Filosofia do Direito

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Filosofia do 
Direito
 
 
Sumário 
 O Que É Filosofia Do Direito? ................................................................................. 3 1
 O Conceito De Direito............................................................................................ 14 2
 As Correntes Do Pensamento Filosófico Jurídico.................................................. 22 3
 O Direito E A Moral............................................................................................... 29 4
 A Justiça ................................................................................................................. 36 5
 A Liberdade ............................................................................................................ 43 6
 A Equidade E Igualdade ......................................................................................... 50 7
 Liberdade Versus Comunitarianos ......................................................................... 58 8
 Hermenêutica ......................................................................................................... 67 9
 A Lógica Do Razoável ........................................................................................... 75 10
 
3 
 
 
 O QUE É FILOSOFIA DO DIREITO? 1
1.1 FILOSOFIA DO DIREITO 
Você sabe o que significa filosofia do direito? 
O que diferencia a filosofia de outras disciplinas? 
Não são poucos os autores em Direito que nos advertem que para compreendermos os 
debates contemporâneos, bem como as contradições que existem no mundo da sociabilidade, 
precisamos filosofar um pouco. 
philos + sophia = Filosofia 
 
Amizade ou amor pela sabedoria, pelo conhecimento. 
 
Como preleciona Miguel Reale (2002, p. 5-6): 
 
Segundo Del Vecchio (1979), a filosofia voltada para a realidade jurídica pode ser 
muito útil, pois a partir de seu olhar poderemos perceber dois elementos importantes, a saber: 
4 
 
 conhecer a nossa história para compreender o presente na sua relação com o passado; 
 desenvolver um olhar crítico-reflexivo sobre as teorias e institutos presentes na esfera 
jurídica. 
 
Nesse momento, você pode estar pensando: mas qual a relação entre Filosofia e 
Direito? Podemos afirmar que a filosofia do direito é “crítica da experiência jurídica” 
(REALE, 2002, p 10). E o que isso significa? Vamos com calma. Primeiramente, como surgiu 
a expressão? 
O Jurista Cretella Jr. (2006) observa que Gustav Von Hugo (1764-1844), um dos 
fundadores da escola de pensamento jurídico denominada de Histórica, teria usado a 
expressão “filosofia do direito”, pela primeira vez, em 1797, na obra denominada de Tratado 
do direito natural ou Filosofia do direito positivo. 
E acrescenta que não há como se desvincular direito de filosofia, sob pena de uma 
visão empobrecida, imediatista e meramente utilitária da experiência jurídica. 
A Filosofia do Direito é, por conseguinte, o campo de investigação da Filosofia que 
tem por objeto de pesquisa o Direito, ou melhor, a experiência jurídica. Esta área de saber 
pode ser estudada do ponto de vista filosófico, por filósofos de formação ou por juristas, 
destacando temas como Justiça, Liberdade, Igualdade, entre outros. 
1.2 EM BUSCA DE UMA CONCEITUAÇÃO 
Elaborar um conceito para esta área do conhecimento não é tarefa fácil, mas 
precisamos considerar algumas definições: 
1.2.1 Paulo Nader (2003, p. 11) 
“A Filosofia Jurídica [filosofia do direito] consiste na pesquisa conceitual do Direito e 
implicações lógicas, por seus princípios e razões mais elevados, e na reflexão crítico-
valorativa das instituições jurídicas.” 
1.2.2 João Baptista Herkenhoff (2010, p. 16) 
“A Filosofia do Direito procura captar a realidade jurídica por meio de sua relação 
com as causas primeiras e os princípios fundamentais. Debruça-se sobre o estudo da natureza 
do Direito e de sua significação essencial”. 
5 
 
1.2.3 Miguel Reale (2002, p. 9) 
“A Filosofia do Direito, esclareça-se desde logo, não é disciplina jurídica, mas é a 
própria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que a ‘realidade jurídica’. 
Nem mesmo se pode afirmar que seja Filosofia especial, porque é a Filosofia, na sua 
totalidade, na medida em que se preocupa com algo que possui valor universal, a experiência 
histórica e social do direito”. 
1.2.4 Alysson Leandro Mascaro (2010, p. 16) 
“A Filosofia do Direito investiga o sentido de justo, por isso investiga as relações 
sociais mediadas pelo Direito, o justo é a legitimação filosófica e ética do direito”. 
1.2.5 Eduardo C. B. Bittar e Guilherme Assis de Almeida (2004, p. 50) 
“A Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas 
pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar os 
fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento 
sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no 
edifício que por sobre as mesmas se ergue”. 
 
Considerando as definições sugeridas, podemos concluir que Filosofia do Direito é 
uma área da Filosofia que investiga a experiência jurídica em todas as suas nuances. 
Investiga o que é Direito, analisa a relação entre direito e moral, problematiza o conceito de 
justiça, a efetividade social das normas, as ideologias que fundamentam as teorias e institutos 
jurídicos, identifica as contradições e paradoxos típicos das sociedades contemporâneas, 
dentre outras possibilidades. 
Partindo dessa ideia, podemos ressaltar que a Filosofia do Direito apresenta algumas 
características conforme preleciona Eduardo C. B. Bittar e Guilherme Assis de Almeida, na 
obra Curso de Filosofia do Direito, 2004, p. 50-54), a saber: 
1 – “É um saber crítico a respeito das construções jurídicas e práticas do Direito”; 
2 – “Apresenta como tarefa buscar os fundamentos do Direito”; 
3 – “É uma reflexão atenta às modificações no mundo jurídico e seus institutos”; 
4 – “Oferece suporte reflexivo ao legislador”; 
5 – “Desvela as ideologias que fundam certas práticas jurídicas”. 
 
6 
 
1.3 QUEM É O FILÓSOFO DO DIREITO OU JURISFILÓSOFO? 
De acordo com Nader (2003, p.3), “se é verdade que a condição de filósofo não se 
adquire por título universitário, senão pela constância do pensamento dialético, também é 
certo que somente atinge a situação de jurisfilósofo o jurista que exercita, como hábito, a 
atitude filosófica”. 
Deve-se destacar, neste ponto, a figura do filósofo do direito ou jurisfilósofo. Trata-se 
daquele que conhece as correntes filosóficas, bem como as categorias lógicas do Direito, com 
o objetivo de avaliar o rigor lógico dos conceitos jurídicos e a adequação do Direito Positivo 
às necessidades sociais atuais. Miguel Reale (2002, p. 10), por exemplo, nos sugere algumas 
indagações típicas dos jurisfilósofos: 
 
O que podemos inferir desta passagem de Miguel Reale? Podemos inferir que a 
Filosofia do Direito investiga os fundamentos do Direito sem se preocupar com questões de 
ordem prática e, por isso, o que pode ser óbvio para o aplicador do Direito, não o é para o 
filósofo do direito que indagará de maneira crítica e investigará seus pressupostos e 
ideologias. Por quê? Porque todo conhecimento é perspectivo e o Direito como construção 
humana é fenômeno cultural, como a arte, por exemplo. 
 
 
 
7 
 
1.4 DIVISÃO DA FILOSOFIA DO DIREITO 
A Filosofia do Direito é um estudo reflexivo sobre o Direito, ou nos dizeres de Reale 
(2002, p. 10) “crítica da experiência jurídica” e se divide em: 
 Parte geral – Ontognoseologia Jurídica; 
 Parte especial – Epistemologia Jurídica e Deontologia Jurídica.Para Reale, existe uma terceira área da parte especial que é denominada 
de Culturologia Jurídica que investiga o Direito como fenômeno da cultura. 
O plano da Ontognoseologia estuda a experiência jurídica na relação entre sujeito e 
objeto. Na perspectiva do objeto, analisa-se o que é o Direito e na dimensão do sujeito, como 
esse objeto - o Direito -, se apresenta para a subjetividade na experiência jurídica do mundo 
da sociabilidade. Nos dizeres de Reale (2010, p. 301): 
 
No plano da reflexão epistemológica, entendendo epistemologia como uma teoria da 
ciência, investiga-se a o Direito como ciência. “Compete-lhe, outrossim, delimitar o campo da 
pesquisa científica do Direito, em suas conexões com outras ciências humanas” (REALE, 
2010, p. 306). Nesta área, indaga-se qual a natureza e o papel da dogmática jurídica; como 
ocorrem a sistematização e integração dos institutos jurídicos, entre outras possibilidades. 
O plano deontológico ou axiológico promove uma reflexão valorativa. Sendo o termo 
axiológico entendido como estudo dos valores. Segundo Reale (2010, p. 308), “a Deontologia 
Jurídica é a indagação do fundamento da ordem jurídica e da razão da obrigatoriedade das 
normas de Direito, da legitimidade da obediência às leis, o que quer dizer indagação dos 
fundamentos ou dos pressupostos éticos do Direito e do Estado.” 
8 
 
Assim, indagar “O que é o Direito? ”, por exemplo, é uma preocupação do 
jurisfilósofo e provoca outras pesquisas importantes sobre norma jurídica como expressão do 
Estado, bem como sobre o conceito de coação, a ideia de justiça ou a relação entre validade e 
efetividade (NADER, 2003). 
Trata-se de uma investigação filosófica norteada pelos princípios éticos, mormente 
pelo valor Justiça. Um bom exemplo está nos debates contemporâneos sobre eutanásia, aborto 
de anencéfalos, tortura, preconceito, racismo etc. que extrapolam os limites teóricos da 
ciência jurídica. 
 
