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Direito Penal Aula Data Tema Professor Obs.: 01 28 07 10 Rogério Sanches 02 04 08 10 Princípios Rogério Sanches Falta Princ. Legalid. 03 13 08 10 Rogério Sanches Reinic. Princ. Leg. 04 17 08 10 ‘’ 05 24 08 10 Extraterritorialidade ‘’ 06 31 08 10 Teoria Geral do Delito ‘’ 07 13 09 10 Teoria do Crime I Luiz Flávio Gomes 08 22 09 10 Teoria do Crime II Rogério Sanches 09 28 09 10 Teoria do Crime III Rogério Sanches 10 15 10 10 Teoria do Crime IV Rogério Sanches 11 19 10 10 Teoria do Crime V ‘’ 12 21 10 10 Teoria do Crime VI ‘’ 13 11 11 10 Teoria do Crime VII ‘’ 14 24 11 10 Teoria do Crime VIII ‘’ 15 15 12 10 Teoria do Crime IX ‘’ 16 05 01 11 Teoria do Crime X ‘’ 17 16 01 11 Consumação e tentativa ‘’ 18 Sumário DIREITO PENAL ................................................................................................................................................ 1 SUMÁRIO ............................................................................................................................................................. 2 1 SUMÁRIO DO CURSO ............................................................................................................................... 5 2 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA ................................................................................................................ 5 3 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL ..................................................................................................... 5 3.1 Conceito de Direito Penal ................................................................................................................................. 5 3.2 Fontes do Direito Penal .................................................................................................................................... 6 3.3 Interpretação da Lei Penal ................................................................................................................................ 8 3.4 Princípios ....................................................................................................................................................... 10 3.5 Eficácia da Lei Penal no Tempo ....................................................................................................................... 14 3.6 Lei Excepcional ou Temporária ....................................................................................................................... 20 3.7 Sucessão de Complemento de Normas Penais em Branco ............................................................................... 20 3.8 Alteração da Jurisprudência ............................................................................................................................ 21 3.9 Eficácia da Lei Penal no Espaço ....................................................................................................................... 21 3.9.1 Princípios ............................................................................................................................................................... 21 3.10 Lugar do Crime ............................................................................................................................................... 23 3.10.1 Teoria da Atividade ........................................................................................................................................... 23 3.10.2 Teoria do Resultado .......................................................................................................................................... 23 3.10.3 Teoria da Ubiquidade ou Mista ........................................................................................................................ 23 3.11 Crime à distância e Plurilocal .......................................................................................................................... 23 3.11.1 Crime à distância ou de espaço máximo........................................................................................................... 23 3.11.2 Crime Plurilocal ................................................................................................................................................. 24 3.12 Extraterritorialidade ....................................................................................................................................... 24 3.12.1 Extraterritorialidade Incondicionada ................................................................................................................ 26 3.13 Validade da Lei em relação às pessoas (Imunidades) ....................................................................................... 26 3.13.1 Imunidades diplomáticas .................................................................................................................................. 26 3.13.2 Imunidades Parlamentares ............................................................................................................................... 27 4 TEORIA GERAL DO DELITO ................................................................................................................ 30 4.1 Introdução à Teoria Geral do Delito ................................................................................................................ 30 4.1.1 Diferenças entre crime e contravenção penal ...................................................................................................... 30 4.2 Crime ............................................................................................................................................................. 31 4.2.1 Conceito ................................................................................................................................................................ 31 4.2.2 Sujeito Ativo .......................................................................................................................................................... 31 4.2.3 Classificação do crime quanto ao sujeito ativo ..................................................................................................... 32 4.2.4 Sujeito Passivo ....................................................................................................................................................... 32 4.2.5 Objeto Material ..................................................................................................................................................... 33 4.2.6 Crime Objeto Jurídico ............................................................................................................................................ 33 4.3 Teoria do Crime .............................................................................................................................................. 34 4.3.1 Conceito analítico de crime ................................................................................................................................... 34 4.3.2 Evolução do conceito de tipicidade ....................................................................................................................... 34 4.3.3 Teorias da tipicidade na Era da Pós‐Modernidade (1970 em diante) ................................................................... 35 4.3.3.1 Funcionalismo Teleológico de Roxin ............................................................................................................ 35 4.3.3.2 Funcionalismo Reducionista de Zaffaroni ....................................................................................................35 4.3.3.3 Teoria Constitucionalista do Delito de Luiz Flávio Gomes ............................................................................ 36 4.4 Fato Típico ..................................................................................................................................................... 41 4.4.1 Conceito Formal .................................................................................................................................................... 41 4.4.2 Conceito Analítico ................................................................................................................................................. 41 4.4.3 Conceito Material .................................................................................................................................................. 