Poder Constituinte - Capítulo 2 - Gilmar Mendes - Resumo

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Flávia Argôlo França
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Curso de Direito Constitucional – Gilmar Mendes e Paulo Branco
Capítulo 2 – Poder Constituinte
I – PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
A autoridade máxima da Constituição, reconhecida pelo constitucionalismo, vem de uma força política capaz de estabelecer e manter o vigor normativo do Texto. Essa magnitude que fundamenta a validez da Constituição, desde a Revolução Francesa, é conhecida com o nome de poder constituinte originário.
Poder constituinte originário, portanto, é a força política consciente de si que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivência na comunidade política.
A Constituição é produto do poder constituinte originário, que gera e organiza os poderes do Estado (os poderes constituídos), sendo, até por isso, superior a eles.
O povo, titular do poder constituinte originário, apresenta-se não apenas como o conjunto de pessoas vinculadas por sua origem étnica ou pela cultura comum, mas, além disso, como “um grupo de homens que se delimita e se reúne politicamente, que é consciente de si mesmo como magnitude política e que entra na história atuando como tal”.
Em suma, podemos apontar três características básicas que se reconhecem ao poder constituinte originário. Ele é inicial, ilimitado (ou autônomo) e incondicionado. É inicial, porque está na origem do ordenamento jurídico. É o ponto de começo do Direito. Por isso mesmo, o poder constituinte não pertence à ordem jurídica, não está regido por ela. Decorre daí a outra característica do poder constituinte originário — é ilimitado. Se ele não se inclui em nenhuma ordem jurídica, não será objeto de nenhuma ordem jurídica. O Direito anterior não o alcança nem limita a sua atividade.
1. Momentos de expressão do poder constituinte originário
O poder constituinte originário não se esgota quando edita uma Constituição. Ele subsiste fora da Constituição e está apto para se manifestar a qualquer momento. Trata-se, por isso mesmo, de um poder permanente, e, como também é incondicionado, não se sujeita a formas prefixadas para operar.
As características básicas do poder constituinte originário são: a inicialidade, o incondicionamento a formas e a ilimitação pela ordem jurídica prévia.
2. Constituição de 1988: Resultado de exercício do poder constituinte originário
Apesar de a Assembleia Constituinte ter sido, realmente, convocada por emenda à Constituição de 1967/1969, isso não reponta como obstáculo a que se veja atuante o poder constituinte originário. Afinal, esse poder não se expressa apenas em seguida a graves tumultos sociais, mas se exprime sempre que entende de mudar a estrutura constitucional do Estado nos seus aspectos mais elementares.
Houve, portanto, na elaboração da Constituição de 1988, a intervenção do poder constituinte originário. Instaurou-se um novo regime político, superando o anterior. Adotou-se uma nova ideia de Direito e um novo fundamento de validade da ordem jurídica.
3. Formas de manifestação do poder constituinte originário
Da característica da incondicionalidade do poder constituinte deduz-se que não se exige, para a legitimidade formal da nova Constituição, que o poder constituinte siga um procedimento padrão predeterminado. Isso não impede, todavia, que o poder constituinte fixe algumas regras para si mesmo, para ordenar os seus trabalhos. Essas disposições não têm sanção, podem ser superadas ou desrespeitadas pelo constituinte, sem que se invalide o seu trabalho final. Da característica da incondicionalidade do poder constituinte deduz-se que não se exige, para a legitimidade formal da nova Constituição, que o poder constituinte siga um procedimento padrão predeterminado. Isso não impede, todavia, que o poder constituinte fixe algumas regras para si mesmo, para ordenar os seus trabalhos. Essas disposições não têm sanção, podem ser superadas ou desrespeitadas pelo constituinte, sem que se invalide o seu trabalho final.