Você sabia? 
A Culturologia Jurídica é uma área da Filosofia do Direito que, segundo Reale (2010), 
investiga o Direito como fenômeno cultural. Há uma experiência jurídica que só é possível no 
plano da historicidade marcada por momentos culturais distintos e que se perpetuam ou não; 
que se prolongam ou não de geração em geração. Um exemplo interessante pode ser 
percebido na área do Direito de Família em que estamos ressignificando conceitos em razão 
de mudanças valorativas ao longo das gerações. 
1.5 EXISTE UMA HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO? 
Autores estrangeiros como Giorgio Del Vecchio (1878-1970), Gustav Radbruch 
(1878-1949) e autores nacionais como Miguel Reale (2002), Bittar e Almeida (2004) e 
Alysson Mascaro (2010) observam que existe uma história da filosofia do direito, o que 
significa dizer que a preocupação com a liberdade, justiça, lei, igualdade, legitimidade e bem 
comum, por exemplo, são tão antigas quanto a história do pensamento racional. E, nesta 
concepção, afirma-se que existiu uma Filosofia do Direito implícita inaugurada com o 
pensamento dos filósofos pré-socráticos e que se estende até o filósofo moderno Immanuel 
Kant (1724-1804). E uma História da Filosofia do Direito de Hegel (1770-1831) até os 
tempos atuais. 
“Parece-me, pois que cabe distinguir entre uma filosofia jurídica implícita, 
que se prolonga, no mundo ocidental, desde os pré-socráticos até Kant, e 
uma Filosofia Jurídica explícita, consciente da autonomia de seus títulos, 
por ter intencionalmente cuidado de estabelecer as fronteiras de seu objeto 
próprio nos domínios do discurso filosófico. O surgimento da Filosofia do 
9 
 
Direito como disciplina autônoma foi resultado de longa maturação 
histórica, tornando-se uma realidade pienamente spiegata (para 
empregarmos significativa expressão de Vico) na época em que se deu a 
terceira fundação da Ciência Jurídica ocidental, isto é, a cavaleiro dos 
séculos XVIII e XIX (REALE, 2002, p .286)” 
Por que implícita? Porque a reflexão sobre a experiência jurídica estava presente no 
interior das reflexões sobre a Filosofia prática, em textos sobre ética. A própria 
obra República de Platão apresenta uma bela reflexão filosófica sobre uma sociedade justa, 
seja no livro I que indaga o que é justiça, seja no Mito de Er, no Livro X, que desvela o 
sentido de justiça retributiva no transcendente. A experiência jurídica era analisada no interior 
da reflexão sobre ética, sobre o justo e o bem comum. 
A ideia de uma História da Filosofia do Direito explícita decorre do advento de 
reflexões sobre o Direito de maneira autônoma com o surgimento de expoentes que se 
dedicaram a pensar a experiência jurídica sob o ponto de vista filosófico (BITTAR; 
ALMEIDA, 2004). O que significa dizer que surgiram obras específicas sobre o Direito, 
como por exemplo, a obra de Hans Kelsen, A teoria pura do direito. 
Nesse sentido, podemos observar que existiu uma Filosofia do Direito antiga e 
medieval, uma Filosofia do Direito Renascentista e Moderna e uma Filosofia do Direito 
contemporânea que, segundo Del Vecchio (1979, p. 31), nos oportunizam através de seus 
expoentes um “repositório de observações, de raciocínios, de distinções (...). No caso 
particular da Filosofia do Direito, a história dela mostra-nos sobretudo que em todas as épocas 
se meditou sobre o problema do Direito e da Justiça”. 
1.6 QUAL A CONTRIBUIÇÃO DA FILOSOFIA DO DIREITO? 
Segundo Nader (2011, p.19), 
 
10 
 
Que papel a Filosofia do Direito possui no universo jurídico? 
Como podemos problematizar o lugar que o Direito ocupa no mundo da sociabilidade? 
Existem muitas profissões importantes para a vida em sociedade, o Direito é apenas 
uma delas. Considerando esse lugar da experiência jurídica, como podemos analisar a 
contribuição da Filosofia do Direito? 
Podemos partir da ideia segundo a qual a experiência social de cada um de nós revela 
as dificuldades e paradoxos que temos que enfrentar na vida. Percebemos a efetividade das 
normas jurídicas? A prioridade do bem comum e do justo? 
Há justiça social? 
É nesse ponto que a Filosofia do Direito poderá nos oportunizar um olhar mais atento 
e eficiente para enfrentar os grandes paradoxos das sociedades modernas. 
Segundo Herkenhoff (2011, p. 20), 
“a Filosofia possui um duplo papel: Na universidade, lugar da pesquisa, se afigura como 
elemento provocador de novas pesquisas; Na vida profissional, preside o pensamento e a 
prática jurídica”. 
O Direito como fato ou fenômeno cultural (RADBRUCH, 1997) está sujeito a 
diversos olhares, o olhar filosófico é apenas um deles ao lado do senso comum, do discurso 
religioso, do saber científico. O Direito como fenômeno cultural pode ser estudado sob a ótica 
da História, da Antropologia, da Psicologia, da Filosofia, da Economia e, também, da arte. 
1.7 COMO POSSO DIFERENCIAR FILOSOFIA DO DIREITO E 
CIÊNCIA DO DIREITO? 
Segundo Bittar e Almeida (2004) são áreas distintas que não se confundem porque 
fazem movimentos em direções opostas. A Nesse sentido, Del Vecchio (1979, p. 304) 
também observa: 
A Ciência do Direito tem seu marco inicial na norma jurídica em direção à sua 
aplicação no mundo da sociabilidade e suas consequências. 
 
 
 Aplicação no mundo 
 da sociabilidade e 
 Norma jurídica suas consequências 
Ciência do Direito 
11 
 
Filosofia do Direito, ao contrário, para além da norma jurídica, investiga seus 
fundamentos, princípios, causas, em uma reflexão que considera ocaminhar histórico, as 
ideologias, o pensamento político, as teorias filosóficas, entre outros aspectos que estão na 
base da norma jurídica ou instituto jurídica em questão - um exercício do pensar que não se 
esgota e que nos ajuda a compreender o que está ocorrendo. 
 
A diferença entre a Filosofia e a Ciência do Direito reside, pois, no modo pelo qual 
cada uma delas considera o Direito: 
 A primeira, no seu aspecto universal; 
 A segunda, no seu aspecto particular. 
 
Segundo Herkenhoff (2010, item 2.4), por ocasião da fundação dos cursos jurídicos no 
Brasil, especificamente nas cidades de Olinda e São Paulo, em 11 de agosto de 1827, o 
currículo do curso apresentava a disciplina sob o nome de “Direito Natural” no sentido de 
uma disciplina propedêutica, o que perdurou até 1891 até a reforma do positivista Benjamim 
Constant. 
Com essa reforma, a disciplina passou a ser designada como “Filosofia e História do 
Direito”, ministrada no primeiro ano do curso. Em 1895, a disciplina foi desdobrada e passou 
a ser “Filosofia do Direito”. Todavia em 1931, ocasião da organização da Universidade do 
12 
 
Rio de Janeiro, a disciplina foi substituída pela “Introdução à Ciência do Direito” e passou a 
integrar o currículo do Doutoramento em Direito. Atualmente, a “Filosofia” e a “Filosofia do 
Direito” são disciplinas obrigatórias nos cursos de Direito. 
Para nossa reflexão terminamos este primeiro momento com os dizeres do ilustre 
professor João Baptista Herkenhoff (2010, p.5), a saber: 
A visão depreciadora da Filosofia não tem fundamento. Pelo contrário, o 
conhecimento filosófico é a base do saber. Além disso, a Filosofia nos dá um norte, um 
horizonte. 
 
ATIVIDADES 
1) À pergunta “Que é filosofia do direito?” deve-se responder, portanto: 
a) Um saber que investiga a norma jurídica, sua validade e efetividade; 
b) Um saber que analisa o direito sob o ponto de vista não valorativo; 
c) Uma investigação sobre o direito na sua universalidade, segundo o ideal de justiça; 
d) Uma exposição dogmática sobre a norma jurídica; 
e) Uma exposição sobre as condições legais e constitucionais da norma jurídica. 
 
2) Aquele que conhece as correntes filosóficas, bem como as categorias lógicas do Direito, 
com o objetivo de avaliar o rigor lógico dos conceitos jurídicos e a adequação do Direito às 
necessidades sociais contemporâneas é denominado de: 
a) Jurista 
b) Sociólogo do direito 
c) Operador jurídico 
d) Filósofo do Direito 
e) Técnico de jurisprudência 
 
3) Segundo Miguel Reale, a Filosofia do Direito divide-se em parte geral e parte especial. 
Nesse sentido, assinale a opção que apresenta as áreas que integram a parte especial da 
Filosofia do Direito. 
a) Ontognoseologia, Epistemologia e Culturologia. 
b) Sociologia, Axiologia e Ontognoseologia. 
c) Epistemologia, Deontologia e Culturologia. 
d) Filosofia, Sociologia e Culturologia. 
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e) Gnosiologia, Axiologia e Metodologia. 
 
GLOSSARIO 
Epistemológica 
Fil. Ref. ou inerente à epistemologia, à teoria do conhecimento (concepção 
epistemológica); EPISTÊMICO. [F.: Do gr. episteme, és 'ciência, conhecimento' +- logo + -
 ico2]. 
 
Axiológico 
Refere-se à axiologia. Fil. Qualquer das teorias, avaliações, análises e estudos que 
abordam a questão dos valores, esp. valores morais. [F.: axi(o)- + -logia ou do fr. axiologie.] 
 
Pienamente Spiegata 
Tradução livre do italiano “plenamente explicadas”. 
 
Benjamim Constant 
Benjamim Constant Botelho de Magalhães (1836-1891), militar brasileiro que 
participou da guerra do Paraguai e adepto do positivismo. 
 
