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Página | 1 DIREITO CONSTITUCIONAL Aula Data Tema Professor Obs.: 01 Aula temática Formação e Organização do Estado I Marcelo Novelino On line 9 02 Aula temática Formação e Organização do Estado II Marcelo Novelino On line 9 03 17.02..2011 Organização do Estado Brasileiro Marcelo Novellino Aula da Iris 04 18.03.2011 Organização dos Poderes ‘’ 05 15.04.2011 Organização dos Poderes ‘’ 06 06.05.2011 Organização dos Poderes ‘’ 07 31.05 .2011 Organização dos Poderes Pedro Taques 08 03.06.2011 Organização dos Poderes Pedro Taques 09 12.10.2011 Responsabilidades dos representantes do Poder Executivo Rafael Barretto Aula on line 9 10 13.10.2011 Ministério Público Rafael Barretto Aula on line 9 11 18.10.2011 Ministério Público II Rafael Barreto Aula on line 9 12 20.10.2011 Intervenção, Estado de Defesa e de Sítio ‘’ Aula on line 9 13 14 15 16 17 18 19 Página | 2 20 ÍNDICE 1 EVOLUÇÃO E ORGANIZAÇÃO DO ESTADO ..................................................................... 8 1.1 1ª INSTITUCIONALIZAÇÃO DE ESTADO: ESTADO DE DIREITO (OU ESTADO LIBERAL) ................................. 8 1.1.1 CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DE DIREITO ................................................................................................. 8 1.1.1.1 “RULE OF LAW” .................................................................................................................................... 9 1.1.1.2 “RECHTSSAAT” .................................................................................................................................... 10 1.1.1.3 “É ÉTAT LÉGAL” ................................................................................................................................... 10 1.1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................................................... 11 1.1.3 CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO ................................................................................................................ 11 1.1.3.1 LIBERALISMO ...................................................................................................................................... 11 1.1.4 HERMENÊUTICA ......................................................................................................................................... 12 1.2 2ª INSTITUCIONALIZAÇÃO DE ESTADO: ESTADO SOCIAL ........................................................................ 13 1.2.1 CARACTERÍSTICAS DO ESTADO SOCIAL ...................................................................................................... 13 1.2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................................................... 14 1.2.3 CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO ................................................................................................................ 15 1.2.4 LIBERALISMO IGUALITÁRIO E COMUNITARISMO ....................................................................................... 16 1.2.5 HERMENÊUTICA ......................................................................................................................................... 17 1.3 3ª INSTITUCIONALIZAÇÃO DE ESTADO: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO ......................................... 18 1.3.1 CARACTERÍSTICAS ...................................................................................................................................... 18 1.3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................................................................................................... 19 1.3.3 CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO ................................................................................................................ 20 1.3.4 LIBERTANISMO ........................................................................................................................................... 20 1.3.5 HERMENÊUTICA ......................................................................................................................................... 20 2 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO ..................................................................... 22 2.1 FORMAS DE ESTADO ............................................................................................................................ 22 2.2 FORMAS DE GOVERNO ......................................................................................................................... 22 2.2.1 Monarquia .................................................................................................................................................. 23 2.2.2 República .................................................................................................................................................... 23 2.3 SISTEMAS DE GOVERNO ....................................................................................................................... 23 2.3.1 Sistema parlamentarista ............................................................................................................................ 23 2.3.2 Sistema presidencialista ............................................................................................................................. 24 2.3.3 Semiparlamentarismo ou semipresidencialismo ....................................................................................... 24 2.4 FEDERAÇÃO .......................................................................................................................................... 24 2.4.1 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA FEDERAÇÃO ......................................................................................... 24 2.4.1.1 Descentralização político‐administrativa estabelecida pela Constituição. ........................................ 24 2.4.1.2 Participação das vontades parciais/regionais na vontade nacional (princípio da participação). ....... 25 2.4.1.3 Princípio da Autonomia ...................................................................................................................... 25 2.4.2 REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA FORMA FEDERATIVA .................................................................. 25 Página | 3 2.4.3 DISTINÇÃO ENTRE SOBERANIA E AUTONOMIA ......................................................................................... 26 2.4.3.1 Soberania: ........................................................................................................................................... 26 2.4.3.2 Autonomia: ......................................................................................................................................... 26 2.4.3.2.1 Autonomias que todos os entes possuem: ................................................................................. 27 h Auto‐organização .............................................................................................................................. 27 h Auto‐legislação ................................................................................................................................. 27 h Auto‐governo .................................................................................................................................... 27 h Auto‐administração .......................................................................................................................... 27 2.4.4 REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS ............................................................................................................... 27 2.4.4.1 Campos específicos de competência administrativae legislativa ...................................................... 27 2.4.4.1.1 União........................................................................................................................................... 28 2.4.4.1.2 Municípios .................................................................................................................................. 28 2.4.4.1.3 Estados ........................................................................................................................................ 28 2.4.4.1.4 DF ................................................................................................................................................ 28 2.4.4.2 Possibilidade de delegação ................................................................................................................. 29 2.5 MUNICÍPIO ........................................................................................................................................... 32 2.6 DISTRITO FEDERAL ................................................................................................................................ 32 3 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES ....................................................................................... 33 3.1 PODER LEGISLATIVO ............................................................................................................................. 33 3.1.1 COMISSÕES DO PODER LEGISLATIVO ......................................................................................................... 33 3.1.1.1 CLASSIFICAÇÕES ................................................................................................................................. 33 3.1.1.1.1 Quanto à Duração ....................................................................................................................... 