Déficits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil

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similares, da qual possa resultar prejuízo para o interesse pela obra.
Os infractores são passíveis de procedimento judicial, nos termos da lei.
JOSÉ MELO ALEXANDRINO (coord.)
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
ESTUDOS SOBRE O
CONSTITUCIONALISMO 
NO MUNDO DE LÍNGUA 
PORTUGUESA
VOLUME II
BRASIL E PORTUGAL
Lisboa
2018
Ficha Técnica
Título:
Estudos sobre o constitucionalismo no mundo de língua portuguesa – Vol. II 
– Brasil e Portugal
AAFDL – 2018
Coordenador:
José Melo Alexandrino 
Autores:
Elisa Martins Juviniano
Vanessa Affonso Rocha
Arthur Ruy Nozari
Antonio Rodrigues do Nascimento
Maria Mariana Soares de Moura
Bruno Sacramento
Edição:
AAFDL
Alameda da Universidade – 1649-014 Lisboa
ISBN:
978-972-629-203-6
Depósito legal:
Abril / 2018
5Plano
PLANO
JOSÉ MELO ALEXANDRINO
Introdução .............................................................................................. 7
ELISA MARTINS JUVINIANO
O constitucionalismo como movimento de ideias em Portugal
e no Brasil .............................................................................................. 17
VANESSA AFFONSO ROCHA
O Poder Moderador e a divisão do poder político em Portugal
e no Brasil .............................................................................................. 71
ARTHUR RUY NOZARI
A atividade legislativa do Executivo: uma refl exão comparativa
entre Portugal e Brasil ........................................................................... 139
ANTONIO RODRIGUES DO NASCIMENTO
Crimes de responsabilidade e impeachment presidencial em Portugal
e no Brasil ................................................................................................... 201
MARIA MARIANA SOARES DE MOURA
A pertinência dos provimentos jurisdicionais de natureza cautelar
no controle de constitucionalidade: uma análise comparativa ............. 249
BRUNO SACRAMENTO
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade 
em Portugal e no Brasil .............................................................................. 303
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil302 Bruno Sacramento 303
DÉFICITS E DISFUNÇÕES NO CONTROLE DE 
CONSTITUCIONALIDADE EM PORTUGAL 
E NO BRASIL
BRUNO SACRAMENTO
Sumário: Introdução. 1. Os sistemas de fi scalização e o perfi l dos tribunais. 1.1. O 
sistema português e o perfi l do Tribunal Constitucional; 1.2. O sistema brasileiro 
e o perfi l do Supremo Tribunal Federal. 2. Défi cits: as possíveis insufi ciências dos 
sistemas. 2.1. O sistema português; 2.2. O sistema brasileiro. 3. As disfunções: os 
principais problemas na confi guração e no funcionamento dos sistemas. 3.1. O 
sistema português; 3.2. O sistema brasileiro. Conclusão. Referências bibliográfi cas.
INTRODUÇÃO
As experiências constitucionais de Brasil e de Portugal são marcadas 
por aproximações e afastamentos1. No contexto das aproximações, são 
reconhecidas as infl uências recíprocas entre as diversas Constituições 
que vigoraram ao longo da história dos dois países. Entre tantas, destaca-
se uma que é considerada das mais relevantes: o sistema de fi scalização 
judicial da constitucionalidade das leis implantado no Brasil pela 
Constituição de 1891 e sua infl uência na implantação do sistema de 
fi scalização português pela Constituição de 19112.
Fortemente infl uenciada pelo constitucionalismo americano, 
a primeira Constituição republicana brasileira adotou o modelo do 
judicial review, o controle3 difuso, no que foi seguida pela primeira 
Constituição republicana portuguesa4.
1 Sobre o tema, cf. ALEXANDRINO, 2016, pp. 30-37.
2 Entre outros, cf. MIRANDA, 2014, p. 224; COSTA, 2007, p. 11; MORAIS, 
2011, p. 595. 
3 Enquanto a doutrina portuguesa utiliza preferencialmente a expressão fi sca-
lização de constitucionalidade, seguindo o texto constitucional, na brasileira pre-
domina o uso da expressão controle de constitucionalidade. Neste trabalho, serão 
utilizadas, indistintamente, as duas expressões.
4 É comumente destacado pela doutrina o pioneirismo português na Europa ao 
consagrar expressamente na Constituição o princípio do controle de constituciona-
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil304 Bruno Sacramento 305
Intimamente ligados em sua origem, no momento e no modelo 
adotado, os sistemas de fi scalização sofreram diversas modifi cações 
ao longo da história até alcançar sua confi guração atual. 
É de se destacar, em primeiro lugar, que ambos incorporaram 
elementos do outro paradigmático modelo de controle, o concentrado, 
de origem austríaca5. 
No Brasil, na vigência da Constituição de 1946, a emenda 
constitucional n. 16, de 1965, criou a representação genérica de 
inconstitucionalidade, de competência originária do Supremo 
Tribunal Federal, inaugurando o «modelo híbrido». A Constituição 
de 1988, por sua vez, fortaleceu amplamente o controle concentrado, 
com a criação de diversas espécies de ações e com a ampliação de 
legitimados, em uma verdadeira guinada ao sistema austríaco6.
Já em Portugal, na vigência da Constituição de 1933, a Revisão 
de 1971 instituiu e confi ou originalmente à Assembleia Nacional a 
fi scalização abstrata sucessiva. Posteriormente, a Constituição de 
1976 atribuiu a competência de exercício do controle concentrado ao 
Conselho da Revolução, o que, entretanto, modifi cou-se com a criação 
do Tribunal Constitucional com a Revisão Constitucional de 1982.
Embora a trajetória do instituto em ambos os países7 sugira al-
guma proximidade e semelhança, especialmente na adoção inicial 
lidade (por exemplo, COSTA, 2007, p. 11), mas também seu escasso uso (MIRAN-
DA e MEDEIROS, 2007, p. 50), confi gurando law on the books até o advento da 
Constituição de 1976 (NOVAIS, 2017, p. 11). 
5 Sobre as características dos modelos americano e austríaco, entre tantos, cf. 
MIRANDA, 2013, tomo VI, pp. 124-133 e URBANO, 2016, pp. 25 ss. 