Se o ato constituinte compete a uma única pessoa, ou a um grupo restrito, em que não intervém um órgão de representação popular, fala-se em ato constituinte unilateral, e a Constituição é dita outorgada. No Brasil, a Constituição de 1824 e a de 1937 foram outorgadas por ato do Chefe do Executivo. Em outros casos, a Constituição é promulgada por uma Assembleia de representantes do povo. Este é o sistema clássico de elaboração de constituições democráticas. O método dá origem à chamada Constituição votada. Desta classe fazem exemplos as nossas Constituições de 1891, 1934, 1946, 1967 e a de 1988.
Fala-se, também, em se tratando de Constituição votada, em procedimento constituinte direto, quando o projeto elaborado pela Assembleia obtém validade jurídica por meio da aprovação direta do povo, que se manifesta por meio de plebiscito ou referendo.
Ao lado do procedimento constituinte direto, há a técnica do procedimento constituinte indireto ou representativo. Aqui, a participação do povo esgota-se na eleição de representantes para uma assembleia, que deverá elaborar e promulgar o texto magno.
4. Questões práticas relacionadas com o poder constituinte originário
4.1 Supremacia da Constituição
O conflito de leis com a Constituição encontrará solução na prevalência desta, justamente por ser a Carta Magna produto do poder constituinte originário, ela própria elevando-se à condição de obra suprema, que inicia o ordenamento jurídico, impondo-se, por isso, ao diploma inferior com ela inconciliável.
4.2 Recepção
Corresponde a uma revalidação das normas que não desafiam, materialmente, a nova Constituição.
O mais frequente, é a recepção implícita, como acontece no sistema brasileiro atual.
Deve-se a Kelsen a teorização do fenômeno da recepção, pelo qual se busca conciliar a ação do poder constituinte originário com a necessidade de se obviar vácuos legislativos. Kelsen sustenta que as leis anteriores, no seu conteúdo afinadas com a nova Carta, persistem vigentes, só que por fundamento novo. A força atual desses diplomas não advém da Constituição passada, mas da coerência que os seus dispositivos guardam com o novo diploma constitucional. Daí Kelsen dizer que “apenas o conteúdo dessas normas permanece o mesmo, não o fundamento de sua validade”. O importante, então, é que a lei antiga, no seu conteúdo, não destoe da nova Constituição.
4.3 Revogação ou inconstitucionalidade superveniente?
Se a norma anterior à Constituição não guarda compatibilidade de conteúdo com esta, não continuará a vigorar, havendo, aqui, quem considere ocorrer caso de revogação e quem veja na hipótese uma inconstitucionalidade superveniente.
O relator do leading case após 1988 (ADI 02-DF, DJ de 21-11-1997), Ministro Paulo Brossard, invocou a doutrina tradicional, segundo a qual se a inconstitucionalidade da lei importa a sua nulidade absoluta, importa a sua invalidez desde sempre. Mas, raciocinou, se a lei foi corretamente editada quando da Constituição anterior, ela não pode ser considerada nula, desde sempre, tão só porque a nova Constituição é com ela incompatível. A lei apenas deixa de operar como advento da nova Carta. O fenômeno só poderia ser tido, por isso, como hipótese de revogação. 
Prevaleceu, e é prestigiada até hoje, a posição do relator.
4.4 Normas da antiga Constituição compatíveis com a nova Constituição
Prevalece a tese de que a antiga Constituição fica globalmente revogada, evitando-se que convivam, num mesmo momento, a atual e a anterior expressão do poder constituinte originário empregada para elaborar toda a Constituição. Além disso, conforme a regra, de inspiração lógica, de solução de antinomias, ocorre a revogação da norma anterior quando norma superveniente vem a regular inteiramente uma mesma matéria.
Como regra geral, se a nova Constituição não prevê expressamente a desconstitucionalização, a Lei Maior anterior inteira fica superada.
4.5 Normas anteriores à Constituição e modificação de competência
“Não há cogitar de uma federalização de normas estaduais ou municipais, por força de alteração na regra de competência” (Gilmar Ferreira Mendes).
