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Direito Administrativo Aula Data Tema Professor Obs.: 01 27 07 10 Administração Pública I Fernanda Marinela 02 30 07 10 Administração Pública II Fernanda Marinela 03 18 08 10 Administração Pública III Fernanda Marinela 04 20 08 10 Organização da Adm. Pública I ‘’ 05 26 08 10 Organização da Adm. Pública II ‘’ 06 27 08 10 Organização da Adm. Pública III ‘’ 07 02 08 10 Organização da Adm. Pública IV ‘’ 08 15 09 10 Poderes Administrativos ‘’ 09 17 09 10 Atos da Administração I ‘’ 10 06 10 10 Atos Administrativos II ‘’ 11 08 10 10 Atos Administrativos III e Licitações I ‘’ 12 10 11 10 Licitações II ‘’ 13 07 12 10 Agentes Públicos I ‘’ 14 10 12 10 Agentes Públicos II ‘’ 15 18 01 11 Intervenção na Propriedade ‘’ Aula Internet 16 28 01 11 Contratos Administrativos ‘’ Aula Internet 17 18 19 20 Sumário DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................................................................... 1 SUMÁRIO ............................................................................................................................................................. 2 1 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA ................................................................................................................ 7 2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO ...................................................... 7 2.1 Objeto do Direito Administrativo ...................................................................................................................... 7 3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO ......................................................................................... 8 4 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE ............................................ 9 4.1 Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francês ............................................................................. 9 4.2 Jurisdição Única ou Sistema Inglês .................................................................................................................... 9 5 CONCEITOS ................................................................................................................................................. 9 6 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ............................................................................................ 11 6.1 Princípios ....................................................................................................................................................... 11 6.2 Princípios Mínimos do Direito Administrativo ................................................................................................. 12 6.2.1 Princípio da Legalidade ......................................................................................................................................... 12 6.2.2 Princípio da Impessoalidade ................................................................................................................................. 12 6.2.3 Princípio da Moralidade ........................................................................................................................................ 14 6.2.4 Princípio da Publicidade ........................................................................................................................................ 15 6.2.5 Princípio da Eficiência ........................................................................................................................................... 16 6.2.6 Princípio da Isonomia ............................................................................................................................................ 17 6.3 Princípio da Razoabilidade .............................................................................................................................. 19 6.4 Contraditório e Ampla Defesa ......................................................................................................................... 19 6.5 Princípio da Continuidade ............................................................................................................................... 20 6.5.1 Direito de Greve .................................................................................................................................................... 20 6.6 Princípio da Autotutela ................................................................................................................................... 21 7 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .......................................................................... 21 7.1 Formas de prestação da atividade administrativa ........................................................................................... 21 7.2 Estado (pessoa jurídica) x Agente (pessoa física) ............................................................................................. 23 7.3 Órgãos Públicos .............................................................................................................................................. 23 7.3.1 Órgão Público em juízo ......................................................................................................................................... 24 7.4 Classificação dos Órgãos Públicos ................................................................................................................... 24 7.5 Características Comuns a todas as pessoas da Administração Indireta ............................................................. 24 7.6 Autarquia ....................................................................................................................................................... 26 7.6.1 Regime Tributário das Autarquias ......................................................................................................................... 28 7.6.2 Tratamento em Processo Judicial ......................................................................................................................... 28 7.6.3 Responsabilidade Civil do Estado .......................................................................................................................... 28 7.6.4 Território ............................................................................................................................................................... 28 7.6.5 Conselho de Classe ................................................................................................................................................ 29 7.6.6 Agências Reguladoras............................................................................................................................................ 30 7.6.7 Agências Executivas............................................................................................................................................... 31 7.7 Empresas Públicas .......................................................................................................................................... 32 7.8 Sociedade de Economia Mista ........................................................................................................................ 32 7.9 Diferenças entre Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista .............................................................. 32 7.10 Regime Jurídico das Empresas Estatais (EP e SEM) .......................................................................................... 33 7.10.1 Falências ...........................................................................................................................................................33 7.10.2 Responsabilidade Civil ...................................................................................................................................... 33 7.10.3 Exigibilidade de licitação ................................................................................................................................... 33 7.10.4 Penhorabilidade dos Bens ................................................................................................................................ 34 7.10.5 Privilégios Tributários ....................................................................................................................................... 34 7.10.6 Regime de pessoal ............................................................................................................................................ 34 7.11 Consórcios Públicos ........................................................................................................................................ 36 8 ENTES DE COOPERAÇÃO ..................................................................................................................... 