6 De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, a Constituição de 1988 deu maior 
ênfase ao controle concentrado e «reduziu o signifi cado do controle incidental ou 
difuso, ao ampliar, de forma marcante, a legitimidade para a propositura da ação 
direta de inconstitucionalidade (CF, art.103), permitindo que praticamente todas 
as controvérsias constitucionais relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribu-
nal Federal mediante processo de controle abstrato de normas» (MENDES, 2012, 
p. 756). Em sentido semelhante, destacando também a ampliação da legitimação 
ativa da ação direta de inconstitucionalidade, a criação da ação declaratória de 
constitucionalidade e da arguição de descumprimento de preceito fundamental, cf. 
BARROSO, 2016, p. 90.
7 Não há intenção em traçar um histórico do instituto nos dois países. Para um 
breve histórico sob a ótica da história constitucional portuguesa e com a identifi -
cação de seus quatro grandes períodos, cf. ALEXANDRINO, 2017, pp. 275-276. 
Para a evolução do sistema brasileiro, cf. MENDES e BRANCO, 2016, pp. 1.108 
ss.
do modelo americano e na migração para o modelo híbrido, as es-
pecífi cas opções adotadas em cada país geraram sistemas de fi sca-
lização com inúmeras diferenças de confi guração e funcionamento.
Se o controle deconstitucionalidade, por sua importância, atrai 
naturalmente atenção doutrinária, levando-se em conta o panorama 
histórico brevemente narrado, avulta a relevância da realização 
de um estudo comparado que avalie, na quadra atual, como esses 
diferentes sistemas têm desempenhado sua nobre missão de garantia 
da constituição.
É dentro desse contexto que se insere o presente trabalho e 
cujo propósito é bem específi co: identifi car os principais problemas, 
os défi cits e as disfunções presentes num e noutro sistema. Não se 
pretende, portanto, comparar os modelos em si, tampouco analisar 
todos os problemas eventualmente existentes, mas estudar, em uma 
perspectiva comparada, suas mais graves anomalias8. Da mesma 
forma, não serão abordadas questões envolvendo a fi scalização 
dos referendos e o controle de legalidade português, as hipóteses 
de controle político e o controle de constitucionalidade estadual 
brasileiro. 
Com o enfoque principal na Ciência Jurídico-Constitucional, 
mas permitindo uma necessária abertura a outras disciplinas, o 
trabalho utilizará o método técnico-jurídico, sem, todavia, dispensar 
a utilização de metodologia própria do direito comparado. Tendo 
como norte a função epistemológica da comparação jurídica, o 
8 A complexidade dos institutos e a atenção doutrinária que atraem certamente 
permitiriam a abordagem específi ca de inúmeras outras questões que, não obstante, 
não poderão ser analisados em razão dos limites do trabalho. Assim, exemplifi ca-
tivamente, em Portugal: a forma de escolha e nomeação dos juízes do Tribunal 
Constitucional, inclusive sua relação com o sistema de governo, e a qualidade des-
se processo; a legitimidade restrita na fi scalização abstrata sucessiva; o problema 
do regime de modulação dos efeitos das decisões; o volume de decisões sumárias; 
a relação do Tribunal Constitucional com os outros tribunais. No Brasil: a forma 
e a qualidade do processo de escolha e nomeação ministros do Supremo Tribunal 
Federal; os problemas relativos ao seu Regimento Interno; a discussão sobre suas 
competências em matéria penal; a questão da modulação dos efeitos das decisões; 
o controle de constitucionalidade das emendas constitucionais; a predominância 
da utilização do controle concentrado para defesa de interesses corporativos, a ins-
tabilidade da jurisprudência; e a importação de teorias ou doutrinas estrangeiras, 
especialmente alemãs, sem as necessárias cautelas.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil306 Bruno Sacramento 307
trabalho de microcomparação não se limitará à recolha e justaposição 
dos textos jurídicos de ambos os ordenamentos9. Assim, levando-se 
em conta a delimitação do tema já realizada, serão identifi cadas e 
analisadas as defi ciências dos sistemas tendo em conta a observação 
de três planos: suas confi gurações nas constituições e nas leis, as 
posições doutrinárias e o seu próprio funcionamento (a praxis). 
A leitura do trabalho deixará claro o que, entretanto, entende-se 
necessário evidenciar já agora em uma nota complementar. Como 
alerta Dário Moura Vicente10, nem todas as sociedades se defrontam 
com os mesmos problemas. Isso se aplica, evidentemente, aos 
sistemas de fi scalização de constitucionalidade. Nesse sentido, a 
intenção não é selecionar determinadas defi ciências de um sistema 
e analisar como elas são tratadas no outro país, mas analisar os dois 
sistemas e reconhecer suas principais defi ciências, identifi cando em 
que aspectos se aproximam e se afastam.
Como elementos auxiliares, foram utilizados dados estatísticos, 
bem como uma tabela comparativa, cujos elementos foram: (i) os 
sistemas de fi scalização, (ii) o perfi l do Tribunal Constitucional 
português e o do Supremo Tribunal Federal; (ii) os défi cits, (iii) as 
disfunções. 
É nesse contexto que se defi niu a forma de tratamento do tema 
e a estrutura do trabalho.
Inicialmente, será feita exposição sobre as características básicas 
dos sistemas nos dois países, incluindo as principais modalidades 
de controle e o perfi l dos tribunais (Tribunal Constitucional 
português e Supremo Tribunal Federal), fazendo-se uma necessária 
contextualização, de modo a facilitar a compreensão dos problemas 
que serão posteriormente examinados.
Na sequência, será iniciada a análise efetiva dos problemas, 
começando com a as eventuais insufi ciências na garantia da 
constituição encontradas em cada um dos sistemas comparados. 
Em prosseguimento, serão apreciadas suas principais 
disfunções, numa análise que iniciará com os problemas mais gerais 
e terminará com aqueles mais vinculados aos respectivos tribunais. 
9 Sobre as diferentes espécies de comparação, bem como a necessidade de 
utilização e os tipos de métodos do direito comparado, cf. MOURA, 2015, pp. 19 
e 37-39.
10 MOURA, 2015, p. 40.
No fi nal, será elaborada uma síntese comparativa, com a 
identifi cação das principais semelhanças e diferenças encontradas. 
1. OS SISTEMAS DE FISCALIZAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE E 
O PERFIL DOS TRIBUNAIS
Neste tópico, a intenção é dar nota sobre os traços principais dos 
sistemas estudados, com especial atenção sobre as modalidades de 
controle, considerando suas confi gurações atuais nas constituições 
e nas leis, bem como traçar um brevíssimo perfi l do Tribunal 
Constitucional e do Supremo Tribunal Federal. 
A análise começará com Portugal.