GilmarMendes, porém, sugere que se tenha por prorrogada a vigência da lei federal quando a competência se torna municipal ou estadual. Aqui não haveria empeço definitivo ao princípio da continuidade do ordenamento jurídico.
4.6 Repristinação
Que acontece com a lei que perdeu vigência com o advento de uma nova ordem constitucional, quando esta é revogada por uma terceira Constituição, que não é incompatível com aquela norma infraconstitucional?
A restauração da eficácia é considerada inviável. Não se admite a repristinação, em nome do princípio da segurança das relações, o que não impede, no entanto, que a nova Constituição expressamente revigore aquela legislação.
4.7 Possibilidade de se declarar inconstitucional norma anterior à Constituição, com ela materialmente compatível, editada com desobediência à Constituição então vigente
Uma vez que vigora o princípio de que, em tese, a inconstitucionalidade gera a nulidade — absoluta — da lei, uma norma na situação em tela já era nula desde quando editada, pouco importando a compatibilidade material com a nova Constituição, que não revigora diplomas nulos.
“Texto inconstitucional não pode ser recepcionado pela nova ordem, mesmo que esta não considere inconstitucional o que a ordem pretérita assim considerava”.
4.8 Poder constituinte originário e direitos adquiridos
O poder constituinte originário dá início ao ordenamento jurídico, define o que pode ser aceito a partir de então. O que é repudiado pelo novo sistema constitucional não há de receber status próprio de um direito, mesmo que na vigência da Constituição anterior o detivesse. Somente seria viável falar em direito adquirido como exceção à incidência de certo dispositivo da Constituição se ela mesma, em alguma de suas normas, o admitisse claramente. Mas, aí, já não seria mais caso de direito adquirido contra a Constituição, apenas de ressalva expressa de certa situação. Não havendo essa ressalva expressa, incide a norma constitucional contrária à situação antes constituída.
Em suma, a norma superveniente do poder constituinte originário, a não ser quando diz o contrário, tem aplicação sobre situações constituídas antes da sua vigência, exatamente sobre os efeitos que o ato praticado no passado tenderia a produzir sob a vigência da nova norma constitucional. Reconhece-se, assim, como típico das normas do poder constituinte originário serem elas dotadas de eficácia retroativa mínima, já que se entende como próprio dessas normas atingir efeitos futuros de fatos passados. As normas do poder constituinte originário podem, excepcionalmente, ter eficácia retroativa média (alcançar prestações vencidas anteriormente a essas normas e não pagas) ou máxima (alcançar fatos consumados no passado), mas para que opere com a retroatividade média ou máxima, o propósito do constituinte deve ser expresso. É nesse sentido que se diz, hoje, que não há direito adquirido contra a Constituição.
4.9 Poder constituinte originário e controle de constitucionalidade dos seus atos
Sendo o poder constituinte originário ilimitado e sendo o controle de constitucionalidade exercício atribuído pelo constituinte originário a poder por ele criado e que a ele deve reverência, não há se cogitar de fiscalização de legitimidade por parte do Judiciário de preceito por aquele estatuído.
II- PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Aceita-se, então, que a Constituição seja alterada, justamente com a finalidade de regenerá-la, conservá-la na sua essência, eliminando as normas que não mais se justificam política, social e juridicamente, aditando outras que revitalizem o texto, para que possa cumprir mais adequadamente a função de conformação da sociedade.
As mudanças são previstas e reguladas na própria Constituição que será alterada. O poder de reforma — expressão que inclui tanto o poder de emenda como o poder de revisão do texto (art. 3º do ADCT) — é, portanto, criado pelo poder constituinte originário, que lhe estabelece o procedimento a ser seguido e limitações a serem observadas. O poder constituinte de reforma, assim, não é inicial, nem incondicionado nem ilimitado. É um poder que não se confunde com o poder originário, estando subordinado a ele.