33 h Comissão Temporária: ...................................................................................................................... 33 h Comissão permanente ...................................................................................................................... 34 3.1.1.1.2 Quanto à formação ..................................................................................................................... 34 h Comissões exclusivas ........................................................................................................................ 34 h Comissões Mistas .............................................................................................................................. 34 3.1.2 COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO ............................................................................................... 34 3.1.2.1 OBJETIVOS DA CPI .............................................................................................................................. 35 3.1.2.2 INVESTIGADOS .................................................................................................................................... 35 3.1.2.3 REQUISITOS PARA A CRIAÇÃO DE UMA CPI ....................................................................................... 35 3.1.2.3.1 Requerimento à Mesa da CD ou do SF ....................................................................................... 35 3.1.2.3.2 Objeto Determinado. .................................................................................................................. 36 3.1.2.3.3 Prazo certo de duração ............................................................................................................... 36 3.1.2.4 PODERES DA CPI ................................................................................................................................. 36 3.1.2.4.1 Previstos no regimento interno .................................................................................................. 37 3.1.2.4.2 Próprios de Autoridades Judiciais ............................................................................................... 37 h Quebra de sigilo (bancário, fiscal, telefônico ou de dados). ............................................................. 37 h Busca e Apreensão de Documentos. ................................................................................................ 37 h Condução coercitiva.......................................................................................................................... 37 h Realização de Exames Periciais. ........................................................................................................ 37 3.1.2.5 LIMITES AOS PODERES DE UMA CPI ................................................................................................... 37 3.1.2.5.1 Cláusula da Reserva de Jurisdição .............................................................................................. 38 h Inviolabilidade de Domicílio (CF, art. 5º, XI); .................................................................................... 38 h Interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII); ........................................................................................ 38 h Prisão (art. 5º, LXI) ............................................................................................................................ 38 h Sigilo Imposto a Processo Judicial. .................................................................................................... 38 3.1.2.6 OUTROS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ............................................................................ 39 Página | 4 3.1.2.6.1 Privilégio da não Autoincriminação (art. 5º, LXIII) ...................................................................... 39 3.1.2.6.2 Sigilo Profissional ou Segredo de Ofício (CF, art. 5º, XIV) ........................................................... 39 3.1.2.7 MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS NÃO PODEM SER TOMADAS PELA CPI.................................................. 39 3.1.3 CPI NO ÂMBITO ESTADUAL E MUNICIPAL .................................................................................................. 39 3.1.4 GARANTIAS DO PODER LEGISLATIVO (IMUNIDADES) ................................................................................ 40 3.1.4.1 PRERROGATIVA DE FORO ................................................................................................................... 41 3.1.4.2 IMUNIDADE MATERIAL ....................................................................................................................... 43 3.1.4.2.1 Palavras e Opiniões Proferidas Dentro do Parlamento (recinto, plenário) ................................ 43 3.1.4.2.2 Palavras e Opiniões Proferidas Fora do Parlamento .................................................................. 44 3.1.4.3 IMUNIDADE FORMAL ......................................................................................................................... 44 3.1.4.3.1 Imunidade Relativa à Prisão do Parlamentar (art. 53, §2º CF) ................................................... 45 3.1.4.3.2 Imunidade Relativa ao Processo (art. 53, §º3 e seguintes CF) ................................................... 45 3.1.4.4 IMUNIDADE DOS DEPUTADOS ESTADUAIS ........................................................................................ 47 3.1.4.5 IMUNIDADES DOS VEREADORES ........................................................................................................ 49 3.1.5 PROCESSO LEGISLATIVO ............................................................................................................................. 50 3.1.5.1 ESPÉCIE DE PROCESSO LEGISLATIVO .................................................................................................. 51 3.1.5.2 FASES DO PROCESSOLEGISLATIVO .................................................................................................... 52 3.1.5.2.1 1º Fase Introdutória .................................................................................................................... 52 h Iniciativa Geral, Comum ou Concorrente .......................................................................................... 53 h Iniciativa Privativa ou Exclusiva ........................................................................................................ 53 h Vício de Iniciativa e Sanção ............................................................................................................... 56 3.1.5.2.1 2º Fase Constitutiva .................................................................................................................... 56 h Discussão do Projeto de Lei .............................................................................................................. 56 h Votação ............................................................................................................................................. 56 h Aprovação ......................................................................................................................................... 59 h Sanção ou Veto do Presidente do Projeto de Lei .............................................................................. 60 3.1.5.2.2 Fase Complementar .................................................................................................................... 63 3.1.6 MEDIDA PROVISÓRIA ................................................................................................................................. 63 3.1.6.1 MATÉRIAS QUE MP PODE TRATAR ..................................................................................................... 65 3.2 PODER EXECUTIVO ............................................................................................................................... 69 3.2.1 ORGANIZAÇÃO DOS PODERES ................................................................................................................... 69 3.2.2 PODER ........................................................................................................................................................ 69 3.2.3 FUNÇÃO EXECUTIVA .................................................................................................................................. 70 3.2.4 REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE DA REPÚBLICA .................................................................................. 71 3.2.5 ELEIÇÃO PARA PRESIDENTE E VICE ............................................................................................................ 73 3.2.6 POSSE DO PRESIDENTE E VICE.................................................................................................................... 73 3.2.7 LINHA SUCESSÓRIA DO PRESIDENTE .......................................................................................................... 74 3.2.8 RESPONSABILIDADE DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO ............................................................................. 76 3.2.8.1 FORMA DE GOVERNO ......................................................................................................................... 76 3.2.9 CRIME DE RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE ........................................................................................ 77 3.2.10 CRIME DE RESPONSABILIDADE PRATICADO POR GOVERNADORES ...................................................... 