42 4.4.4 Elementos ou Requisitos do Fato Típico ............................................................................................................... 42 4.4.4.1 Conduta ........................................................................................................................................................ 42 4.4.4.1.1 Teorias Explicativas e Evolutivas da Conduta .......................................................................................... 42 4.4.4.1.2 Direito Penal de Terceira Velocidade ...................................................................................................... 44 4.4.4.1.3 Hipóteses de ausência de conduta ......................................................................................................... 45 4.4.4.1.4 Espécies de conduta ................................................................................................................................ 46 4.4.4.1.5 Erro de tipo ............................................................................................................................................. 52 4.4.4.1.6 Erro de subsunção ................................................................................................................................... 55 4.4.4.1.7 Erro provocado por terceiro.................................................................................................................... 55 4.4.4.1.8 Do Crime Comissivo ................................................................................................................................ 57 4.4.4.1.9 Do Crime Omissivo .................................................................................................................................. 57 4.4.4.2 Resultado ...................................................................................................................................................... 58 4.4.4.2.1 Classificação do delito quanto ao resultado ........................................................................................... 58 4.4.4.3 Nexo de causalidade ..................................................................................................................................... 59 4.4.4.3.1 Conceito .................................................................................................................................................. 59 4.4.4.3.2 Concausas ................................................................................................................................................ 59 4.4.4.3.3 Imputação Objetiva ................................................................................................................................. 61 4.4.4.3.4 Causalidade na omissão .......................................................................................................................... 62 4.4.4.4 Tipicidade ..................................................................................................................................................... 62 4.4.4.4.1 Evolução .................................................................................................................................................. 62 4.4.4.4.2 Tipicidade conglobante ........................................................................................................................... 63 4.4.4.4.3 Tipicidade formal .................................................................................................................................... 64 4.5 Ilicitude ou antijuridicidade ............................................................................................................................ 64 4.5.1 Relação entre tipicidade e ilicitude ....................................................................................................................... 64 4.5.2 Causas de exclusão da ilicitude (Justificantes/Descriminantes) ............................................................................ 65 4.5.2.1 Estado de Necessidade ................................................................................................................................. 65 4.5.2.1.1 Requisitos do Estado de Necessidade ..................................................................................................... 65 4.5.2.1.2 Espécies ................................................................................................................................................... 67 4.5.2.2 Legítima Defesa ............................................................................................................................................ 68 4.5.2.2.1 Requisitos ................................................................................................................................................ 69 4.5.2.2.2 Classificação doutrinária de legítima defesa ........................................................................................... 69 4.5.2.3 Estrito cumprimento de um dever legal ....................................................................................................... 69 4.5.2.4 Exercício regular de um direito .................................................................................................................... 70 4.5.2.4.1 Situações possíveis de exercício regular de um direito ........................................................................... 70 4.5.3 Excesso nas justificantes ....................................................................................................................................... 71 4.5.4 Consentimento do ofendido ................................................................................................................................. 71 4.5.5 Descriminantes putativas ...................................................................................................................................... 73 4.6 Culpabilidade ................................................................................................................................................. 73 4.6.1 Conceito e Natureza Jurídica ................................................................................................................................. 74 4.6.2 Elementos da culpabilidade .................................................................................................................................. 74 4.6.2.1 Imputabilidade ............................................................................................................................................. 74 4.6.2.2 Potencial consciência da ilicitude ................................................................................................................. 78 4.6.2.3 Exigibilidade de conduta diversa .................................................................................................................. 78 4.6.2.3.1 Coação irresistível ...................................................................................................................................78 4.6.2.3.2 Obediência hierárquica ........................................................................................................................... 79 4.6.3 Causas supralegais de exclusão da culpabilidade ................................................................................................. 79 4.7 Punibilidade ................................................................................................................................................... 79 4.7.1 Causas de extinção da punibilidade ...................................................................................................................... 80 4.7.1.1 Morte do agente ........................................................................................................................................... 81 4.7.1.2 Prescrição ..................................................................................................................................................... 82 4.8 Consumação e tentativa ................................................................................................................................. 90 4.8.1 “Iter Criminis” ........................................................................................................................................................ 90 4.8.1.1 Macrofase interna ........................................................................................................................................ 