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MINERAÇÃO EM TERRAS INDÍGENAS A invisibilidade do direito à consulta prévia com um processo e a visibilidade ao flagrante desrespeito de ouvir e consultar os verdadeiros titulares desses direitos Hariessa Cristina Villas Bôas Introdução Grande parte das Terras Indígenas no Brasil é alvo de invasões de garimpeiros, pescadores, caçadores, madeireiros e posseiros, outras são cortadas por estradas, ferrovias, linhas de transmissão, ou têm porções inundadas por usinas hidrelétricas. Frequentemente os índios colhem resultados perversos do que acontece mesmo fora de suas terras, ou seja, nas regiões que as cercam: poluição de rios por agrotóxicos, desmatamentos, epidemias, etc. São alguns dos problemas enfrentados por essas populações e nem sempre de fácil identificação. As atividades econômicas, os grandes empreendimentos, a busca pelo desenvolvimento e como consequência os seus efeitos sobre o meio ambiente e as populações envolvidas neste processo são questões mundialmente discutidas. Para evitar, compensar ou minimizar impactos ambientais negativos, as atividades econômicas, potencialmente poluidoras são atualmente objetos de legislações específicas, disciplinadoras de procedimentos tecnológicos e operacionais capazes de eliminar ou reduzir poluentes. Mas e os impactos sociais negativos que muito desses empreendimentos podem causar em uma comunidade como resolvê-los ou mitigá-los? Assim como existem regras e normas jurídicas para o meio ambiente, existem normas e regras jurídicas que devem ser respeitadas e cumpridas, principalmente quando estamos diante de atividades que causam grandes impactos nas populações diretamente afetadas pelos empreendimentos e, principalmente quando se localizam em áreas que devido as suas particularidades merecem atenção especial. A partir da Constituição Federal de 1988, são reconhecidos vários direitos aos povos indígenas: são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. Para harmonizar os direitos garantidos aos índios e a possibilidade de exploração de recursos minerais e hídricos existentes em suas terras, a Constituição criou condicionantes. Assim, o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei (Art. 231, § 3º). Em resumo, a exploração de recursos minerais e hídricos em terras indígenas para que aconteça precisa de: Lei que estabeleça as condições específicas de como pode se dar a exploração ou aproveitamento; autorização do Congresso Nacional e oitiva das comunidades indígenas afetadas. O Brasil ratificou em 2002 a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho, por meio do Decreto Legislativo n° 143, de 20 de junho de 2002, promulgado em 2004 por meio do Decreto n° 5.051, de 19 de abril de 2004. A Convenção foi o primeiro instrumento internacional a tratar dos direitos coletivos dos povos indígenas, estabelecendo padrões mínimos a serem seguidos pelos Estados e afastando o princípio da assimilação e da aculturação no que diz respeito a esses povos. Palavra chave: Mineração, Terras indígenas, e direitos. Mineração Como, ainda não há lei que regulamente a mineração em terras indígenas vejamos como a questão da regulamentação da atividade mineraria em Terras Indígenas vem sendo introduzida nas esferas político-administrativas do Estado nacional brasileiro nas últimas décadas. •Estatuto do Índio (Lei N° 6.001, de 19 de dezembro de 1973), onde há a distinção entre “solo” e “subsolo”, possuímos dois artigos que tratam do tema especificamente: o Artigo 44, definindo que “As riquezas do solo, nas áreas indígenas, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas podem ser exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas”; e o Artigo 45, onde é dito que “A exploração das riquezas do subsolo nas áreas pertencentes aos índios, ou do domínio da União, mas na posse de comunidades indígenas, far-se-á nos termos da lei vigente, observando o disposto nesta Lei”. O Substitutivo da Comissão Especial para o Projeto de Lei (PL) 2.057/91, aprovado em 1994, que propõe um novo Estatuto das Sociedades Indígenas, no item Do Aproveitamento dos Recursos Naturais Minerais, Hídricos e Florestais, tem um Capítulo específico que trata do tema (Dos Recursos Minerais). Nele são definidos critérios, procedimentos e responsabilidades referentes ao processo de pesquisa e lavra de recursos minerais em terras indígenas, a proteção dos direitos e interesses das comunidades indígenas afetadas, inclusive no que se refere a “renda pela ocupação do solo” e a “participação nos resultados da lavra” (Artigo 84). O artigo 85 prevê que as receitas provenientes dos pagamentos previstos no artigo 84 serão aplicadas “em benefício direto e exclusivo de toda a comunidade indígena afetada, segundo plano de aplicação previamente definido, e se utilizado no custeio de atividades de responsabilidade legal do Poder Público [entenda-se o aparato burocrático e sua atuação], a comunidade será por este integralmente ressarcida”. No § 1º desse Artigo fica estabelecido que “Caberá à comunidade indígena administrar as receitas de que trata este artigo, podendo assessorar-se livremente para elaboração do plano de aplicação referido no caput, cuja implementação será acompanhada pelo órgão indigenista federal”. •Constituição Federal de 1988, o Artigo 231, reza que § 3º que “O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei”. No Artigo 49, é reafirmada a competência exclusiva do Congresso Nacional para “autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais”. O art. 176 da Constituição Federal é o mais importante para a mineração, os princípios fundamentais da atividade mineradora são nele definidos: Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o caput deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. § 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. Os pontos a destacar são: a separação entre subsolo e o solo. Ou seja, vale a dualidade das