36 8.1 Serviços Sociais Autônomos ............................................................................................................................ 36 8.2 Entidades de Apoio ........................................................................................................................................ 36 8.3 Organizações Sociais ....................................................................................................................................... 37 8.4 OSCIP – Organização da Sociedade Civil e Interesse Público ............................................................................ 37 9 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................................................ 38 9.1 Abuso de Poder .............................................................................................................................................. 38 9.2 Classificação de acordo com o grau de liberdade ............................................................................................. 38 9.3 Poder Hierárquico ou do Hierarca ................................................................................................................... 39 9.4 Poder Disciplinar ............................................................................................................................................ 39 9.5 Poder Regulamentar ou Poder Normativo ...................................................................................................... 39 9.5.1 Regulamento x Decreto ......................................................................................................................................... 40 9.6 Poder de Polícia .............................................................................................................................................. 41 9.6.1 Atributos do Poder de Polícia ................................................................................................................................ 42 9.6.2 Delegação do Poder de Polícia .............................................................................................................................. 43 10 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO ............................................................................................................ 43 10.1 Atos da administração e atos administrativos ................................................................................................. 43 10.2 Conceito de ato administrativo ....................................................................................................................... 44 10.3 Elementos ou requisitos do ato administrativo ............................................................................................... 44 10.3.1 Competência ou Sujeito (Sujeito competente) ................................................................................................. 44 10.3.2 Forma do ato administrativo ............................................................................................................................ 45 10.3.3 Motivo do ato administrativo ........................................................................................................................... 46 10.3.3.1 Teoria dos motivos determinantes ............................................................................................................... 46 10.3.4 Objeto do Ato Administrativo ........................................................................................................................... 47 10.3.5 Finalidade do ato administrativo ...................................................................................................................... 47 10.3.6 Vinculação e Discricionariedade ....................................................................................................................... 47 10.4 Atributos ou Características dos Atos Administrativos .................................................................................... 48 10.4.1 Presunção de Legalidade .................................................................................................................................. 48 10.4.2 Autoexecutoriedade ......................................................................................................................................... 49 10.4.2.1 Exigibilidade .................................................................................................................................................. 49 10.4.2.2 Executoriedade ............................................................................................................................................. 49 10.4.3 Coercibilidade ou Imperatividade ..................................................................................................................... 49 10.4.4 Tipicidade .......................................................................................................................................................... 49 10.5 Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo ........................................................................................ 50 10.6 Classificação dos atos administrativos ............................................................................................................ 51 10.6.1 Quanto aos destinatários .................................................................................................................................. 51 10.6.2 Quanto ao alcance dos atos .............................................................................................................................. 51 10.6.3 Quanto ao grau de liberdade ............................................................................................................................ 51 10.6.4 Quanto à formação ........................................................................................................................................... 51 10.7 Extinção de ato administrativo ....................................................................................................................... 53 10.7.1 Cumprimento dos efeitos ................................................................................................................................. 53 10.7.2 Desaparecimento .............................................................................................................................................. 53 10.7.2.1 Desaparecimento do sujeito ........................................................................................................................53 10.7.2.2 Desaparecimento do objeto ......................................................................................................................... 53 10.7.3 Renúncia ........................................................................................................................................................... 53 10.7.4 Ação do Poder Público ...................................................................................................................................... 53 10.7.4.1 Cassação ....................................................................................................................................................... 53 10.7.4.2 Caducidade ................................................................................................................................................... 53 10.7.4.3 Contraposição ............................................................................................................................................... 53 10.7.4.4 Anulação ....................................................................................................................................................... 53 10.7.4.5 Revogação .................................................................................................................................................... 54 11 LICITAÇÃO ........................................................................................................................................... 55 11.1 Sujeitos .......................................................................................................................................................... 56 11.2 Princípios da Licitação .................................................................................................................................... 56 11.2.1 Princípio de vinculação ao instrumento convocatório ..................................................................................... 56 11.2.2 Princípio do Julgamento Objetivo ..................................................................................................................... 56 11.2.3 Procedimento formal ........................................................................................................................................ 