90 4.8.1.2 Macrofase externa ....................................................................................................................................... 90 4.8.2 Crime Consumado ................................................................................................................................................. 90 4.8.2.1 Classificação do delito quanto ao momento consumativo .......................................................................... 91 4.8.3 Crime Tentando ..................................................................................................................................................... 91 4.8.3.1 Formas de tentativa ..................................................................................................................................... 92 4.8.3.2 Infrações penais que não admitem tentativa ............................................................................................... 93 4.8.3.3 Tentativa qualificada ou abandonada .......................................................................................................... 93 4.8.3.4 Arrependimento posterior ........................................................................................................................... 95 4.8.4 Crime Impossível ................................................................................................................................................... 95 Página | 5 SUMÁRIO DO CURSO > Conceito de Direito Penal Quarta‐feira, 28 de julho de 2010. 1 SUMÁRIO DO CURSO 1. Intensivo I 1.1. Introdução ao Direito Penal 1.2. Teoria Geral do Delito 1.2.1. Tipicidade 1.2.2. Ilicitude 1.2.3. Culpabilidade 1.2.4. Punibilidade 1.3. “Iter Criminis” 1.4. Concurso de Pessoas (18 aulas) 2. Intensivo II 2.1. Teoria Geral da Pena (6 aulas) 2.2. Penal Especial (16 aulas) (22 aulas) 2 INDICAÇÃO BIBLIOGRÁFICA COLEÇÃO CIÊNCIAS CRIMINAIS. Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches. Livro Princípios, Penal Geral, Penal Especial, Convenção Americana de Direitos Humanos, Criminologia e Legislação Penal Especial. Ed. RT. TRATADO DE DIREITO PENAL. Cézar Roberto Bitencourt. 5 vol, Ed. Saraiva. CURSO DE DIREITO PENAL. Rogério Greco. 4 vol, Ed. Impetus. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE COMENTADO. Rogério Sanches, Luciano Alves. Ed. RT. 3 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL 3.1 Conceito de Direito Penal Sob o enfoque formal, Direito Penal é um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais; define os seus agentes e fixa as sanções a serem‐lhes aplicadas. Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do Direito) que serve para controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social. O Direito Penal, diferentemente dos outros ramos do Direito, tem como consequência jurídica a pena privativa de liberdade. Essa consequência exige do Estado uma interferência mínima. Funcionalismo: correntes discutindo a finalidade do Direito Penal, atualmente muito intensas. Há duas correntes que se destacam nessa situação: • Funcionalista Teleológica (Roxin): o fim do Direito Penal é assegurar bens jurídicos. • Funcionalismo Sistêmico ou Radical (Jakobs): o fim do Direito Penal é resguardar a norma, o sistema. Direito Penal Objetivo: conjunto de leis penais em vigor no país (lei penal ambiental, lei dos crimes hediondos, etc). Direito Penal Subjetivo: é o direito de punir do Estado. Direito Penal Objetivo e Subjetivo exigem a coexistência, pois individualmente não subsistem. Costuma‐se dizer que o Direito Penal Objetivo é expressão do poder punitivo do Estado. Obs.1: o DIREITO DE PUNIR não é absoluto, não é ilimitado e não é incondicionado. Página | 6 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Fontes do Direito Penal Limites ao Poder Punitivo • Temporal: prescrição • Espacial: territorialidade (art. 5º do CP) • Modal: Princípio da Dignidade da Pessoa Humana (art. 5º, XLVII da CF1) Há o Direito de perseguir a pena que é, em regra, do Estado, representado pelo Ministério Público. Excepcionalmente poderá ser da vítima (particular) nos casos de ação penal de iniciativa privada. O direito de perseguir a pena pode ser transferido para o particular. Porém, o direito de punir é monopólio do Estado, não transfere esse direito a ninguém. Em determinado momento foi questionado (concurso para MPU – Procurador) uma hipótese em que teremos punição pública concorrendo com uma punição privada – ambas em âmbito penal. A legítima defesa não é punição, mas sim reação à injusta agressão. A resposta seria ocaso do art. 57 da Lei 6.001/732 ‐ Estatuto do Índio, onde é permitido o castigo conforme os costumes do grupo. No Brasil temos o Estado exercendo o monopólio do Direito de Punir, mas como tratar o Tribunal Penal Internacional que foi aderido. Trata‐se de uma exceção ao Direito de Punir? O TPI tem competência subsidiária em relação às jurisdições nacionais de seus Estados – partes. O art. 1º do Estatuto de Roma consagrou o Princípio da Complementaridade, isto é, o TPI será chamado a intervir somente se e quando a justiça repressiva interna não funcionar. Artigo 1.º ‐ O Tribunal ‐ É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional («o Tribunal»). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e será complementar das jurisdições penais nacionais. A competência e o funcionamento do Tribunal reger‐ se‐ão pelo presente Estatuto. 3.2 Fontes do Direito Penal Estuda‐se o lugar de onde emana o Direito Penal e como se revela. Ao tratar de onde emana o Direito Penal é fonte material. Já como se revela é fonte formal. 1. Fonte Material: fonte de produção; órgão encarregado da produção do Direito Penal – art. 22, I CF – ou seja, a União. Os Municípios jamais criam Direito Penal. O parágrafo único do referido artigo permite que lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas. Embora não há exemplos práticos, existeum criado pela doutrina que é quando uma planta que se desenvolve unicamente em uma determinada região, devido ao clima e ao solo característicos do seu habitat, poderá o Estado protegê‐la com lei ambiental penal específica. 2. Fonte Formal: é a fonte de conhecimento; revelação. 2.1. Imediata: é a lei. 2.2. Mediata: são os costumes e os Princípios Gerais de Direito. Somente a lei, entretanto, que poderá revelar Direito Penal incriminador. COSTUMES Conceito: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e necessidade jurídica. Costume não cria crime e não comina pena – art. 1º do CP – matéria reservada à lei. Existe costume revogador? Abolicionista? (1ª Corrente) – Admite‐se o costume abolicionista nos casos em que a infração penal não contraria o interesse social. (2ª Corrente) – Não existe costume abolicionista, mas quando o fato deixa de contrariar os interesses da sociedade, a norma penal não deve ser aplicada. (3ª Corrente) – Não existe costume abolicionista. Enquanto a lei não for revogada por outra lei tem eficácia jurídica e social – segue a Lei de Introdução ao Código Civil. Essa corrente prevalece. 1 XLVII ‐ não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; 2 Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Página | 7 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Fontes do Direito Penal O adultério foi revogado baseado no princípio da intervenção mínima e não pelo costume. Portanto, costume não cria nem revoga crime. É usado para aclarar o significado de uma palavra ou expressão, ou seja, é perfeitamente possível o costume interpretativo. Ex.: art. 155, §1º do CP (repouso noturno é o período em que a comunidade se recolhe para o descanso diário, mas se deve saber o horário que a comunidade se recolhe). PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO Conceito: direito que vive na consciência comum de um povo. Não cria crime e não comina pena, como também não revoga crime. Questiona‐se sobre a localização, dentre as fontes consagradas do Direito Penal, de outras recentes e relevantes fontes como: Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos, Jurisprudência? Atualmente a doutrina classifica as fontes do Direito Penal da seguinte forma. 