1.1. O sistema português e o perfi l do Tribunal Constitucional
O sistema português de fi scalização é considerado híbrido, ou 
misto11, possuindo, segundo José de Melo Alexandrino12, os seguintes 
traços fundamentais: combina o controle de constitucionalidade 
com o controle de legalidade; é inteiramente jurisdicionado; 
envolve fi scalização abstrata – preventiva, sucessiva e por omissão 
– e concreta; há centralidade do Tribunal Constitucional; e há 
predomínio do controle exercido sobre normas13.
1.1.1. O sistema português possui, assim, as seguintes 
modalidades de fi scalização: (i) abstrata preventiva; (ii) abstrata 
sucessiva por ação; (iii) abstrata sucessiva por omissão; (iv) 
fi scalização concreta. 
A fi scalização abstrata preventiva está delineada nos artigos 
278º e 279º da Constituição, tratando-se do mecanismo que 
11 Em Portugal, grande parte da doutrina refere a natureza mista complexa de 
seu sistema, tendo em conta a pluralidade de modalidades de fi scalização. Cf., por 
exemplo, CANOTILHO, 2003, pp. 917-919, CORREIA, 2016, p. 117 e MIRAN-
DA, 2016, 2, p. 252.
12 Para maiores desenvolvimentos e, inclusive, para os traços fundamentais do 
sistema quanto ao regime e ao desvalor do ato inconstitucional, cf. ALEXANDRI-
NO, 2017, pp. 276-277.
13 Há exceções referentes ao controle preventivo de referendos e às interpre-
tações implícitas das decisões dos tribunais. Esse tema, porém, será tratado com 
maior desenvolvimento na sequência do trabalho.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil308 Bruno Sacramento 309
faculta ao legitimado – o Presidente da República14 15 – questionar 
a constitucionalidade de uma norma antes de sua promulgação. 
Ocorre, assim, como um incidente16 no processo legislativo e tem 
a fi nalidade principal de impedir a entrada em vigor de normas 
com inconstitucionalidades grosseiras17, mas também de prevenir 
problemas nas relações internacionais e mesmo resolver dúvidas 
sobre a inconstitucionalidade de certas normas18. Se o Tribunal 
Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade, o diploma 
deve ser obrigatoriamente vetado pelo Presidente da República e 
devolvido ao órgão que o aprovou, que poderá desistir ou reformulá-
lo de modo a expurgar o vício. À Assembleia da República, 
entretanto, é permitida a insistência e confi rmação do diploma19, 
caso em que caberá ao Presidente a arbitragem do confl ito, decidindopor promulgá-lo ou não. Caso o Tribunal não se pronuncie pela 
inconstitucionalidade ou, em caso de pronúncia, o órgão legislativo 
confi rme o diploma, nada impede que o Tribunal, posteriormente, 
venha a declarar a inconstitucionalidade em sede de fi scalização 
sucessiva.
A fi scalização abstrata sucessiva por ação está prevista nos 
artigos 281º e 282º da Constituição e consiste no processo objetivo de 
controle da constitucionalidade e da legalidade de normas jurídicas 
já em vigor. As entidades legitimadas (artigo 281º, nº 2) podem 
requerer a todo o tempo20 que o Tribunal Constitucional aprecie e 
declare a inconstitucionalidade de quaisquer normas, decisão que 
14 Há casos em que há legitimidade dos Representantes da República – no que 
se refere aos decretos legislativos regionais (artigo 278º, nº 2) – e do Primeiro-
Ministro e de um quinto dos deputados da Assembleia da República, além do Pre-
sidente da República – no caso de decretos enviados ao Presidente para serem 
promulgados como lei orgânica (artigo 278º, nº 4).
15 Sobre a liberdade de iniciativa do Presidente da República, cf. TELES, 2013, 
pp. 149-158.
16 SOUSA e ALEXANDRINO, 2000, p. 416.
17 ALEXANDRINO, 2017, p. 296.
18 MIRANDA, 2016, 2, p. 278.
19 De acordo com o artigo 279º, nº 2, da Constituição portuguesa, a confi rmação 
depende de maioria qualifi cada, exigindo-se o voto favorável de dois terços dos 
Deputados presentes, desde que superior à maioria absoluta dos Deputados em 
efetividade de funções. 
20 Cf. artigo 52º da Lei do Tribunal Constitucional.
terá efeito contra todos (erga omnes) e, em princípio, retroativa (ex 
tunc). É possível, no entanto, a limitação dos efeitos da declaração 
de inconstitucionalidade por razões de segurança jurídica, equidade 
e interesse público de excepcional relevo (artigo 282º, nº 4).
A fi scalização sucessiva abstrata por omissão, prevista no 
artigo 283º da Constituição, possibilita ao Presidente da República 
e ao Provedor de Justiça21 acionar o Tribunal Constitucional para 
verifi car a existência de inconstitucionalidade por omissão de 
medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis determinadas 
normas constitucionais. Caso verifi cada a omissão, o Tribunal dará 
conhecimento do fato ao órgão legislativo competente para supri-
la. O efeito da decisão, portanto, é de mera comunicação. Há, 
contudo, consequências no regime de responsabilidade civil do 
Estado, porquanto a partir da verifi cação da omissão do legislador, o 
comportamento passa a ser considerado ilícito22.
A fi scalização concreta fundamenta-se no dever de os tribunais 
não aplicarem as normas que infrinjam o disposto na Constituição 
nos litígios submetidos a julgamento (artigo 204º). Trata-se de 
processo subjetivo, em que se discute o interesse das partes, e a 
questão da inconstitucionalidade – que não é o objeto do pedido 
da ação – surge de forma incidental, sendo levantada pelas partes 
ou pelo próprio juiz. Assim, todos os tribunais podem apreciar e 
decidir as questões de constitucionalidade (controle difuso). Pela 
via recursal, no entanto, pode-se levar a questão à apreciação do 
Tribunal Constitucional que, portanto, terá a última palavra. Por 
essa razão, a doutrina afi rma que se trata de um controle difuso na 
base e concentrado no topo23. Assim, nos termos do artigo 280º da 
Constituição, cabe recurso das decisões (1) que recusem a aplicação 
de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade 
(chamado de recurso de decisões positivas), (2) que apliquem uma 
norma cuja inconstitucionalidade tenha sido suscitada durante 
o processo (recurso de decisões negativas), e (3) que apliquem 
norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal 
21 Em caso de violação dos direitos das regiões autônomas, também são legi-
timados os presidentes das Assembleias Legislativas regionais (artigo 283º, nº 1).