 
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 O CONCEITO DE DIREITO 2
2.1 POR QUE O DIREITO É UM OBJETO DA FILOSOFIA DO 
DIREITO? 
Para Roberto Lyra Filho, “a maior dificuldade, numa apresentação do Direito, não será 
mostrar o que ele é, mas dissolver as imagens falsas ou distorcidas que muita gente aceita 
como retrato fiel”. 
Para Filosofia do Direito, a busca de uma conceituação sobre o que é Direito é uma 
tarefa importante e filosófica. O rigor conceitual é uma das características da Filosofia. Trata-
se de um tema típico da Filosofia do Direito e não há conceito mais complexo de se analisar 
que este. E, neste ponto, podemos destacar que existem dois critérios básicos que nos 
auxiliam nesta tarefa, a saber: o critério nominal e o critério real ou lógico (HERKENHOFF, 
2010). 
2.2 CRITÉRIO NOMINAL 
O que se entende por critério nominal? O termo nominal decorre da palavra “nome”. 
Nominal = Investigar o que o nome representa, pois sabemos que as palavras têm 
uma carga valorativa que se modifica ao longo do tempo. 
Um bom exemplo está na palavra grega pólis que representa a ideia de cidade-estado 
já que o mundo antigo grego não usava a palavra “Estado”, porque essa experiência política 
somente foi possível mais tarde na história da humanidade com o advento do Estado 
Moderno. 
2.3 CRITÉRIO REAL OU LÓGICO 
O que se entende por critério real ou lógico? Real está relacionado com a concepção 
de realidade, como algo que é e, o termo lógico, no sentido de coerência. Assim, os dois 
critérios juntos são importantes, pois possibilitam compreender o que o Direito é efetivamente 
(HERKENHOFF, 2010). 
Para abraçarmos a tarefa de uma conceituação do objeto da Filosofia do Direito, 
precisamos nos socorrer das lições de João Baptista Herkenhoff (2010) que nos oportuniza 
alguns pontos interessantes para análise. 
Segundo este Filósofo do Direito, temos dois tipos para definição nominal: 
15 
 
 
Sabemos que uma palavra poderá adquirir vários sentidos como a palavra 
grega demos que poderá designar “povo” (um grupo de famílias identificadas na cidade de 
Atenas) ou “bairros” (subdivisão da cidade de Atenas) na Grécia antiga e, atualmente, o termo 
“povo” traz outras implicações porque designa um universal abstrato. 
No sentido etimológico, Direito decorre do termo latino directus. que 
Directus = Significa literalmente qualidade do que está conforme à reta. 
Nos dizeres de João Baptista Herkenhoff (2010, p. 79): 
 
Você sabia? 
O que significa jus? Existem autores que observam que jus decorre da concepção de 
justo ou justiça e, em nossa língua vernácula, originou as palavras justiça, juiz, juízo, 
jurisprudência, jurisdição, entre outras. 
16 
 
Sob o ponto de vista semântico, a palavra “Direito” assumiu diferentes sentidos de 
acordo com o seu momento histórico. Como vimos, esteve ligado ao sentido de linha reta, 
conforme com a reta e depois em conformidade com a lei (lex) ou associado ao sentido de 
justo. O que importa perceber é que não existe uma única definição, nem a mais certa. 
2.4 DIFERENTES ACEPÇÕES DO VOCÁBULO 
“A função da regra é descrever brevemente uma realidade. Assim, não é o 
direito que deve ser tirado da regra, mas, do direito que existe, deve ser 
tirada a regra” (PAULUS, "Digesto", 50, 17, 1). 
Segundo Herkenhoff (2010), “o vocábulo Direito poderá assumir diferentes acepções 
tais como: 
Conjunto de normas jurídicas ou Direito objetivo; 
O sentido de se exigir um dever por parte de outro sujeito, também designado de Direito 
subjetivo - faculdade; 
1. Como justo ou sentido de justiça; 
2. Direito como ciência – área do conhecimento; 
3. Direito como fato social; 
4. Direito natural; 
5. Direito positivo ou Estatal. 
Gonçalves Jr (2012) observa que o Direito pertence ao mundo da cultura, por isso, é 
orientado por valores que divergem de acordo com a época e o lugar. Logo, trata-se de um 
conceito polissêmico. Por isso, o estudo sobre o Direito deve sinalizar o sentido que está 
sendo considerado pelo pesquisador. 
Como adverte a epígrafe, o Direito não se reduzà regra jurídica, ao contrário, as regras 
jurídicas descrevem parcialmente o Direito, pois “as regras jurídicas não são o direito; 
descrevem o direito. O direito é algo que lhes preexiste, objeto de ‘pesquisa’ permanente e de 
discussão dialética, com o qual jamais coincidirão nossas fórmulas. Porque as regras 
descrevem o direito de modo sempre incompleto, seria errado atribuir-lhes uma ‘autoridade’ 
absoluta” (VILLEY, 2016, p. 67). 
2.5 NORMA AGENDI OU FACULTAS AGENDI? 
Quando pensamos no Direito como norma jurídica estamos diante da ideia de normas 
reguladoras da conduta humana e que integram ramos diferentes do Direito. Assim, podemos 
17 
 
encontrar normas jurídicas na área do Direito penal, normas jurídicas em Direito de Família e 
assim por diante. 
É nesse sentido que em uma dimensão positivista define-se o Direito como o 
“conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a 
realização da segurança, segundo os princípios de justiça” (NADER, 2011, p. 47). Esta não é 
a única definição possível, mas parte de uma visão de mundo específica, a visão positivista, 
que priorizou a concepção de ordem, uma ordem estabelecida (LYRA FILHO,1999). 
Você sabia? 
E o que significa ordem jurídica? Nas lições de Paulo Nader (2011, p. 49, grifos no 
original) podemos destacar que para o autor ordem jurídica “é uma qualidade do Direito 
Positivo; é o sentido de harmonia e coerência lógica das normas vigentes. 
Ordem significa disposição adequada das partes de um todo. Pressupõe, portanto, 
pluralidade de elementos”. 
 
Enquanto conjunto de normas jurídicas, ao lado das normas sociais e das normas 
morais, o Direito se manifesta em nossas vidas como dimensão objetiva. 
 
Podemos destacar como exemplo, o direito às férias, ao 13º salário, licença 
maternidade etc. Podemos designar de Direito objetivo ou norma agendi. 
O direito objetivo, normalmente entendido como um conjunto composto das mais 
variadas normas, constitui um dado objetivo. É o conjunto de regras vigentes num 
determinado momento para reger as relações humanas, e que são impostas, coativamente pelo 
Estado, à obediência de todos. Acaba sendo designado por muitos como o direito enquanto 
norma (jus est agendi) (GONÇALVES Jr.; MACIEL, 2012, p. 324). 
Neste ponto, precisamos fazer uma pequena reflexão: há dissenso sobre o que 
podemos denominar de norma jurídica. Existem autores, e não são poucos, que defendem a 
tese segundo a qual princípios e decisões judiciais integram o que se chama pluralismo 
jurídico e, nesse aspecto, a norma jurídica teria um sentido mais amplo do que aquele 
atribuído pela corrente positivista, por exemplo. 
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Aceitar a existência de outros direitos que não o imposto pelo Estado representa não só 
se opor a uma única matriz cultural, mas também respeitar e proteger o direito à diferença, 
essencial para o futuro humano (GONÇALVES Jr.; MACIEL, 2012, p. 316). 
 
Você sabia? 
Que é pluralismo? O que podemos entender por este termo? De um modo geral, 
“significa a coexistência de diferentes concepções de vida, cujo reconhecimento e 
legitimidade é requerido da Sociedade e do Estado. As democracias viabilizam diferentes 
concepções de vida” (GONÇALVES Jr.; MACIEL, 2012, p. 314). 
 
O Direito será visto, também, na sua dimensão subjetiva porque fornece as condições 
de possibilidade para o agir e viabiliza o exercício de direitos (NADER, 2011). 
 
Seria, para alguns, a consequência do direito objetivo, ou seja, o sujeito poderá 
requerer direitos individuais de acordo com a norma jurídica  exigir algo do outro. “Essa 
faculdade de acionar o Poder Judiciário para reconhecer um direito garantido pelo 
ordenamento jurídico constitui o direito subjetivo” (MACIEL, 2012, p. 52). 
Há uma discussão infindável sobre a relação entre o Direito como norma 
objetiva, norma agendi e Direito como norma subjetiva, facultas agendi. 
Será que para a facultas agendi precisaria existir uma norma 
agendi anterior ou seria o contrário? 
Existem pensadores que defendem as duas teses cada qual com argumentos 
interessantes. Vejamos alguns! 
2.5.1 Pontes de Miranda 
Pontes de Miranda (apud Maciel, 2012, p. 52) observa que a existência de um direito 
subjetivo pressupõe o direito objetivo. “Só após a incidência de regra jurídica é que os 
suportes fáticos entram no mundo jurídico, tornando-se fatos jurídicos. Os direitos subjetivos 
em todos os demais efeitos são eficácia do fato jurídico; portanto, posterius”. 
19 
 
2.5.2 Vicente Ráo 
Vicente Ráo (apud Maciel, 2012, p. 52) observa o contrário de Pontes de Miranda, ao 
afirmar a prioridade do indivíduo em relação ao Estado que, por sua vez, é devedor da 
prestação jurisdicional e, nesse sentido, o direito subjetivo é anterior e superior ao direito 
objetivo. 
2.5.3 Miguel Reale 
Para Miguel Reale, na Teoria Tridimensional do Direito, há correspondência entre 
ambos porque a norma é a integração de fato, valor e norma e se direciona a alguém para que 
se configure no mundo da vida, logo não poderia ser anterior, mas ambos são concomitantes e 
complementares (apud Maciel, 2012, p. 53). 
2.5.4 Tércio Sampaio Ferraz Jr. 
Tércio Sampaio Ferraz Jr. (apud Maciel, 2012, p. 53) observa que o direito subjetivo 
ressalta a posição de um sujeito em uma situação comunicativa: “aponta para a posição de um 
sujeito numa situação comunicativa, que se vê dotado de faculdades jurídicas (modos de agir) 
que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas”. Assim aponta 
elementos essenciais que caracterizam sua estrutura, a saber: 
 O sujeito de direito (pessoas ou entidades); 
 O conteúdo do direito (faculdade que possibilita constranger o outro); 
 O objeto do direito (o bem protegido); 
 Proteção do direito (possibilidade de fazer valer o direito pela via judicial). 
2.5.5 Immanuel Kant 
Immanuel Kant (1724-1804), filósofo do séc. XVII, na obra Metafísica dos 
Costumes (tradução Edson Bini, 2003, p. 76), nos ofereceu a seguinte definição filosófica para 
o Direito: “O direito é, portanto, a soma das condições sob as quais a escolha de alguém pode 
ser unida à escolha de outrem de acordo com uma lei universal de liberdade”. E elabora 
o princípio universal do direito à moda de seu princípio moral da seguinte maneira: “Age 
externamente de modo que o livre uso de teu arbítrio possa coexistir com a liberdade de todos 
de acordo com uma lei universal”. 
 