1. Fontes Formais: 1.1. Imediata: Lei (única capaz de criar Direto Penal incriminador), Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos, Princípios e Complementos das Normas Penais em Branco. Tratado Internacional de Direitos Humanos poderá criar infração penal? No crime de lavagem de dinheiro (lei 9.613/98) pressupõe a existência de outro para existir, ou seja, acessório. A lei dá uma série de crimes acessórios, entre eles, organização criminosa, tráfico, contra a administração pública. No Brasil organização criminosa é crime? Qual é o conceito? O Brasil se vale do conceito trazido pela Convenção de Palermo, pois o legislador ainda não conceituou. Pode a Convenção de Palermo conceituar o que é organização criminosa? No caso da acusação do casal Hernandez da Igreja Renascer por lavagem de dinheiro, baseado no crime anterior de organização criminosa. A defesa contestou dizendo que os Tratados Internacionais não revelam direito penal incriminador, mas sim de garantias. Entram como garantias e não como incriminador (HC 96007/SP3 – dois votos a favor: Dias Tofolli e Marco Aurélio) Jurisprudência e Súmulas Vinculantes Exemplo de jurisprudência revelando Direito Penal é o art. 71 CP. Crime continuado ‐ Art. 71 ‐ Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica‐se‐lhe a pena 3 A Turma iniciou julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida por considerar que a denúncia apresentada contra os pacientes descreveria a existência de organização criminosa que se valeria da estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustenta a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contempla o tipo “organização criminosa”. Pleiteia, em conseqüência, o trancamento da ação penal. O Min. Marco Aurélio, relator, deferiu o writ para trancar a ação penal, no que foi acompanhado pelo Min. Dias Toffoli. Inicialmente, ressaltou que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional ‐ Convenção de Palermo (“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende‐se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ ‐ grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;”). Em seguida, aduziu que, conforme decorre da Lei 9.613/98, o crime nela previsto dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Disse que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu que tal assertiva mostrar‐se‐ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contempla previsão normativa suficiente a concluir‐se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não consta sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato — também narrados na exordial. Assim, arrematou que se estaria potencializando a referida Convenção para se pretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para esse fim, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu, por fim, a ordem aos co‐réus. Após, pediu vista dos autos a Min. Cármen Lúcia. HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 10.11.2009. (HC‐96007) Página | 8 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Interpretação da Lei Penal de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) A jurisprudência limita o tempo a 30 dias. Princípios Ex.: Princípio da Insignificância Complementos das Normas Penais em branco Ex.: a portariado Ministério da Saúde definindo o que é droga, prevista na Lei 11.343/06. 1.1. Mediata: doutrina. Já os costumes e os Princípios Gerais do Direito aparecem como fontes informais. 3.3 Interpretação da Lei Penal A interpretação é feita por uma pessoa para chegar a um determinado resultado. Estuda‐se quanto a quem interpreta e o objetivo. 1. Quanto ao sujeito que a interpreta (origem) 1.1. Autêntica/Legislativa: dada pela própria lei. Ex.: art. 327 do CP – conceito de funcionário público. 1.2. Doutrinária/Científica: é a interpretação feita pelos estudiosos. 1.3. Jurisprudencial: fruto das decisões reiteradas dos nossos tribunais. Atualmente poderá ter caráter vinculante, contrário do que foi. A exposição de motivos do Código Penal é interpretação autêntica, doutrinária ou jurisprudencial? É doutrinária, feita pelos doutos elaboradores do Código Penal. Diferente a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal que é interpretação autêntica ou legislativa, pois existe uma lei da Exposição de Motivos. 2. Quanto ao modo 2.1. Gramatical: leva em conta o sentido literal das palavras. 2.2. Teleológica: indaga‐se a intenção ou a vontade objetivada na lei. 2.3. Histórica: procura‐se a origem da lei. 2.4. Sistemática: a lei é interpretada com o conjunto da legislação. 2.5. Progressiva: considera‐se o avanço, a evolução da ciência. 3. Quanto ao resultado 3.1. Declarativa: a letra da lei corresponde exatamente àquilo que o legislador quis dizer. 3.2. Extensiva: amplia‐se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto. 3.3. Restritiva: reduz‐se o alcance das palavras. É possível interpretação extensiva contra o réu? (1ª CORRENTE) – A lei não proíbe a interpretação extensiva contra o réu, ex.: 157, §2º, I do CP4. O conceito de arma corresponde a todo instrumento com ou sem finalidade bélica que serve para o ataque. (2ª CORRENTE) ‐ Na dúvida, deve o juiz aplicar o Princípio do “in dubio pro reo”. Para esta corrente arma abrange somente instrumentos fabricados com a finalidade bélica. Para a 1ª uma faca de cozinha é arma; contrariamente ao que expõe a 2ª corrente que entende que faca de cozinha não é arma. Prevalece a 1ª corrente para concurso do MP e delegado. Para concursos da Defensoria vale a 2ª corrente. A segunda corrente está de acordo com o Estatuto de Roma – que criou o Tribunal Penal Internacional. 4 Art. 157 ‐ Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê‐la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena ‐ reclusão, de quatro a dez anos, e multa. [...] § 2º ‐ A pena aumenta‐se de um terço até metade: I ‐ se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma; Página | 9 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Interpretação da Lei Penal Interpretação Extensiva não se confunde com interpretação analógica. Nesta o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando‐se em conta as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador (exemplos seguidos de encerramento genérico). Art. 121, §2º, I – na primeira parte exemplifica o que é motivo torpe encerrando o inciso. O mesmo ocorre com o inciso III, exemplifica e encerra meio insidioso ou cruel. Esta é interpretação analógica. Art. 121. Matar alguém: Pena ‐ reclusão, de seis a vinte anos.[...] Homicídio qualificado § 2° Se o homicídio é cometido: I ‐ mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II ‐ por motivo fútil; III ‐ com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV ‐ à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; As hipóteses de interpretação acima (extensiva e analógica) não se confundem com a analogia. Nesse caso, ao contrário dos anteriores, não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual socorre‐ se daquilo que o legislador previu para outro similar. Analogia é caso de integração de lacuna e não de interpretação. Interpretação Extensiva Interpretação Analógica Analogia 1. Existe lei para o caso e amplia‐se o alcance de uma palavra. 1. Existe lei para o caso, mas o legislador depois de enunciar exemplos encerra de forma genérica, permitindo ao interprete encontrar outros casos. 1. Não existe lei para o caso, pois é forma de integração. Empresta lei feita para caso similar. A analogia não pode prejudicar o réu – somente beneficiá‐lo. 2. Ex.: art. 157, §2º, I – arma 2. Ex.: art. 121, §2º, I, III, e IV do CP – exemplos com encerramento genérico. CTB ‐ Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 11.705, de 2008) 2. Ex.: fato A e Lei A; e o tem fato A’ sem lei. Como são semelhantes, empresta a Lei A para o fato A’. Página | 10 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Princípios Quarta‐feira, 04 de agosto de 2010. 3.4 Princípios Estão distribuídos em quatro grupos: 1. Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal 2. Princípios relacionados com o fato do agente 3. Princípios relacionados com o agente do fato 4. Princípios relacionados com a pena 1. Princípios relacionados com a Missão Fundamental do Direito Penal a. Princípio da Exclusiva Proteção de bens jurídicos: impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteção de bens jurídicos ilegítimos. Ex.: não haver punição ao homossexualismo ou à determinada religião somente por existirem. É possível impedir o exercício irregular de determinada ato religioso por exemplo. A proteção de alguns direitos ilegítimos levou a Alemanha Nazista a lutar contra homossexuais e judeus e defender a raça ariana. b. Princípio da Intervenção Mínima: o Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário mantendo‐se subsidiário e fragmentário ‐ ambos características do Princípio da Intervenção Mínima. Características: i. Subsidiariedade: orienta a intervenção em abstrato do Direito Penal. Só intervém, em abstrato, quando comprovada a ineficácia dos demais ramos do Direito. O Direito Penal é a última ratio – é a derradeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados. ii. Fragmentariedade: orienta a intervenção do Direito Penal no caso concreto só é aplicado no caso concreto quando presente relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Æ Princípio da Insignificância é um desdobramento lógico da característica da fragmentariedade. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA STF STJ Requisitos: 1 Mínima ofensividade da conduta do agente; 2 Nenhuma periculosidade social da ação; 3 Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4 Inexpressividade da lesão jurídica. • Tem seus julgados analisando o Princípio de acordo com a realidade econômica do país. Ex.: rejeitou a aplicação do Princ. em um furto de uma bicicleta de R$ 60,00, por entender que esse valor não é insignificante. • Tem julgado considerando a capacidade econômica da vítima. • Admite o Princ. nos delitos contra a administração pública. • Prevalece não ser cabível nos delitos contra a administração pública. • Ambos Tribunais Superiores não admitemo Princípio no delito de Falsificação de Moeda. O Princípio da Intervenção não serve só para orientar onde o Direito Penal deve intervir, mas também onde o Direito Penal deve deixar de intervir. Ex.: adultério. 2. Princípios relacionados com o fato do agente a. Princípio da exteriorização ou materialização do fato: o Estado só pode incriminar condutas humanas voluntárias (fatos). Ninguém pode ser punido por seus pensamentos, desejos, mera Página | 11 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Princípios cogitação ou estilo de vida. Punir alguém por seus pensamentos, desejos é direito penal do autor, o Brasil trabalha com o Direito Penal do Fato – art. 2º do CP5. Até 2009 existia uma contravenção penal que ofendia esse Princípio, art. 60 da LCP (mendigar, ociosidade ou cupidez. Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses). No art. 59, ainda vigente, pune‐se o vadio (entregar‐se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita. Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses). b. Princípio da Legalidade: (art. 1º do CP6 – é Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal?) 1ª CORRENTE: diz que é princípio da reserva legal. O artigo primeiro segue o Princípio da Reserva Legal pois toma a expressão no sentido estrito. 2ª CORRENTE: diz que a Legalidade não se confunde com o Princípio da Reserva Legal. O artigo toma a expressão lei no seu sentido amplo abrangendo todas as espécies normativas do art. 59 da CF. De acordo com essa segunda corrente poderia se admitir criação de crime por Medida Provisória, Emenda Constitucional etc. ***3ª CORRENTE: diz que Princípio da Legalidade é igual Princípio da Reserva Legal MAIS a Anterioridade. Esta é a corrente que prevalece no sentido de etiquetar o artigo 1º do Código Penal. Princípio da Legalidade: constitui uma real limitação ao Poder Estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Está previsto no art. 5º, XXXIX da CF; art. 1º do CP; no artigo 9º da Convenção Americana de Direitos Humanos7 e no artigo 22 do Estatuto de Roma8. i. Fundamentos do Princípio da Legalidade 1. Político: exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio. 2. Democrático: em respeito ao Princípio da Divisão de Poderes, o Parlamento, representante do povo, deve ser o responsável pela criação de crimes. 3. Jurídico: uma lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo. Art. 1° Não há CRIME (infração penal) sem lei anterior que o defina. Não há pena (todos tipos de penas, inclusive medidas de segurança) sem prévia cominação legal. ‐ O artigo 1º diz que não há crime sem lei anterior que o defina, mas e as contravenções penais? O Princípio da Legalidade abrange também as contravenções penais, onde se lê crime, leia‐se infração penal. ‐ Não há pena sem prévia cominação legal, mas e a medida de segurança está incluída ou não? Aqui há duas correntes. 1ª CORRENTE – a palavra “pena” tem sentido amplo, abrangendo todos os tipos de sanção penal, inclusive as medidas de segurança. É a corrente prevalecente. 2ª CORRENTE – considerando a função meramente terapêutica das medidas de segurança (sanção sem caráter punitivo), não estão abrangidas pelo Princípio da Legalidade. 5 Lei penal no tempo ‐ art. 2º ‐ Ninguém pode ser punido POR FATO que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 6 Anterioridade da Lei ‐ Art. 1º ‐ Não há crime sem LEI anterior que o defina. Não há pena sem prévia COMINAÇÃO LEGAL. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) 7 Artigo 9º ‐ Princípio da legalidade e da retroatividade ‐ Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado. 8 CAPÍTULO III ‐ Princípios gerais de direito penal ‐ Artigo 22.º ‐ Nullum crimen sine lege ‐ 1 ‐ Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competência do Tribunal. 2 ‐ A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objecto de inquérito, acusada ou condenada. 3 ‐ O disposto no presente artigo em nada afectará a tipificação de uma conduta como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente Estatuto. Página | 12 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Princípios ‐ Se o Princípio da Legalidade abrange contravenção penal e medida de segurança, o artigo 3º do Código Penal Militar foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988? Art. 3º ‐ As medidas de segurança regem‐se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução. O Princípio da Legalidade é formado pela reserva legal e anterioridade. O art. 3º do CPM fala em lei, porém não anterior aos fatos; respeita a reserva legal, porém ignora a anterioridade, portanto quanto a essa última parte NÃO foi RECEPCIONADA. O Princípio da Legalidade é igual a garantia do cidadão. É necessário efetividade. Portanto não poderá reduzir essa expressão a simplesmente: “não há crime sem lei”. Lei nesse caso deve ser tomada no sentido estrito abrangendo lei ordinária e lei complementar. ‐ Medida Provisória pode criar crime? Não, pois não é lei em sentido estrito – na verdade é um ato administrativo com força normativa. ‐ Medida Provisória pode criar Direito Penal não incriminador; poderá abolir crime? 1ª CORRENTE – não existe vedação legal. Ex. Medida Provisória que extingue a punibilidade. 2ª CORRENTE – existe vedação constitucional no art. 62, §1º da CF9. A redação desse artigo foi incluída pela Emenda Constitucional 32 de 2001. O STF no RE 254.818/PR10, discutindo os efeitos benéficos trazidos pela Medida Provisória 1571/97, que permitiu o parcelamento dos débitos tributários e previdenciários com efeitos extintivos da punibilidade, proclamou sua admissibilidade em favor do réu. ‐ Com a EC 32/01 essa posição do Supremo foi mantida? Mesmo com o advento da EC 32/01, o STF demonstrou que sua posição está mantida, interpretando o art. 62, §1ª CF como mandamento proibitivo de Direito Penal incriminador. A justificativa baseia‐se no art. 12 do Estatuto do Desarmamento (posse de arma sem registro em residência) criado em 2003 e foi somente aplicado em 2009, pois havia diversas Medidas Provisórias postergando a punibilidade do crime. ‐ Lei Delegada pode versar sobre Direito Penal? Não, em razão do art. 68, §1º CF11. São dois obstáculos tanto por ser matéria exclusiva do Congresso e segundo por não ser possível delegação de lei que trate de Direitos Individuais. ‐ Resolução do TSE pode criar crime? Não pode cominar pena e nem criar crime, pois não é lei em sentido estrito. O Princípio da Legalidade garantia do cidadão e não admite a criação de crime sem lei anterior, nem pena sem prévia cominação legal – é formado da reserva legal e da anterioridade. O Princípio da Legalidade,nele integrado a anterioridade veda a retroatividade maléfica do Direito Penal. O Princípio da Anterioridade não veda a retroatividade da Lei Penal em si, mas sim a retroatividade maléfica. A retroatividade benéfica é uma garantia do cidadão. 9 Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê‐las de imediato ao Congresso Nacional. § 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: I ‐ relativa a: [...] b) direito penal, processual penal e processual civil; 10 EMENTA: I. Medida provisória: sua inadmissibilidade em matéria penal ‐ extraída pela doutrina consensual ‐ da interpretação sistemática da Constituição ‐, não compreende a de normas penais benéficas, assim, as que abolem crimes ou lhes restringem o alcance, extingam ou abrandem penas ou ampliam os casos de isenção de pena ou de extinção de punibilidade. II. Medida provisória: conversão em lei após sucessivas reedições, com cláusula de "convalidação" dos efeitos produzidos anteriormente: alcance por esta de normas não reproduzidas a partir de uma das sucessivas reedições. III. MPr 1571‐6/97, art. 7º, § 7º, reiterado na reedição subseqüente (MPr 1571‐7, art. 7º, § 6º), mas não reproduzido a partir da reedição seguinte (MPr 1571‐8 /97): sua aplicação aos fatos ocorridos na vigência das edições que o continham, por força da cláusula de "convalidação" inserida na lei de conversão, com eficácia de decreto‐ legislativo. 