57 11.2.4 Princípio de sigilo de proposta .......................................................................................................................... 57 11.3 Competência legislativa para Licitação e Contratos ......................................................................................... 58 11.4 Modalidades de Licitação ............................................................................................................................... 58 11.4.1 Concorrência ..................................................................................................................................................... 59 11.4.2 Tomada de preços ............................................................................................................................................ 59 11.4.3 Convite .............................................................................................................................................................. 60 11.4.4 Leilão ................................................................................................................................................................. 60 11.4.5 Concurso ........................................................................................................................................................... 61 11.4.6 Pregão ............................................................................................................................................................... 61 11.5 Contratação direta ......................................................................................................................................... 61 11.5.1 Dispensa de licitação......................................................................................................................................... 62 11.5.1.1 Dispensada ................................................................................................................................................... 62 11.5.1.2 Dispensável ................................................................................................................................................... 62 11.5.1 Inexigibilidade de licitação ................................................................................................................................ 63 11.5.1.1 Pressuposto lógico: pluralidade de interessados ......................................................................................... 63 11.5.1.2 Pressuposto jurídico: interesse público ........................................................................................................ 63 11.5.1.3 Pressuposto fático: interesse de mercado no objeto ................................................................................... 64 11.6 Procedimento da Licitação .............................................................................................................................. 64 11.6.1 Fase Interna ...................................................................................................................................................... 64 11.6.1.1 1. Formalização do processo ........................................................................................................................ 64 11.6.1.2 2. Nomeação da comissão de licitação, de acordo com o art. 51 da Lei nº 8.666/93. ................................. 64 11.6.1.3 3. Elaboração de parecer jurídico. ................................................................................................................ 65 11.6.1.4 4. Autorização formal da deflagração do certame pela autoridade máxima, que só tornará à cena no final dos trabalhos. ................................................................................................................................................................ 65 11.6.2 Fase Externa ...................................................................................................................................................... 65 11.6.3 Habilitação ou qualificação ............................................................................................................................... 67 11.6.4 Classificação e julgamento ................................................................................................................................ 68 11.6.5 Adjudicação ou homologação ........................................................................................................................... 69 11.6.5.1 Homologação ................................................................................................................................................ 69 11.6.5.2 Adjudicação .................................................................................................................................................. 69 11.7 Pregão ............................................................................................................................................................ 69 11.7.1 Propostas escritas, que vieram no envelope. ................................................................................................... 70 11.7.2 Habilitação ........................................................................................................................................................ 70 12 AGENTES PÚBLICOS .........................................................................................................................71 12.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 71 12.2 Acessibilidade de cargo público ...................................................................................................................... 73 12.2.1 Prazo de validade do concurso público ............................................................................................................ 74 12.2.2 Requisitos para concurso público ..................................................................................................................... 74 12.2.3 Direito à nomeação ........................................................................................................................................... 75 12.3 Competência para julgamento das ações ........................................................................................................ 75 12.4 Estabilidade dos servidores públicos ............................................................................................................... 76 12.4.1 Aquisição da estabilidade ................................................................................................................................. 76 12.4.2 Perda da estabilidade ....................................................................................................................................... 76 12.4.3 Estágio probatório ............................................................................................................................................ 76 12.5 Sistema remuneratório ................................................................................................................................... 77 12.5.1 Remuneração ou vencimentos ......................................................................................................................... 77 12.5.2 Subsídios ........................................................................................................................................................... 77 12.6 Teto geral ....................................................................................................................................................... 78 12.7 Acumulação de cargo público ......................................................................................................................... 78 12.8 Aposentadoria ................................................................................................................................................ 79 13 INTERVENÇÃO NA PROPRIEDADE .............................................................................................. 81 13.1 Limitação Administrativa ................................................................................................................................ 81 13.1.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 81 13.2 Servidão Administrativa ................................................................................................................................. 81 13.2.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 82 13.3 Requisição ...................................................................................................................................................... 82 13.3.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 82 13.4 Ocupação Temporária .................................................................................................................................... 82 13.4.1 Dever de indenização ........................................................................................................................................ 