propriedades do solo e do subsolo. No Brasil, não vige mais o sistema de acessão, em que o proprietário do solo é também proprietário do subsolo; (O regime de acessão era previsto na Constituição Federal de 1891, mas, desde a Constituição Federal de 1934, o Brasil adotou a separação entre a propriedade do solo e a propriedade do subsolo). os recursos minerais no subsolopertencem à União. Em consonância com o inciso IX do art. 20, que explicita serem os bens minerais patrimônio da União; o produto da lavra é propriedade do minerador. Na condição de lavrado, o bem mineral deixa de ser patrimônio da União e passa para a propriedade do minerador; a pesquisa e a lavra de recursos minerais dependem de autorização ou concessão da União. Disposição que decorre do fato de serem os recursos minerais patrimônio da União. A extração mineral é uma das atividades empresariais que exige autorização do Estado para ser realizada; o aproveitamento dos recursos minerais se faz no interesse nacional. É reconhecido o papel estratégico da mineração, o que justifica, entre outras prerrogativas dessa atividade, a obrigação do proprietário do solo admitir as atividades de mineração em sua propriedade e o estabelecimento de servidões. a atividade mineradora é permitida aos brasileiros e às empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede no Brasil. Na redação original, a CF permitia a atividade mineradora somente aos brasileiros e às empresas de capital nacional, excluindo a possibilidade de que empresas estrangeiras, mesmo sediadas no Brasil, realizassem a mineração. Esse dispositivo foi modificado pela EC n° 6, de 1995; a mineração na faixa de fronteira e em terras indígenas terá tratamento especial definido em lei. A mineração na faixa de fronteira é regulamentada pela Lei n° 6.634, de 1979. A mineração em terras indígenas, passados quase 25 anos da promulgação da CF, ainda não foi regulamentada por lei; o direito do proprietário do solo à parte do resultado da lavra. O superficiário tem garantida a participação nos resultados da mineração. Isso pode ser visto como um resquício do regime de acessão ou como um instrumento econômico para estimular o proprietário a colaborar com a atividade mineradora; a pesquisa mineral deve ter prazo determinado e a transferência de títulos minerários depende da anuência do poder concedente. Sendo os recursos minerais patrimônio da União e a mineração atividade de interesse nacional, cabe ao poder concedente tomar as medidas necessárias para que o aproveitamento dos minérios ocorra efetivamente e com presteza. No Congresso Nacional, existem várias proposições sobre a mineração em terras indígenas, que buscam estabelecer regras para a pesquisa e lavra, no geral, condicionando à aprovação pelo Congresso Nacional redefinindo percentual de participação aos povos indígenas nos resultados obtidos com a lavra e utilização do solo. No geral, os argumentos se baseiam no suposto “interesse da União” e no retorno financeiro às comunidades indígenas afetadas. Entre estas iniciativas citamos como exemplo o PL n° 1.610/96, que visa regulamentar o Artigo 231, § 3º, e está em tramitação na Câmara dos Deputados, de autoria do Senador Romero Jucá, esse PL regulamenta a exploração de minerais em terras indígenas. O movimento indígena tem pleiteado que o tema seja regulamentado no texto do Estatuto dos Povos Indígenas (PL 2057/91), que regulamenta a relação dos índios com o Estado, que está parado também na Câmara, desde 1994. Decreto n° 6.040 de 2007 - Institui a Política Nacional de Desenvolvimento Sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais. Art. 2° - A PNPCT tem como principal objetivo promover o desenvolvimento sustentável dos Povos e Comunidades Tradicionais, com ênfase no reconhecimento, fortalecimento e garantidos seus direitos territoriais, sociais, ambientais, econômicos e culturais, com respeito e valorização à sua identidade, suas formas de organização e suas instituições. Projetos de Lei e outras proposições que visam regulamentar dispositivos da CF/88 que tratam dos direitos indígenas Enquanto a Lei de mineração em terras indígenas não é regulamentada surgem inúmeros Projetos de Lei e outras proposições que visam regulamentar dispositivos da CF/88 que tratam das questões indígenas que são eivados de flagrante inconstitucionalidade. Poderíamos citar vários, mas vamos nos ater a dois que são: A PEC 215 e PLP 227/2012. Proposta de Emenda à Constituição - PEC 215/2000 - Demarcação de Terras: Apesar de a Constituição Federal de 1988 em seus artigos 22 e 231, reafirmar a competência da União para demarcar e proteger as terras indígenas as tradicionalmente ocupadas (note-se que com a demarcação o Estado não dá nem tira direito, apenasevidencia os limites a que se aplica a proteção constitucional, pois a terra é indígena originariamente) e o Decreto n° 1775/96 definir o procedimento administrativo de demarcação das terras indignas que são basicamente três fases. A Fundação Nacional do Índio (Funai) realiza estudos antropológicos, geográficos e fundiários que atestam – ou não – a ancestralidade do território. Uma vez aprovado o relatório, o Ministério da Justiça deve assinar um documento chamado Portaria Declaratória. A última etapa fica com a Presidência da República, responsável pela homologação da terra, essa Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 215/2000 tem por objeto retirar do Executivo (União) e transferir ao legislativo (Congresso Nacional) a competência de aprovar as demarcações de Terras Indígenas (TIs). Dois dos principais especialistas brasileiros em Direito Indígena foram categóricos ao afirmar, que a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 215/2000 é inconstitucional. Para organizações indígenas e indigenistas, se aprovado, significará o fim de novas demarcações. “A PEC 215 é flagrantemente inconstitucional”, sentenciou Dalmo Dallari, professor de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Para