11 Art. 68. As leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. § 1º Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: II ‐ nacionalidade, cidadania, DIREITOS INDIVIDUAIS, políticos e eleitorais; Página | 13 Não basta dizer que “não há crime sem lei”; não basta dizer que “não há crime sem lei anterior”, ainda “não há crime sem lei escrita”. É vedado o costume incriminador – é possível o costume interpretativo. Ainda: “não há crime sem lei estrita”. Com isso se veda a analogia incriminadora. É possível a analogia em benefício do réu. Para o exercício da garantia é necessário dizer que “não há crime sem lei certa”. É o Princípio da Taxatividade ou Determinação, exige‐se do tipo penal clareza. Deve ser de fácil compreensão. Tipo penal ambíguo, genérico, poroso, permite arbitrariedade. O art. 20 7.170/8312 que aborda o terrorismo é uma expressão ambígua e incerta, ofendendo o Princípio da Taxatividade. Outra garantia é que “não há crime sem lei necessária” é um desdobramento lógico do Princípio da Intervenção Mínima. O Princípio da Legalidade é o pilar do Garantismo Penal, ou seja, é o máximo de Garantias para o cidadão para o Estado punitivo. É máximo de bem estar para o bom cidadão e o mínimo de mal estar para o mal cidadão. Compara poder punitivo com garantias do cidadão. PODER PUNITIVO GARANTIAS DO CIDADÃO Não há crime, sem uma LEI: Não há crime, sem uma LEI: 1 Anterior 1 Anterior 2 Escrita 2 Escrita 3 Estrita 3 Estrita 4 Certa 4 Certa 5 Necessária 5 Necessária **Na medida que se aumentam os requisitos da lei, diminui o Poder Punitivo do Estado, aumentando diametralmente as Garantias do Cidadão. A Necessidade da lei, como desdobramento da Intervenção Mínima, faz com que as garantias do cidadão ultrapassem o Poder Punitivo do Estado, fazendo com que, no final, reste mais Garantias ao Cidadão do que Poder Punitivo para o Estado. LEI PENAL 1 Norma Penal Completa: dispensa complemento normativo (dado pela norma) ou valorativo (dado pelo juiz). Ex.: 121 do CP – matar alguém – tipo que dispensa complemento. 2 Norma Penal Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. a. Norma Penal em Branco: depende de complemento normativo. i. Norma Penal em Branco PRÓPRIA/EM SENTIDO ESTRITO/HETEROGÊNEA: o complemento normativo não emana do legislador. Lei complementada por uma norma diversa da lei. Ex.: Lei de Drogas é complementada por uma Portaria do Ministério da Saúde que define o que é droga. ii. Norma Penal em Branco IMPRÓPRIA/EM SENTIDO AMPLO/HOMOGÊNEA: o complemento normativo emana do legislador. Ex.: Lei complementada por outra norma que corresponde a outra lei. 1. Norma Penal em Branco Imprópria HOMOVITELINA/HOMÓLOGA: o complemento emana da mesma instância legislativa. Lei complementada por outra lei e ambas 12 Art. 20 ‐ Devastar, saquear, extorquir, roubar, seqüestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, PRATICAR atentado pessoal ou ATOS DE TERRORISMO, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. Pena: reclusão, de 3 a 10 anos. Parágrafo único ‐ Se do fato resulta lesão corporal grave, a pena aumenta‐se até o dobro; se resulta morte, aumenta‐se até o triplo. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Princípios Página | 14 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Eficácia da Lei Penal no Tempo pertencem ao mesmo documento legal. Ex.: art. 312 do CP – trata do crime de peculato e traz a expressão funcionário público conceito que está no próprio Código Penal. 2. Norma Penal em Branco Imprópria HETEROVITELINA/HETERÓLOGA: o complemento emana de instância legislativa diversa. É uma lei que complementa outra lei, porém em documentos diversos. Ex.: art. 236 do CP induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento – os impedimentos do casamento estão previstos no Código Civil. iii. Norma Penal em Branco ao Revés: nesse caso o complemento normativo diz respeito à sanção. A norma penal é compreendida por um preceito primário e um preceito secundário. O preceito secundário é que precisa de complemento que só pode ser lei. Ex.: 2889/56 – Genocídio, art. 1º13. b. Tipo Aberto: depende de complemento valorativo, a ser dado pelo juiz. Ex.: crimes culposos – o tipo não enuncia as formas de negligência, fica a critério do juiz valorar o caso concreto. Art. 121, §3º do CP. Crime culposo que o legislador define a forma de culpa, art. 180, §3º do CP14. ‐ Norma penal em branco própria (em sentido estrito) é constitucional? 1ª CORRENTE – a NPB própria é inconstitucional. Esta modalidade ofende o Princípio da Reserva Legal visto que o seu conteúdo poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece com os projetos de lei em apreciação no Congresso. A discussão é feita nos Gabinetes dos Ministérios por exemplo. Corrente adotada por Rogério Greco. 2ª CORRENTE – na NPB própria existe um tipo penal incriminador que traduz os requisitos básicos do delito e um complemento normativo. O legislador não pode deixar a descrição típica essencial por conta de autoridade administrativa, limitando‐se esta a explicitar um dos requisitos típicos dado pelo legislador. Corrente que prevalece. Diferença entre Legalidade Formal e Legalidade Material Legalidade Formal: obediência aos trâmites procedimentais. Há lei vigente, o que não significa lei válida. Legalidade Material: respeito aos direitos e garantias individuais, com isso pode‐se falar em lei válida. Por isso, contrário ao que sedizia anteriormente, a lei vigente é válida. Lei que obedeceu todos os trâmites procedimentais, mas foi declarada invalida pelo STF, foi a lei 8.072/90 no seu art. 2º, §1º, antes da Lei 11.466/04, foi declarada vigente, porém inválida por impedir a progressão de regime. 3.5 Eficácia da Lei Penal no Tempo Com isso se estuda o tempo do crime – quando um crime se considera praticado. ***Teoria da Atividade: considera‐se praticado no momento da conduta, ainda que outro o momento do resultado. Teoria adotada pelo Código Penal. 13 Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, étnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de ocasionar‐lhe a destruição física total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo; Será punido: Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; 14 Art. 180 ‐ Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa‐fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena ‐ reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Receptação qualificada(Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) [...] § 3º ‐ Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir‐se obtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena ‐ detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Página | 15 Teoria do Resultado: considera‐se praticado no momento da consumação. Teoria da Ubiquidade/Mista: considera‐se praticado no momento da conduta ou do resultado. Interesse prático no tempo do crime 1 Imputabilidade do agente: no momento da conduta menor, porém no momento do resultado maior. Prevalecerá como infrator, ou seja, menor. 2 Condições pessoais da vítima: (ex.: homicídio contra pessoa maior de 60 anos sofre um aumento de pena – art. 121, §4º, 2ª parte CP). Sendo o momento da conduta a vítima era menor de 60 anos, mas no resultado maior de 60 anos. Com isso o homicida não responderá pelo aumento. 