80 3.2.11 CRIME DE RESPONSABILIDADE PRATICADO POR PREFEITO .................................................................. 81 3.2.12 CRIME COMUM PRATICADO PELO PRESIDENTE ................................................................................... 83 3.2.13 CRIME COMUM PRATICADO POR GOVERNADORES ............................................................................. 86 3.2.14 CRIME COMUM PRATICADO POR PREFEITOS ....................................................................................... 87 3.3 PODER JUDICIÁRIO .............................................................................................................................. 87 3.3.1 FUNÇÃO JURISDICIONAL OU JUDICIÁRIA ................................................................................................... 87 3.3.2 ORGANIZAÇÃO DO JUDICIÁRIO NACIONAL ................................................................................................ 88 3.3.3 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) .......................................................................................................... 89 3.3.3.1 REQUISITOS PARA SER MINISTROS DO STF ........................................................................................ 89 Página | 5 3.3.4 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ............................................................................................................... 90 3.3.4.1 REQUISITOS PARA SER MINISTROS DO STJ ......................................................................................... 90 3.3.5 CATEGORIAS ............................................................................................................................................... 91 3.3.6 JUSTIÇA COMUM FEDERAL ........................................................................................................................ 92 3.3.7 JUSTIÇA ESTADUAL ..................................................................................................................................... 92 3.3.8 JUIZ DE DIREITO.......................................................................................................................................... 92 3.3.9 JUSTIÇA ESPECIAL ELEITORAL ..................................................................................................................... 93 3.3.10 TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL ........................................................................................................... 93 4 RESPONSABILIDADES DOS REPRESENTANTES DO PODER EXECUTIVO ................ 96 4.1 RESPONSABILIDADE DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA ............................................................................. 96 4.1.1 CRIMES DE RESPONSABILIDADE ................................................................................................................. 97 4.1.2 DENÚNCIA PELA PRÁTICA DO CRIME DE RESPONSABILIDADE ................................................................... 98 4.1.3 O PROCESSO DE “IMPEACHMENT” NO SENADO FEDERAL ........................................................................ 99 4.1.4 APURAÇÃO DOS CRIMES COMUNS CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA ........................................... 101 4.1.4.1 IMUNIDADE RELATIVA DO PRESIDENTE ........................................................................................... 102 4.2 RESPONSABILIDADE DOS GOVERNADORES ......................................................................................... 103 4.2.1 COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO ................................................................................................... 103 4.2.2 CRIMES DE RESPONSABILIDADE ............................................................................................................... 103 4.2.3 DENÚNCIA POR CRIME DE RESPONSABILIDADE ...................................................................................... 104 4.2.4 PROCESSO DE “IMPEACHMENT” .............................................................................................................. 105 4.2.5 RESPONSABILIDADE PENAL COMUM OU CRIMES COMUNS ................................................................... 106 4.3 RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS ...................................................................................................107 4.3.1 DECRETO‐LEI 201/67 ................................................................................................................................ 107 4.3.2 CRIMES DE RESPONSABILIDADE IMPRÓPRIOS ......................................................................................... 107 4.3.3 CRIMES DE RESPONSABILIDADE PRÓPRIOS ............................................................................................. 109 4.3.4 CRIMES COMUNS ..................................................................................................................................... 109 5 MINISTÉRIO PÚBLICO ..................................................................................................... 112 5.1 Natureza do Ministério Público ........................................................................................................... 112 5.2 Papel do Ministério Público ................................................................................................................ 112 5.3 Princípios Institucionais do Ministério Público .................................................................................... 115 5.4 Autonomia do Ministério Público ....................................................................................................... 116 5.5 Autonomia financeira do Ministério Público ....................................................................................... 117 5.6 Composição do Ministério Público ...................................................................................................... 118 5.6.1 Ministério Público da União ..................................................................................................................... 119 5.6.2 Ministério Público do Estado ................................................................................................................... 120 5.6.3 Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ....................................................................................... 121 5.6.4 Ministério Público Eleitoral ...................................................................................................................... 122 5.7 Garantias e vedações dos membros do Ministério Público .................................................................. 124 5.7.1 Garantias de membros do Ministério Público ......................................................................................... 124 5.7.2 Garantias de membros do Ministério Público ......................................................................................... 125 Página | 6 5.8 Funções Institucionais do Ministério Público ....................................................................................... 127 5.8.1 Promoção da ação penal pública ............................................................................................................. 127 5.8.2 Zelar pelas garantias Constitucionais ....................................................................................................... 128 5.8.3 Promover o inquérito civil e a ação civil pública ...................................................................................... 128 5.8.4 Legitimidade para a ação de inconstitucionalidade e representação para intervenção ......................... 129 5.8.5 Defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas ............................................ 129 5.8.6 Expedir notificações e requisição ............................................................................................................. 130 5.8.7 Controle externo da atividade policial e requisitar diligências investigatórias ........................................ 130 5.9 Princípio do Promotor Natural ............................................................................................................ 132 5.10 Ingresso na carreira ............................................................................................................................ 134 5.11 Aplicação do art. 93 da CF aos membros do MP .................................................................................. 135 5.12 Conselho Nacional do MP ................................................................................................................... 136 6 COMPETÊNCIAS CRIMINAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ...................................... 137 6.1 Considerações Iniciais ......................................................................................................................... 137 6.1.1 Aspecto Material ...................................................................................................................................... 137 6.1.2 Aspecto Hierárquico ................................................................................................................................. 137 6.2 Supremo Tribunal Federal .................................................................................................................. 141 6.3 Superior Tribunal de Justiça ................................................................................................................ 