ele, a proposta fere o princípio constitucional da separação dos poderes e, segundo a Constituição, por causa disso não poderia nem mesmo ser apresentado como uma PEC. O jurista informou que, se ela for aprovada, fará esforços para que seja alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no Supremo Tribunal Federal (STF). A PEC 215 propõe transferir do Executivo para o Legislativo a demarcação de terras indígenas, quilombolas e a criação de áreas de proteção ambiental. Acrescente-se ao art. 49 Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: XVIII - aprovar a demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios e ratificar as demarcações já homologadas; Art. 2º O § 4º do art. 231 passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 231 (...) § 4º As terras de que trata este artigo, após a respectiva demarcação aprovada ou ratificada Nacional, são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. § 8º Os critérios e procedimentos de demarcação das Áreas Indígenas deverão ser regulamentados por lei. Dallari apontou que a demarcação das TIs é procedimento meramente administrativo, apenas reconhecendo o direito pré-existente dos povos indígenas às suas terras. Ele lembrou que, ao consagrar o “direito originário” dessas comunidades, a Constituição determina que todos os títulos incidentes sobre essas áreas devem ser considerados nulos “A Constituição não deu direito à demarcação. Deu direito à terra. A demarcação é só o jeito de dizer qual é a terra. Quando se coloca todo o direito sobre a demarcação, se retira o direito à terra, porque aí o direito à terra só irá existir se houver demarcação. É isso que está escrito na PEC: que não há mais direitos originários sobre a terra. A Constituição Federal de 1988 reconheceu os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, ou seja, os direitos sobre essas terras são considerados primários e congênitos, pois são anteriores à própria criação do Estado Brasileiro. São direitos legítimos por si, que não se confundem com direitos adquiridos. Em consequência, são considerados nulos e extintos os atos que tenham por objeto a ocupação, posse ou domínio sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Se os direitos dos índios são originários, todos os atos posteriores ou secundários, conferindo a terceiros esses direitos, são nulos. A nulidade do ato que tenham por objeto a apropriaçãodas terras não gera direito a indenizações ou ações contra a União “proprietária”, salvo quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé. Indispensável a lição de José Afonso da Silva (1995) que preleciona: “A posse das terras ocupadas tradicionalmente pelos índios não é a simples posse reguladas pelo direito civil; não é a posse como simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem ânimo de tê-la como própria. É, em substância, aquela possessio ab origine que, no inicio, para os romanos, estava na consciência do antigo povo, e era não a relação material de homem com a coisa, mas um poder, um senhorio”.Que surge antes mesmo da formação do Estado. Projeto de lei complementar n° 227/2012 1 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo p.279. O parágrafo 6º do artigo 231 da Constituição Federal estabelece que: São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé. " Ou seja, para estabelecer quais são as situações excepcionais que podem restringir o direito de usufruto exclusivo dos indígenas sobre suas terras, O Congresso Nacional tem de estabelecer uma lei que complementa a Constituição. Essa lei deve dizer o que é de relevante, importante, para o interesse público da União, ou seja, para o Estado Nacional. Em uma primeira tentativa de regulamentar esse dispositivo, o projeto de lei complementar 260, de 1990, estabelecia, por exemplo, como situações de relevante interesse público da União, para os fins previstos no § 6º do art. 231 da Constituição Federal: a) perigo iminente de agressão externa; b) ameaça de grave e iminente catástrofe ou epidemia; c) necessidade de exploração de riquezas naturais imprescindíveis à soberania ou ao desenvolvimento nacional. Tal projeto de lei não teve sucesso, e até hoje está em aberto a definição do que é relevante interesse público da União. Aproveitando-se dessa oportunidade, deputados federais elaboraram uma proposta a outro projeto de lei que trata do mesmo assunto, legitimando todo tipo de uso e ocupação de terras indígenas e ferindo frontalmente que diz a Constituição Federal. O texto do novo projeto de lei complementar, que tem o número 227/2012, aprovado na Comissão de Agricultura da Câmara dos Deputados, é o que segue: "Art. 1º Para os fins a que se refere o parágrafo 6º do artigo 231 da Constituição Federal reputam-se de relevante interesse público da União os seguintes atos e fatos: I - assentamentos rurais realizados pelo Poder Público, em programas de reforma agrária e colonização; II – a exploração e aproveitamento d jazidas minerais; III – o aproveitamento de potenciais hidráulicos; IV – o uso e ocupação de terras públicas destinadas à construção de oleodutos, gasodutos, estradas rodoviárias e ferroviárias, portos fluviais e marítimos, aeroportos e linhas de transmissão; V – concessões e alienações de terras públicas localizadas na faixa de fronteiras; VI – as ocupações de terras públicas na faixa de fronteiras resultantes das formações de núcleos populacionais, vilarejos e agrupamentos urbanos; VII – os campos de treinamento militar e as áreas destinadas às instalações policiais e militares, das forças armadas e de 2 outros órgãos de segurança; VIII – os atos que tenham por objeto a legítima ocupação, domínio e posse de terras privadas em 5 de outubro de 1988. Art. 2º É livre o trânsito de veículos nas vias de comunicação e transporte terrestre e hidroviário que cortem terras indígenas, vedada a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza. Art. 3º É livre o trânsito