 
20 
 
2.6 O DIREITO NATURAL E O DIREITO POSITIVO 
Na análise do Direito como norma podemos identificar, também, o conceito de Direito 
como direito natural. Para tanto, é preciso relembrar alguns aspectos históricos importantes. 
No mundo antigo, na Idade Média, no período do Renascimento e início do período Moderno 
predominou o Direito Natural e a corrente do jusnaturalismo. Por quê? Porque os povos 
antigos, de um modo geral, compreendiam o universo como uma ordem, uma estrutura 
ordenada e perfeita (FERRY, 2007). 
O direito natural seria o nomos (a norma) que é oferecido por esta ordem perfeita, o 
justo por natureza. Particularmente, na Idade Média, o direito natural assumiu status 
privilegiado por ter seu fundamento na ideia de Deus e, posteriormente, o sentido do direito 
natural ligou-se à ideia de razão, racionalidade. Trata-se de um conceito importante em 
Filosofia do Direito porque conduz ao estudo dos pressupostos da experiência jurídica. Essa 
ideia foi transmitida através de importantes pensadores. 
 
 
Na relação entre direito natural e direito positivo podemos ressaltar que o direito 
natural nos oferece as condições para avaliarmos o direito positivo no seu comprometimento 
com o justo (DEL VECCHIO, 1979).E, neste ponto, sabemos que muitos princípios do 
direito natural foram incorporados no ordenamento jurídico de regimes políticos 
democráticos, tais como: a ideia de liberdade, a concepção de igualdade, a dignidade da 
pessoa humana, o sufrágio universal, a boa-fé, entre outros. Podem surgir discordâncias entre 
direito natural e direito positivo, mas sempre devemos pugnar por uma relação harmônica e 
preservar o espírito crítico para uma salutar discussão sobre o que é direito. 
 
21 
 
ATIVIDADES 
1) Conforme as lições do filósofo do direito, João Baptista Herkenhoff, para conceituarmos o 
Direito precisamos considerar dois sentidos diferentes, a saber: 
a) O etimológico e o semântico 
b) O jurídico e o axiológico 
c) O hermenêutico e o epistemológico 
d) O normativo e o subjetivo 
e) O ontológico e o deontológico 
 
2) Enquanto conjunto de normas jurídicas, ao lado das normas sociais e das normas morais, o 
Direito se manifesta em nossas vidas. Este direito como norma agendi poderá ser designado 
também como: 
a) Direito subjetivo 
b) Direito objetivo 
c) Direito costumeiro 
d) Direito natural 
e) Direito quântico 
 
3) O direito natural é concebido como um conjunto de princípios que não dependem de 
acordos ou de uma legislação para existir ou ter importância. Nesse sentido, assinale a opção 
que apresenta uma característica do direito natural. 
a) Um direito que depende da sua região geográfica 
b) Um direito que pode ser obtido por raciocínio indutivo. 
c) Um direito que precisa estar expresso na legislação 
d) Um direito que pode ser obtido por raciocínio dedutivo 
e) Um direito cuja origem está em fonte política 
 
 
 
22 
 
 AS CORRENTES DO PENSAMENTO 3
FILOSÓFICO JURÍDICO 
3.1 AS CORRENTES DO PENSAMENTO FILOSÓFICO 
JURÍDICO 
Como preleciona Ana Lucia Sabadell (2002) vivenciamos em cada época histórica, 
culturas jurídicas diferentes. Surgem teorias ou ideias que acabam ocasionando a formação de 
grupo de pensadores que classificamos (organizamos) em escolas jurídicas. Trata-se de um 
grupo de pensadores que apresentam ideias comuns sobre o Direito. Não se trata de um lugar 
físico, ou que todos se conheçam necessariamente porque estamos no campo das ideias, das 
teorias. Então, 
 
 
23 
 
Assim, os autores em Filosofia do Direito nos oferecem uma classificação em dois 
grandes grupos: os jusnaturalistas ou jusmoralistas e os positivistas. É claro que em cada 
grupo ou escola existem diferenças teóricas e ideológicas. O que podemos analisar são os 
pontos básicos que os caracterizam de um modo geral e permite inseri-los juntos em uma 
delas. 
3.2 JUSNATURALISMO 
É uma palavra decorrente da união dos termos jus e naturalismo e representa uma 
doutrina que valoriza o direito natural, o ius naturale, como um sistema de normas aplicáveis 
à conduta em sociedade. 
Segundo Guido Fassò (1997, p. 655) no verbete jusnaturalismo, da obra Dicionário de 
Política, de Norberto Bobbio, 
 
O termo em questão, sob o ponto de vista filosófico e político, poderá trazer alguma 
dificuldade em seu conceito em razão das diferentes acepções da expressão “direito natural” 
ao longo da história da Filosofia. 
Assim, podemos analisar o direito natural sob o ponto de vista: 
 da divindade; 
 sob o ponto de vista mais estrito como conatural a todos os seres, ligada ao instinto; 
 ou como lei ditada pela razão, em sua versão moderna. 
Não obstante as diferenças, podemos perceber alguns pontos comuns como a tese 
segundo a qual o direito natural possui anterioridade e superioridade em face do direito 
24 
 
positivo e, por conseguinte, se afigura como importante legitimador das normas jurídicas e 
dos poderes do Estado (FASSÒ, 1997). 
Em razão desta concepção afirmamos que o Jusnaturalismo representa uma escola de 
pensamento que defende tese da existência de um direito natural superior ao direito positivo e 
que lhe confere validade. 
 
Você sabia? 
Os pensadores jusnaturalistas também foram designados por jusracionalistas, no 
período moderno, porque conceberam a ideia de uma racionalidade universal. E, por isso 
também estão relacionados com os direitos fundamentais porque acreditavam na existência de 
valores universais e imutáveis pertencentes ao gênero humano. 
 
Nesta corrente, compreende-se a natureza humana racional como ponto fundamental e, 
por conseguinte, através da reta razão somos todos capazes de deduzir prescrições morais 
válidas universalmente como, por exemplo, “os pactos devem ser observados”. É neste 
sentido que encontramos a tese de que os direitos naturais decorrem da razão. Neste ponto, 
André Gualtieri de Oliveira (2012, p. 37) observa: 
 
3.3 POSITIVISMO JURÍDICO 
É uma corrente de pensamento que defende a ideia segundo a qual só existe um direito 
— o positivo. 
25 
 
O modelo de Hans Kelsen ainda é predominante no estudo do Direito quando se 
observa o positivismo jurídico. Este modelo concebe a ciência jurídica como uma ciência 
dogmática, pois delimita como objeto do Direito apenas a norma jurídica, ou seja, o direito 
posto pelo Estado. 
Segundo Miguel Reale, Kelsen nunca foi adepto da Escola de Viena, mas em verdade 
influenciado pela escola do Círculo de Viena, constituída por um grupo de professores 
antimetafísicos da Universidade de Viena, que contribuíram para o surgimento do 
neopositivismo vienense. 
Conforme assinala este pensador brasileiro, Kelsen esteve ligado à outra Escola de 
Viena, esta no domínio do Direito (REALE, 1990, p. 458). 
Na obra Teoria pura do Direito, Kelsen defendeu a autonomia do Direito como 
ciência conferindo-lhe um objeto próprio, a norma jurídica, e um método específico, o 
princípio metodológico fundamental, também designado de princípio da pureza. Isto significa 
dizer que opera um corte epistemológico (separação em relação às demais ciências) e um 
corte axiológico (ruptura com a esfera dos valores), ou seja, separa a esfera do Direito das 
demais esferas de saber e dos aspectos valorativos. Por exemplo, Direito não se relaciona com 
o sentido moral de justiça. 
Em sua teoria, o conhecimento jurídico deve ser neutro, o jurista não pode fazer juízos 
de valor sobre as normas, ou seja, o raciocínio jurídico deve versar sobre o que lícito ou 
ilícito, válido ou inválido, eficaz ou ineficaz (ASSIS et al, 2012). 
O cientista do direito, segundo Kelsen, deve abster-se de valores estranhos ao objeto 
da ciência jurídica, porque nesse caso o conhecimento para ser científico deve ser neutro em 
relação aos valores. Não é da competência da ciência jurídica discutir os fins políticos desta 
ou daquela norma jurídica, se é justa ou não, mas ressaltar uma preocupação eminentemente 
jurídico-científica. 
Kelsen construiu a noção de norma hipotética fundamental como a primeira norma 
transcendental, uma norma suposta, como uma exigência lógica, uma ficção que sustenta o 
fundamento de validade da ordem jurídica. Assim, acreditou garantir a racionalidade da 
ordem jurídica. 
O filósofo do Direito, Ronald Dworkin, na obra Levando os direitos a sério (2002, p. 
27) nos oportuniza sintetizar as ideias centrais desta corrente quando assevera que o Direito é 
o conjunto de regras identificáveis; regras jurídicas e direito são sinônimos e que se há uma 
obrigação jurídica possível significa que a situação fática se enquadra em uma regra jurídica 
válida. 
26 
 
Enfim, o modo como a ciência jurídica se organiza atualmente foi consequência de 
uma longa trajetória. Surgiram teorias ou ideias que acabaram ocasionando a formação de 
grupos de pensadores em escolas jurídicas como aquelas que acabamos de estudar e outras 
como o realismojurídico, historicismo e a teoria tridimensional do Direito de Miguel Reale, 
por exemplo. 
 