3 Sucessão de Leis Penais no Tempo: deve‐se observar o art. 1ª e 2º do CP. Art. 1° Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. A lei penal no tempo Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único. A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica‐se ao fato não definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível. TEMPO DA REALIZAÇÃO DO FATO LEI POSTERIOR 1º Atípico Típico Não retroage art. 1º CP. 2º Típico Atípico Retroage art. 2º CP. 3º Típico Típico – com pena mais grave Não retroage art. 1º CP. 4º Típico Típico – com pena menos grave Retroage art. 2º CP. Artigo 2º ‐ Abolitio Criminis (Supressão da figura criminosa) Natureza Jurídica: 1ª CORRENTE: causa extintiva da punibilidade. Adotada pelo CP, art. 107, III do CP. 2ª CORRENTE: causa de exclusão da tipicidade. Art. 2º Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Lei abolicionista não respeita a coisa julgada, mas o art. 5º, XXXVI da CF diz que não poderá ofender a coisa julgada. XXXVI ‐ a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; O art. 2ª do CP não ofende o art. 5º, XXXVI da CF, pois o mandamento constitucional tutela garantia individual do cidadão e não o direito de punir do Estado. A abolitio criminis extingue os efeitos penais de eventual condenação, mas os efeitos extrapenais permanecem, ex.: continua sendo titulo executivo extrapenal. Art. 2º, § único ‐ Lex Mitior (Lei Posterior que de qualquer modo favorece o agente) Parágrafo único. A lei posterior, que de outro modo favorece o agente, aplica‐se ao fato não definitivamente julgado e, na parte em que comina pena menos rigorosa, ainda ao fato julgado por sentença condenatória irrecorrível. Também não respeita coisa julgada. ‐ Depois do trânsito em julgado, quem aplica a lei mais benigna? INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Eficácia da Lei Penal no Tempo Resposta para Provas Objetivas: Súmula 611 do STF. Página | 16 Súmula 611 TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA, COMPETE AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES A APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENIGNA. Fonte de Publicação: DJ de 29/10/1984 Resposta para Provas Escritas: se de aplicação meramente matemática é o juiz da execução (Súmula 611 do STF); se conduzir a juízo de valor, revisão criminal. ‐ Lei mais benéfica pode retroagir quando ainda na vacatio? 1ª CORRENTE: a “vacatio” tem como finalidade a necessidade de informar e dar conhecimento da lei promulgada. Aquele que já se inteirou da lei nova pode valer‐se dos seus preceitos mais brandos. 2ª CORRENTE: a lei na “vacatio” não tem eficácia jurídica ou social. Permanece a plena aplicabilidade da lei antiga (Prevalece). Sucessão de leis penais no tempo versus crime continuado Ex.: cinco furtos em continuidade delitiva. Durante os crimes há alteração da pena de 2 a 5 anos para 4 a 10 anos. O crime se considera, por ficção jurídica, único, praticado no 1º e no último momento, ir‐se‐á aplicar a última lei, ainda que mais grave ‐ súmula 711 do STF. Súmula 711 do STF ‐ A LEI PENAL MAIS GRAVE APLICA‐SE AO CRIME CONTINUADO OU AO CRIME PERMANENTE, SE A SUA VIGÊNCIA É ANTERIOR À CESSAÇÃO DA CONTINUIDADE OU DA PERMANÊNCIA. Fonte de Publicação DJ de 9/10/2003. ‐ É possível a combinação de leis para favorecer o agente? Lei “A” Pena: 1 a 4 anos 1ª CORRENTE – não se admite combinação de leis, pois, assim agindo, o juiz eleva‐se a legislador. Adotada por Nelson Hungria. 2ª CORRENTE – se o juiz pode aplicar o “todo” de uma ou de outra lei para favorecer o agente, pode também escolher parte de uma ou de outra para o mesmo fim (doutrina moderna). O STF tem decisões nos dois sentidos, a questão não está consolidada no Supremo. RAPTO: Lei 11.106/05 1º Rapto Consensual Antes Depois Art. 220 Abolitio criminis Supressão de conteúdo típico Lei 11.106/05 2º Rapto Violento Antes Depois Art. 219 do CP Art. 148, §1º, V do CP Princípio da continuidade normativo ‐ típica Abolitio criminis ‐ Supressão formal ‐ Supressão de conteúdo A intenção do legislador é não mais considerar o fato como criminoso. O Princípio da Continuidade Normativo‐típica há uma alteração formal ou migração do conteúdo para outro tipo ou outra lei. A intenção do legislador é manter o caráter criminoso do fato. INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Eficácia da Lei Penal no Tempo Antes da lei 12.015/09 o atentado violento ao pudor constava no art. 214 e depois migrou para o art. 213.Não foi abolido, mas agora com a roupagem de estupro – aplicação do Princípio da Continuidade Normativo. Página | 17 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Eficácia da Lei Penal no Tempo c. Princípio da Ofensividade: para que ocorra o delito é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Esse Princípio é chamado também de Princípio da Lesividade. Crimes de perigo: Abstrato: o perigo é absolutamente presumido por lei. Concreto: o perigo deve ser comprovado. Parcela da doutrina questiona a constitucionalidade do crime de perigo abstrato exatamente por afrontar o Princípio da Ofensividade ou Lesividade. Constitucionalidade (ou não) do Crime de Perigo Abstrato no STF. Começou com o porte de arma desmuniciada e deve ser analisada até 2005; daí até 2009, e de 2009 em diante. 2005 2009 Até 2005 o STF admitia o cirme de perigo abstrato e punia o porte de arma desmuniciada. De 2005 até 2009 o STF deixou de admitir o delito de Perigo Abstrato e reconheceu atípica a conduta de porte de arma desmuniciada. O STF excepcionalmente admite delito de perigo abstrato. Ex.: tráfico de drogas que é admitido. Até hoje a questão NÃO está pacificada. 3. Princípios relacionados com o agente do fato a. Princípio da Responsabilidade Pessoal: proíbe‐se o castigo penal pelo fato de outrem. Não existe responsabilidade penal coletiva. Por isso que o Ministério Público deve particularizar o comportamento dos agentes nos crimes para que o juiz possa aplicar suas responsabilidades individualmente – com base nisso não é admitida denúncia genérica ou coletiva. b. Princípio da Responsabilidade Subjetiva: não basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, só podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceito ou previsível. Só tem sentido castigar fatos desejados ou previsíveis – veda‐se a responsabilidade objetiva. Exceções do sistema brasileiro pelas quais cabe responsabilidade objetiva são: embriaguês não acidental completa*** e rixa qualificada pela lesão qualificada ou morte***. c. Princípio da Culpabilidade: trata‐se de postulado limitador do direito de punir. Assim, só pode o Estado punir agente imputável, com potencial consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa. 0Questão de concurso exigiu a distinção entre os três primeiros princípios. d. Princípio da Isonomia: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida da sua desigualdade, ou seja, isonomia material ou substancial – art. 24 da Convenção Americana de Direitos Humanos15. Se todos são iguais perante a lei, por que há a Lei Maria da Penha? Por que há o Estatuto Racial (Lei 12.288/10)? Essas duas leis têm status de Ação Afirmativa, pois só é possível tornar a mulher igual ao homem – faticamente ‐ protegendo mais a mulher; protegendo o negro mais do que o branco, pois faticamente, em ambos casos, não são iguais. e. Princípio da Presunção de Inocência (ou da não culpa): art. 5º, LVII da CF16, não está presumindo a inocência, mas proibindo a prisão sem culpa. Parcela da doutrina leciona que o inciso constitucional acima prevê, na verdade, o Princípio da Presunção de não culpa, mais coerente com o Sistema de Prisões Provisórias. Se há a presunção de inocência não poderia haver prisões provisórias, pois se presumido inocente não poderia ser recluso; portanto presunção de não 15 Artigo 24º ‐ Igualdade perante a lei ‐ Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm direito, sem discriminação, a igual proteção da lei. 16 LVII ‐ ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; Página | 18 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Eficácia da Lei Penal no Tempo culpabilidade seria mais lógico para admissão das prisões provisórias. A Convenção Americana de Direitos Humanos sim traz a presunção de inocência no seu art. 8º, 217 ‐ das letras “a” até a letra “h” traz os consectários do Princípio. Desdobramentos do Princípio da Presunção de Inocência: i. Prisão provisória somente quando imprescindível: no Brasil prisão provisória somente quando imprescindível. ii. Ônus da prova fica com a acusação iii. Condenação pressupõe prova: não bastam meros indícios. Obs.: A Súmula Vinculante que proíbe o uso de algemas é um reflexo do Princípio da Inocência e não do da Não culpabilidade. 