141 6.4 Tribunais Regionais Federais ............................................................................................................... 142 6.5 Juiz Federal ........................................................................................................................................ 142 6.6 Justiça Estadual .................................................................................................................................. 143 6.6.1 Prerrogativa de foro na Justiça Estadual .................................................................................................. 144 7 INTERVENÇÃO ................................................................................................................. 145 7.1 O que é a intervenção? Qual a sua natureza? ...................................................................................... 146 7.2 Sujeitos .............................................................................................................................................. 147 7.3 Causas de Intervenção nos Estados – art. 34 ....................................................................................... 147 7.4 Tipos de Intervenção .......................................................................................................................... 148 7.4.1 Procedimentos ......................................................................................................................................... 148 7.4.2 Causas de Intervenção ............................................................................................................................. 150 7.5 Decretação ......................................................................................................................................... 150 7.6 Controle político ................................................................................................................................. 151 7.7 Afastamento das autoridades e a cessação da intervenção ................................................................. 151 7.8 Causas de Intervenção nos Municípios – art. 35 .................................................................................. 152 Página | 7 8 ESTADO DE DEFESA E ESTADO DE SÍTIO ................................................................... 152 8.1 Crises Constitucionais ......................................................................................................................... 152 8.2 Sistemas de Crises ..............................................................................................................................153 8.3 Estado de Defesa ................................................................................................................................ 153 8.3.1 Causas do Estado de Defesa ..................................................................................................................... 153 8.3.2 Objetivo .................................................................................................................................................... 154 8.3.3 “Locus” da decretação ............................................................................................................................. 154 8.3.4 Legitimidade (a decretação) ..................................................................................................................... 155 8.3.5 Decreto ..................................................................................................................................................... 155 8.3.6 Medidas coercitivas ................................................................................................................................. 155 8.3.7 Controle político feito pelo Congresso Nacional ...................................................................................... 156 8.4 Estado de Sítio .................................................................................................................................... 156 8.4.1 Causas ...................................................................................................................................................... 157 8.4.2 Decretação ............................................................................................................................................... 157 8.4.3 Decreto ..................................................................................................................................................... 157 8.4.4 Controle político ....................................................................................................................................... 158 Página | 8 21/01/2011 – Aula Temática On Line – Informada como do Intensivo III 1 EVOLUÇÃO E ORGANIZAÇÃO DO ESTADO Estudo da evolução do estado. Faremos análise desde o surgimento do estado de direito, que foi chamado estado liberal, passando pelo estado social, até chegarmos a configuração atual de estado, que é o chamado estado democrático de direito (ou estado constitucional democrático). Dentro dessa análise veremos além das características essenciais, quais direitos fundamentais surgiam dentro de cada época, como era feita a interpretação jurídica, qual a concepção de constituição de cada época, e faremos análise de 3 concepções: o liberalismo, o comunitarismo e libertarianismo. 1.1 1ª INSTITUCIONALIZAÇÃO DE ESTADO: ESTADO DE DIREITO (OU ESTADO LIBERAL) A expressão “estado de direito” corresponde a estado liberal de direito. A primeira institucionalização coerente foi com a revolução francesa, ou seja, em 1789. Não que o estado de direito tenha surgido aí, encontramos experiências em momentos anteriores, mas a primeira experiência de forma coerente, sistemática, foi aqui, com o triunfo da burguesia sobre as classes existentes. O estado de direito – a principal ideia é de império da lei. Gira em torno da ideia de império da lei. A lei se sobrepondo aos poderes do estado. Nesse estado liberal a principal característica do estado seja o abstencionismo. Ele respeita as liberdades individuais, e só se intromete nas questões essenciais. Contextualização: antes do estado de direito tínhamos chamado o estado de policia, que intervinha em tudo, em todos os domínios. O estado de direito vem substituir o regime anterior. O estado de policia se intrometia em todas as questões da vida social, em todos os setores da sociedade, um estado absolutista. Sempre que surge um movimento oposto, geralmente é no sentido completamente contrário ao anterior. Assim, com a revolução liberal feita burguesia na frança a finalidade foi criar um estado que parasse de se intrometer nas questões individuais, que respeitasse as liberdades individuais. A liberdade é o valor supremo do estado liberal de direito. Assegurar a liberdade dos indivíduos em face do estado. 1.1.1 CARACTERÍSTICAS DO ESTADO DE DIREITO ; Os direitos fundamentais correspondem aos direitos da burguesia. Ou seja, os direitos fundamentais que surgem nesse período são os de liberdade e propriedade, que são os reivindicados pela burguesia com as revoluções liberais. Apesar de serem direitos Página | 9 aplicados a todos os cidadãos, na verdade tinham apenas um aspecto formal. Aplicavam-se às classes inferiores apenas formalmente, teoricamente, na prática não tinham esses direitos. Não tinham caráter substancial para as classes inferiores. ; A limitação do estado pelo direito se estende ao soberano. Antes, no estado de polícia, absolutista, o soberano estava acima das leis, não era limitado por elas. Com o estado de direito não apenas o poder público, mas também o soberano passa a se subordinar à lei. ; Atuação da Administração Pública dentro da legalidade. Nesse período já surge um princípio muito conhecido hoje, que e o princípio da legalidade da administração pública. A administração pública passa a fazer apenas o que a lei a autoriza. A administração pública como atividade sublegal. ; O papel do estado se limita à defesa da ordem e segurança públicas. Neste período o estado não fazia qualquer tipo de intervenção em relações econômicas ou sociais, elas ficavam adstritas ao âmbito individual. Quando se fala na questão do estado de direito dentro do aspecto econômico, veremos que o liberalismo político ou econômico. O estado é conhecido como estado mínimo, e quando assim se fala é dentro do aspecto econômico. ; Dentro da experiência do estado liberal tivemos 3 experiências/modelos de concretizações desse estado de direito 1.1.1.1 “RULE OF LAW” O marco teórico: 1885 – com a obra do autor Albert Dicey (“The Law of the Constitucion”). Ideia: governo das leis em substituição ao governo dos homens. As leis estando acima dos poderes públicos. A experiência do Rule of Law, na Inglaterra, onde ocorreu, trouxe algumas contribuições importantes que até hoje são consideradas no ordenamento: a) o devido processo legal e seu caráter substantivo (processo justo, adequado). Quando se falava em julgar e punir os cidadãos, em restringir liberdade e propriedade, estas restrições, além de ser legalmente reguladas, além de terem de observar o devido processo legal em seu caráter formal, também esse processo deveria ser justo e adequado, ou seja, processo substantivo. b) a limitação do poder arbitrário decorre da proeminência das leis e costumes. Também temos a ideia de império da lei, mas como o sistema inglês é de Common Law, não só as leis como também os costumes servem de limitação. c) igualdade de acesso aos tribunais. Página | 10 1.1.1.2 “RECHTSSAAT” Origem: Prússia (que virou Alemanha), século XVIII. Tradução literal do alemão: estado de direito. A viga mestra dessa concretização é a impessoalidade do poder. Dentro dele o único soberano é o estado, não mais as pessoas. Problema: dentro do estado de direito alemão a vontade do soberano corresponde àquilo que está na lei. O estado não tinha qualquer limitação através das leis, pois a lei era considerada a vontade do soberano. Ao ser compreendida a lei como vontade do soberano, e se o soberano ao estado, consequentemente essa lei não limita o estado, ele pode colocar na lei o que bem entender. Ano há limitação material do estado pela lei, ou da lei ao estado. O conteúdo da lei não será vinculante. 