nas terras indígenas, vedado o impedimento à sua atuação: I - das Forças Armadas; II – da Polícia Federal; III – dos membros do Poder Legislativo da União, dos Estados e dos Municípios; IV – dos servidores de órgãos governamentais vinculados à saúde e educação dos indígenas. Art. 4º O usufruto das terras indígenas não se sobrepõe aos interesses estabelecidos pela Política de Defesa Nacional. Art. 5º Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação." Se esse projeto for aprovado, haverá tantas exceções ao direito de usufruto exclusivo dos índios sobre suas terras que este passa a ser a exceção, enãomais a regra. Por exemplo, todas as ocupações não indígenas feitas antes de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição Federal) serão legitimadas, contrariando o que diz a própria Constituição, que considera nulos tais títulos. Se isso ocorrer, não haverá mais nenhuma demarcação de terras indígenas no país, pois todas incidem sobre terras que alguém alega ser dono ou ter a posse, mesmo que seja terra devoluta, e justamente por isso os constituintes declararam nulos os títulos. Além disso, o projeto permite que assentamentos de reforma agrária sejam feitos dentro de terras indígenas, jogando os sem-terra contra os indígenas, e liberando o latifúndio da reforma agrária. Um dos pontos mais assustadores do projeto é o que permite a "concessão de terras públicas em área de fronteira". Como 100% das terras indígenas são públicas (bens da União), isso significaria, por exemplo, que as Tis Raposa/Serra do Sol e Yanomami, localizadas quase que integralmente na faixa de fronteira, estariam sujeitas a serem leiloadas a fazendeiros ou madeireiros que quisessem explorar o solo ou as florestas. Em resumo, o projeto desvirtua o estabelecido na Constituição Federal, que exige regra para implantação de obras de infraestrutura importantes ao país (portos, hidrelétricas, estradas, outros), e declara praticamente qualquer atividade como passível de se instalar nas terras indígenas. Seria o esvaziamento completo do art.231 da Constituição, que busca, em essência, garantir aos índios os recursos naturais necessários a sua sobrevivência. Necessidade Urgente da Aprovação do Novo Estatuto das Sociedades Indígenas Existem projetos de Lei no Congresso Nacional para a regulamentação do Novo Estatuto das Sociedades Indígenas e outros projetos voltados para a mineração nessas terras conforme clama a nova ordem Constitucional. Esses projetos se encontram em fase de votação há mais de 25 anos, não sendo regulamentados. A falta desta regulamentação gera várias invasões nestas áreas por madeireiros, latifundiários, garimpeiros, agricultores que as degradam e exploram seus recursos que são estratégicos para o desenvolvimento do País e das comunidades que necessitam dos mesmos para sua sobrevivência e auto sustentação. Faz-se necessário a elaboração de normas e regulamentos que garantam a gestão ambiental do entorno das terras indígenas, no sentido de garantir o uso tradicional de recursos naturais pelas comunidades indígenas. O direito de usufruto exclusivo, assegurado aos índios, implica que estes podem retirar dos recursos naturais de suas terras todos os frutos, utilidades e rendimentos possíveis, desde que não lhe alterem a substância ou comprometam a sua sustentabilidade ambiental. Não é isto que esta sendo observado pelas inúmeras invasões que ocorrem nessas terras. As riquezas que ali se encontram e sua exploração realizada de forma rudimentar compromete toda uma organização social; comprometem o espaço destinado a esses povos. A constituição reconhece a diversidade étnica dos povos e a necessidade de respeitá-la. Em 1996, o programa Nacional de Direitos Humanos propôs meios de redução dos atos de violência, intolerância e discriminação contra os índios, devido às inúmeras violências ocorridas dentro de reservas indígenas. Invasões constantes para a exploração dos recursos existentes nestas áreas levaram e continuam levando a morte vários seres humanos que por faltade políticas públicas sérias permanecem à margem da sociedade e dos meios legais que servem para coibir essa barbárie que se faz presente desdeos tempos mais remotos. A falta de regulamentação e de demarcação das TIs 2 é utilizada por muitos como uma brecha para intervir nessas áreas; acabam por invadir as t erras que por falta de demarcação muitas das vezes não e reconhecida pelos invasores como perten cente aos índios. Invadem e depois alegam direito de posse. “O Judiciário, na maioria das vezes, interpreta que a Terra Indígena não homologada é um pedaço de chão como outro qualquer. Essa interpreta ção faz com que os não-índios promovam ações judiciais para dificultar o processo de demar cação e homologação, criando uma situação em que a criação da terra indígena seja "impossível ". Muitas mortes seriam evitadas se o entendimento jurisprudencial considerasse as terras em demarcação como terras com título em 2 TIs – denominação usada para designar terras indíg enas disputa. Assim, muitas destas práticas poderiam ser evitadas através de medidas judiciais cautelares”. 