1. Constituições rígidas e constituições flexíveis
Rígidas são as constituições que somente são alteráveis por meio de procedimentos especiais, mais complexos e difíceis do que aqueles próprios à atividade comum do Poder Legislativo. A Constituição flexível, de seu lado, equipara-se, no que tange ao rito de sua reforma, às leis comuns. 
A técnica da Constituição rígida explica-se como uma solução intermediária entre duas opções tidas como inaceitáveis — a inalterabilidade da Constituição e a sua banalização, pela facilidade de sua reforma.
As constituições mistas (ou semirrígidas) são um combinado dos dois tipos anteriores. Apenas alguns preceitos do texto são modificáveis por processo especial, enquanto outros podem ser alterados pelo processo legislativo comum. O exemplo é a nossa Constituição do Império, que, no art. 178, dizia que as matérias não tipicamente constitucionais do texto poderiam ser alteradas pelo legislador segundo o procedimento ordinário. Só considerava tipicamente constitucional o que tinha a ver com limites e atribuições dos poderes públicos e com direitos políticos e individuais dos cidadãos.
As constituições rígidas, como a nossa, marcam a distinção entre o poder constituinte originário e os constituídos, inclusive o de reforma; reforçam a supremacia da Constituição, na medida em que repelem que o legislador ordinário disponha em sentido contrário do texto constitucional; e levam, afinal, à instituição de mecanismo de controle de constitucionalidade de leis, como garantia real da superlegalidade das normas constitucionais.
2. Denominações do poder de reforma
O poder de reformar a Constituição recebe denominações diversas, conforme o doutrinador que dele cuida, já havendo sido chamado de poder constituinte constituído, poder constituinte derivado, poder constituinte instituído ou poder constituinte de segundo grau.
3. Limites ao poder de reforma – Espécies
Sendo um poder instituído, o poder de reforma está sujeito a limitações de forma e de conteúdo. Entre nós, a liberdade do órgão reformador sofre restrições de ordem procedimental. Assim, exige-se quórum especialmente qualificado para a aprovação de emenda à Constituição. É preciso que a proposta de emenda reúna o voto favorável de 3/5 dos membros de cada Casa do Congresso Nacional e em dois turnos de votação em cada uma. Ambas as Casas devem anuir ao texto da emenda, para que ela prospere; não basta, por isso, para que a proposta de emenda seja aprovada, que a Casa em que se iniciou o processo rejeite as alterações à sua proposta produzidas na outra Casa.
A Constituição também aponta quem pode apresentar proposta de Emenda à Constituição (1/3, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; o Presidente da República; mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros). Não se prevê a iniciativa popular de proposta de Emenda.
Algumas constituições — não a brasileira em vigor — estabelecem também restrição temporal, vedando emendas durante certo período de tempo. Há, afinal, as limitações materiais ao poder de reforma. O poder constituinte originário pode estabelecer que certas opções que tomou são intangíveis. Terá consagrado o que se denomina cláusula pétrea.
4. As limitações materiais – Introdução
Se a reforma da Constituição tem por objetivo revitalizar a própria Constituição como um todo, é de entender que a identidade básica do texto deve ser preservada, o que, por si, já significa um limite à atividade da reforma. O próprio constituinte originário pode indicar os princípios que não admite sejam modificados, como forma de manter a unidade no tempo do seu trabalho.
“Cumpre evitar uma rigidez tão acentuada que seja um convite às revoluções, ou uma elasticidade tão exagerada que desvaneça aideia de segurança do regime sob que se vive”.
4.1 Limites materiais – dificuldades teóricas para a sua aceitação
Parte-se do pressuposto de que o poder constituinte originário é a expressão da vontade do povo e que as limitações que este impõe destinam-se a restringir a vontade dos representantes do povo, no exercício dos poderes constituídos.
Nada impede que o povo, fazendo-se ouvir por meio de manifestação do poder constituinte originário, rompa com as limitações impostas pela Constituição em vigor e se dê um outro diploma magno. Enquanto isso não ocorre, o que se pode dizer é que a geração subsequente à que editou a Constituição com as suas limitações materiais concorda com elas. Anuência que adviria do fato de não exercer o poder constituinte originário.