1.1.1.3 “É ÉTAT LÉGAL” Origem: RevoluçãoFrancesa em 1789, e que depois vai evoluir para outro modelo: “ÉTAT DU DROIT”. Em tradução literal, respectivamente: estado legal, e estado de direito. Só que na verdade o État Légal é que corresponde ao estado de direito, apesar do nome. Ou seja, ele corresponde ao Rechtsstaat. Tanto o Rechtsstaat quanto o État Légal trazem a ideia de um sistema de leis feitas pelo legislador. Mas temos uma diferença fundamental entre eles: somente no État Légal se exigia que os legisladores fossem eleitos de forma democrática (PL - eleitos democraticamete). No Rechtsstaat os legisladores não precisavam ser eleitos democraticamente. O État Légal representou uma série de problemas na França. Lá existia na época da revolução francesa uma profunda desconfiança dos franceses do Poder Judiciário. Em razão disso eles não admitam que o judiciário aplicasse diretametne a constituição. Ou seja, a aplicação da constituição não podia ser diretamente aplicada pelo judiciário. A constituição então não tinha caráter de lei, caráter jurídico, tinha apenas caráter político, ou seja, ela não vinculava os poderes, é como se fosse uma diretriz, um conselho ao legislador, uma exortação moral. Esse modelo se mostrou inadequado. E por isso foi substituído pelo État du Droit, que corresponde a um outro modelo que surgiu na Alemanha em substituição ao Rechtsstaat, que é chamado de “Verfassungsstaat”, que seria um estado constitucional. Página | 11 1.1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS (apenas localização dentro de cada modelo de estado) – corresponde exatamente ao lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade e fraternidade. O responsável pela associação das gerações ao lema da revolução foi Karel Vazak, em 1979. Posteriormente Norbeto Bobbio mencionou essa classificação e disseminou-a pelo mundo, no livro A Era dos Direitos. Então ela ficou muito conhecida. E no Brasil o principal responsável pela classificação e que é adotado nas provas de concurso é Paulo Bonavides (será adotado na aula), talvez o maior constitucionalista da atualidade. 1ª Geração/Dimensão: direitos ligados à Liberdade. São conhecidos como Direitos Civis e Políticos. São os reivindicados pela burguesia em face do estado. Características: a) Status negativo: exigem abstenção por parte do estado. Assim, tem caráter eminentemente negativo, pois exigem principalmente abstenção do estado. São direitos oponíveis ao estado, são direitos do indivíduo em face do estado. O estado não deve interferir nas liberdades individuais. b) Direitos individuais: são direitos atribuídos ao individuo em face do estado. 1.1.3 CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: Neste período surge a primeira concepção importante de constituição, que é a chamada Concepção Sociológica, que surge em Conferência feita na Prússia em 1862. O responsável por essa concepção é Ferdinand Lassale (associar o nome a essa concepção). Ele fazia distinção entre dois tipos de constituição: constituição jurídica ou escrita, que é o documento constitucional que conhecemos. Esse documento constitucional é a constituição jurídica ou escrita, o conjunto de normas feito pelo PCO. Mas ao lado dela existe dentro de cada estado outro tipo de constituição, que é a Constituição Real ou Efetiva, e significa soma dos fatores reais de poder que regem uma determinada nação. Ou seja, são aqueles que existem de fato, e não de direito, são aqueles que realmente mandam: a burguesia, aristrocacia, banqueiros, monarquia. Eles é que realmente estabelecem as regras, as condições de estado. Assim, ele dizia que se houvesse um conflito entre os dois tipos, a que tem mais peso, para esse modelo, é a Constituição Real ou Efetiva, assim ela sempre vai prevalecer sobre a constituição jurídica. Por isso surgiu a famosa expressão: “constituição como folha de papel”. Se o que está escrito não corresponder à constituição real, ela não passa de uma folha de papel, ela não tem força normativa. 1.1.3.1 LIBERALISMO LIBERALISMO: surge nessa etapa. Pode ter duas conotações: Página | 12 1. LIBERALISMO POLÍTICO: devemos associar à ideia de estado limitado. Dentro da ideia do liberalismo político, de estado limitado, temos dois pilares principais, que vão sustentar esse estado limitado: 1º direitos individuais oponíveis ao estado. 2º separação de poderes. Quando Montesquieu pegou o modelo inglês e escreveu a famosa obra O Espírito das Leis, ele em momento algum estabeleceu esquema rígido de separação de poderes. A ideia principal dele era repartir das funções do estado para que houvesse uma limitação recíproca, ou seja, se um estado acumula as funções de executar e legislar esse estado não encontrará limites, e vai abusar. “Quem detém o poder e não encontra limites, tende a dele abusar”. Art. 16 da Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 (em vigor até hoje, ela faz parte do bloco de constitucionalidade da França): Toda sociedade na qual não há garantia de direitos e nem é assegurada a separação de poderes, não possui uma constituição. 2. LIBERALISMO ECONÔMICO: devemos associar à ideia de estado mínimo. O principal expoente é Adam Smith, livro de 1776 “A Riqueza das Nações”. Ele dizia que o estado deve ter apenas três deveres: 1º proteger a sociedade contra a invasão ou agressão de outras sociedades; 2º estabelecer uma adequada administração da justiça; 3º erigir e manter certas obras e instituições que nunca seriam do interesse privado. Ou seja, cuidar dessas obras e instituições que não dariam lucro. Somente nesses casos. É estado mínimo, que não intervém em praticamente nada. Frase de Adam Smith: a busca do lucro é o mais importante instrumento de transformação de uma sociedade. Ela que fomentava o progresso da sociedade na visão dele. Mas vemos que o capitalismo tem sua importância, mas não basta perseguir o lucro, pois isso gera desigualdade e a riqueza acaba ficando concentrada na mão de poucas pessoas. 1.1.4 HERMENÊUTICA HERMENÊUTICA: nessa época havia uma profunda desconfiança em relação aos juízes, principalmente na França. Os revolucionários franceses tinha grande desconfiança em relação à atuação dos juízes, tanto que não permitiam que os juízes aplicassem a Constituição. Dessa forma podemos imaginar que a hermenêutica era extremamente limitada, o juiz não tinha discricionariedade. Assim, a hermenêutica era uma atividade mecânica, resultante da literalidade dos textos. Ou seja, a interpretação dessa época era a interpretação literal só, Página | 13 na verdade eles não admitiam nem interpretação propriamente dita. O juiz apenas revelava o que a lei dizia. O juiz era a “boca da lei”, frase de Montesquieu. Frase de Bergarsi – constituinte que participou da revolução francesa e da elaboração da declaração universal: “O Poder Judiciário estará gozando de um perigoso privilégio se ele tiver a competência de interpretar as leis”. Napoleão dizia: querem destruir os meus códigos. → O liberalismo se mostrou insuficiente para atender as demandas sociais, principalmente quando houve a grande crise econômica depois da Primeira Guerra Mundial. Então, com a crise do Liberalismo, vai surgir um novo paradigma, um novo modelo de estado, que vai substituir o estado de direito (seria uma transformação da superestrutura do estado liberal): 1.2 2ª INSTITUCIONALIZAÇÃO DE ESTADO: ESTADO SOCIAL # Marco temporal: +ou- 1918. # Não confundir estado socialista com estado social. Estado socialista é aquele proletariado do Marx. Principal diferença: o capitalismo. O estado social adere ao capitalismo, já o socialista não adere. 1.2.1 CARACTERÍSTICAS DO ESTADO SOCIAL ; Intervenção nos domínios econômico, social e laboral. Talvez esta seja a característica mais marcantedo estado social. Enquanto o estado liberal era abstencionista, o estado social é intervencionista, é estado que vai interferir nas questões econômicas, na regulação econômica, nas questões sociais estabelecendo direitos sociais, e vai interferir nas questões laborais regulando as relações de trabalho. Atuação ativa do estado nessas questões. Começa a se perceber que a “mão invisível do mercado” - como dizia Adam Smith que poderia resolver todas as questões de distribuição de renda, não é suficiente, e aí o estado começa a intervir na economia, que deixa de ser um mercado livre e passa a ser controlado pelo estado. ; O Estado assume um papel decisivo na produção e distribuição de bens. Ao contrário da visão liberalista de Smith de que o estado só deveria cuidar dos bens e instituições que não dessem lucro, que não servissem à iniciativa privada, o Estado começou a produzir e distribuir bens. ; Garantia de um mínimo de bem-estar. Esse estado do bem estar social é chamado de “Welfare state”. Temos no Brasil um exemplo: benefício do LOAS. É um benefício que não é de previdência social, ou seja, não tem caráter contributivo, é benefício de Assistência Social. É concedido a pessoas incapazes ou a idosos cuja renda familiar seja inferior a ¼ do salário mínimo por cabeça. Esse benefício, que é de 1 salário mínimo (chamado salário social), destina-se a assegurar um mínimo de bem estar. ; Estabelecimento de um grande convênio global implícito de estabilidade econômica, que é o chamado Pacto Keynesiano, de J. M. Keynes, que foi o principal protagonista dessa Página | 14 visão econômica. A obra dele é da década de 1930. Ele revolucionou a econômica a partir da década de 30 com o seu pensamento. Com o fim da 1ª Guerra Mundial, mais ou menos década de 50, 60, praticamente todos os países ocidentais passaram a adotar a teoria econômica dele. Na década de 70 teve um declínio, passou a ser abandonada. E agora com a nova crise econômica mundial (final da década de 2000) que tivemos, ela foi a principal base teórica da campanha do Obama nos EUA e do Gordon na Inglaterra. Assim, foi retomada novamente essa teoria. 