83 13.5 Tombamento ................................................................................................................................................. 83 13.5.1 Dever de indenizar ............................................................................................................................................ 83 13.5.2 Obrigações do proprietário inerentes ao tombamento ................................................................................... 83 13.5.3 Modalidades de tombamento .......................................................................................................................... 84 13.5.3.1 De acordo com a constituição ...................................................................................................................... 84 13.5.3.2 Eficácia do tombamento .............................................................................................................................. 84 13.5.3.3 Destinatários ................................................................................................................................................ 84 13.6 Desapropriação .............................................................................................................................................. 86 13.6.1 Indenização ....................................................................................................................................................... 87 13.6.1.1 Desapropriação comum, geral ou ordinária ................................................................................................. 87 13.6.1.2 Desapropriação sancionatória ou extraordinária ......................................................................................... 88 13.6.1.3 Desapropriação Indireta ............................................................................................................................... 90 13.6.2 Procedimento para desapropriação ................................................................................................................. 90 13.6.2.1 Fase declaratória .......................................................................................................................................... 90 13.6.2.2 Prazo de caducidade ..................................................................................................................................... 90 13.6.2.3 Fase Executiva .............................................................................................................................................. 90 14 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................................................ 91 14.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 91 14.2 Características ................................................................................................................................................ 91 14.3 Formalidades ................................................................................................................................................. 91 14.4 Cláusulas do contrato administrativo .............................................................................................................. 92 14.4.1 Cláusulas Necessárias ....................................................................................................................................... 92 14.4.2 Cláusulas exorbitantes ...................................................................................................................................... 93 14.5 Extinção contratual ........................................................................................................................................95 15 SERVIÇO PÚBLICO ............................................................................................................................. 95 15.1 Conceito ......................................................................................................................................................... 95 15.2 Classificação de serviço público ...................................................................................................................... 95 15.2.1 Quanto à essencialidade do serviço ................................................................................................................. 96 15.2.2 Quanto aos destinatários do serviço ................................................................................................................ 96 15.3 Transferência de serviço público ..................................................................................................................... 96 15.3.1 Delegação de serviço público ........................................................................................................................... 96 15.3.1.1 Concessão de serviço público ....................................................................................................................... 96 Direito Administrativo Terça‐feira, 27 de julho de 2010. 1 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA ‐ CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO. Direito Administrativo. (Posicionamento moderno, frequente em concurso, consciência crítica, bom para segunda fase – prolixo e um pouco confuso). ‐ JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO. (Linguagem mais simples, organizado. Tem posição tradicional embora não freqüente em concurso). ‐ FERNANDA MARINELA. Direito Administrativo. Ed. Impetus. (coletânea de jurisprudência, quadro de resumo). www.marinela.ma ‐ Leitura de lei seca. Constituição Federal Lei 9.784/95 Lei 8.666/91 Lei 8.112/90 ‐ Leitura dos Informativos do STJ e STF. ‐ Fazer provas. 2 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO DIREITO: conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, as quais definem regras de convívio social e conduta social; permite, com isso, a coexistência pacífica dos indivíduos na sociedade. DIREITO POSTO: é o direito vigente naquele determinado momento, aplicado em um dado momento histórico. DIREITO PRESSUPOSTO: vale como condição para validade de outro direito ou garantia. Aqueles que estão no mínimo existencial, condição para desenvolvimento de outras garantias. Ex.: direito à vida, liberdade. O Direito é uno, mas é divido em ramos para fins didáticos. O Direito Administrativo nada mais é do que mais um desses ramos, incluso no ramo do Direito Público que busca a satisfação do interesse público e do interesse coletivo. Obs.1: Regra de Direito Público é sinônimo de regra de Ordem Pública? Não são sinônimos. Regra de ordem pública é regra inafastável, imodificável pela vontade das partes. O Direito Público é regra de ordem pública (obrigação de licitação, proteção do interesse público etc.), mas a regra de ordem pública também está presente no Direito Privado (ex.: a capacidade civil ou para casamento). O conceito de Direito Público não é sinônimo de Ordem Pública, pois esta é mais abrangente do que o outro. O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público interno. 2.1 Objeto do Direito Administrativo a. Escola Legalista/Exegética: tem como objeto de estudo a lei. Teoria que não prosperou, pois no Brasil há tanto regras como princípios. b. Escola do Serviço Público: tem como base tanto princípio como lei, e o objeto do Direito Administrativo é o serviço público. Nesse momento, serviço público representava toda e qualquer atuação do Estado, não prosperando justamente por isso, pois se estaria eliminando os demais ramos do Direito Público. c. Critério do Poder Executivo: o Direito Administrativo estuda somente a atuação do Executivo. Falso, pois é um critério restrito demais, já que se estuda o Legislativo, o Executivo e o Judiciário no exercício da atividade administrativa. d. Critério Teleológico: o Direito Administrativo é um conjunto de regras e princípios. É um critério verdadeiro, porém insuficiente. Página | 8 e. Critério Residual/Negativo: exclui‐se a função legislativa e jurisdicional do Estado e o que sobrar é administrativo. A afirmação corresponde com o que acontece no Brasil, porém insuficiente mais uma vez. f. Critério de distinção entre a Atividade Jurídica e Atividade Social do Estado: o Direito Administrativo significa ou estuda a atividade jurídica do Estado e não a atividade social (bolsa família, bolsa educação etc). Estando definida a política, cabe ao Direito Administrativo definir a regra que deverá ser aplicada ou a forma que será viabilizada. Esta teoria também foi acolhida, porém dita insuficiente. g. Critério da Administração Pública: (Hely Lopes Meireles) fez um aproveitamento de todas as teorias aceitas e as compilou. Conjunto harmônico de regras e princípios (o que é chamado de regime jurídico administrativo) que rege os agentes, os órgãos e as entidades públicas no desenvolvimento da atividade administrativa, realizando de forma direta, concreta e imediata os fins desejados pelo Estado. (ADOTADA NO BRASIL). Quem define os fins do Estado é o Direito Constitucional, cabe ao Direito Administrativo realizar, por em prática a finalidade definida pela Constituição. (Resquícios do Critério Teleológico). A função direta é aquela que independe, não precisa (prescinde) de provocação. Com isso rejeita a função jurisdicional pois é somente movimentada se provocada. (Resquícios do Critério Residual). A função concreta é aquilo que tem destinatário determinado e produz efeitos concretos. Atuando de forma concreta afasta‐se a função legislativa do Estado. (Resquícios do Critério Residual). A função imediata diferente da função mediata (atuação social do Estado), portanto atua com a função jurídica do Estado, ou seja, somente se provocado. (Resquícios do critério de distinção da atividade jurídica e atividade social do Estado). 