4.2 Natureza da cláusula pétrea
O sentido básico do estabelecimento de limites materiais seria, assim, o de aumentar a estabilidade de certas opções do constituinte originário, assegurar-lhe maior sobrevida, por meio do agravamento do processo da sua substituição.
Lembra-se que o propósito do poder de revisão não é criar uma nova Constituição, mas ajustá-la — mantendo a sua identidade—às novas conjunturas.
As cláusulas pétreas, portanto, além de assegurarem a imutabilidade de certos valores, além de preservarem a identidade do projeto do constituinte originário, participam, elas próprias, como tais, também da essência inalterável desse projeto. Eliminar a cláusula pétrea já é enfraquecer os princípios básicos do projeto do constituinte originário garantidos por ela.
4.3 Finalidade da cláusula pétrea – o que ela veda
A cláusula pétrea não existe tão só para remediar situação de destruição da Carta, mas tem a missão de inibir a mera tentativa de abolir o seu projeto básico. Pretende-se evitar que a sedução de apelos próprios de certo momento político destrua um projeto duradouro.
4.4 Alcance da proteção da cláusula pétrea
A cláusula pétrea não tem por escopo proteger dispositivos constitucionais, mas os princípios neles modelados a cláusula pétrea não tem por escopo proteger dispositivos constitucionais, mas os princípios neles modelados.
Por isso também se leciona que a mera alteração redacional de uma norma componente do rol das cláusulas pétreas não importa, por isso somente, inconstitucionalidade, desde que não afetada a essência do princípio protegido e o sentido da norma.
Diz-se que, conquanto fique preservado o núcleo essencial dos bens constitucionais protegidos, isto é, desde que a essência do princípio permaneça intocada, elementos circunstanciais ligados ao bem tornado cláusula pétrea poderiam ser modificados ou suprimidos.
4.5 Controle de constitucionalidade de emendas em face de cláusula pétrea
As limitações ao poder de reforma teriam reduzido efeito prático se não se admitisse o controle jurisdicional da observância das restrições que o constituinte originário impôs ao poder constituído.
Assim, é seguro que o Judiciário pode afirmar a inconstitucionalidade de emenda à Constituição. Isso pode ser feito depois de a emenda haver sido promulgada, em casos concretos, por qualquer juiz, podendo também se efetuar o controle abstrato, pelo STF, por meio de ação direta de inconstitucionalidade. O controle pode ocorrer antes mesmo de a emenda ser votada, por meio de mandado de segurança, reconhecendo-se legitimação para agir exclusivamente ao congressista.
4.6 As cláusulas pétreas em espécie
 4.6.1 Forma federativa do Estado
Não é passível de deliberação a proposta de emenda que desvirtue o modo de ser federal do Estado criado pela Constituição, em que se divisa uma organização descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartição de competência entre o governo central e os locais, consagrada na Lei Maior, onde os Estados federados participam das deliberações da União, sem dispor do direito de secessão.
 4.6.2 A separação de Poderes
O desenho da separação de Poderes como concebido pelo constituinte originário é importante. A emenda que suprima a independência de um dos Poderes ou que lhe estorve a autonomia é imprópria.
 4.6.3 O voto direto, secreto, universal e periódico
A escolha dos agentes políticos pelo voto direto da população está assegurada, impedindo-se as eleições indiretas. [...] A garantia do voto secreto, entendida como elemento fundamental do sistema democrático, tampouco pode ser suprimida por meio de emenda. Ao tornar o voto universal cláusula pétrea, o constituinte cristalizou também o universo dos indivíduos que entendeu aptos para participar do processo eleitoral. Impede-se, assim, que uma emenda venha a excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos, que o constituinte originário facultou (art. 14, II). A periodicidade dos mandatos é consequência do voto periódico estabelecido como cláusula pétrea. Uma emenda não está legitimada para transformar cargos políticos que o constituinte originário previu como suscetíveis de eleição em cargos vitalícios ou hereditários.