1.2.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS: se no estado liberal temos direitos de 1ª geração/dimensão, ligados à liberdade, no estado social temos: 2ª Geração/Dimensão: direitos ligados ao valor igualdade, igualdade material. São chamados Direitos Sociais, Econômicos e Culturais. 8 Qual dos direitos sociais não estava previsto originariamente na constituição? Antes não havia direito à moradia, que foi acrescentado pela EC 26/2000, e recentemente, em 2010, tivemos EC64, que incluiu o direito à alimentação. Esses direitos têm caráter positivo. O estado é intervencionista, exige-se atuação positiva do Estado para garantir esses direitos. São também direitos coletivos, não são direitos individuais. Com os direitos de segunda geração surgem as chamadas Garantias Institucionais, que são não do indivíduo, como HC, MI, mas sim garantias de determinadas instituições importantes para a sociedade. Exemplos de instituições que a nossa CF protege: família, imprensa livre. Os direitos sociais não foram consagrados apenas a partir de 1918, ma Constituição francesa de 1791 já consagrava direitos sociais (as duas constituições mais importantes que surgiram no início foram a norte-americana e a francesa. A americana foi de 1787, a primeira escrita no mundo. Na Europa a segunda foi a da França de 1791 (há constituição polonesa que surgiu antes). A americana foi a primeira e ainda está em vigor, se a observarmos ela não tem nenhum direito social, tem somente direitos civis e políticos. A constituição francesa contemplava alguns direitos sociais, mas durou apenas dois anos, e era instrumento político, não vinculava ninguém.). Marcos: Se fala que os direitos sociais começaram a ser consagrados a partir da 1ª guerra mundial, pois a primeira constituição que realmente divulgou esses direitos, que ficou conhecida, foi a Constituição de Weimar de 1919. Há constituição mexicana que é muito importante, de 1917, que também contribuiu para essa proliferação de direitos sociais. Página | 15 1.2.3 CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: no primeiro momento vimos a concepção sociológica, de Lassale de 1862. Aqui no Estado Social duas concepções de constituição vão surgir: 1. Concepção Política (Carl Schmitt): surgiu em obra de 1928. Segundo ele, o fundamento da constituição é a decisão política que a antecede. Assim, ele faz duas distinções de constituição, elas formalmente são a mesma coisa, são documento único, mas são substancialmente distintas: a) constituição propriamente dita: é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental. Mas o que é uma “decisão política fundamental”? Vai estabelecer normas que tratam de que assuntos? Normas que tratam de direitos fundamentais, estrutura do estado (se é estado federal, unitário, quais os entes federativos, as competências...), e organização dos poderes (quais as competências, como interagem entre si). Ou seja, estas são as chamadas matérias constitucionais, esse o objeto clássico das constituições, decorrem de decisão política fundamental. b) leis constitucionais: todo o restante, tudo o que está na constituição, mas não decorre de uma decisão política fundamental (art. 242, §2º, CF). 2. Concepção Jurídica (Hans Kelsen) (em contraposição à primeira): surgiu na obra famosa Teoria Pura do Direito, de 1925. Segundo ele, o jurista não precisa se socorrer da sociologia, da política ou da história para buscar a fundamentação da constituição, pois ela se encontra no plano jurídico. O fundamento da constituição é jurídico. A constituição é um conjunto de normas, igual todas as demais leis. Ela é um dever-ser, não pertence ao mundo do ser, não diz aquilo que é, mas sim o que deve ser, como o direito, ele é um conjunto de normas, como todas as demais leis. A única diferença é que a constituição é um conjunto de normas supremas, que está acima das demais leis. E aí ele faz criação teórica abstrata, meio irreal, para justificar qual o fundamento da constituição, só ele utiliza. Para entender devemos saber distinção que ele faz: - constituição em sentido lógico-jurídico: é o que ele chama de “norma fundamental hipotética”. “Fundamental” pois é o fundamento da constituição em sentido jurídico-positivo.E “hipotética” pois não é uma norma posta, é apenas uma norma pressuposta, ou seja, não encontraremos em nenhum documento legal uma norma fundamental hipotética, não é positivada pelo estado, é, segundo Kelsen, uma hipótese, uma pressuposição que segunda ele a sociedade deve ter para respeitar a constituição. Se alguém pergunta: porque devo obedecer a lei? Resposta: Porque a Constituição assim determina. Quem determina que as leis devem ser obedecidas é a Constituição, através do princípio da legalidade. E se a pessoa pergunta: então porque devo obedecer a Constituição? Para responder essa pergunta Kelsen inventou essa norma fundamental hipotética. Diz ele que existe uma norma, que é hipotética, não está escrita em lugar nenhum, mas que é pressuposta pela sociedade, que é o fundamento da constituição, e ela diz que “todos devem obedecer a constituição”. Página | 16 Se não partirmos dessa pressuposição de que todos devemos obedecer a constituição, ninguém vai ter que respeitar o ordenamento jurídico, então para fundamentar esse ordenamento foi criada essa norma fundamental hipotética. - constituição em sentido jurídico-positivo: é a constituição escrita, feita pelo PCO, seria a CF/88. 1.2.4 LIBERALISMO IGUALITÁRIO E COMUNITARISMO LIBERALISMO IGUALITÁRIO e COMUNITARISMO: O liberalismo hoje, nos EUA, é utilizado em sentido completamente diferente daquele sentidoliberal que conhecemos é que é o sentido liberal da Europa. Nos EUA surgiu corrente chamada Liberalismo Igualitário. Talvez os principais representantes do Liberalismo Igualitário sejam Rawls e Dworkin, que se baseiam na filosofia de Kant. O liberalismo igualitário leva em consideração o valor liberdade, como o liberalismo tradicional, mas também com o valor igualdade. O debate filosófico entre liberalismo igualitário e comunitarismo basicamente se divide nas idéias de que para o liberalismo o principal é o indivíduo, já para o comunitarismo é a comunidade. Definição do que pensam os liberalistas igualitários na linha de Rowls e Dworkin – Liberalismo Igualitário: a política não tem por obrigação responder às exigências de sobrevivência do indivíduo, mas sim garantir a cada um, de maneira igualitária, a liberdade de escolher e perseguir uma concepção de “vida boa” nos limites do respeito de uma capacidade equitativa por parte dos outros. Entendendo a base desse pensamento: para os liberalistas igualitários cada pessoa deve ter a liberdade de escolher a concepção de vida que ela acha mais adequada (não é o estado que vai dizer qual a concepção de vida correta), desde que não interfira nos direitos de terceiros, o limite é o direito de terceiros. O liberalismo igualitário parte premissa empírica, ou seja, fática, é o pluralismo (axiológico, de valores) das sociedades contemporâneas. Elas não tem um valor homogêneo, que todos perseguem, mas sim pluralidade de valores, cada um tem concepção de vida diferente, o estado deve respeitar todas, não deve dizer o que é certo ou errado, pois cada um tem uma concepção que acha a mais correta. A conseqüência que esse respeito ao pluralismo vai ter é a neutralidade do Estado, se cada um tem o direito de escolher a sua concepção de vida boa, o Estado deve ser neutro. Um exemplo: Estado laico ou não confessional. O estado contemporâneo não pode adotar uma religião, pois não estaria respeitando a pluralidade de religiões. O papel do Estado dentro dessa concepção de neutralidade: limita-se a garantir o respeito pelos direitos individuais e pelos princípios de justiça. O Estado que respeita o liberalismo igualitário não vai adotar uma ética substancial (ou seja, não vai dizer quais os bens a serem perseguidos), mas sim uma ética procedimental. Se eu estabelecer o que cada um deve fazer, terei problema em razão do pluralismo da sociedade, pois cada um tem uma concepção diferente, e assim eles dizem Página | 17 como se deve utilizar um procedimento para se chegar a um resultado correto, e não qual o resultado se deve chegar. Preocupam-se em estabelecer procedimentos justos, democráticos. Ex.: eleições democráticas, participação de todos. Comunitarismo: a liberdade e a identidade não são características inatas à pessoa. Liberdade não é como dizem os liberais, que é uma característica pré-política, inata, anterior ao Estado, que todos têm. Os Comunitaristas dizem que a liberdade não é dada, é conquistada pela sociedade através de muita luta. Os fins que orientam a existência não são produtos de uma escolha soberana, mas sim de um horizonte sócio-cultural. Dizem que essa opção de vida boa que os liberais dizem que cada um tem o direito de escolher a sua, isso não existe, as pessoas na verdade não são soberanas para escolher os fins que vão orientar suas condutas, esses fins são determinados pelos elementos sócio-culturais, pela sociedade em que a pessoa vive. Os fins são resultantes da comunidade em que a pessoa vive. A pessoa não é soberana, as escolhas são influenciadas pela comunidade da qual a pessoa faz parte. Assim, o comunitarismo, ao contrário da visão atomizada do ser humano que o liberalismo tem, o comunitarismo diz que a comunidade não é uma simples soma de vontades individuais, mas sim exige do individuo determinadas condutas, uma participação política para formar a vontade dessa comunidade, ela exige uma cooperação social. Os indivíduos fazem parte do todo e têm obrigações para com esse todo. O liberalismo adota ética procedimental, não diz o que fazer, mas sim como se deve fazer. Já o comunitarismo adota uma ética substancial. Ou seja, têm concepção específica, que é a concepção de bem comum, deve se perseguir esse fim, que o fim principal que o comunitarismo busca seguir. Trata-se de ética social. Ex.: art. 5º da LICC de 1942 – existe sim um fim específico a ser buscado: o bem comum, fim social. 