ATIVIDADES 
1) Como Kensel definiu “norma fundamental”? 
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________ 
 
2) Leia a citação a seguir do próprio Hans Kelsen, na obra Teoria pura do direito, e responda à 
pergunta: Como podemos compreender o sentido de justiça segundo este autor? 
“Quando a Teoria Pura do Direito delimita a natureza, ela procura os limites que 
separam a natureza do espírito. A ciência do direito é ciência espiritual e não ciência natural. 
(...) Quando o Direito se apresenta como elemento da moral, isso se torna obscuro, se 
significar uma exigência natural para que o direito seja apresentado como moral, ou, se isso 
significar que o direito, como parte integrante da moral, possui um caráter efetivamente 
moral, tenta-se atribuir um valor absoluto ao direito, levando-se em conta a moral. Como 
categoria moral, direito significa o mesmo que justiça. Essa é a expressão para a verdadeira 
ordem social, ordem essa que alcança plenamente seu objetivo ao satisfazer a todos. A 
aspiração da justiça é — encarada psicologicamente — a eterna aspiração da felicidade, que o 
homem não pode encontrar sozinho e, para tanto, procura-se na sociedade. A felicidade social 
é denominada justiça. (...) Justiça é um ideal irracional. Seu poder é imprescindível para a 
vontade e o comportamento humano, mas não o é para o conhecimento. A este só oferece o 
direito positivo, ou melhor, encarrega-se dele” (KELSEN, H. Teoria pura do direito. São 
Paulo: RT, 2007. p. 60-62.) 
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________ 
27 
 
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________
___________________________________________________________________________ 
 
3) A corrente de pensamento que concebe a natureza humana como fundamentalmente 
racional e assevera que através da reta razão somos todos capazes de deduzir prescrições 
morais válidas universalmente é: 
a) Historicismo jurídico 
b) Realismo jurídico 
c) Positivismo jurídico 
d) Jusnaturalismo 
e) Dogmatismo 
 
4) A Teoria Pura do Direito de Kelsen observa a “pureza metódica que consiste na adstrição 
da teoria a fatores estritamente jurídicos, sem a ingerência de ideologias e das ciências da 
natureza” (NADER, 2011, p. 238). Este método foi denominado de: 
a) Princípio metodológico fundamental 
b) Princípio do imperativo categórico 
c) Princípio geral do Direito 
d) Princípio da justiça como equidade 
e) Princípio do mínimo existencial 
 
5) O filósofo do Direito, Ronald Dworkin, na obra Levando os direitos a sério (2002) nos 
oportuniza sintetizar as ideias centrais do pensamento juspositivistas e uma delas é: 
a) A predominância do direito natural 
b) A redução do direito à lei 
c) A fundamentação do direito positivo no direito natural 
d) A validade fundada no conceito de justiça 
e) A legitimidade moral da norma 
 
 
 
28 
 
GLOSSARIO 
Norma Suposta 
Em sua teoria da norma suposta, segue-se o conjunto normativo da Constituição, a 
primeira norma posta, bem como todas as demais. Nesta concepção, a validade da norma 
jurídica decorre de sua origem na autoridade competente. A validade repousa na competência 
normativa do seu editor (ASSIS et al, 2012). 
 
 
29 
 
 O DIREITO E A MORAL 4
4.1 O QUE É DIREITO? 
“Quanto mais aprendemos sobre o Direito mais nos convencemos 
de que nada importante sobre ele é de todo indiscutível” 
(DWORKIN, 2007) 
A palavra “direito” apresenta duas formas distintas em latim: jus, juris e directum. 
 Jus, juris ligam-se à ideia de relação entre pessoas e, no caso, relação jurídica de 
direitos. 
 Directum nos oportuniza a ideia de linha reta como metáfora na qual o Direito deve 
ser um caminho reto, conforme a lei e que denota retidão moral e jurídica (ASSIS et 
al, 2013, p. 29). 
Inferimos que ambas as formas podem ser traduzidas no sentido de relação jurídica 
entre sujeitos. Mas o Direito é um vocábulo plurívoco ou polissêmico. Neste sentido, 
encontramos diferentes modos de compreendê-lo. Nalini (2008), observa que o termo pode 
ser muito bem percebido, até mesmo pelo senso comum, no sentido daquilo que é correto. 
Sob o ponto de vista filosófico estamos diante de um conceito “semanticamente vazio” 
que dependerá do contexto. 
O que isto significa? 
Significa dizer que não existe um conceito estabelecido como certo. Existem muitos 
autores que abraçaram a tarefa de conceituação do termo Direito e trazem diferentes 
contribuições. 
Pode-se afirmar que até o séc. XIX o termo Direito estava vinculado a uma “arte 
empírica”; um “conjunto de aspirações subjetivas de justiça”; “formas de comportamento 
causal” e “normas positivas de conduta” (NALINI, 2008). 
 
 
 
 
 
 
30 
 
Assim, podemos conceber o Direito, no sentido grego clássico, como nomos e ligado à 
verdade; podemos repensar o sentido do direito natural desenvolvido pelos estoicos com 
reflexos no cristianismo medieval e, nesse contexto, compreender a dicotomia direito natural 
e direito positivo. Segundo Nalini (2008) as duas formas se complementam. 
O direito positivo é uma ordenação criada pelo Estado. 
Immanuel Kant (1724-1804), na obra Metafísica dos costumes, por exemplo, 
apresenta uma definição filosófica importante para o Direito como o “conjunto das condições, 
por meio das quais o arbítrio de um pode está de acordo com o arbítrio de um outro segundo 
uma lei universal da liberdade”. 
A partir dessa conceituação, à moda do seu imperativo categórico, elaborou um 
princípio para a esfera da legalidade: o princípio universal do Direito. Este princípio expressa 
a necessidade de coexistência dos arbítrios segundo uma lei universal. 
Uma lei universal do Direito determinando que devo agir externamente de forma tal 
que preciso sempre respeitar a liberdade do arbítrio do outro como uma obrigação que me 
determina a razão, isto é, “age exteriormente de maneira que o uso livre do teu arbítrio possa 
estar de acordo com a liberdade de qualquer outro, segundo uma lei universal”. Em Kant, 
podemos encontrar uma boa definição filosófica para o Direito. 
Conforme preleciona André Gualtieri de Oliveira (2012, p. 25), 
 
Outros autores como Miguel Reale (1910-2006) investigam uma possível 
conceituação no horizonte de valores da Ciência do Direito, sendo certo dizer que para esta 
corrente de pensamento o Direito estará sempre vinculado ao sentido de justo. 
31 
 
A cada época, surgem novos valores, ocorrem fatos sociais diferentes que exigem a 
atenção do jurista e, em uma relação dialética, esses elementos movimentam a experiência 
jurídica. A experiência citadina é a experiência das normas e as normas jurídicas ocupam um 
lugar especial em razão de sua obrigatoriedade. 
Não obstante a controvertida conceituação do Direito, vamos partir de uma ideia 
comumente aceita que o Direito envolve a justiça como elemento fundante de sua razão de ser 
e pode se materializar em normas jurídicas, diretrizes e princípios. 
4.2 DO QUE ESTAMOS FALANDO QUANDO SE TRATA DE 
MORAL? 
A ética e a moral são conceitos diferentes, mas confundidos com frequência pelo 
senso comum. 
Sob o ponto de vista etimológico,ética é um termo que deriva da palavra 
grega ethos que já observamos que designa costume, hábitos e práticas de uma cultura e liga-
se ao sentido de caráter (ARANHA; MARTINS, 2014). 
A palavra moral decorre do latim mos, mores que também significa maneira de se 
comportar regulada pelo uso, ou seja, costumes (ARANHA; MARTINS, 2014). 
A moral é histórica e vincula-se a determinada cultura com seus padrões. 
 
Você sabia? 
Sobre esse sentido pejorativo, vale a pena observar que o termo ética passou a ser mais 
usado no Brasil em razão de uma desmoralização da palavra moral que se vinculou aos cursos 
de moral e cívica, frequentes durante o regime autoritário-militar de 1964 a 1985 (SROUR, 
2008, p. 15). 
Há uma diversidade de sentido entre ética e moral. Como surgiu a confusão? ethiké é o 
adjetivo derivado de ethos que gerou a palavra ética. O termo ethiké apareceu no pensamento 
de Aristóteles para designar um saber relativo à maneira de se comportar. E, é por isso, que 
para os filósofos gregos foi considerada “uma forma de conhecimento que diz respeito aos 
comportamentos” (DROIT, 2014, p. 15). 
 
Fato moral, objeto dos estudos éticos, ocorre quando agentes morais agem no mundo, 
fazem escolhas que impactam na vida de outras pessoas e isso poderá ocorrer de maneira 
32 
 
positiva ou negativa. A partir de nossas ações podemos prejudicar ou não outras pessoas. Há 
sempre a presença do outro em nossas vidas. 
Segundo Srour (2008, p. 7), fatos morais “são fatos sociais que dizem respeito ao bem 
e ao mal, juízos sobre as condutas dos agentes, convenções históricas sobre o que é certo ou 
errado, justo ou injusto, legítimo ou ilegítimo”. 
A nossa época “já não vive sob a influência de uma moral dominante capaz de reger 
tudo. Pelo contrário, o que domina, na maioria das vezes, são dúvidas sobre as regras a seguir, 
perplexidades sobre os princípios a serem aplicados” (DROIT, 2014, p. 21). Não há como 
negar que preceitos morais são relativos, efêmeros, passageiros (SROUR, 2008). 
Os fatos morais podem assumir três dimensões diferentes: 
4.2.1 Morais 
Um fato social moral será aquele em que há uma conduta conforme as regras morais 
dominantes (SROUR, 2008). Se, em uma comunidade, onde há a necessidade de 
racionamento de água e energia elétrica, por exemplo, e seus habitantes fazem um uso 
consciente de tais bens estão agindo conforme a moral dominante, logo praticam fatos morais. 
4.2.2 Imorais 
Se fizerem um uso abusivo desses recursos, considerado como consumo irresponsável, 
estaremos diante de um fato imoral, uma conduta imoral (SROUR, 2008). 
4.2.3 Amorais (Neutro) 
Um fato social será amoral ou neutro, por exemplo, quando estamos diante de 
situações sociais corriqueiras ou triviais, tais como: ir ao cinema, visitar amigos, viajar, ler um 
romance, ir ao futebol etc., não implicam efeitos morais sobre outras pessoas. 
 