3 FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO A doutrina ainda é divergente nesse ponto. Fonte: é aquilo que leva o surgimento de algo. • Lei: em sentido amplo, qualquer espécie normativa (Constituição Federal, Medida Provisórias, Lei Ordinária e Complementar). Esta fonte está organizada em uma estrutura escalonada ou hierarquizada de normas (normas superiores e inferiores). As normas inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores. A lei deve ser compatível com a Constituição, assim como os regulamentos com as leis e a Constituição. Essa combinação foi chamada de Relação de Compatibilidade Vertical. • Doutrina: resultado do trabalho dos estudiosos. Não há código, trabalhamos com legislação esparsa. • Jurisprudência: atualmente é a jurisprudência que vem determinando e firmando a posição. Significa uma série de julgamentos reiterados em um mesmo sentido. O posicionamento de um só julgado, isolado de um Tribunal, não constitui jurisprudência. A Súmula nada mais é do que uma jurisprudência já cristalizada, consolidada. A partir da Emenda Constitucional 45 temos as Súmulas com Efeito Vinculante. Das 31 Súmulas Vinculantes, 13 estão relacionadas com o Direito Administrativo. Repercussão Geral é quando o STF atribui essa característica a um determinado processo (que possa proporcionar elevado número de ações ou de relevância nacional) separando um leading case. Ficam os demais processos sobre o mesmo tema sobrestados. Ao julgar o mérito do caso paradigma, vincula aqueles que estiverem suspensos com o efeito vinculanteda decisão do leading case. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO > Objeto do Direito Administrativo CF Leis Regulamentos; Atos Normativos Página | 9 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE > Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francês • Princípios Gerais do Direito: são as chamadas vigas mestras, estão na base da nossa ciência. Muitas vezes os princípios gerais são regras implícitas. Ex.: ninguém poderá causar dano a outrem, se causar deverá indenizar; ninguém poderá se aproveitar da própria torpeza; vedado o enriquecimento ilícito. • Costume: é a prática habitual acreditando ser ela obrigatória. No Brasil, o Direito Consuetudinário, costumeiro não cria ou eximem obrigação. Serve como fonte, leva à criação de lei, mas não gera nenhum tipo de obrigação. 4 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU MECANISMOS DE CONTROLE Praticado um ato administrativo, quem poderá rever ou controlar esse ato administrativo. No Direito Comparado se encontra dois sistemas. 4.1 Sistema do Contencioso Administrativo ou Sistema Francês Nesse sistema praticado um ato administrativo o controle, a revisão desse ato será feito pela própria administração. O Poder Judiciário poderá ingressar em determinados casos quais sejam (rol exemplificativo): Atividades públicas de caráter privado. Ex.: quando o Estado celebra um contrato de locação. (obs.: no Brasil, embora a lei exija licitação, não deixa de ter caráter privado) Estado e capacidade das pessoas. Propriedade privada. A repressão penal. 4.2 Jurisdição Única ou Sistema Inglês Nesse sistema quem dá a última palavra é o Poder Judiciário. Há também o julgamento pela administração, admitida a revisão pelo Poder Judiciário. O Brasil adota a Jurisdição Única a EC 07 de 1977 tentou introduzir o Contencioso Administrativo, mas a regra foi inoperante. Obs.2: É possível sistema misto de controle? A doutrina diz que não, porque tanto no contencioso quanto na jurisdição partes em comum; já faz parte dos dois regimes. Há na verdade uma predominância em cada um deles, mas a mistura é natural em ambos. Obs.3: A responsabilidade civil da Administração Pública no Brasil segue, em regra, a Teoria Objetiva? A responsabilidade não é da Administração, mas sim do Estado – da pessoa jurídica. A pessoa jurídica responde em regra pela Teoria Objetiva. 5 CONCEITOS Estado: pessoa jurídica, ou seja, tem personalidade jurídica – aptidão de ser sujeito de direitos e obrigações. Obs.4: para o Estado brasileiro se aplica a Teoria da Dupla Personalidade? É a teoria do antigo CC, onde o Estado teria personalidade de direito público e privado o que não serve para o nosso ordenamento. Atualmente o Estado é pessoa jurídica de Direito Público. Governo: é comando, direção, elemento do Estado. É a decisão política do Estado – índole política. Para que o Estado seja independente, o governo deve ser soberano, ou seja, independência na ordem Internacional com supremacia na ordem interna. Estado de Direito: é aquele Estado politicamente organizado que se submete às suas próprias leis. Funções – Poderes: baseado na divisão de Montesquieu (Legislativo, Executivo e Judiciário). o Típica: função para qual o poder é criado. Página | 10 CONCEITOS > Jurisdição Única ou Sistema Inglês o Atípicas: funções secundárias. Poder Legislativo (típica: legiferar – geral e abstrata ‐ e fiscalizar); a função legislativa é a única que pode inovar o Ordenamento Jurídico. (Atípica: julgamento do Presidente da República no processo de impeachment, função administrativa) Poder Judiciário (típica: jurisdicional – abstrata e indireta) produz intangibilidade jurídica, impossibilidade de mudança – efeitos da coisa julgada. Poder Executivo: (típica: administrativa – direta e concreta) não produz intangibilidade jurídica, pois esta atividade é revisível pelo Poder Judiciário. Coisa julgada administrativa significa impossibilidade recursal na via administrativa – administrativamente não cabe mais recurso. Vale lembrar que, após o esgotamento da via administrativa, é possível recorrer ao Poder Judiciário. *Obs.4: Declaração de guerra e celebração de paz, representa qual função do Estado? São as chamadas FUNÇÕES de Governo ou Política do Estado – definição de Celso Antônio Bandeira de Melo. Serve para aquelas situações que não se encaixam nas de legislar, julgar ou administrar. Ex.: declaração de guerra, celebração de paz, sanção e veto do Presidente da República, Decretação do Estado de Defesa ou de Sítio. A função administrativa é aquela que cuida do dia a dia, das questões rotineiras, práticas. A doutrina conceituando Administração Pública utiliza dois critérios diferentes: Formal/Orgânico/Subjetivo: máquina administrativa, agentes, órgãos, bens públicos, as pessoas que trabalham, a estrutura. Material/Objetivo: administração pública enquanto atividade administrativa. Obs.5: A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para por em prática as decisões políticas do governo? Sim, pois é a administração que executa as ações. 0Obs.6: Enquanto o governo constitui atividade política de índole discricionária a administração implica atividade exercida nos limites da lei? Sim, a administração enquanto atividade objetiva deve ser exercida nos limites da lei. Obs.7: (PROVA MAGISTRATURA) Governo e administração são termos que andam juntos e muitas vezes são confundidos, embora expressem conceitos diversos, disserte: Página | 11 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Sexta‐feira, 30 de julho de 2010. 