22 Cf. artigo 15º, n.os 3 e 5, da Lei nº 67/2007. 
23 Nesse sentido, cf. MORAIS, 2006, p. 597, ALEXANDRINO, 2017, p. 288 e 
CORREIA, 2016, p. 124.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil310 Bruno Sacramento 311
Constitucional24. Importa destacar que o Tribunal Constitucional 
não julgará a questão de fundo, mas apenas a questão constitucional, 
e sobre ela fará caso julgado. Além disso, os efeitos da decisão só 
valem para o caso concreto em julgamento, permanecendo a norma 
em pleno vigor25.
1.1.2. No que se refere ao perfi l do Tribunal Constitucional 
português, cabe salientar que ele foi criado pela primeira revisão 
constitucional de 1982 e foi confi gurado diretamente na Constituição 
como um órgão de soberania autônomo. Não está integrado na 
estrutura do poder judicial, tendo sido, inclusive, regulado em título 
próprio pela Constituição (Título VI), à parte, portanto, dos demais 
tribunais (Título V).
Tem como principal função ser o guardião da constituição, 
concentrando a fi scalização de constitucionalidade abstrata – 
preventiva e sucessiva -, na linha do modelo de controle austríaco, 
mas também profere, como já se viu, a última palavra no controle 
concreto.
Passa-se a caracterizá-lo sumariamente, abordando-se os 
seguintes elementos: (i) a composição e a forma de designação 
dos juízes; (ii) alguns aspectos de seu funcionamento; (iii) suas 
competências.
O Tribunal Constitucional é composto por treze Juízes 
Conselheiros, sendo que seis deles devem ser escolhidos dentre 
juízes de outros tribunais e sete dentre juristas, para cumprir um 
24 De acordo com o regime do artigo 280º, no caso dos recursos de decisões 
positivas (1) e de decisões que aplicam norma já julgada inconstitucional (3), o 
recurso normalmente é obrigatório para o Ministério Público. No caso das decisões 
negativas (2), o recurso é sempre facultativo. Desse regime, é interessante salientar 
que sempre que um juiz não aplicar uma norma num caso concreto em razão de sua 
inconstitucionalidade, haverá recurso obrigatório e a decisão fi nal fi cará a cargo do 
Tribunal Constitucional.
25 Nos termos do artigo 281º, nº 3, entretanto, se uma norma for julgada incons-
titucional pelo Tribunal Constitucional em três casos concretos, pode qualquer dos 
seus juízes ou o Ministério Público (artigo 82º da Lei do Tribunal Constitucional) 
fazer abrir um processo de declaração de inconstitucionalidade com força obriga-
tória geral (erga omnes). O mecanismo, chamado de repetição de julgado, constitui 
uma passagem da fi scalização concreta à fi scalização abstrata (MIRANDA, 2016, 
2, p. 283).
mandato não renovável de nove anos. Quanto à forma de designação, 
dez deles são eleitos pela Assembleia da República, exigindo-se voto 
favorável de uma maioria qualifi cada (dois terços dos deputados), e 
os demais são eleitos (cooptados) pelos dez juízes escolhidos pela 
Assembleia, exigindo-se sete votos favoráveis26. Não há interferência 
do Presidente da República nesse processo.
Quanto ao seu funcionamento, é importante dar nota dos 
seguintes aspectos: a) o Tribunal pode se reunir em sessões 
plenárias – que concentra, grosso modo, a competência relativa à 
fi scalização abstrata de constitucionalidade27 – ou em três secções, 
não especializadas – responsáveis, fundamentalmente, pelo 
conhecimento dos recursos relativos à fi scalização concreta. Há 
casos, todavia, em que os juízes podem decidir individualmente – 
decisões sumárias28; b) no que concerne à participação, publicidade e 
transparência, cabe salientar que não há intervenções orais das partes 
ou de seus advogados, não há amicus curiae e não há audiências 
públicas, sendo as decisões publicadas no Diário da República e 
na internet29, incluindo os votos de vencido30 31; c) no que se refere 
ao encaminhamento a julgamento e ao procedimento de formação 
das decisões, há uma discussão prévia entre todos os juízes que 
incide sobre oprojeto de acórdão apresentado pelo juiz relator do 
processo32, passando-se posteriormente à votação escalonada, isto é, 
26 Como requisitos de designação, exige-se a cidadania portuguesa, bem como 
o doutorado, mestrado ou licenciatura em Direito. Sobre a composição, designação 
e mandato, cf. especialmente os artigos 222º, nos 1, 2 e 3, da Constituição e 12º, 13º 
e 21º, da Lei do Tribunal Constitucional.
27 Cf. CORREIA, 2016, pp. 139 ss.
28 Pode ocorrer em sede de fi scalização concreta e, com base no artigo 78º- A, 
nº 1, da Lei do Tribunal Constitucional, tem lugar quando se entender que não pode 
conhecer-se do objeto do recurso ou que a questão a decidir é simples, designa-
damente em razão de já ter sido objeto de decisão anterior do Tribunal ou por ser 
manifestamente infundada.
29 Cf. artigo 3º da Lei do Tribunal Constitucional. 
30 Artigo 42º, nº 4, da Lei do Tribunal Constitucional.
31 Há apenas uma exceção. Refere-se à realização audiência de discussão e jul-
gamento em processos relativos à declaração de que uma determinada organização 
perfi lha a ideologia fascista e à sua consequente extinção.
32 O juiz relator é determinado por sorteio. Nos processos de fi scalização abs-
trata sucessiva, o projeto de acórdão, ou memorando, é elaborado pelo Presidente 
do Tribunal (artigo 63º, nº 1, da Lei do Tribunal Constitucional).
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil312 Bruno Sacramento 313
dividindo-se as diversas questões colocadas no processo e exigindo-
se maioria sobre cada uma delas, maioria necessária para a decisão 
e também para a fundamentação, no caso das decisões positivas de 
inconstitucionalidade33. 