A moral associa-se a uma realidade histórico-concreta (SROUR, 2008), por isso, o que 
é considerado como moralmente certo em determinada cultura e época não possui o caráter de 
valor absoluto porque trata-se de um valor que poderá se modificar. 
4.3 A POLÊMICA RELAÇÃO DO DIREITO COM A MORAL 
Para compreendermos a relação entre Direito e moral, precisamos observar dois 
pontos de vista: a visão do positivismo e a visão de doutrinas jurídicas não positivistas. 
33 
 
Para o juspositivismo, de um modo geral, o Direito está separado da esfera da moral. 
Basta lembrarmos a ideia kelseniana do corte axiológico que já estudamos. Para as doutrinas 
não positivistas elementos morais devem estar presentes na esfera do Direito, porque Direito e 
moral estariam conectados (OLIVEIRA, 2012). 
 
Para Hans Kelsen, Direito e moral são 
independentes e não têm nem sequer uma área de interseção. 
Segundo Oliveira (2012) quando estamos no âmbito deste debate temos que perceber 
que as normas sociais, que nascem da liberdade, se dividem em normas morais e normas 
jurídicas. 
Norma social é gênero e normas jurídicas e normas morais, espécies do gênero. Com 
isso o autor observa a tese de Robert Alexy segundo a qual há uma conexão importante entre 
elas que provoca inúmeros debates ao longo da história. 
Atualmente o senso comum acredita que Direito é apenas a lei. Para os antigos a lei 
era a materialização de um hábito, uma prática social, envolvia hábitos, costumes, crenças 
religiosas e também o édito dos governantes. Nas sociedades pré-capitalistas, moral e Direito 
estavam misturados de maneira que uma regra moral era punida com a pena capital. As 
civilizações antigas organizavam sua compreensão unindo as duas esferas. 
A bilateralidade do Direito é atributiva, objetiva e, portanto, há exigibilidade. 
Na moral, a bilateralidade é subjetiva, não há o poder de exigir, o sujeito realizará ou 
não de acordo com sua consciência, sua subjetividade. 
 
 
 
34 
 
ATIVIDADES 
1) Estudamos que a conceituação do Direito é sempre controvertida. Todavia, podemos partir 
de uma ideia comumente aceita. Assinale a afirmativa que expressa a ideia mais comum de 
Direito que temos atualmente. 
a) Um conjunto de princípios éticos norteadores da conduta social. 
b) Um conjunto de normas positivadas criadas pelo Estado e que integram um ordenamento 
jurídico. 
c) Um conjunto de normas sociais que não possuem coercitividade. 
d) Um conjunto de fatos morais que exercem coatividade interna nos sujeitos. 
e) Um conjunto de normas sociais como espécie do gênero normas morais. 
 
2) Atualmente o senso comum acredita que Direito é apenas a lei. Para os antigos a lei era a 
materialização de um hábito, uma prática social que envolvia hábitos, costumes, crenças 
religiosas e também o édito dos governantes. No séc. XIX, o positivismo apresentou uma tese 
sobre a relação entre Direito e moral. Assinale a opção que apresenta a ideia positivista. 
a) Para o positivismo jurídico, o Direito e a moral estão interligados como normas sociais 
morais. 
b) Para o positivismo jurídico, o Direito é uma parte importante da moral como norma social. 
c) Para o positivismo jurídico, o Direito não se reduz ao sentido de Lei, mas integra hábitos e 
costumes. 
d) Para a corrente do positivismo jurídico, Direito e moral são esferas autônomas, 
desconectadas. 
e) Para o positivismo jurídico, Direito e moral são apenas aspectos diferentes de uma mesma 
legislação. 
 
3) Estudamos que em uma possível diferenciação entre Direito e moral o dever, no âmbito da 
moral, pode ser visto como puro, mas, na esfera do Direito, como impuro, no sentido de ser 
influenciado por elementos externos à vontade. Esta tese foi formulada por: 
a) Immanuel Kant 
b) Miguel Reale 
c) Hans Kelsen 
d) André Gualtieri de Oliveira 
e) Cícero, senador romano 
35 
 
GLOSSARIO 
Moral 
1. Fil. Conjunto de regras de conduta, inerente ao espírito humano, aplicáveis de modo 
absoluto para qualquer tempo ou lugar, ou a grupo ou pessoa determinada, proveniente dos 
estudos filosóficos sobre a moral. 2. Conjunto de regras e princípios de decência que orientam 
a conduta dos indivíduos de um grupo social ou sociedade (moral burguesa, moral cristã). 
 
 
36 
 
 A JUSTIÇA 5
5.1 O QUE É JUSTIÇA? 
O que nos move, com muita sensatez, não é a compreensão de que o mundo 
é privado de uma justiça completa — coisa que poucos de nós esperamos —
, mas a de que a nossa volta existem injustiças claramente remediáveis que 
queremos eliminar. 
Amartya Sem 
Na clássica obra República de Platão, encontramos em seu primeiro livro o tema 
justiça. Os personagens estão reunidos na região do Pireu, na casa de Céfalo, pai do orador, 
Lisias, local em que se inicia um delicioso diálogo comSócrates. 
O problema a ser analisado é aquele que nos incomoda até hoje: 
Para os sofistas personificados na figura de Trasímaco, justiça é o interesse do mais 
forte, sendo, portanto, a prática da injustiça mais interessante, atraente. 
Sócrates, como filósofo, observa a impossibilidade da ideia sustentada pelo 
interlocutor, assegurando que sem justiça, sociedade alguma seria possível. 
 
 Mas o que é justiça? 
 Como a identificamos? 
 Qual o papel da racionalidade e da razoabilidade na compreensão desse valor? 
 Será que a justiça não estaria muito mais ligada ao modo como agimos do que às 
instituições que nos circundam? 
 
Muitas investigações partem de análises em que se focalizam instituições descurando 
do papel fundamental que temos como sujeitos. Uma reflexão sobre a justiça deve indagar 
também que tipo de vida somos capazes de escolher (SEN, 2011). 
Sob o ponto de vista filosófico, podemos observar duas percepções principais para o 
termo justiça. A primeira compreensão considera a ideia de conformidade da conduta a uma 
determinada norma. Julga-se o comportamento de alguém em relação a uma norma. 
Nesse tipo de percepção, temos que buscar esclarecimentos em Aristóteles que 
concebeu, na obra Ética a Nicômaco, Livro V, a ideia de que tudo o que é conforme a lei é 
justo. Para ele, a justiça é a virtude mais perfeita porque envolve todas as outras virtudes e nos 
37 
 
liga à alteridade (ABBAGNANO, 1982) . No livro V da Ética a Nicômaco (item 1), 
Aristóteles observou que: 
 
Mais tarde, no contexto romano, Ulpiano observa o sentido de justiça que será adotado 
pelos jurisconsultos, como a vontade de dar a cada um o que é seu, definição problematizada 
muito antes pelos gregos, particularmente por Platão, no Livro I, da República em que o 
personagem Sócrates refuta essa tese. 
Essa ideia presente na obra Digesto (livro I, 1, 10) de Ulpiano, “vontade constante e 
perpétua de dar a cada um o seu” (suun cuique tribure) configura outra forma de designar 
justiça como conformidade à lei. 
Por quê? Porque pressupõe que o “seu” foi determinado por uma norma, ou seja, 
assegurado em uma lei anterior (ABBAGNANO, 1962). 
 
Você sabia? 
Essa noção de justiça como conformidade, apesar de muito polemizada como 
tautológica, inclusive por Hans Kelsen, permaneceu de certo modo entre alguns pensadores; 
38 
 
em Thomas Hobbes, por exemplo, quando sustentava no leviatã a necessidade da existência 
de um poder central forte, coercitivo, para manutenção dos pactos. 
 
Assim, Hobbes acreditava em uma justiça como conformidade ao que fora ajustado no 
pacto. Interessante que a ideia de justiça passa então a ter uma relação forte com uma norma 
estabelecida anteriormente para assegurar um direito. E o próprio Immanuel Kant, na 
obra Metafísica dos costumes, na Divisão da Doutrina do Direito, item A, número 3, afirma 
sobre a expressão romana: 
 
Existem também teorias, como a de Hans Kelsen, que observaram esse primeiro 
significado como a manutenção de normas positivadas — uma justiça segundo o Direito, 
porque expressa a conformidade à lei. 
Nesta primeira acepção, a ideia que precisamos guardar é a de uma justiça como 
conformidade à norma, seja ela uma norma moral, um direito natural ou uma norma jurídica. 
Trata-se de um sentido ligado à pessoa e o seu comportamento (ABBAGNANO, 1962). E, 
neste sentido, liga-se à dimensão ética. Por quê? Porque a ética é a ciência que estuda a moral, 
as nossas formas de viver e agir, o cumprimento das regras e o respeito aos valores 
compartilhados. 
A segunda acepção que a Filosofia oferece ao termo justiça refere-se à norma em si e 
não mais à pessoa e seu comportamento. Segundo Abbagnano (1962, p. 566), liga-se ao 
sentido de eficiência da norma para viabilizar as relações humanas: “Neste caso, obviamente, 
o objeto do juízo é a própria norma”. 
39 
 
Neste ponto, os autores observaram diferentes fins para o termo, entendendo-o como 
garantidor da comunidade humana. A justiça será um instrumento e poderá estar ligada a fins 
como a felicidade, a utilidade, a liberdade, igualdade e a paz (ABBAGNANO, 1962). 
Vejamos como se liga a cada um destes fins. 
Quanto à felicidade, a tese de Aristóteles, no Livro V da Ética a Nicômaco, é a de que 
são justas as coisas que procuram salvaguardar a felicidade (bem comum) na comunidade 
política. Este filósofo nos oportunizou uma interessante classificação da justiça em justo 
universal e particular. 
No sentido particular dividida em justiça distributiva e justiça corretiva. Vejamos: 
5.1.1 Justiça Universal ou Total 
Justiça no sentido amplo, conformidade ao nomos. 
5.1.2 Justiça Particular 
Hábito de realizar a igualdade. Divide-se em justo particular distributivo e corretivo. 
 Justiça particular distributiva: desvela a igualdade na devida proporção. São as 
ações da sociedade política com seus membros. Igualdade proporcional. 
 Justiça particular corretiva: regula as relações entre cidadãos e usa o critério do 
justo meio ou igualdade matemática. Subdivide-se em: comutativa ou judicial. 
Igualdade matemática. 
 