6 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO Não há um rol taxativo e definido dos Princípios que compõem o Direito Administrativo. Regime Jurídico Administrativo é o um conjunto harmônico de regras e princípios que regem o Direito Administrativo. Neste conjunto não há uma definição de quantos e quais Princípios devem ser incluídos nessa lista. Os princípios para serem inclusos nessa lista devem manter uma correlação e coerência lógica. Ex.: o administrador que decide construir a sua piscina com as máquinas e os funcionários da administração, ofende o Princípio da moralidade, legalidade etc. Construindo para um particular em especial, ofende o Princípio da Isonomia. Para um caso concreto tem‐se a aplicação de uma norma ou regra, nunca duas ao mesmo caso – uma elimina a aplicação de outra. Dentro de regime jurídico poderá ocorrer uma aparência de conflito entre princípios, deve‐se ponderar no caso concreto, qual o princípio que deverá prevalecer – em cada situação concreta deve‐se fazer a ponderação de interesses. No servidor público para ser nomeado a cargo público deve ser por meio de concurso público. Essa exigência ocorre desde a CF/88. Em 1989 um servidor público foi nomeado sem concurso público. Aparentemente essa nomeação é ilegal e aplicando o Princípio da Legalidade deveria ser exonerado. Porém, a jurisprudência vem pacificando que exonerando o servidor irá afetar a segurança jurídica e o princípio da boa‐ fé já que o servidor permaneceu todos esses anos trabalhando com boa‐fé. No caso em concreto reduz‐se a aplicação do Princ. da Legalidade em face da preservação da segurança jurídica e da boa‐fé do funcionário que permanecerá no cargo. Teoria da Ponderação dos Interesses em uma mesma situação concreta todos os princípios são válidos, mas devemos PONDERAR sobre qual deles irá prevalecer. Quando falamos em Princípio no caso concreto não há um que seja absoluto, em cada situação deverá ser ponderada. (site Marinela – materialde apoio – artigo de Jacinto sobre atos ilegais) 6.1 Princípios Celso Antonio Bandeira de Melo chamou de “pedras de toque” do Direito Administrativo os Princípios da Supremacia do Interesse Público e da Indisponibilidade do Interesse Público, que estão na base da nossa disciplina. Interesse Público: há bastante divergência doutrinária sobre o conceito deste Princípio. O interesse público pode ser subdividido em duas categorias: interesse público primário e secundário. ‐ Interesse Público Primário: é o interesse do povo. É o somatório dos interesses dos indivíduos em sociedade, desde que essa vontade represente o interesse da maioria. É o interesse mais importante, é o que deve prevalecer. ‐ Interesse Público Secundário: representa a vontade do Estado enquanto pessoa jurídica. O Estado enquanto pessoa jurídica tem como interesse a arrecadação. O ideal é que ambos interesses sejam coincidentes, que combinem, estejam na mesma linha. Nem sempre haverá a conciliação de ambos e, em não havendo, deverá prevalecer o interesse primário, ou seja, o interesse da maioria. Há que se ressaltar que sempre dever‐se‐á buscar a conciliação de ambos, porém em não havendo possibilidade, prevalece o primário. I. Supremacia do Interesse Público: é a superioridade, superposição dos interesses públicos sobre o interesse individual. Essa superioridade é indispensável para haja harmonia em sociedade e a coexistência dos indivíduos – é pressuposto, condição indispensável para a vida em sociedade. Analisando os institutos do Direito Administrativo, a supremacia do interesse público está presente em todos os aspectos. Ex.: os atributos do ato administrativo são imperatividade, autoexecutoriedade e presunção de legitimidade – são Página | 12 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo conseqüências da supremacia do interesse público. Poder de Polícia também é princípio da Supremacia do Interesse público. Em caso de iminente perigo o Poder Público poderá requisitar o imóvel em razão da supremacia do interesse público. Casos de desapropriação de imóvel também tem sua base no Princípio da Supremacia. Em nome da supremacia a Administração tem alguns privilégios e prerrogativas, desde que não disponha ou abra mão desse interesse público. II. Indisponibilidade do Interesse Público: serve como contrapeso ao Princ. Supremacia do Interesse Público, buscando que a Administração não disponha desse interesse. Não há liberdade sobre a disponibilidade, o interesse é público, portanto o administrador não poderá dispor desse interesse. O Princípio da Indisponibilidade é um limite ao Princípio da Supremacia. Tem sua base em duas ideias fundamentais: a. O administrador exerce função pública: função significa exercer uma atividade em nome e no interesse de outrem. Função pública significa exercer uma atividade em nome e representando o povo. b. O administrador de hoje não poderá criar obstáculos para futura administração: não poderá comprometer a futura administração, o futuro. Não posso dispor do interesse público se isso irá comprometer a futura administração. Ex.1: o poder público realiza concurso público para fazer a escolha dos melhores candidatos – atendendo ao interesse público. Não fazendo concurso o administrador está abrindo mão do melhor interesse público, violando assim o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. Uma nova corrente diz que o Princípio da Supremacia fundamenta a arbitrariedade, a ilegalidade, que este Princípio deveria ser desconstruído. Embora seja uma corrente minoritária, entende que esse princípio fundamenta a prática da ilegalidade. Site material de apoio artigo Alice Gonzales Borges – Supremacia do Interesse Público. 6.2 Princípios Mínimos do Direito Administrativo Princípios Mínimos são aqueles que estão expressos no caput do art. 37 da CF1 – Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Este dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional 19 de 1998. 6.2.1 Princípio da Legalidade Previsto em diversos arts. 5º, 37, 84, 150 da CF. É um Princípio indispensável para a manutenção do Estado de Direito – politicamente organizado e que obedece às suas próprias leis. Possui dois enfoques diferentes: para o particular e para o administrador público. a. Para o Direito Privado: faz tudo o que não é proibido por lei. b. Para o Administrador Público: é somente o que está autorizado pela lei, previsto em lei. (Para concursos da FCC há um conceito específico de legalidade que, segundo Seabra Fagundes, administrar significa aplicar a lei de ofício). Princípio da Legalidade é sinônimo do Princípio da Reserva de Lei? Não, pois o Princípio da Reserva de Lei significa que para determinada matéria é destinada determinada espécie normativa – escolher a espécie normativa. Ex.: a matéria será tratada em Lei Complementar. Hoje o Princípio da Legalidade é entendido em sentido amplo, sempre que se pensa em legalidade, pensa‐se em legalidade em sentido amplo – tanto aplicação de lei como de regras constitucionais. Aplicando uma regra da Constituição é uma forma de controle de legalidade. 6.2.2 Princípio da Impessoalidade O administrador não poderá buscar interesses pessoais dos parentes, amigos, isto é, ausência de subjetividade. Não pode perseguir individuais. Dois institutos que estão expressos na CF e representam a impessoalidade: licitação e concurso público. 1 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Página | 13 LICITAÇÃO Concurso público não é modalidade de licitação, pois concurso público tem como objetivo o preenchimento, provimento de cargo público. O concurso da lei de licitação não serve para cargo, escolhe‐ se para trabalho técnico, artístico ou científico onde não ganhará cargo, mas prêmio ou remuneração. O Princípio da Impessoalidade traduz a ideia de que o administrador deve tratar a todos sem discriminações benéficas ou detrimentosas, favoritismos ou preterições, nem simpatias e animosidades pessoais, políticas ou ideológicas podem interferir na atividade administrativo. Deve agir com igualdade, sem diferença de origem e detrimento de qualquer diferença – este é o conceito de impessoalidade segundo Celso Antônio Bandeira de Melo. O conceito é muito semelhante ao de isonomia, tendo‐se (em concurso) as duas alternativas, deve‐se optar pela Impessoalidade pois é o conceito de Celso Antônio Bandeira de Melo. Os nossos Princípios estão sempre interligados e um tem relação com os demais. O Princípio da Impessoalidade relaciona‐se com a Igualdade e Isonomia, enquanto que o Princípio da Moralidade com o da boa‐fé. ÎDiferença entre o Princípio da Impessoalidade e o Princípio da Finalidade O Princípio da Impessoalidade o administrador deve atuar com ausência de subjetividade. CORRENTES: ‐ Doutrina Tradicional (Hely Lopes Meireles): O Princípio da Finalidade é sinônimo de impessoalidade ou chamado também de imparcialidade, pois com o advento da CF/88 Finalidade e Imparcialidade foram chamadas de Impessoalidade. Ocorreu apenas uma substituição. ‐ Doutrina Moderna (Celso Antônio Bandeira de Melo) São Princípios autônomos, apartados, separados – não são sinônimos. Impessoalidade é ausência de subjetividade. Finalidade significaperseguir o espírito da lei, é desdobramento do Princípio da Legalidade. É possível cumprir o espírito da lei, sem cumprir a própria lei? É possível cumprir uma lei sem cumprir a sua vontade maior, espírito? Não é possível separar, pois quando se atende à finalidade maior atende‐se simultaneamente à lei. O art. 2º da Lei 9.784/992 – traduz bem a posição da doutrina moderna. Atualmente o que prevalece é a doutrina moderna, mas para concursos de nível médio é, tanto uma como a outra. O ato administrativo não é do servidor, mas sim do ente público. Quando o administrador pratica o seu ato não poderá praticar interesses pessoais, e mais, o ato não é próprio do servidor, é da entidade pública. Os atos administrativos são impessoais. Ex.: feito o requerimento para certidão de quitação de tributos a assinatura do funcionário não corresponde ao nome de quem concede a certidão. O ato é da administração e não do funcionário, portanto válido. 