Segundo o artigo 221º da Constituição, ao Tribunal 
Constitucional compete especifi camente administrar a justiça em 
matérias de natureza jurídico-constitucional. Sua principal função, 
assim, é de garantia da constituição. Mas são diversas as competências 
recebidas pelo Tribunal com base nos dispositivos constitucionais 
e legais. A doutrina34 divide suas competências em: competências 
nucleares e competências complementares (ou não nucleares). No 
primeiro grupo estão o controle de constitucionalidade (abstrato e 
concreto) e de algumas formas de ilegalidade (chamada ilegalidade 
qualifi cada). No segundo grupo, incluem-se competências relativas 
ao mandato do Presidente da República, a atos e a processos 
eleitorais, ao contencioso parlamentar, a partidos políticos, 
coligações e frentes, a organizações que perfi lhem a ideologia 
fascista, a referendos nacionais, regionais e locais e a declarações 
de titulares de cargos políticos35. Não estão incluídas em seu rol de 
competências, entretanto, o desempenho de algumas funções típicas 
da jurisdição constitucional: a garantia de proteção dos direitos 
fundamentais por meio de mecanismos específi cos; a arbitragem de 
33 Sobre o ponto, cf. artigo 42º da Lei do Tribunal Constitucional, bem como 
CORREIA, 2016, pp. 142 ss. 
34 Por exemplo, AMARAL, 2012, pp. 43-55 e CORREIA, 2016, pp. 148 ss.
35 Somente a título exemplifi cativo, o Tribunal é competente para: verifi car a 
morte do Presidente, declarar sua incapacidade física permanente, verifi car os im-
pedimentos temporários e a perda do cargo nos casos previstos na Constituição; 
receber e admitir as candidaturas para Presidente da República, bem como verifi car 
a morte e declarar a incapacidade para o exercício da função presidencial dos can-
didatos ao cargo; julgar os recursos em matéria de contencioso de apresentação de 
candidaturas e de contencioso eleitoral relativamente às eleições para Presidente 
da República, Assembleia da República, Assembleias regionais e órgãos do poder 
local; verifi car a legalidade da constituição de partidos políticos e suas coligações; 
verifi car e declarar se uma organização perfi lha a ideologia fascista e decretar a 
respetiva extinção; apreciar a regularidade e a legalidade das contas dos partidos 
políticos e aplicar as eventuais sanções; realizar a verifi cação prévia da constitu-
cionalidade e da legalidade dos referendos; receber e apreciar as declarações de 
património e de rendimentos dos titulares de cargos políticos.
confl itos de poderes entre órgãos supremos do Estado; e a resolução 
de confl ito entre o Estado e outros entes públicos territoriais36.
1.2. O sistema brasileiro e o perfi l do Supremo Tribunal Federal
O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade 
também é caracterizado como sistema misto37 com preponderância 
do modelo concentrado38, possui fi scalização concreta e abstrata, 
é essencialmente jurisdicional-repressivo39 e extremamente abran-
gente.
1.2.1. Em sua amplitude, levando em conta apenas o controle 
jurisdicional, o sistema brasileiro possui as seguintes modalidades 
de controle: (i) abstrato sucessivo por ação, por meio de diversas 
espécies de ações diretas; (ii) abstrato por omissão; (iii) concreto 
sucessivo; (iv) concreto preventivo40; (v) concreto por omissão.
(i) O controle abstrato sucessivo está concentrado no Supremo 
Tribunal Federal41 e pode ser realizado pela via principal, por meio 
36 CORREIA, 2016, pp. 156-157.
37 Nesse sentido, entre tantos, cf. BARROSO, 2016, p. 87. Em sentido contrá-
rio, em posição minoritária, Elival da Silva Ramos, para quem o sistema brasileiro 
deve ser identifi cado com o modelo difuso (RAMOS, 2010, pp. 245-250).
38 Nesse sentido, cf. MENDES, 2012, p. 57.
39 Cf. RAMOS, 2010, p. 237. A afi rmação leva em conta o papel secundário do 
controle político existente, seja o de caráter preventivo ou o repressivo. Com efei-
to, diversas são as previsões constitucionais que possibilitam o controle político a 
ser exercido pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo. Entre outras hipóteses, 
pode-se exemplifi car a possibilidade de veto jurídico pelo Presidente da República 
(artigo 66º, § 1º, da Constituição Federal) ou o pronunciamento das Comissões de 
Constituição e Justiça sobre a constitucionalidade das emendas e dos projetos de 
lei (artigo 58º da Constituição Federal) e o juízo prévio sobre o atendimento dos 
pressupostos constitucionais das medidas provisórias, ambos realizados pelo Poder 
Legislativo (artigo 62º, § 9º). Tendo em vista os limites e propósitos desse trabalho, 
não serão tratadas questões relativas ao controle político. Sobre o ponto, cf. BAR-
ROSO, 2016, pp. 90-100. 
40 Ressalva-se que essa espécie de controle não possui previsão expressa na 
Constituição, sendo uma construção jurisprudencial, como se verá a seguir.
41 A necessária ressalva é a de que, além do Supremo Tribunal Federal, o con-
trole abstrato sucessivo concentrado também é realizado pelos Tribunais de Justiça 
dos Estados e do Distrito Federal, referindo-se apenas a leis ou atos normativos 
estaduais ou municipais em face das constituições estaduais.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil314 Bruno Sacramento 315
das seguintes espécies de ações diretas, que têm por missão realizar 
a defesa objetiva da Constituição42:
 (a) Ação direta de inconstitucionalidade por ação (ADI – 
artigo 102º, I, “a”, da Constituição)43, que tem por objetivo 
eliminar do sistema jurídico por inconstitucionalidade uma 
lei ou de ato normativo federal ou estadual; 
 (b) Ação declaratória de constitucionalidade (ADC – artigo 
102º, I, “a”, da Constituição)44, que, ao contrário, tem por 
objetivo preservar uma lei ou ato normativo federal com a 
declaração de constitucionalidade, cabível nos casos em 
que a inconstitucionalidade da lei vem sendo suscitada na 
via difusa; 
 (c) Ação direta de inconstitucionalidade interventiva (ADI 
interventiva ou Representação Interventiva – artigo 
36º, III, c/c artigo 34º, VII, da Constituição)45, que 
possui a fi nalidade de preservar os chamados princípios 
constitucionais sensíveis,possibilitando a declaração de 
inconstitucionalidade de um ato normativo estadual e a 
decretação da intervenção federal no Estado que violá-los46; 
 (d) Arguição de descumprimento de preceito fundamental 
(ADPF – artigo 102º, §1º, da Constituição Federal)47, 
com caráter subsidiário em relação às demais, e que tem 
por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental 
resultante de ato do Poder Público48 e também submeter a 
questão ao Supremo Tribunal Federal quando for relevante 
42 São ações objetivas, em que não há confl ito de interesse ou partes no pro-
cesso, mas a defesa objetiva da supremacia da Constituição. Sobre o ponto, cf. 
CUNHA JÚNIOR, 2016, pp. 193-196.