1.2.5 HERMENÊUTICA HERMENÊUTICA: com o surgimento dos direitos fundamentais de segunda geração ocorre um incremento do ordenamento jurídico. O grau de complexidade do ordenamento jurídico tornou-se muito maior com os direitos de segunda geração. Veja: Qual o conteúdo do direito à saúde? Qual o conteúdo do direito à educação? Passou-se assim a se exigir uma maior sofisticação nos métodos de interpretação. Assim, a partir da segunda metade do século XIX surgem os famosos elementos desenvolvidos por Savigny. Quatro elementos de Savigny: a) elemento gramatical ou literal: busca compreender o sentido da palavra, do texto. Não só a palavra isolada, mas dentro do contexto da sintaxe. b) elemento lógico: trabalha com as regras da lógica formal. Aplica as regras da lógica formal na interpretação jurídica. Página | 18 c) elemento histórico: no qual o intérprete vai buscar nos debates que deram origem à lei, na exposição de motivos da lei, nas discussões feitas pelos parlamentares, quais os anseios da sociedade quando a lei foi feita. É elemento muito importante, mas não é determinante para a interpretação, pois a interpretação evolui. d) elemento sistemático (talvez o mais importante): aquele que diz que a norma não existe sozinha, ela faz parte de um sistema de normas, e assim quando vou interpretar uma norma, se ela existe dentro de um sistema, não posso interpretar de forma isolada, mas sim em conjunto com as outras normas do sistema, para que o ordenamento seja interpretado como um todo. 1.3 3ª INSTITUCIONALIZAÇÃO DE ESTADO: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO Vem substituir o estado social. # Marco Temporal: fim da Segunda Guerra Mundial (1945). Uma das características do E. D. de Direito é introduzir a soberania popular dentro do conceito de Estado. Então o poder deve ser exercido e organizado em termos democráticos, de acordo com a vontade da maioria, do povo. Não basta que seja um estado de direito, pautado na lei, deve ser um estado democrático de direto, esse direito deve corresponder aos anseios da sociedade. Ex.: Alemanha Nazista. Todo o estado alemão nazista foi baseado no direito, não era um estado ilegal, tudo o que Hitler fez foi dentro da legalidade, mas as leis que Hitler fez não eram feitas por parlamento eleito democraticamente, ele adotava medidas de emergência, que seriam espécie de Medida Provisória no Brasil, só que essas medidas davam a ele muito poder. Professor prefere outra denominação: Estado Constitucional Democrático. Quando se fala em estado de direito, vimos que a ideia em torno da qual gravita esse modelo de estado é a ideia de império da lei. No estado constitucional democrático esse paradigma do império da lei é substituído pela força normativa da constituição. Essa substituição objetiva deixar claro que todos estão submetidos à constituição, inclusive o legislador. Mas a doutrina utiliza esses dois termos como sinônimos. 1.3.1 CARACTERÍSTICAS ; Aplicação direta da Constituição. Antes a Constituição, principalmente na parte dos direitos fundamentais, não tinha aplicação direta, mas apenas indiretamente, pois exigia lei para regulamentar, e aí se invocava não a Constituição, mas sim a lei regulamentadora. Hoje se fala em eficácia horizontal dos direitos fundamentais, se aplicam diretamente às relações também entre os particulares, e não só na relação estado-particular.Página | 19 ; Reconhecimento da força normativa da constituição. Até então você tinha, na Europa principalmente, a constituição vista como documento meramente político, não era vista como documento jurídico. Significa que não vinculava os poderes públicos, ela servia como uma orientação a esses poderes. O judiciário não podia obrigar o legislador a respeitar os direitos fundamentais. Nos EUA não, a constituição já tinha caráter jurídico, vinculante, tanto em que 1803 já teve controle de constitucionalidade no caso Marbury x Madison. Na Europa é a partir de meados do século passado que passou a ter caráter jurídico. ; Assegurar direitos fundamentais e a supremacia da constituição através de uma jurisdição constitucional. É criado um sistema de controle pelo judiciário a fim de assegurar tanto a supremacia da constituição como os direitos fundamentais nela consagrados, por isso o surgimento de vários tribunais constitucionais, como na Alemanha e na Áustria. Aqui no Brasil temos controle abstrato e difuso, que é a jurisdição constitucional. ; A limitação do poder legislativo deixa de ser apenas formal e passa a abranger também o aspecto material. O próprio Kelsen dizia que o legislador só estaria limitado por normas de procedimento, que era muito difícil limitar o legislador por normas substanciais da constituição. Que seria praticamente impossível exercer um controle desse tipo. Essa teoria do Kelsen é superada, hoje temos controle de constitucionalidade não apenas da forma como a lei foi feita, mas também do conteúdo, uma lei incompatível com o conteúdo da constituição pode ser derrubada pelo Poder Judiciário. Isso é controle de constitucionalidade material, que não existia antes. Também o controle de omissão inconstitucional não existia, surgiu na Iugoslávia em 1975, e hoje alguns países apenas adotam, como Portugal e Brasil. ; A democracia deixa de ter apenas um aspecto formal (premissa majoritária), e passa a ter também um aspecto substancial. O conceito formal de democracia corresponde à premissa majoritária, ou seja, a vontade da maioria, antigamente democracia era vista como isso. Ex.: eleições periódicas, alternância de poder. Hoje o conceito de democracia abrange também isso, mas não só isso, é muito mais do que vontade da maioria, é também a fruição de direitos fundamentais por todos, inclusive pelas minorias. Então quando se fala hoje em democracia, a vontade da maioria deve ser respeitada, mas o conceito é alargado para os direitos fundamentais, as minorias também têm direitos fundamentais e eles devem ser respeitados por todos, inclusive pela maioria, senão vira uma ditadura da maioria, uma tirania da maioria. A maioria, impondo sua vontade, deixa de ser democracia e vira uma tirania. Democracia pressupõe a observância de regras do jogo. 1.3.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A partir da segunda metade do século passado surgem mais gerações: 3ª Geração/Dimensão: direitos ligados ao valor fraternidade. Ex.: Direito ao Meio Ambiente, Autodeterminção dos Povos, Desenvolvimento. Esses direitos não são individuais nem coletivos, eles não na verdade DDiirreeiittooss TTrraannssiinnddiivviidduuaaiiss, ou seja, são tanto coletivos quanto difusos. Página | 20 Seguindo a classificação de Paulo Bonavides, que é a mais utilizada no Brasil: 4ª Geração/Dimensão ) 3 direitos: Democracia, Informação e Pluralismo (pluralismo ligado diretamente aos direitos das minorias, ao respeito às diferenças, democracia em seu aspecto substancial). 5ª Geração/Dimensão: direito à Paz. 1.3.3 CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO CONCEPÇÃO DE CONSTITUIÇÃO: no Estado Democrático de Direito, ou pelo menos dentro desse período, surge a Concepção Normativa (Konrad Hesse). Ele tem obra de 1959 que é marco dentro do constitucionalismo contemporâneo (A Força Normativa da Constituição). Apesar de muitas vezes ser conformada pela realidade, a constituição possui uma força normativa capaz de modificá-la, basta que para isso haja “vontade de constituição”, e não apenas “vontade de poder”. Devemos contrapor essa concepção a Ferdinand Lassale, na concepção sociológica. Há na verdade relação de condicionamento recíproco entre a constituição real e a constituição escrita, uma influencia a outra. 1.3.4 LIBERTANISMO LIBERTARIANISMO: O liberalismo nos EUA passou a ter um sentido completamente diferente do liberalismo clássico que vimos no estado liberal, nos EUA corresponde ao pensamento de esquerda norte-americano, é sinônimo de pensamento progressista. O liberalismo nos EUA – características: forte intervenção na economia (nada a ver com o estado mínimo liberal clássico) e ampla proteção das liberdades civis. Quando se fala no liberalismo norte-americano, no sentido de liberalismo político, há essa correspondência, de respeito aos direitos individuais. Agora no sentido econômico, de estado mínimo, não tem nada a ver. Os liberalistas norte-americanos pregam forte intervenção na economia, exatamente para assegurar outros direitos fundamentais. Por isso que nos EUA passaram a adotar ao termo libertarianismo, que corresponde ao liberalismo clássico, aquelas idéias que vimos no inicio da aula. As duas bases fundamentais do libertarianismo são: individualismo e o pluralismo. Ex.: defendem que não deve haver diferença de tratamento entre união homoafetiva e união homossexual, são contrários à obrigatoriedade do uso de segurança (isso é paternalismo desnecessário, pois não interfere no direito de terceiros), são favoráveis à legalização de drogas mais leves, favoráveis a que não haja qualquer tipo de restrição quanto ao fumo, favoráveis ao aborto. São concepções ultraliberais, cada um é adulto para tomar sua própria decisão, ainda que seja errada. 