2 Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I ‐ atuação conforme a lei e o Direito; II ‐ atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III ‐ objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV ‐ atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa‐fé; V ‐ divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI ‐ adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII ‐ indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX ‐ adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X ‐ garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI ‐ proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII ‐ impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII ‐ interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo • Modalidades o Concorrência o Tomada de preços o Convite o Leilão o Pregão o Concurso Página | 14 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo Quarta‐feira, 18 de agosto de 2010. 6.2.3 Princípio da Moralidade É uma novidade na CF de 1988, enquanto regra expressa, pois sempre a Administração teve essa obrigação e dever de moralidade. Significa honestidade, lealdade, que age de boa‐fé, que obedece aos Princípios Éticos, age com correção de atitudes. A moralidade administrativa é mais exigente do que a moral comum (correção de atitudes no convívio social), pois o administrador não deve agir só de forma correta, mas agir da melhor forma para a administração. Boa administração é eficiência, mas é também moralidade. A moralidade é um conceito vago. O Judiciário geralmente não consegue anular um ato baseado somente no conceito de moralidade. A EC 45/04 cria o CNJ e o CNMP. O CNJ proíbe a nomeação e designação de parente na administração. No mesmo sentido, o CNMP também proíbe expressamente o parentesco no Ministério Público. A Resolução n.º 7 do CNJ é que marca o nepotismo no Brasil. Essa não é a única, atualmente há umas três do CNJ e outras tantas do CNMP. Quando o parente entra por concurso não há proibição, tampouco imoral. O problema está para aquele que entra pelo favorecimento, sem concurso. Quando a Resolução foi publicada os Tribunais resistiram em obedecer a Resolução, pois entendiam que o CNJ não tinha competência para impedir o nepotismo, em especial por Resolução. Com essa resistência a Resolução foi levada ao STF por meio de ação constitucional – ADI 12. O STF decidiu que a Resolução é constitucional, porque o impedimento do nepotismo representa a aplicação de vários princípios constitucionais, entre eles: moralidade, impessoalidade, eficiência, isonomia etc. Esses quatro princípios justificam a proibição. O STF decidiu que o CNJ foi criado para isso, e, portanto, tem competência para proibir o nepotismo no âmbito administrativo do Poder Judiciário. Entendeu que Resolução é o ato normativo do CNJ, é o único instrumento de que poderia se utilizar. Quando o STF julgou essa ADI restou um grande desejo de legislar sobre o assunto e estender a todos os Poderes. O único instrumento que o Tribunal possui é a Súmula Vinculante, foi então que editou a Súmula Vinculante 13. Súmula Vinculante 13 ‐ A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o TERCEIRO GRAU, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, VIOLA a Constituição Federal. Fonte de Publicação: DJe nº 162, p. 1, em 29/8/2008. DOU de 29/8/2008, p. 1. Legislação: Constituição Federal de 1988, art. 37, “caput”. Por a Súmula ter sido feita sem terem sido consolidadas ou cristalizadas as decisões acerca do assunto, o enunciado ficou muito confuso. • SÚMULA VINCULANTE 13 – proíbe: o Relação de parentesco entre nomeante e nomeado. Por concurso é admitido. o Cargo de direção, chefia e assessoramento – na mesma pessoa jurídica – mesmo que não esteja subordinado do nomeante. O parente não pode ocupar cargo em comissão e função de confiança o Na mesma pessoa jurídica (União, Estados, DF ou Municípios), em todos os Poderes, não poderão dois parentes ter função de confiança, gratificada ou de assessoramento. Ex.: uma pessoa que é servidora do Senado nomeada em comissão não poderá ter sua irmã nomeada em função gratificada do cargo de analista da Justiça Federal. o Nepotismo cruzado, ajuste mediante designações recíprocas. Acordo feito entre chefe de um poder de uma esfera com outro de outra esfera. o Agente Político está fora da proibição da Súmula Vinculante 13. Poderá nomear parentes para secretários ou ministros. Súmula Vinculante não pode ter espaço para interpretação, deve encerrar uma decisão certa e não aberta para discussões. Cargos baseados na Confiança temos: Página | 15 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo • Cargo em Comissão (antes da CF/88 era chamado cargo em confiança) – serve para direção chefia e assessoramento. Pode ser atribuído a qualquer pessoa, não possui requisitos. Na verdade o que a CF fez, pensando na continuidade do serviço público, foi ter reservado um percentualmínimo para que só possa ser dado a quem ocupa cargo de carreira – aquele que foi aprovado por concurso público. Com isso o constituinte garantiu, no mínimo, que se tenha a continuidade do serviço. • Função de Confiança – é um conjunto de atribuições e responsabilidades. Hoje a única função prevista na CF garantida para o servidor público é a função de confiança. É baseada na confiança e serve para direção, chefia e assessoramento. Só pode ser atribuída àquele que já tem um cargo efetivo (depende de concurso). Gratificação por função de confiança é um acréscimo na remuneração em razão do exercício de função de confiança, chefia ou assessoramento. 6.2.4 Princípio da Publicidade A Resolução 75 do CNJ foi alterada em agosto desse ano, embora ainda não publicada. O CNMP também alterou a Resolução 40. Publicidade tem como palavra‐chave: conhecimento, divulgação, ciência. Devo dar ciência ao titular do interesse conhecimento, ciência com o que estão fazendo com os seus interesses. Publicidade decorre do fato de que o administrador exerce atividade em nome do povo – o titular deve ter ciência. Decorre do fato de que o administrador exerce função pública, em nome e no interesse do povo. ‐ Na licitação modalidade convite não há publicidade? No convite não há publicação do edital no diário oficial, apenas convida os interessados, mas não significa que não tenha publicidade. Publicidade é muito mais amplo do que publicação. A publicidade pode se dar de diversas maneiras: mandando por AR, comunicação pessoal etc. Publicação é só uma das hipóteses de publicação. A partir do momento que se dá conhecimento, alguns desdobramentos são naturais: I. Condição de Eficácia do contrato: a partir do momento que se publica, dá conhecimento o ato passa a produzir efeitos. Ex.: se o administrador esqueceu de publicar o contrato, embora o seu trâmite tenha ocorrido dentro dos termos legais, será anulado? Não, apenas não será eficaz – art. 61, § ún. da Lei 8.666/93. II. Início da contagem de prazo: é da publicidade que se dá o início de contagem de prazo. O termo inicial não é a assinatura, mas sim a publicidade desse contrato. Ex.: o recebimento em casa, a ciência da notificação de infração é que se dá o início do prazo para defesa. III. Instrumento de controle: proporciona que o cidadão fiscalize a execução dos atos. Ex.: as contas municipais devem ficar a disposição do povo para conferência e questionamento. É cabível a Impetração de Habeas Data, somente para conhecimento ou alteração de direitos pessoais. Ex.: informação de interesse pessoal nos documentos de formação de uma empresa, são obtidos, caso não permitido a consulta, por meio de Mandado de Segurança. Regra geral o administrador deve dar publicidade aos atos. Excepcionalmente isso não irá ocorrer, como nos casos de: Intimidade Vida privada Honra Imagem das pessoas Risco de segurança da sociedade e do Estado Se na publicidade violar os direitos acima enumerados não deverão ser publicados os atos da administração. Todos têm direito à informação, salvo quando colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado ‐ (art. 5º, XXXIII da CF). Ex.: alguém tem conhecimento que o país sofrerá um ataque terrorista, dirige‐se até o exército e requisita informações. Poderá ser negada a informação em razão do interesse da segurança da sociedade e do Estado. Os atos processuais correrão em sigilo, embora possa ocorrer também na via administrativa. Ex.: médico que se suspeita ter praticado erro médico e sob processo no Conselho de Medicina. Então os processos ético‐disciplinares estão submetidos ao sigilo, mas a publicação da decisão deverá ser feita. Página | 16 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo O administrador tem dever de publicar, mas se não publicar irá praticar improbidade administrativa – art. 11 da Lei 8.429/923. Art. 37, §1º da CF4 ‐ não poderá haver promoção pessoal, pois também pratica improbidade administrativa. O simples fato de conter o nome do administrador não significa necessariamente promoção pessoal. Deve‐se avaliar com bom senso se está constando o nome para informar ou para promoção pessoal – cada caso deverá ser analisado em particular. Antigamente o nome de bens públicos eram dados após a morte das pessoas públicas. Atualmente, o agente público nomeia o bem com o seu próprio nome ou é dado com nome de pessoa viva o que caracteriza promoção pessoal. 