43 Regulamentada pela Lei 9.868/99.
44 Também regulamentada pela Lei 9.868/99.
45 Regulamentada pela Lei 12.562/2011.
46 Os princípios sensíveis são: a forma republicana, o sistema representativo 
e o regime democrático, os direitos da pessoa humana, a autonomia municipal, 
a prestação de contas da administração pública e a aplicação do mínimo exigido 
da receita na manutenção e no desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços 
públicos de saúde (artigo 34º, VII, da Constituição Federal).
47 Regulamentada pela Lei nº 9.882/99.
48 Artigo 1º da Lei 9.882/99.
o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou 
ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os 
anteriores à Constituição49.
As ações possuem efeitos vinculantes, erga omnes e, em regra, 
ex tunc50. É reconhecida a fungibilidade entre elas, o que permite 
a conversão de uma espécie – ajuizada, mas incabível – noutra, 
caso presentes seus requisitos de cabimento. Dessa forma, a título 
exemplifi cativo, uma ADI pode ser convertida em uma ADPF pelo 
Supremo Tribunal Federal. Por fi m, ainda é de se registrar que a ADI 
e a ADC possuem natureza dúplice, pois os efeitos da declaração 
de improcedência de uma equivalem aos efeitos da declaração de 
procedência da outra51. Em todas elas, é possível a concessão de 
medida cautelar52. Com exceção da ADI interventiva53, possuem 
amplo rol de legitimados54.
(ii) O controle abstrato por omissão ocorre por meio da ação 
direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO – artigo 103º, § 2º, 
da Constituição)55. Incluída na Constituição de 1988 sob infl uência 
da Constituição portuguesa de 1976, tem por objetivo combater 
49 Artigo 1º, parágrafo único, da Lei 9.882/99.
50 Em alguns casos, é possível modular os efeitos da declaração de inconstitu-
cionalidade. Podem ser evitados os efeitos retroativos ou, ainda, fi xada uma data 
futura para seu início. Cf. artigos 11º da Lei 9.882/99 e 27º da Lei 9.868/99.
51 Cf. artigo 24º da Lei nº 9.868/99.
52 A ADI é o único caso em que a cautelar tem previsão constitucional (artigo 
102º, I, “p”, da Constituição), além da previsão legal. Nas demais, há apenas previ-
são nas respectivas leis de regência. Nesse sentido, cf.: artigos 21º da Lei 9.868/99, 
5º da Lei 9.882/99 e 5º da Lei 12.562/2011.
53 O legitimado é o Procurador-Geral da República (artigo 36º, III, da Consti-
tuição).
54 O rol é o estabelecido no artigo 103º, da Constituição, que inclui: o Presiden-
te da República; a Mesa do Senado Federal e a da Câmara dos Deputados; a Mesa 
das Assembleias Legislativas ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; os Go-
vernadores de Estado ou do Distrito Federal; o Procurador-Geral da República; o 
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; os partidos políticos com 
representação no Congresso Nacional; e as confederações sindicais ou entidades 
de classe de âmbito nacional.
55 Regulamentada pela Lei nº 12.063/2009, que incluiu o Capítulo II-A na Lei 
9.868/99.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil316 Bruno Sacramento 317
a omissão total ou parcial de medida normativa56 necessária para 
tornar efetiva norma constitucional, sendo que a omissão pode ser 
de qualquer dos Poderes (Legislativo, Executivo, Judiciário). Possui 
os mesmos legitimados da ADI e da ADC e a possibilidade de 
deferimento de medida cautelar57. Seus efeitos diferem de acordo 
com o destinatário da decisão, limitando-se à mera ciência do Poder 
competente para a adoção das medidas necessárias ou, em caso 
órgão administrativo, à determinação para suprimento da omissão 
no prazo de trinta dias.
(iii) O controle concreto sucessivo é aquele realizado por todos 
os juízes (difuso) quando, no curso de uma demanda judicial, a 
eventual inconstitucionalidade surge como questão prejudicial para o 
julgamento do processo, não sendo, portanto, a inconstitucionalidade 
o objeto do pedido. No caso dos tribunais, a Constituição brasileira 
exige que a declaração de inconstitucionalidade seja feita pela 
maioria absoluta dos seus membros ou do órgão especial (quando 
houver)58. A questão constitucional pode ser levada até o Supremo 
Tribunal Federal por meio das diversas hipóteses de cabimento do 
Recurso Extraordinário59, desde que comprovada a existência de 
56 A Constituição não restringe a medidas legislativas, como na Constituição 
portuguesa (artigo 283º). Assim, no caso brasileiro, basta a omissão de medidas 
normativas, o que engloba também atos normativos secundários. Nesse sentido, 
cf. BARROSO, 2016, p. 303. Criticando essa interpretação, defendendo que, de 
acordo com a Constituição, o objeto seria ainda mais amplo, incluindo inclusive 
medidas de natureza não normativa, cf. CUNHA JÚNIOR, 2016, pp. 273-274.
57 Segundo o novo artigo 12º-F, da Lei nº 9.868/99, em caso de excepcional 
urgência e relevância da matéria, o Supremo Tribunal Federal poderá conceder 
medida cautelar determinando a suspensão da aplicação da lei ou do ato normati-
vo questionado, no caso de omissão parcial, bem como a suspensão dos processos 
judiciais ou de procedimentos administrativos, ou outra providência a ser fi xada 
pelo Tribunal.
58 É a chamada cláusula de reserva de plenário, prevista no artigo 97º da atu-
al Constituição Federal, mas presente no direito constitucional brasileiro desde a 
Constituição de 1934. Essa exigência não se aplica se o próprio tribunal (obedecen-
do à cláusula) ou o plenário do Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a 
questão (artigo 949º, parágrafo único, do Código de Processo Civil).
59 Nos termos do artigo 102º da Constituição, o Recurso Extraordinário tem 
cabimento quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo da Constituição; 
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou 
ato de governo local contestado em face da Constituição; ou d) julgar válida lei 
local contestada em face de lei federal. Neste último caso, o cabimento se justifi ca
repercussão geral, isto é, desde que extrapole os direitos subjetivos 
da causa em função da relevância da discussão do ponto de vista 
econômico, político, social ou jurídico60 61. Diferentemente do sistema 
português, o Supremo Tribunal vai além da questão constitucional, 
decidindo a própria causa. A decisão tem efeito ex tunc e inter 
partes, permanecendo a lei no ordenamento jurídico mesmo com a 
declaração de inconstitucionalidade. O Senado Federal, no entanto, 
pode suspender a execução do ato normativo quando declarado 
inconstitucional por decisão defi nitiva do Supremo Tribunal Federal 
(artigo 52º, X, da Constituição). 