1.3.5 HERMENÊUTICA HERMENÊUTICA: não houve análise na aula. Página | 21 Página | 22 quarta-feira, 16 de fevereiro de 2011 2 ORGANIZAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO 2.1 FORMAS DE ESTADO Há basicamente duas formas de Estado no direito comparado. A mais comum no direito europeu é o Estado unitário, a forma mais antiga de Estado. No Estado unitário há um centro de poder incidindo sobre as mesmas pessoas e o mesmo território. Isto não significa que o centro de poder não pode ser descentralizado, tanto política quanto administrativamente. O Brasil foi Estado unitário tanto no Brasil colônia quanto do Brasil império, até a proclamação da República, em 1889. Ao lado do Estado Unitário há o Estado federal, que tem sua origem nos EUA, na Constituição americana de 1787. As 13 colônias inicialmente formaram uma confederação, onde os Estados matem a sua soberania. Na confederação a união dos Estados é, ou através de um tratado internacional, como é o caso do Reino Unido, ou adotando uma constituição comum. Geralmente uma confederação de Estados tem como objetivo a defesa dos países ou de relações internacionais. Nos EUA houve problema quanto às ineficácia das deliberações da confederação, vistas como meras recomendações. Com a independência, passou-se ao modelo de federação, geralmente criada para conciliar dois fatores: - governo eficiente - território extenso. Ao invés de um centro de poder, a característica da federação é mais de um centro de poder incidindo sobre as mesmas pessoas e o mesmo território. Normalmente há o poder federal e estadual. No Brasil há uma peculiaridade, com três centros de poder: municipal, estadual e federal. Na federação os entes possuem apenas autonomia, e não soberania (que é do Estado). Na confederação, cada um dos Estados mantém soberania. Federação vem de foedus ou foederis, que significa união, pacto, aliança. A primeira Constituição brasileira a consagrar a forma federativa foi a de 1891. Hoje temos um Estado federal com algumas peculiaridades.2.2 FORMAS DE GOVERNO Página | 23 As duas principais formas de governo são monarquia e república. 2.2.1 Monarquia O poder é concentrado no monarca ou rei. É um governo de indivíduos. Características que diferenciam da república: Ð Irresponsabilidade política do monarca. Ð Hereditariedade (poder transferido hereditariamente). Ð Vitaliciedade. 2.2.2 República Governo do povo, e não de indivíduos. Características: Ð Responsabilidade política do governante. Ð Eletividade (poder adquirido através da eleição). Ð Temporariedade (mandato determinado). Um dos princípios republicanos é a alternância de poder. Quando aprovada a emenda da reeleição, muitos doutrinadores questionaram a sua constitucionalidade, pois a alternância de poder seria princípio republicano e cláusula pétrea, que seria violado pela reeleição. Esse entendimento não prevaleceu. Há doutrinadores que sustentam que república é cláusula pétrea implícita. 2.3 SISTEMAS DE GOVERNO Há basicamente 3 sistemas de governo: 2.3.1 Sistema parlamentarista Mais antigo e tradicional. Características: Há duas figuras distintas: Ð Chefe de Estado (figura simbólica que representa o Estado no plano internacional). Se for um parlamentarismo republicano, o chefe de Estado será o presidente da república (Alemanha, África do Sul, Índia, Áustria, Coréia do Sul). No parlamentarismo monárquico o chefe de Estado geralmente será um rei ou rainha, ou um monarca (Japão, Espanha, Reino Unido). Página | 24 Ð Chefe de Governo Traça as diretrizes políticas internas. O primeiro ministro é quem exerce este papel, com a ajuda do gabinete, espécie de ministério. No parlamentarismo, o primeiro ministro pode ser destituído mesmo antes do prazo final. Se não houver confiança do Parlamento, pode haver a moção de desconfiança: se o Parlamento perceber que há crise política, o primeiro ministro e o gabinete podem ser destituídos. Senão, haverá a permanência através do voto de confiança. 2.3.2 Sistema presidencialista As figuras de chefe de Estado e chefe de governo se misturam na mesma pessoa: o presidente da República. 2.3.3 Semiparlamentarismo ou semipresidencialismo Divergência quanto a ter surgido na Alemanha ou na França. Mas seu modelo marcante surgiu na França, em 1958, com o advento da V República. Alguns dizem que surgiu na Constituição de Weimar. Há duas figuras distintas, do chefe de Estado e chefe de governo. O presidente da república é eleito diretamente pelo povo. O presidente da república titulariza funções políticas importantes, não sendo uma figura meramente simbólica. Adotado hoje em alguns países da Europa. Ex: França e Portugal (Constituição de 1976). 2.4 FEDERAÇÃO 2.4.1 CARACTERÍSTICAS ESSENCIAIS DA FEDERAÇÃO 2.4.1.1 Descentralização político-administrativa estabelecida pela Constituição. No Estado Unitário, diferentemente, o poder central pode delegar certas competências a outros poderes, numa descentralização. Diferença entre descentralização política e descentralização administrativa no Estado Unitário: - Descentralização política é a capacidade de inovar na ordem jurídica, ou seja, o poder central delega a outros poderes o poder de elaborar leis. Página | 25 - Descentralização administrativa: competência para executar o estabelecido por lei. O que diferencia este Estado Unitário do Federal e que, da mesma forma que pode delegar estas competências, a qualquer momento pode retirar a delegação e chamar para si todas as competências. Para que seja um Estado federal, a descentralização político-administrativa deve estar fixada na Constituição, não podendo ser mera delegação do poder central. 2.4.1.2 Participação das vontades parciais/regionais na vontade nacional (princípio da participação). Em um Estado federal, os vários Estados membros se unem e formam a federação. Como estes entes participam da formação da vontade nacional? No Brasil, este princípio da participação é efetivado pelo Senado (representantes do Estado). No Senado, todos os Estados têm o mesmo nº de representantes, 3 senadores, para que todos os Estados sejam igualmente representados. 2.4.1.3 Princípio da Autonomia Os entes se auto-organizam através de Constituições próprias. No Estado Unitário não existem constituição Estadual. Na Federação, a União se organiza através da CRFB. Alguns autores diferenciam: - Constituição NacionalConstituição Nacional: Normas que se dirigem à União, Estados, DF e Ms, todos os entes da federação. Ex: direitos fundamentais são aplicáveis em todos os níveis, fazendo parte da Constituição nacional. Ex2: art. 19. Ex3: art. 37. - Constituição FederalConstituição Federal: Normas que são dirigidas apenas à União. A norma que organiza a União enquanto ente federativo é a Constituição da República. Logo, há alguns dispositivos que se referem especificamente a ela. No Estado, há lei própria: CE. No município, a lei orgânica. Ex: Processo legislativo aplica-se apenas à União. Algumas destas normas serão de observância obrigatória pelos Estados que, segundo o STF, terão de reproduzir estes princípios básicos. No âmbito Municipal, a lei orgânica também terá de reproduzir estas normas que, embora dirigidas à União, terão de ser reproduzidas pelos Estados e Municípios. 2.4.2 REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA FORMA FEDERATIVA a) Constituição rígida b) Intangibilidade da forma federativa de Estado (art. 60, §4º, I) c) Órgão incumbido de exercer o controle de constitucionalidade Página | 26 2.4.3 DISTINÇÃO ENTRE SOBERANIA E AUTONOMIA 2.4.3.1 Soberania: É o poder político supremo (característica referente à ordem interna) e independente (característica referente à ordem internacional). No Estado supremo não há limitação por nenhum outro poder na ordem interna (soberania interna). O Estado independente não está obrigado a acatar normas que não sejam voluntariamente aceitas e encontra-se em igualdade com os poderes de outros povos. Este um conceito mais tradicional de soberania, que vem sendo cada vez mais relativizado. É difícil conceber-se um Estado que não se submeta a determinadas normas internacionais, para que não sofra sanções internacionais e fique isolado do restante do mundo. No Estado brasileiro o atributo da soberania é do ESTADO BRASILEIRO, a REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. A União não tem soberania, mas apenas autonomia. Existem alguns países em que a soberania é atribuída à União. Quem exerce o atributo da soberania no âmbito internacional, no Estado Brasileiro, é a União. Logo, a União, apesar de não ter soberania, exerce este atributo em nome do Estado brasileiro (diferença entre titularidade e exercício). Na mesma forma, o povo é o titular do poder constituinte, mas seu exercício é pela Assembléia Nacional constituinte. 2.4.3.2 Autonomia: Auto, em grego significa próprio. Nomos significa norma. Autonomia seria a capacidade de elaboração de normas próprias. No Estado brasileiro todos os entes federativos são dotados de autonomia: União, Estados-membros, DF e Municípios. Este entendimento é retirado dos artigos 1º e 18 da CF. CF, art. 1º, caput. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: A União está em letra minúscula porque não se trata de ente federativo, mas trata da união entre os entes. No art. 18, união está em letra maiúscula, referindo-se ao ente federativo. Página | 27 CF, art. 18, caput. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os
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