 4.6.4 Os direitos e garantias individuais
No tocante aos direitos e garantias individuais, mudanças que minimizem a sua proteção, ainda que topicamente, não são admissíveis. Não poderia o constituinte derivado, por exemplo, contra garantia expressa no rol das liberdades públicas, permitir que, para determinada conduta (e. g., assédio sexual), fosse possível retroagir a norma incriminante. Esses direitos e garantias individuais protegidos são os enumerados no art. 5º da Constituição e em outros dispositivos da Carta.
 4.6.5 Direitos sociais e cláusula pétrea
Os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior. Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este, expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas.
 4.6.6 Criação de novos direitos fundamentais
Se a proteção fornecida pela cláusula pétrea impede que os direitos fundamentais sejam abolidos ou tenham o seu núcleo essencial amesquinhado, não tolhe, evidentemente, o legislador reformista de ampliar o catálogo já existente.
Não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas. Apenas o poder constituinte originário pode fazê-lo.
É possível que uma emenda à Constituição acrescente dispositivos ao catálogo dos direitos fundamentais sem que, na realidade, esteja criando direitos novos. A emenda pode estar apenas especificando direitos já concebidos pelo constituinte originário. O direito já existia, passando apenas a ser mais bem explicitado. Nesse caso, a cláusula pétrea já o abrangia, ainda que implicitamente.
 4.6.7 Direitos previstos em tratados sobre direitos humanos
A partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, passou-se, entretanto, a admitir que os tratados “que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Nesses casos, e apenas nesses, essas normas gozarão de status constitucional.
Os tratados aprovados antes da Emenda continuam a valer como normas infraconstitucionais, já que persiste operante a fórmula da aprovação do tratado com dispensa das formalidades ligadas à produção de emendas à Constituição da República.
 4.6.8 A cláusula pétrea da garantia do direito adquirido
Por ferir direito adquirido e a garantia da coisa julgada, além de destoar do direito fundamental à igualdade, o STF suspendeu, por inconstitucionais, dispositivos da Emenda n. 30/2000 à Constituição, confirmando, uma vez mais, a possibilidade de se arguírem esses direitos e garantias individuais contra deliberações do poder constituinte de reforma.
4.7 Cláusulas pétreas implícitas
As limitações materiais ao poder de reforma não estão exaustivamente enumeradas no art. 60, § 4º,da Carta da República. O que se puder afirmar como ínsito à identidade básica da Constituição ideada pelo poder constituinte originário deve ser tido como limitação ao poder de emenda, mesmo que não haja sido explicitado no dispositivo. Recorde-se sempre que o poder de reformar a Constituição não equivale ao poder de dar ao País uma Constituição diferente, na sua essência, daquela que se deveria revigorar por meio da reforma. Como se viu, a própria cláusula de imutabilidade (art. 60, § 4º) não pode ser tida como objeto de ab-rogação, não obstante não haja proibição expressa nesse sentido. Os princípios que o próprio constituinte originário denominou fundamentais, que se leem no Título inaugural da Lei Maior, devem ser considerados intangíveis.
III- MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
O estudo do poder constituinte de reforma instrui sobre o modo como o Texto Constitucional pode ser formalmente alterado. Ocorre que, por vezes, em virtude de uma evolução na situação de fato sobre a qual incide a norma, ou ainda por força de uma nova visão jurídica que passa a predominar na sociedade, a Constituição muda, sem que as suas palavras hajam sofrido modificação alguma. O texto é o mesmo, mas o sentido que lhe é atribuído é outro. Como a norma não se confunde com o texto, repara-se, aí, uma mudança da norma, mantido o texto. Quando isso ocorre no âmbito constitucional, fala-se em mutação constitucional. 
A nova interpretação há, porém, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e não deve violentar os princípios estruturantes da Lei Maior; do contrário, haverá apenas uma interpretação inconstitucional