3 Além das dificuldades já assinaladas, cumprem desta car ainda outras: a criação de novos municípios em áreas indígenas, mediante decisões es taduais; as dificuldades legais para reaver terras ocupadas ilegalmente por terceiros; e a intr odução de infra-estrutura (estradas, barragens) que destroem e agridem a integridade física e cultu ral das áreas indígenas. Um novo problema, que se superpõe à falta de demarc ação e às invasões de terras indígenas, é o da criação da sede dos municípios total ou parcialm ente inseridos em terras reclamadas e/ou demarcadas como áreas indígenas. Estabelecem-se, as sim, uma nova jurisdição que não é reconhecida pela Constituição, como também faz surg ir uma fonte de atritos. Exemplo desses atritos é a criação da sede de dois municípios nas áreas de Raposa/Serra do Sol e São Marcos no Estado do Roraima 4 . O índio focado na constituição deve ser entendido c omo um cidadão brasileiro e pela regra fazer “jus” a todos os direitos que recaiam sobre as suas terras, inclusive, a de explorá-las para sua subsistência de modo sustentável. É possível a exploração de Recursos Minerais em Ter ras Indígenas? A lavra de riquezas minerais existentes em terras i ndígenas somente poderá ocorrer, legalmente, após autorização do Congresso Nacional e oitiva das comunidades afetadas, devendo ser assegurada a participação dos indígenas nos resulta dos da lavra, sempre na forma disposta em lei. Ocorre que, ainda não foi editada a necessária regulamentação que visa disciplinar a participação das comunidades indígenas afetadas no resultado da lavra. Em decorrência desta falta de regulamentação, não se pode outorgar títul os minerários em terras indígenas, pois falta a autorização que é pressuposta de sua validade. Conforme já dito acima, a Constituição veda a trans ferência da posse da terra indígena a terceiros e o Art. 24, também já transcrito acima, deve ser entendido em sintonia com o Art.18 do Estatuto Indígena. 5 A Procura de um “Marco Legal” - Como se observa, a disputa pelas terras indígenas e seus recursos minerais é algo que necessita de regulamen tação em nosso ordenamento jurídico brasileiro. Como ainda não existe qualquer norma re gulamentando o assunto qualquer tentativa de exploração de recursos nessas áreas, seja por em presas de mineração, ou garimpo é inconstitucional; ilegal e como conseqüência Crime. Faz-se necessária a regulamentação da lei de minera ção em terras indígenas, mas que a mesma seja adequada ao País, aos índios, ao meio ambiente e a toda biodiversidade e sociodiversidade existentes. A mineração, em nosso país, envolve uma soma consid erável de recursos e a exploração de grandes jazidas minerais diferentemente da garimpag em. A riqueza de minérios encontrada nas áreas indígena s faz com que milhares de empresas mineradoras voltem sua atenção para a regulamentaçã o da lei sobre a matéria. Estando impedidas de explorarem essas reservas se a ntecipam a edição da própria lei através de pedidos de pesquisas geológicas sobre as áreas. De acordo com o DNPM, são 7.203 pedidos 3 Relatório da Comissão de Direitos Humanos. 4 Relatório da Comissão de Direitos Humanos 5 "Art. 18 – As Terras Indígenas não poderão ser obje to de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse d ireta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas. Nessas áreas, é vedada a qualquer pessoa estranha a os grupos tribais ou comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutos, assim c omo de atividade agropecuária ou extrativa." feitos nas duas últimas décadas, que incidem em 126 territórios, e que poderão ser liberados Em 1995, o senador Romero Jucá apresentou ao Senado o Projeto de Lei nº 121/95, versando especificamente sobre a regulamentação da exploraçã o e o aproveitamento dos recursos minerais em Tem. O Projeto foi aprovado pelo Senado em fevereiro de 1996 e remetido à Câmara em março do mesmo ano, onde atualmente trami ta sob o nº 1.610/96. Em novembro de 2007, foi constituída uma Comissão Especial na Câma ra dos Deputados, para proferir parecer sobre este Projeto de Lei. Em abril de 2008, o Min istério da Justiça enviou à Comissão Especial uma proposta de substitutivo que vinha sendo discut ido há três anos por um grupo interministerial, que envolvia o Ministério da Just iça, o de Minas e Energia e o Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República . A proposta regulamenta as condições específicas em que poderão ocorrer a exploração e o aproveitamento de recursos minerais em terras indígenas. Mineração em Terras Indígenas na Amazônia Brasileir a Em sua quarta edição, Mineração em Terras Indígenas na Amazônia Brasileira 2013 identifica e traz informações atualizadas sobre 104 processos ti tulados e 4 116 interesses minerários que incidem sobre 152 Terras Indígenas Os dados apresen tados na publicação estão organizados por empresa, por tipo de minério, por quantidade e exte nsão, e são resultado do monitoramento, organização, cruzamento e análise de dados e inform ações oficiais, realizados pelo ISA. O perímetro das terras digitalizadas foi feito a part ir dos documentos oficiais (decretos presidenciais, portarias do Ministério da Justiça e do presidente da Funai) e os dados do Cadastro Mineiro publicados pelo Departamento Nacio nal da Produção Mineral – DNPM (obtido em 4 de março de 2013 em http://sigmine.dnp m.gov.br) Uma política mineral responsável nas áreas indígen as só será viável se o Estado brasileiro tiver a real capacidade de controlar e monitorar as ativi dades com transparência nos procedimentos de concessão e respeito aos direitos indígenas. Pub licação disponível para download em http://issuu.com/instituto-socioambiental/docs/mine racao-ti-2013/9#download Convenção 169 OIT Embora ainda não haja a aprovação de um novo Estatu to do índio, outros avanços legislativos surgem no Brasil como a Convenção 169 da IOT. O Congresso Nacional ratificou em junho de 2002 a C onvenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT). A Convenção foi o primeiro instrumento internacional a tratar dos direitos coletivos dos povos indígenas, estabel ecendo padrões mínimos a serem seguidos pelos Estados e afastando o princípio da assimilaçã o e da aculturação no que diz respeito a esses povos. A convenção estabelece: A necessidade de ad oção do conceito de povos indígenas no âmbito do direito interno; O principio da auto-iden tificação como critério de determinação da condição de índio; O direito de consulta sobre medi das legislativas e administrativas que possam afetar os direitos dos povos indígenas; O di reito de participação dos povos indígenas, pelo menos na mesma medida asseguradaaos demais ci dadãos, nas instituições eletivas e nos órgãos administrativos responsáveis por políticas e programas que os afetem; O direitos dos povos indígenas de decidirem suas próprias priorida des de desenvolvimento, bem como o direito de participarem da formulação, da implement ação e da avaliação dos planos e dos programas de desenvolvimento nacional e regional qu e os afetem diretamente; O direito dos povos indígenas de serem beneficiados pela distribu ição de terras adicionais, quando as terras de que disponham sejam insuficientes para garantir-lhe s o indispensável a uma existência digna ou para fazer frente a seu possível crescimento numéri co; O direito a terem facilitadas à comunicação e a cooperação entre os povos indígenas através das fronteiras, inclusive por meio de acordos internacionais. O Projeto de Lei N°. 