(iv) O controle concreto preventivo é aquele realizado pelo 
Supremo Tribunal Federal por meio de mandado de segurança 
impetrado por qualquer parlamentar contra uma proposta de emenda 
constitucional que viole cláusulas pétreas62 ou contra proposta de 
emenda constitucional ou projeto de lei que viole as regras do processo 
legislativo. Essa modalidade não está prevista expressamente na 
Constituição, tratando-se de construção jurisprudencial do Supremo 
Tribunal Federal.
(v) O controle concreto por omissão é aquele realizadopor meio 
do mandado de Injunção (art. 5º, LXXI). É um instrumento voltado 
à defesa dos direitos subjetivos violados em razão da falta de norma 
infraconstitucional regulamentadora de norma constitucional de 
efi cácia limitada que prescreva direitos, liberdades constitucionais 
e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. 
em função de que a competência legislativa dos entes federativos é regulada pelas 
normas constitucionais, tratando-se, por isso, de uma questão constitucional. Di-
ferentemente do recurso para o Tribunal Constitucional português (artigo 280º da 
Constituição portuguesa), em que é analisada a inconstitucionalidade da norma 
aplicada, no caso do Recurso Extraordinário não há essa especifi cidade, podendo 
ser interposto contra a decisão, não importando onde está a causa da violação da 
Constituição (se na lei aplicada, na decisão recorrida ou numa prévia deliberação 
de uma entidade administrativa eventualmente convalidada na decisão). Sobre essa 
diferença, cf. COSTA, 2012, pp. 411-412. 
60 Cf. artigo 102º, § 3º, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional 
nº 45/2004, e artigo 1.035, do Código de Processo Civil, que também estabelece 
alguns casos em que a existência da repercussão geral é presumida.
61 O Supremo ainda pode exercer o controle de constitucionalidade em sede de 
sua competência originária e recursal ordinária, inclusive no julgamento dos remé-
dios constitucionais. As competências do Supremo serão descritas na sequência. 
62 Previstas no artigo 60º, § 4º, da Constituição Federal.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil318 Bruno Sacramento 319
Recentemente, a Lei nº 13.300/2016 disciplinou o processo e o 
julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo. Nos 
termos do seu artigo 9º, os efeitos da decisão podem ser inter partes 
ou erga omnes63.
1.2.2. Verifi cadas as características básicas das modalidades 
de controle, interessa dar nota sobre o perfi l do Supremo Tribunal 
Federal.
O Supremo Tribunal Federal está integrado na estrutura judicial, 
fi gurando como órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro 
(artigo 92º, I, da Constituição). Não se identifi ca, assim, como um 
tribunal constitucional do modelo europeu. Entretanto, levando em 
conta suas diversas espécies de competências, exerce o papel de corte 
constitucional, instância recursal suprema e instância ordinária. 
Por designação expressa do texto constitucional64, o Supremo é 
o guardião da Constituição, tendo o papel de interpretá-la e garantir 
a efetividade dos direitos e garantias nela declarados 65.
Buscando caracterizar o perfi l do Supremo Tribunal Federal 
com o mesmo critério anteriormente utilizado66, serão analisados 
os seguintes elementos: (i) a composição e a forma de designação 
dos juízes; (ii) alguns aspectos de seu funcionamento; (iii) suas 
competências.
(i) O Supremo Tribunal Federal é composto por onze ministros, 
escolhidos dentre cidadãos (brasileiros natos) com mais de trinta 
e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, com notável 
saber jurídico e reputação ilibada (artigo 101º c/c artigo 12º, § 3º, 
63 Segundo o artigo 8º da Lei 13.300/2016, quando reconhecido o estado de 
mora legislativa, será deferida a injunção para (i) determinar prazo razoável para 
que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; (ii) estabelecer as 
condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerro-
gativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado 
promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legis-
lativa no prazo determinado. Segundo o seu parágrafo único, não será concedido 
novamente prazo se já houver um mandado de injunção anterior que já o tenha 
concedido.
64 Artigo 102º, caput.
65 MENDES, 2011, p. 7.
66 V. item 1.2.2, supra.
IV, da Constituição Federal). A escolha e a nomeação vitalícia67 
são realizadas pelo Presidente da República, sendo necessária a 
aprovação do nome pela maioria absoluta do Senado Federal (artigo 
101º, parágrafo único, da Constituição Federal);
(ii) Quanto ao seu funcionamento, releva destacar os seguintes 
pontos: a) os ministros reúnem-se nas sessões das duas Turmas de 
Julgamento, que possuem cinco componentes cada, e do Tribunal Pleno, 
sendo este o competente para a declaração de inconstitucionalidade. 
Há também diversas possibilidades de proferimento de decisões 
monocráticas; b) no que se refere à participação, publicidade e 
transparência, o funcionamento do Tribunal é marcado por uma 
ampla abertura. São públicos todos os seus julgamentos68, sendo 
transmitidos em tempo real pela TV Justiça69, Rádio Justiça70 e no 
canal ofi cial do Supremo no YouTube71. Os acórdãos e decisões são 
publicados no Diário da Justiça, em versão impressa e eletrônica, e 
também são disponibilizados na internet, possuindo o inteiro teor 
dos votos e a transcrição dos eventuais debates orais ocorridos na 
sessão. No âmbito processual, são realizadas audiências públicas72 
67 Os ministros estão sujeitos, no entanto, à aposentadoria compulsória aos 75 
anos de idade.
68 A Constituição brasileira privilegia o direito à informação, impondo que to-
dos os julgamentos do Poder Judiciário sejam públicos, podendo a lei, no entanto, 
restringir a presença, em determinados atos, às partes e advogados, ou a somente 
estes, nos casos em que a intimidade do interessado no sigilo não prejudique o 
interesse público à informação. Cf. artigo 93º, inciso IX. 
69 A “TV JUSTIÇA” é um canal de televisão público criado pela Lei 10.461/2002 
e coordenado pelo Supremo Tribunal Federal. Passou, de modo pioneiro, a trans-
mitir as sessões de julgamento ao vivo a partir de agosto de 2002. 