4. Princípios relacionados com a pena a. Princípio da proibição da Pena Indigna: a ninguém pode ser imposta uma pena ofensiva à dignidade humana b. Princípio da humanidade das penas: nenhuma pena pode ser cruel, desumana ou degradante. Esses dois Princípios estão muito bem resumidos no art. 5º, §§ 1º e 2º da Convenção Americana dos Direitos Humanos18. Lei 12.258/10 criou o monitoramento eletrônico – tornozeleira eletrônica. Parcela da doutrina entende que esse método é uma forma desrespeito à dignidade da pessoa humana. c. Princípio da Proporcionalidade da Pena: do princípio se extrai que a pena, para cumprir adequadamente a sua função (retribuição, prevenção e ressocialização), deve ajustar‐se de acordo com a relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente. Deve ser observado em três momentos: i. Na criação do tipo, ou seja, pelo legislador; ii. Na aplicação da pena, ou seja, pelo juiz na sentença; iii. Na execução da pena, ou seja, pelo juiz na execução. d. Princípio da Pessoalidade/personalidade/intranscendência: art. 5º, XLV da CF19. Nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Trata‐se de um princípio absoluto ou relativo? i. 1ª CORRENTE: o Princípio da personalidade é relativo admitindo uma exceção previsto na própria CF, qual seja, a pena de confisco (Flávio Monteiro de Barros – minoria). ii. 2ª CORRENTE: o Princípio da Personalidade é absoluto, não admitindo exceção. O confisco previsto no art. 5º, XLV da CF não é pena, mas efeito da condenação (obrigação) Æ CORRENTE MAJORITÁRIA (LFG e Mirabete). e. Princípio da Vedação do “Bis in idem”: o mesmo fato não pode ser considerado duas vezes em prejuízo do mesmo agente. Significados desse princípio: i. Significado Processual: ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. ii. Significado Material: ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão do mesmo fato. iii. Significado Execucional: ninguém pode ser executado duas vezes por condenações relacionadas ao mesmo fato. 17 Artigo 8º ‐ GARANTIAS JUDICIAIS [...] 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intérprete, se não compreender ou não falar o idioma do juízo ou tribunal; b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; c) concessão ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparação de sua defesa; d) direito do acusado de defender‐se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar‐se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei; f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e deobter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos; g) direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar‐se culpada; e h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior. 18 Artigo 5º ‐ DIREITO À INTEGRIDADE PESSOAL ‐ 1. Toda pessoa tem direito de que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. 2. Ninguém deve ser submetido a torturas nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito devido à dignidade inerente ao ser humano. 19 XLV ‐ nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; Página | 19 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Eficácia da Lei Penal no Tempo RESUMO: para cada fato, só há de ser aplicada uma norma penal que excluirá as demais e só autorizará a punição do autor em um único delito. 0O Princípio da vedação do Bis in idem está previsto na CF? Não há previsão expressa na CF, é um Princípio Constitucional implícito. Porém está previsto no art. 20 do Estatuto de Roma. Artigo 20.º ‐ Ne bis in idem 1 ‐ Salvo disposição em contrário do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por actos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 2 ‐ Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5.º, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3 ‐ O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal por actos também punidos pelos artigos 6.º, 7.º ou 8.º, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objectivo subtrair o arguido à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à acção da justiça 0A reincidência afronta o Princípio da vedação do “Bis in Iden”? Uma pessoa que foi condenada no passado por um furto cometido, poderá, no presente, ter sua pena agravada em razão de um novo delito por reincidência. 1ª CORRENTE: fere o Princípio do “Ne bis in idem”. O juiz, ao considerar a reincidência, está aplicando pela segunda vez o mesmo fato em prejuízo do agente (o mesmo fato serve para condenar e agravar a pena do novo crime). Defendido por Paulo Queiroz. 2ª CORRENTE: o fato de um reincidente ser punido mais severamente do que um primário não viola a vedação do “bis in idem”, pois visa somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (Princípio da Individualização da Pena). Corrente prevalecente, seguida pelo STJ. Página | 20 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Lei Excepcional ou Temporária Sexta‐feira, 13 de agosto de 2010. A aula desse dia foi continuidade no Princípio da Legalidade (pag. 8) que fora abordado superficialmente na aula do dia 04 de agosto, portanto, para não haver uma quebra no conteúdo, recortei e colei obedecendo a sequência da matéria e não cronológica. Terça‐feira, 17 de agosto de 2010. O sumário da aula de hoje se resume basicamente no art. 3º do CP, alteração do complemento de norma penal em branco, alteração de entendimento jurisprudencial. 3.6 Lei Excepcional ou Temporária Lei excepcional ou temporária (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Art. 3º ‐ A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica‐se ao fato praticado durante sua vigência. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984) • Lei Temporária (temporária em sentido estrito): é aquela que tem prefixado no seu texto o tempo de sua vigência. Lei “A” |‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐| 1/1/10 1/6/10 O fato será punido mesmo após cessado período de vigência. A Lei temporária é ultrativa. • Lei Excepcional (temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias necessidades estatais, tais como, guerra, calamidades, epidemias etc. Perdura por todo o tempo excepcional. Lei “B” |‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐Æ até o fim da epidemia 1/1/10 A lei temporária (em sentido amplo ou estrito) é utrativa, pois se assim não fosse se sancionaria o absurdo de reduzir as disposições dessa lei a uma espécie de ineficácia preventiva em relação aos fatos por ela validamente vetados. ‐ A lei temporária foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988? 1ª CORRENTE – percebendo que a CF/88 não traz qualquer exceção à proibição da utratividade maléfica, Zaffaroni julga o art. 3º do CP como inconstitucional. 2ª CORRENTE – a lei nova não revoga a anterior porque não trata da mesma matéria, do mesmo fato típico (é a anterior que deixa de ter vigência em razão da sua excepcionalidade). Por isso é que não há nenhuma inconstitucionalidade do art. 3º do CP (corrente que prevalece). 3.7 Sucessão de Complemento de Normas Penais em Branco 1ª CORRENTE – o complemento da norma penal em branco deve sempre retroagir, desde que mais benéfica para o agente, tendo em vista o mandamento constitucional da retroatividade mais favorável. Seguida por Paulo José da Costa Jr. 2ª CORRENTE – a alteração da norma complementadora terá, sempre, efeitos irretroativos, por não admitir a revogação das normas em consequência da revogação de seus complementos. A alteração do complemento não revoga os crimes anteriores. Defendida por Frederico Marques. Página | 21 INTRODUÇÃO AO DIREITO PENAL > Alteração da Jurisprudência 3ª CORRENTE – só tem importância a variação da norma complementar na aplicação retroativa da norma penal em branco quando esta provoca uma real modificação da figura abstrata do Direito Penal, e não quando importe a mera modificação periférica. Adotada por Mirabete. **4ª CORRENTE – a alteração de um complemento de norma penal em branco homogênea (Lei complementando lei) sempre terá efeitos retroativos, se mais benéfico. Adotada por Pierangeli. Já na hipótese de norma penal em branco heterogênea a retroatividade é possível desde que não possua caráter excepcional ou temporário. Essa quarta corrente tem guarida no Supremo. Norma Penal em Branco Homogênea – se o complemento for alterado por outra lei e esta lei for mais benéfica, ela retroage nos termos do art. 2º do CP. Ex.: art. 236 do CP20. Se sobrevier uma alteração que exclua o impedimento o agente será beneficiado. 1ª situação: Lei complementada por uma Portaria que é alterada ficando mais benéfica. Se a portaria não estiver atendendo a um estado excepcional retroagirá – abolitio criminis. Obs.: no caso não existe estado excepcional. 2ª situação: Lei complementada por uma Portaria a qual é alterada por outra Portaria. Não retroage, é irretroativa – art. 3º do CP. Obs.: Portaria que atende situação de emergência. Ex.: Lei 1.521/51 – crime de desobedecer tabela de preços. Se vender a preço superior à tabela e posteriormente sobreveio outra portaria que atualizou os valores da inflação. Não será beneficiado, mesmo que com a nova portaria os preços se equivaleram, pois em nenhum momento se buscou excluir o crime, apenas atualizar o valor das mercadorias. 3.8 Alteração da
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