1. 610/96, que versa sobre mineração em terras indígenas, é uma das medidas legislativas que mais claramente afeta e interessa aos povos indígenas de todo o Brasil, sendo indiscutível a ne cessidade de consulta prévia a estes povos durante sua tramitação legislativa. O mencionado pr ojeto representa uma importante oportunidade para a discussão e definição, no Congr esso Nacional, das regras e procedimentos adequados para a implementação do direito de consul ta prévia que faz parte da Convenção 169 da OIT A Convenção 169 veio para propor um novo mod elo de coordenação política entre Estados e povos indígenas, mais simétrica e justa, e, por isso, representa, até hoje, o mais completo instrumento de direito internacional com c aráter vinculante sobre povos indígenas e tribais no mundo e, necessariamente, deve ser inter pretado no contexto dos demais instrumentos relativos a direitos humanos do sistema internacion al, especificamente a Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas, aprov ada em setembro de 2007 e a Convenção sobre Diversidade Biológica (CDB), que estipula a o brigatoriedade do consentimento prévio e informado relativo ao acesso a recursos genéticos e conhecimento tradicional associado. O Novo Marco Regulatório da Mineração - Projeto de Lei n° 5.807, de 2013. O Congresso Nacional está analisando o projeto de l ei do Governo Federal para um novo marco regulatório para a mineração, cujas linhas me stras se assemelham àquelas aplicadas ao setor de petróleo. A proposta contém inovações i nstitucionais − como a criação do Conselho Nacional de Política Mineral, órgão consul tivo de caráter estratégico, e a Agência Nacional de Mineração, agência reguladora do setor mineral −, mudanças regulatórias − como a substituição do regime de prioridade por um sistema de certames públicos para a outorga de títulos minerários − e o aumento dos royalties incidentes sobre os minérios. Embora o Governo Federal apresente o projeto de lei como um instrumento capaz de atrair novos investimentos e garantir o crescimento da min eração, o excessivo intervencionismo estatal da proposta não é adequado ao moderno setor mineral e, em muitos aspectos, representa um retrocesso em relação ao atual Código de Mineração. A principal motivação para a alteração da legislaçã o minerária, sem dúvida, é de ordem econômica. Como bem explicou a Presidente Dilma Rou ssef, no discurso proferido na cerimônia de apresentação do PL, o objetivo é criar um marco legal favorável aos negócios, aos investimentos produtivos fortalecendo um novo círculo de desenvolvimento de nosso país, mas tudo isso com ganhos para a soci edade, para os trabalhadores e para o meio ambiente 8 . A atividade mineradora em faixa de fronteira O estabelecimento de critérios para as atividades d e mineração na faixa de fronteira está entre as atribuições constitucionais do Conselho de Defesa Nacional: Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam como membros natos: §1º Compete ao Conselho de Defesa Nacional: III – propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; Lei n° 6.634, de 1979, regula os aproveitamentos mi nerais na faixa de fronteira que só podem ser realizados com o prévio assentimento do C onselho de Defesa Nacional, salvo no caso daquelas substâncias minerais de imediata apli cação na construção civil. O constituinte previu tratamento especial à atividade mineradora e m faixa de fronteira em função de sua importância para a defesa nacional. A atividade min eradora nessa região deve obedecer ao estabelecido na Lei n° 6.634/79, que, entre outras disposições, determina o assentimento prévio do Conselho de Segurança Nacional para a ins talação de empreendimentos mineiros e estabelece que as empresas mineradoras devem: i) pertencer majoritariamente a brasileiros; ii) empregar, pelo menos, dois terços de brasileiros; e iii) ser administradas ou geridas com predomínio de brasileiros. Outros dispo sitivos constitucionais tratam da competência da União para manter, organizar ou expl orar determinados serviços relacionados à atividade mineradora. Manteve o que reza a CF/88 no que se refere às atividades nucleares e aos aproveitamentos minerais em terras indígenas: Cabe ao Congresso Nacional, entre outras competênci as exclusivas, aprovar as iniciativas referentes às atividades nucleares e aos aproveitam entos minerais em terras indígenas: Art. 49 . É da competência exclusiva do Congresso Nacional: XVI – autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais; As atividades nucleares e os aproveitamentos econôm icos em terras indígenas são temas especialmente delicados, e o constituinte houve por bem determinar que o Congresso Nacional participe das decisões sobre eles. Aproveitamento dos recursos minerais existentes nas terras indígenas Mais uma vez o constituinte manifestou sua preocupa ção com o aproveitamento dos recursos minerais existentes nas terras indígenas: Art. 231 . São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terra s que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os se us bens. § 3º O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando- lhes assegurada participação nos resultados da lavr a, na forma da lei. O escopo do novo marco