Conforme preleciona Abbagnano (1962), no mundo antigo os sofistas defenderam a 
ligação entre justiça e utilidade, tese que ressurge no período moderno, particularmente em 
David Hume que compreendia a justiça como útil para salvaguardar a felicidade e a 
segurança, preservando a ordem na sociedade (apud ABBAGNANO, 1962, p. 566). 
Nesta acepção o termo justiça perde o seu caráter de valor absoluto como entendiam 
os jusnaturalistas, particularmente Hugo Grócio, e passa a não ser mais um fim em si mesmo, 
mas um instrumento para realização e outra coisa. 
A relação entre justiça e liberdade aparece no pensamento kantiano quando surge o 
sentido de justiça como a existência de liberdades compatibilizadas entre si, em uma dada 
sociedade. 
Na Crítica da razão prática observa o sentido de justo quando assevera que ninguém 
poderá nos constranger a ser feliz à sua maneira, mas a cada um é dado o direito a buscar a 
felicidade pela via que lhe parecer boa, desde que não prejudique o direito do outro de fazer a 
40 
 
mesma coisa. Ou, ainda, no célebre escrito, Ideia de uma história universal sob o ponto de 
vista cosmopolita, na tese V, em que reforça a ideia de liberdade sob leis como expressão de 
uma constituição civil justa (ABBAGNANO, 1962). 
Quanto à paz, muitos pensadores compreendem que a justiça seria um critério 
importante para salvaguardar a paz. Interessante que esta ideia pode ser vista em Thomas 
Hobbes quando, na obra De Cive (I, § 15), sustenta a tese do fato da violência em que o 
homem é mal por natureza e, neste horizonte, somente um ordenamento justo poderia 
assegurar a paz sufocando qualquer possibilidade de guerra de todos contra todos. O que nos 
motivaria a sair do estado de natureza para este filósofo político, em que há violência de todos 
contra todos, é a busca pela paz. 
Mais tarde, Kelsen contrapôs justiça e paz, quando assegurou em sua Teoria pura do 
Direito, que a justiça seria um ideal irracional, não realizável, e, somente a norma jurídica 
seria capaz de assegurar a paz. E muitos teóricos assimilaram essa ideia kelseniana e passaram 
a valorizar a norma jurídica pela sua funcionalidade negativa de evitar conflitos 
(ABBANGNANO, 1962). 
A ideia de justiça como igualdade pode ser identificada nas teorias filosóficas, a 
começar pelo pensamento de Pitágoras, que considera a igualdade na reciprocidade, ou seja, 
posso esperar do outro aquilo que ele poderá esperar de mim. A justiça como igualdade 
baseou-se nessa ideia de expectativas recíprocas entre cidadãos de uma mesma comunidade. 
Quando analisamos o termo justiça,observando uma história das deias, percebemos, 
não obstante sua esperança sempre frustrada, uma resistente exigência sendo revigorada dia a 
dia, por ser talvez a mais antiga aspiração humana. 
Atualmente podemos pensar em suas diversas representações: 
 como conformidade à lei; 
 como instrumento para diferentes fins humanos; 
 como igualdade entre as partes; 
 como função distributiva em uma sociedade em que há uma grande demanda de bens e 
poucos bens disponíveis; 
 como entende o senso comum que a liga às decisões judiciais ou ao proferir um juízo 
de valor diante de algum acontecimento: “a justiça foi feita”. 
 
 
41 
 
Justiça é um conceito polissêmico que vai desde a virtude grega até a legalidade de 
nossos dias: 
 no sentido antropológico, liga-se à existência humana; 
 em um aspecto psicossociológico, uma expectativa individual de reparação de um 
dano sofrido; 
 no viés social e político, enquanto reconhecimento da necessidade de regras para 
existência coletiva. 
 
Talvez uma forma de reconhecimento do outro (FARAGO, 2004). Há muitas leituras 
possíveis para o termo justiça, sugerimos aqui uma abordagem reflexiva sobre algumas. 
 
ATIVIDADES 
1) Reconhecemos que precisamos de regras para a vida em sociedade. Neste ponto, a justiça é 
uma condição importante ao pacto. Para alcançarmos a paz e evitarmos uma situação de 
violência generalizada, precisamos cumprir o acordo. Essa tese sobre a justiça foi elaborada 
por: 
a) Aristóteles 
b) Immanuel Kant 
c) Hans Kelsen 
d) David Hume 
e) Thomas Hobbes 
 
2) “Justiça seja feita!” — Essa é uma ideia corriqueira no mundo da vida. Todavia, estudamos 
que existem duas acepções importantes que a filosofia do Direito destaca para o termo justiça, 
a saber: 
a) Justiça como equidade e como julgamento meditativo pessoal. 
b) Justiça como conformidade à lei e justiça como instrumento para outros fins. 
c) Justiça como conformidade à norma e justiça como virtude. 
d) Justiça como instrumento para liberdade e justiça como medida e equilíbrio. 
e) Justiça como polissemia e justiça como julgamento justo. 
 
3) A ideia de justiça como igualdade pode ser identificada nas teorias filosóficas, a começar 
pelo pensamento de Pitágoras. A justiça como igualdade baseou-se em: 
42 
 
a) igualdade como proporcionalidade 
b) equidade 
c) expectativas recíprocas entre cidadãos 
d) igual distribuição de bens 
e) dar a cada um o que é seu 
 
 
 
43 
 
 A LIBERDADE 6
6.1 O QUE É LIBERDADE? 
Uma das categorias mais importantes, na história da humanidade, a liberdade, presente 
no Hino da Proclamação da República, se afigura valiosa para todos os seus defensores e até 
para seus detratores, porque representa, em um sentido amplo, infinitas possibilidades de 
escolhas para alcançarmos os objetivos de uma vida. 
Trata-se de um conceito que poderá apresentar muitas definições possíveis, mas todas 
convergem para uma ideia fundamental: a liberdade está inserida no campo das interações 
entre pessoas ou grupos. 
 O que significa liberdade? 
 Será livre arbítrio? 
 Será que é fácil perceber que desfrutamos de uma liberdade? 
 E que liberdade seria essa? 
 Realmente somos livres? 
São indagações que o senso comum poderá formular para, em um esforço de 
autocompreensão, justificar suas ações. Apesar da grande maioria limitar à liberdade ao 
sentido de livre arbítrio, vamos caminhar mais adiante e analisar, com a ajuda dos pensadores, 
dois significados relevantes para o termo. 
Os dois significados traduzem, em verdade, duas formas de liberdade: a liberdade 
negativa e a liberdade positiva. 
6.2 LIBERDADE NEGATIVA 
Vejamos agora a definição de “liberdade negativa” a partir do ponto de vista de três 
grandes filósofos: 
6.2.1 Norberto Bobbio 
O filósofo do Direito italiano, Norberto Bobbio, na obra, Igualdade e 
Liberdade(1996), observa que a liberdade negativa é aquela em que o sujeito poderá agir ou 
não sem sofrer qualquer influência ou constrangimento. 
44 
 
Costuma-se ligar o sentido negativo de liberdade à ideia de emancipação relativa a 
uma tutela ou dominação, sendo o sujeito alguém livre para seguir sem próprio caminho. 
Assim, nos diz o filósofo: 
 
A liberdade negativa costuma também ser chamada de liberdade como 
ausência de impedimento ou constrangimento: se, por impedir, entende-se não 
permitir que outros façam algo, e se, por constranger entende-se que outros sejam 
obrigados a fazer algo, então ambas as expressões são parciais, já que a situação 
de liberdade chamada de liberdade negativa compreende tanto a ausência de 
impedimento, ou seja, a possibilidade de fazer, quanto a ausência de 
constrangimento, ou seja, a possibilidade de não fazer. (1996, p. 49) 
Nesta citação podemos observar que a liberdade negativa pode ser vista como a 
possibilidade de fazer ou não fazer, desde que não proibido em lei, porque vivemos em 
sociedade e nos submetemos às regras morais, sociais e jurídicas. Se a conduta não for 
proibida, será possível realizá-la sempre conforme nossa conveniência e oportunidade. 
6.2.2 Thomas Hobbes 
Nos dizeres de Thomas Hobbes, na obra Do Cidadão (XIII, 15 apud BOBBIO, 1996, 
p. 50), a liberdade negativa poderia ser percebida como liberdade no silêncio da lei (libertas 
silentium legis). Ideia igualmente reforçada mais tarde por John Locke, em seu Segundo 
tratado sobre o governo civil (IV, 22), como uma liberdade de seguir a sua própria vontade. 
6.2.3 Montesquieu 
A definição mais contundente da liberdade negativa pode ser vista nos escritos de 
Montesquieu, na obra O espírito das leis (Liv. XI Cap. III), quando assevera: 
 
A liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. Se um cidadão pudesse 
fazer o que elas proíbem, ele já não teria liberdade, pois os outros teriam 
igualmente esse poder. 
 