6.2.5 Princípio da Eficiência O Princípio da Eficiência tem várias ideias atreladas ao seu conceito. Ganhou roupagem de dispositivo expresso na Constituição Federal a partir da EC 19/98. Não há dúvida de que mesmo antes da Emenda já existia o dever de Eficiência. ‐ O Princípio da Eficiência se torna regra expressa na CF a partir da EC 20/98? A EC 19 e 20 são de 1998 e tratam de reforma administrativa, mas a EC 19 foi a que tomou mais importância. A EC 20 menciona mais o art. 40, aposentadoria do servidor público (chamada reforma da Previdência). Eficiência exige: Ausência de desperdícios; Economia – contratar o melhor preço. Agilidade – presteza, rapidez; Produtividade. Em 1998 o constituinte dispôs como regra expressa no art. 37, isso apenas não faz com que a administração cumpra. Para tanto, FORAM CRIADOS INSTRUMENTOS, mecanismos para que se concretize e viabilize o Princípio da Eficiência e a própria EC 19 ajuda para isso. A discussão se baseava de que até então falta de eficiência da administração estava atrelada à garantia de estabilidade do servidor público e deveria ser extinta. A EC 19 alterou a estabilidade embora não a tenha extinguido – art. 41 da CF. Atualmente, um servidor público no Brasil deve passar em um concurso, nomeado para cargo efetivo, entrará em exercício, exigindo 3 anos de exercício para estabilidade, tendo comprovado pelo exame de eficiência, ou seja, aprovado na avaliação especial de desempenho. Essa avaliação foi introduzida para efetivar a eficiência. Essa avaliação não possui lei regulamentadora – não existe uma norma geral, dependerá de cada carreira. Ainda não foi feita para a maioria das carreiras do Brasil. O servidor poderá perder a estabilidade via processo administrativo com contraditório e ampla defesa, decisão judicial transitada em julgada e se não aprovado na avaliação periódica de eficiência. Tem força de dar aplicação ao Princípio da Eficiência. Essa avaliação também depende de regulamentação e na maioria das carreiras não está definida. Antes da EC já existia avaliação periódica, mas não tinha o poder de exonerar o servidor. Atualmente não foi regulamentada e também não possui muita validade prática. Até 1998 não se tinha controle das contas públicas e na maioria das vezes se gastava tudo com despesa de pessoal e folha de pagamento, com isso o constituinte, buscando complementar a eficiência, altera 3 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer AÇÃO ou OMISSÃO que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I ‐ praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II ‐ retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III ‐ revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV ‐ negar publicidade aos atos oficiais; V ‐ frustrar a licitude de concurso público; VI ‐ deixar de prestar contas quando esteja obrigadoa fazê‐lo; VII ‐ revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 4 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] § 1º ‐ A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela NÃO PODENDO CONSTAR nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Página | 17 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo o art. 169 da CF5. O limite será previsto em Lei Complementar (Lei Complementar 101 – Lei de Responsabilidade Fiscal – para concursos de procuradorias, AGU, Banco Central). Para a União 50%, Estados e Municípios até 60%. A redução foi chamada de Racionalização da Máquina Administrativa: 1. Cargo em comissão e função de confiança – redução de pelo menos 20% dos cargos. 2. Servidores não estáveis – cortará de acordo com a necessidade. A escolha será de acordo com a importância ou desnecessidade. 3. Servidores estáveis Só é possível passar de uma regra para outra depois de cumprido a anterior. Para enxugar a máquina o servidor será exonerado (e não demitido), ou seja, não tem caráter de penalidade. Servidor estável exonerado tem direito à indenização que é calculada com base em cada ano de serviço. A eficiência exige do administrador público MEIOS e RESULTADOS. A eficiência está presente nos meios (menor valor possível) e nos resultados (melhor resultado possível). Celso Antonio Bandeira de Melo diz que apesar de todos esses instrumentos é muito indeterminado e ainda não saiu do papel. O conceito indeterminado e o Princípio da Eficiência continua sendo uma utopia – não produziu os efeitos desejados. 6.2.6 Princípio da Isonomia Tratar os iguais de forma igual e os desiguais na medida de sua desigualdade. O problema está em definir a igualdade e a medida das desigualdades. No caso prático deve‐se: ‐ Verificar qual o fator de discriminação? ‐ Verificar se esse fator está compatível com o objetivo da norma? Se o fator de discriminação estiver compatível com a norma não viola a isonomia. Concurso para salva‐vidas, diz o edital que deficiente físico de cadeira de rodas não poderá prestar – não viola a isonomia. Concurso da polícia para cargo administrativo impedia deficiente físico – viola a isonomia. Concurso para delegado de polícia impedindo que se preste provas pessoas com tamanho inferior a 1,5 metros – ofende a isonomia. Concurso para gari exigia que o concursando deveria ter 5 dentes na arcada superior e 5 dentes na arcada inferior – viola a isonomia. As exigências de concurso devem ser compatíveis, justificadas nas atribuições do cargo. Deve ainda, estar prevista na lei da carreira e no edital. A atividade jurídica passa a ser exigida para o MP e Magistratura e muitas outras carreiras, como Defensoria e Procuradorias, buscaram incluir a exigência. Não puderam, pois na maioria das vezes não estava previsto na lei da carreira. O EXAME PSICOTÉCNICO deve estar previsto na lei da carreira e os parâmetros objetivos. Deve ainda, garantir direito de recurso. 5 Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. [...] § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) I ‐ redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) II ‐ exoneração dos servidores não estáveis. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 5º O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior fará jus a indenização correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 6º O cargo objeto da redução prevista nos parágrafos anteriores será considerado extinto, vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 7º Lei federal disporá sobre as normas gerais a serem obedecidas na efetivação do disposto no § 4º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Página | 18 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípios Mínimos do Direito Administrativo Lembrar que a função gratificada é para os que são funcionários públicos e para a Súmula Vinculante, não poderá ocupar se tiver algum outro parente na mesma pessoa jurídica também em função ou cargo em comissão. Contudo, poderá exercer o cargo que estiver concursado. Sujeito que ocupa cargo em comissão em autarquia. O seu irmão pode ser nomeado para o Tribunal de Contas do Estado? Como se fala em duas pessoas jurídicas diferentes seria possível assumir o cargo. Se juiz federal nomear filho de desembargador do Tribunal de Justiça e este não nomear ninguém em relação ao juiz federal. Não irá configurar o nepotismo, pois exige nomeações recíprocas É possível a nomeação de agente político. AGENTE POLÍTICO: é todo aquele que manifesta a vontade do estado, tem o poder de constituir, no comando de cada poder. Chefe do Executivo e respectivos Vices e seus auxiliares imediatos, Ministros e Secretários, membros do Legislativo (todos), Magistrados e membros do MP. Ministro de carreira ou Conselheiro do Tribunal de Contas e Agentes de Carreira Diplomática não são pacificamente considerados como agentes políticos. Há jurisprudência define que o edital preveja a publicação dos demais editais dele decorrentes. Ninguém pode ser compelido a lei diário oficial todos os dias. O prazo de validade pode ser a partir da assinatura do contrato, mas a eficácia somente correrá após sua publicação. O STF entende que agente político pode responder por ato de improbidade e crime de responsabilidade e serão julgados em primeira instância. (próxima aula razoabilidade e proporcionalidade – ver ADPF 45). Página | 19 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO > Princípio da Razoabilidade Sexta‐feira, 20 de agosto de 2010. 6.3 Princípio da Razoabilidade Agir de forma lógica, agir de forma coerente, com congruência. O administrador não deve agir de forma descontrolada, tresloucada. Para os administrativistas a Proporcionalidade é um aspecto da do Princípio da Razoabilidade. Proporcionalidade é um equilíbrio entre o ato e o meio que se adota (atos X medidas). Esse princípio é importantíssimo na aplicação
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