regulatório da mineração é d efinido por exclusão (art.57). Não serão por ele regidos os seguintes segmentos da min eração: os recursos minerais citados pelo art. 177 da CF como monopólio da União − os mi nerais nucleares, petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; os fósseis que co mprovadamente sejam de interesse científico e raro; a mineração em terras indígenas; e a lavra garimpeira. Assim, depreende-se que todas as outras substâncias minerais serão abrangidas pelo novo marco regulatório, inclusive as águas minerais em l avra e águas subterrâneas, cujo tratamento legal o atual Código de Mineração remete para legislação específica. Mineração atividade de utilidade pública e de inter esse nacional A importância da mineração é realçada no caput do art. 1° do PL, que também define as diretrizes fundamentais da atividade: Art. 1º O aproveitamento dos recursos minerais é atividade de utilidade pública e de interesse nacional eocorrerá conforme as seguintes diretrizes: I – incentivo à produção nacional e ao desenvolvime nto da indústria mineral; II – estímulo à concorrência e à participação do se tor privado na atividade de mineração; III – fomento à pesquisa, à inovação e à agregação de valor na atividade de mineração; IV – cooperação entre os entes federados; V – compromisso com o desenvolvimento sustentável e com a recuperação dos danos ambientais causados pela atividade de min eração; e VI – proteção à saúde e à segurança do trabalho. O caput do art. 1° do PL, ao caracterizar a mineração como atividade de utilidade pública e de interesse nacional , repete a alínea f do art. 5° do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 (Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública) e o § 1° do art. 176 da CF, respectivamente. Essa caracterização justifica o ma ior cuidado do poder público para com a mineração, bem como o tratamento preferencial dado quando há interferência com outras atividades econômicas. Fica permitida, inclusive, a declaração de utilidade pública para fins de desapropriação ou instituição de servidão admini strativa das áreas necessárias à atividade de mineração (inciso VIII do art. 23). Essa possibi lidade é compreensível quando se considera a rigidez locacional da mineração. O trat amento preferencial dado à mineração não significa, contudo, que ela deva ser feita a qu alquer custo. Tanto o atual Código de Mineração como o PL preveem a não execução de empre endimento mineiro que se mostre excessivamente custoso em razão dos impactos que po derá causar em outros bens tutelados pelo ordenamento jurídico, como pode ser visto abai xo: Revogação de Direito Minerário em Prol do Interesse Nacional Decreto-Lei n° 227, de 28 de fevereiro de 1967. PL n° 5.807, de 2013 Art. 42 . A autorização será recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou compromet er interesses que superem a utilidade da exploração in dustrial, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisado r terá direito de receber do Governo a indenização das des pesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que ha ja sido aprovado o Relatório. Art. 20 . Em caso de relevante interesse nacional, mediante ato motivado e assegurada a ampla defesa, o poder concedente poderá suspender ou revogar as concessões e autorizações de direitos minerários. Parágrafo único . Revogado o direito minerário, seu titular será indenizado em valor equivalente ao investimento comprovadamente realizado e não depreciado ou amortizado. Com o propósito de tornar mais eficaz a governança pública do setor mineral, o PL apresenta, além do fortalecimento do poder conceden te, três inovações principais: i. a criação do Conselho Nacional de Política Mineral (C NPM), órgão de assessoramento da Presidência da República na formulação de políticas para o setor mineral (art. 22); ii. a extinção do DNPM e criação de uma agência regulador a, a ANM, autarquia responsável pela regulação, gestão das informações e fiscalizaç ão do setor mineral (arts. 24 a 34); e iii. o aumento das atribuições da CPRM, empresa pública qu e enfatizará a prospecção e pesquisa mineral (art. 49). 6 Conclusão : Concluo com Dalmo de Abreu Dallari: “Em vários pontos do Brasil estão ganhando maior gravidade os confrontos entre comuni dades indígenas e fazendeiros que se apresentam como proprietários de áreas tradicionalm ente ocupadas pelos índios. Um dos lugares de maior intensidade dos conflitos, falando-se, inc lusive, na possibilidade de suicídio coletivo de comunidades indígenas se forem obrigadas a sair de suas terras, é o estado de Mato Grosso do Sul. A par dos aspectos humanos de suma gravidad e, existe um ponto de fundamental importância, de ordem jurídica, que não tem sido le mbrado e que torna patente a ilegalidade das pretensões dos que se dizem fazendeiros regularment e instalados nas terras indígenas. Com efeito, nas notícias relativas aos conflitos que en volvem as terras dos índios guarani kaiowá, tem sido feita discreta menção a um argumento utilizado pelos que se dizem titulares de direitos sobre as terras e também por alguns de seus advogad os. Dizem eles que se tornaram proprietários por volta de 1940 mediante negociação com o governo do então estado do Mato Grosso. Mediante doações teriam obtido a propriedad e das terras tradicionalmente ocupadas por comunidades indígenas. É possível que sejam, realme nte, detentores de títulos de propriedade formalmente registrados, o que dá a aparência de re gularidade. O aspecto jurídico que tem sido ignorado ou acobertado é a circunstância de que o e stado do Mato Grosso não era proprietário daquelas terras, e assim não tinha o direito de dis por delas, fazendo doações ou vendas. A raiz da questão jurídica é a chamada Lei de Terras, que é a Lei nº 601, de 18 de setembro de 1850, que regularizou o regime de terras no Brasil. De ac ordo com a Lei de Terras, quem era titular ou herdeiro de doações de terras feitas pelo