Na história da liberdade, podemos observar que o sentido de liberdade negativa ganha 
fôlego quando desvela sua relevância política na conquista dos direitos civis, ou liberdades 
civis. “Quando digo que sou livre (...), quero dizer que uma determinada ação minha não é 
obstaculizada e, portanto, posso realizá-la”. (BOBBIO, 1996, p. 53) Temos, portanto, uma 
liberdade de agir. 
45 
 
6.3 LIBERDADE POSITIVA 
Em uma linguagem política, a liberdade positiva, segunda forma de liberdade, denota 
a possibilidade de autodeterminação, ou seja, autonomia. Entende-se por autonomia a situação 
daquele que se autogoverna, não depende de outros para as próprias decisões. 
Nos dizeres de Bobbio (1996, p. 51): 
 
Nesta segunda forma de liberdade, positiva, encontramos em Rousseau uma 
consideração importante, a saber: a ideia de que somos legisladores de nossas próprias 
normas. 
Na qualidade de membros de uma comunidade política obedecemos às leis que nós 
mesmos criamos para salvaguardar nossa existência coletiva. 
Ser livre significa, portanto, obedecer às leis que nós próprios criamos. 
Conforme Rousseau, em O contrato social (Cap. VIII), a liberdade positiva, como 
uma liberdade moral, que transforma o ser humano em senhor de si mesmo (sui iuris) é a 
própria liberdade (“a obediência à lei que se estatuiu a si mesma é liberdade”). 
Influenciado por Rousseau, Immanuel Kant, no ensaio A paz perpétua, fortalece a 
ideia ao mencionar em nota ao primeiro artigo definitivo — “A Constituição Civil em cada 
Estado deve ser Republicana” — que a “liberdade exterior (jurídica) deve antes explicar-se 
assim: é a faculdade de não obedecer a quaisquer leis externas senão enquanto lhes pude dar o 
meu consentimento” (B18, 20). 
Consideração feita também na Metafísica dos costumes (II 46). 
46Então, a liberdade positiva ou política é “uma qualificação da vontade”. Se sou livre 
no sentido positivo, estou afirmando que o meu querer é livre (BOBBIO, 1996, p. 53). Temos, 
portanto, uma liberdade de querer, ou seja, uma ação foi desejada. 
Você deve estar se perguntando por que precisamos distinguir os dois tipos de 
liberdades. E mais, pode-se acreditar que se há uma liberdade negativa, há consequentemente 
uma liberdade positiva. Infelizmente, não. Podemos vivenciar uma situação de vida em que 
realizamos uma ação livre, um agir não impedido ou constrangido sem estarmos 
autodeterminados e vice-versa. Por exemplo, podemos professar livremente uma religião, 
mesmo que não a tenhamos escolhido livremente, como poderá ocorrer em Estados 
totalitários que não reconhecem e não garantem a liberdade religiosa. 
Ocorre que as duas liberdades são diferentes e, muitas vezes, podem ser 
complementares, o que seria sempre desejável, particularmente em governos democráticos 
que protegem as liberdades negativas dos seus membros como condição necessária ao 
exercício das liberdades positivas, que são as liberdades políticas. (BOBBIO, 1996, p.54) 
6.4 INIDIVÍDUO VERSUS COLETIVIDADE 
Uma reflexão interessante que podemos realizar é a que observa as duas formas de 
liberdades a partir do binômio indivíduo e coletividade. Por quê? 
Porque: 
Podemos dizer que a liberdade negativa é aquela que se direciona à esfera individual, 
sujeito moral, na sua vida privada, na qualidade de sujeito particular. Sob o ponto de vista 
jurídico, são as liberdades civis, conquistadas com muito sacrifício e luta ao longo da história. 
A liberdade positiva ou política é aquela que se dirige à esfera política, à vontade 
coletiva. Assim, a autodeterminação refere-se ao grupo social, ou se você preferir, à vontade 
geral de Rousseau. Bobbio (1996) observa ainda a possibilidade de designá-las de outro 
modo, em uma conceituação com viés histórico. 
A liberdade negativa poderá ser chamada de liberdade burguesa em que o burguês é a 
representação do indivíduo na sua vida privada. 
E a liberdade positiva ou política, designada de liberdade do cidadão, entendendo-se 
por este termo, o agente reivindicante promotor das deliberações coletivas. 
O que não podemos perder de vista é que temos as duas liberdades, as duas 
dimensões habitam em cada um de nós como indivíduos singulares e como 
cidadãos com compromissos coletivos. 
47 
 
6.5 LIBERDADE DOS ANTIGOS E LIBERDADE DOS 
MODERNOS 
A distinção entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos foi apresentada 
por Benjamin Constant em um célebre discurso pronunciado perante Athénée Royal de 
Paris, em 1819. Neste documento, o autor observa as duas formas de liberdade, 
a positiva como um tipo de liberdade dos antigos e a negativa como a característica 
fundamental da liberdade dos modernos. 
Nas sociedades antigas, pré-capitalistas não existia um governo representativo. Pense 
na pólis grega de Atenas, por exemplo. Nesta pólis havia uma democracia direta, com suas 
particularidades. Diferentemente das democracias contemporâneas, a grega era seletiva, nem 
todos eram tidos como cidadãos. 
Nesse contexto, havia a liberdade política ou coletiva, uma liberdade para deliberar na 
esfera pública. Assim, enquanto cidadão livre, o homem frequentava o Ágora e decidia 
diretamente as questões importantes da sua cidade, votando e proferindo seus discursos. 
Todavia, este mesmo indivíduo livre vivenciava paralelamente uma condição de submissão na 
esfera privada. 
 
Por quê? 
Porque era obrigado a seguir os valores morais, sociais e religiosos do seu grupo 
social. As normas morais, os costumes, a tradição, a religião e as normas jurídicas, nomos, 
eram impostas como norma cogente e, em alguns casos, sob a pena de morte. E mais. 
Descumprir os rituais do grupo significava enfraquecer os laços integrativos. 
 
Para esclarecer esse contexto, podemos vincular aqui o conceito de Durkheim 
de solidariedade mecânica que nos auxilia a perceber as especificidades desse tipo de 
liberdade positiva combinada com a ausência de liberdade negativa, porque não existia a 
percepção de indivíduo. E, neste ponto, Benjamin Constant destacou, portanto, que, no mundo 
antigo, o indivíduo é soberano na esfera pública, mas escravo na esfera privada. 
Por outro lado, os modernos, conquistaram a liberdade negativa, ou seja, o indivíduo é 
livre e independente na esfera privada — a liberdade burguesa. Nesta situação, o exercício da 
soberania, que configuraria a liberdade positiva, é uma suposição, é um abstrato. 
48 
 
Assim, os modernos conquistaram as liberdades civis: a liberdade de opinião, a 
liberdade de escolha, a liberdade ir e vir, de reunir-se, de peticionar ao poder público, mas a 
sua soberania é restrita aos poderes de representação. 
Ao pontuar as duas formas de liberdades como mutuamente excludentes, em razão do 
contexto histórico que as determinam, Constant pretendia defender a possibilidade de 
compatibilizá-las entre si, sem permitir que a adoção de uma pudesse gerar a renúncia da 
outra, além de uma crítica às ideias de Rousseau que não teria percebido as particularidades 
do contexto social das cidades antigas. 
Todavia, suas ideias, neste discurso, não ficam imunes às críticas de autores como: 
6.5.1 Norberto Bobbio 
Norberto Bobbio (1996, p. 64) entendeu que as liberdades negativas não eram 
totalmente desconhecidas pelos romanos, por exemplo. E Na formação do Estado Moderno, 
“a demanda da liberdade política se processa simultaneamente com a demanda das liberdades 
civis”. 
6.5.2 Locke 
Na tese de Locke não podemos separar a proteção de direitos como liberdade, vida e 
bens, sem alguma participação na elaboração das leis, ainda que uma participação indireta. 
6.5.3 Kant 
Kant, por exemplo, na sua formulação do conceito de Direito, na Metafísica dos 
costumes, como o conjunto das condições que asseguram a máxima liberdade de cada um 
compatível com a igual liberdade de todos os outros, reconhece a liberdade política de alguns, 
exceto mulheres e trabalhadores assalariados. 
 
Assim, a liberdade política, ou seja, a participação política, segundo Bobbio (1996) se 
amplia aos poucos até alcançarmos o sufrágio universal, o que significa dizer que também se 
trata de uma liberdade moderna. 
 
ATIVIDADES 
1) O filósofo do Direito italiano, Norberto Bobbio, na obra Igualdade e Liberdade observa que 
a liberdade negativa é aquela que denota: 
49 
 
a) Presença da tutela religiosa e política 
b) Ausência de impedimento 
c) A ausência de participação política 
d) Presença de liberdades coletivas 
e) Ausência de liberdades civis 
 
2) Nesta segunda forma de liberdade, positiva, encontramos, em Rousseau, uma consideração 
importante, a saber: 
a) A ideia de que somos legisladores de nossas próprias normas. 
b) A ideia de normas impostas de forma puramente heterônoma. 
c) A ideia de que a liberdade positiva é a liberdade individual. 
d) A ideia de que não somos os legisladores de nossas próprias normas. 
e) A ideia de liberdades burguesas. 
 
3) A distinção entre a liberdade dos antigos e a dos modernos, ou seja, as duas formas de 
liberdade, a positiva como um tipo de liberdade dos antigos e a negativa como a característica 
fundamental da liberdade dos modernos, foi construída por: 
a) Immanuel Kant 
b) Benjamin Constant 
c) Hans Kelsen 
d) Jean-Jacques Rousseau 
e) Norberto Bobbio 
 
GLOSSARIO 
Benjamin Constant 
Benjamin Constant: Henri-Benjamin Constant (1767-1830), escritor e político de 
origem franco-suíça. Não podemos confundi-lo com Benjamim Constant Botelho de 
Magalhães (1836-1891), militar brasileiro que