governo e que efetivamente ocupava essas terras com algum tipo de exploração obteve o direito de ser de clarado proprietário. Mas extensões enormes estavam desocupadas, pois os donatários não residia m nelas e não as utilizavam para qualquer finalidade produtiva. Essas terras foram então rein tegradas ao patrimônio público do governo brasileiro, surgindo, assim, a expressão, “terras d evolutas”, pois estavam sendo devolvidas ao proprietário originário. E pelo artigo 12 da Lei de Terras ficou estabelecido que as áreas ocupadas por comunidades indígenas integrariam o pa trimônio do governo central, que deveria utilizá-las, segundo expressão corrente na época, p ara a “colonização dos indígenas. Um valioso comentário da Lei de Terras de 1850 e sua importânc ia para as comunidades indígenas é a obra clássica de João Mendes Jr. intitulada Os indígenas no Brasil, seus direitos individuais e políticos, publicada em 1912. Nessa obra ressalta o eminente jurista que a relação do índio com a terra é de “domínio imediato”, “congênito”, isto é, um direito originário, que, observa ele, já foi reconhecido pela legislação portuguesa do perío do colonial. Assim, conclui João Mendes Jr., o “indigenato” não é um fato dependente de legitima ção, ao passo que a ocupação pelos colonizadores, como fato posterior, depende do aten dimento de requisitos legais e fáticos que a legitimem. Foi a partir daí que se fez a separação entre os do mínios público e privado, integrando o domínio público as áreas utilizadas para algum fim de interesse público e também as terras devolutas. Houve ressalva para as doações feitas at é então pelos governos gerais provinciais, desde que os donatários tivessem ocupado efetivamen te as terras. Mas as terras devolutas, incluindo as áreas ocupadas por comunidades indígen as, foram integradas ao patrimônio do Império e, depois da proclamação da República, ao p atrimônio da União. Assim, pois, as aquisições, a qualquer título, oriundas de atos dos governos estaduais não têm valor legal, pois 6 BUSTAMANTE, L. A. C.; CAVALCANTE FILHO, J. T.; BIAT O, M. F.; GOMES, C. J. V. Análise do Projeto de Lei de Marco Regulatório da Mineração do Brasil. Brasília: Núcle o de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, set./2013 ( Texto para Discussão nº 137). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Ace sso em 5 set. 2013. esses governos não tinham condições legais para dis por de bens pertencentes ao patrimônio da União. Tudo isso é muito claro para quem analisa, d e boa-fé, a evolução do regime de terras no Brasil. E quanto às terras indígenas a Constituição de 1988 dispõe expressamente, no artigo 20, que “são bens da União: XI- as terras tradicionalme nte ocupadas pelos índios”. Além disso, é absolutamente clara quando estabelece, no artigo 231, que “são reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tr adições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à Un ião demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens”. E em sete parágrafos acrescent ados a esse artigo são reafirmados com minúcias esses direitos sobre as terras, dispondo-s e expressamente que “as terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis”. Esse último dispositivo é de fundamental importânci a, pois tem havido casos em que invasores de má-fé negociam a ocupação das terras com lideran ças indígenas ingênuas e desinformadas, pretendendo, assim, legalizar a invasão. Em termos jurídicos, é legalmente possível a celebração de acordos para a exploração conjunta das terras in dígenas e de suas riquezas, por índios e não índios, mas isso deve ser feito com a participação das autoridades federais competentes e com a concordância prévia, livre e informada da comunidad e indígena, como está expresso na Convenção 169 da Organização Internacional do Traba lho sobre os Povos Indígenas e Tribunais, à qual o Brasil aderiu. Fora disso a pre sença de invasores em terras indígenas configura ilegalidade, o que exige a pronta reação das autoridades competentes para garantia dos direitos constitucionais’ 7 . Apesar do Novo Marco Regulatório da Mineração - Pro jeto de Lei n° 5.807, de 2013, não contemplar a mineração em terras indígenas em seu t exto é importante mencionar que o aproveitamento dos recursos minerais é atividade de utilidade pública e de interesse nacional O caput do art. 1° do PL, ao caracterizar a mineração como atividade de utilidade pública e de interesse nacional, repete a alínea f do art. 5° do Decreto-Lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941 (Dispõe sobre desapropriações por utilidade pública ) e o § 1° do art. 176 da CF, respectivamente e, o Projeto de lei complementar n° 227/2012, que visa regulamentar o parágrafo 6º do artigo 231 da Constituição Federal, tem por escopo, estabelecer quais são as situações excepcionais que podem restringir o direi to de usufruto exclusivo dos indígenas sobre suas terras. Ou seja, o Projeto de lei complementar n° 227/2012 quer regulamentar o que é de relevante, importante, para o interesse público da União, ou seja, para o Estado Nacional podendo com essa regulamentação abrir ”brechas” par a empreendimentos em terras indígenas. Esses são alguns dos problemas enfrentados pelos po vos indígenas: a busca incessante pela sua cultura, sua organização social, seus costumes, sua diversidade, sua educação, suas terras, sua identidade; enfim seu espaço. Há que se ter a elaboração de um programa de susten tabilidade econômica indígena, com o planejamento de atividades que as comunidades possa m realizar sem que coloquem em risco seus costumes e tradições e seus recursos. E, para que as invasões nessas terras parem de ocorrer há que haver assistência e capacitação a os povos. Uma vez demarcada uma área indigena, a mesma deve ser incentivada para sua pro dução interna e externa, pois sem politicas públicas não há como se auto-sustentar
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