70 A primeira transmissão ocorreu em maio de 2004.
71 O canal ofi cial do Supremo Tribunal Federal possui, em agosto de 2017, mais 
de 162 mil inscritos, com mais de 35 milhões de visualizações. Entre os canais de 
comunicação com a sociedade, possui ainda a Central do Cidadão, para comunica-
ção por e-mail, carta e telefone, e a sua conta ofi cial no Twitter – com informações 
sobre pauta e julgamentos –, possuindo, em agosto de 2017, mais de 1,5 milhão 
de seguidores.
72 As audiências públicas estão previstas nos artigos 6º, § 1º, da Lei 9.882/99 
e 9º, 1º, da Lei 9.868/99, possibilitando que, em caso de necessidade de esclareci-
mento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insufi ciência das informa-
ções existentes nos autos, o presidente do Tribunal ou o relator do caso convoquem 
a audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autori-
dade na matéria. A nova redação do artigo 154º, III, paragrafo único, do Regimento
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil320 Bruno Sacramento 321
e é admitida a participação de terceiros (amicus curiae)73, bem 
como a manifestação oral dos advogados; c) No que se refere ao 
encaminhamento a julgamento e ao procedimento de formação das 
decisões, o processo é distribuído por sorteio ao relator, a quem cabe 
elaborar seu relatório, distribuir aos demais ministros e solicitar à 
presidência a designação de dia para julgamento74. À presidência, 
cabe a escolha dos processos que integrarão a pauta de julgamento. 
Não há discussão prévia, os votos são apresentados na sessão de 
julgamento e a maioria é a formada pela soma dos votos com relação 
apenas ao dispositivo75, desconsiderando-se a fundamentação. 
(iii) O Supremo Tribunal Federal possui amplas competências 
que podem ser divididas em: competência originária (artigo 102º, 
I), quando o Tribunal processa e julga a matéria originariamente 
em única instância, recursal ordinária e recursal extraordinária. 
Do extenso rol exaustivo de competências originárias, destacam-
se: as ações de controleconcentrado de constitucionalidade, as 
infrações penais envolvendo determinadas autoridades, as ações de 
habeas data, habeas corpus e mandados de segurança em situações 
específi cas, os confl itos entre entes federativos e entre estes e Estados 
estrangeiros, a reclamação constitucional, o pedido de extradição e o 
mandado de injunção. Em recurso ordinário (artigo 102º, II), julga o 
crime político e os remédios constitucionais decididos e denegados 
em instância única pelos Tribunais Superiores. Por fi m, o recurso 
extraordinário, nos casos já analisados de seu cabimento.
Interno do Supremo, regulamentou e ampliou as hipóteses de cabimento, possibili-
tando as audiências públicas sempre que necessárias ao esclarecimento de questões 
com repercussão geral ou de interesse público relevante. Diversas foram as audi-
ências públicas já realizadas pelo Tribunal desde 2007, discutindo temas relevan-
tes, como a constitucionalidade das pesquisas com células-tronco embrionárias, a 
realização de aborto em caso de fetos anencéfalos, a judicialização da saúde e a 
proibição do uso do amianto. 
73 A intervenção do amigo da corte possui base normativa no artigo 7º, § 2º, 
da Lei 9.868/99, exigindo-se como requisitos que haja relevância da matéria e re-
presentatividade dos postulantes e permitindo-se a prática de alguns atos, como 
apresentar memorais e sustentação oral (artigo 131º, § 3º, do Regimento Interno 
do Supremo). 
74 Artigo 172º do Regimento Interno.
75 Artigo 173º, do Regimento Interno.
Outra importante competência exclusiva do Supremo Tribunal 
Federal é a de editar as súmulas vinculantes (artigo 103º-A, da 
Constituição). De ofício ou por provocação76 e mediante dois terços 
de seus membros, após reiteradas decisões em matéria constitucional, 
o Supremo pode aprovar súmulas com efeitos vinculantes com 
relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração 
Pública. A súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a 
efi cácia de normas controvertidas no âmbito do Judiciário ou entre 
este e a Administração, gerando insegurança jurídica e multiplicação 
de processos77. Contra ato administrativo ou decisão judicial que 
contrarie uma súmula vinculante, cabe reclamação ao Supremo 
Tribunal Federal (artigo 103º-A, § 3º).
2. OS DÉFICITS: AS POSSÍVEIS INSUFICIÊNCIAS DOS SISTEMAS 
Conhecidos os traços essenciais de ambos os sistemas, é 
possível iniciar a análise de seus principais problemas. 
Neste tópico, procura-se responder (i) se há e, em caso positivo, 
(ii) quais são as lacunas existentes nos sistemas de fi scalização de 
constitucionalidade.
2.1. O Sistema Português
É possível responder afi rmativamente à primeira questão, 
porquanto o sistema português de fi scalização de constitucionalidade 
tem recebido diversas críticas por se revelar um sistema, em certa 
medida, limitado, não cumprindo adequadamente sua função.
Com maior ou menor consenso doutrinário, destacam-
se os seguintes problemas: (i) o défi cit de proteção dos direitos 
fundamentais; (ii) o tratamento da omissão inconstitucional; e (iii) o 
défi cit de proteção da autonomia das autarquias locais.
76 A Lei 11.417/2006, em seu artigo 3º, previu um amplo rol de legitimados, 
possibilitando a proposta de edição, revisão ou cancelamento de súmula vinculante 
por parte de todos aqueles que são legitimados para a ADI e mais o Defensor Pú-
blico-Geral Federal, os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça dos Estados 
ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais 
Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais, os Tribunais Militares e 
os Municípios. 
77 Até agosto de 2017, foram aprovadas 56 súmulas vinculantes.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil322 Bruno Sacramento 323
2.1.1. A proteção dos direitos fundamentais
Um dos principais papeis de um tribunal constitucional é 
a garantia da constituição, especialmente a defesa dos direitos 
fundamentais nela consagrados78. A Constituição portuguesa possui 
um amplo rol de direitos, liberdades e garantias79 e o sistema 
português, como visto, é dotado de um Tribunal Constitucional – 
um órgão especializado. Não prevê, todavia, a possibilidade desse 
Tribunal apreciar violações aos direitos fundamentais dos cidadãos 
quando não decorram de atos normativos. Não há, portanto, proteção 
pelo Tribunal Constitucional contra as chamadas intervenções 
restritivas80 aos direitos fundamentais. Segundo grande parte da 
doutrina, tal quadro confi gura um marcado défi cit do sistema81, leva 
a consequências danosas e demonstra que o Tribunal Constitucional 
português não pode ser considerado um tribunal dos direitos 
fundamentais82.
Nesse sentido, o sistema português é voltado unicamente à 
fi scalização do legislador, por isso aprecia inconstitucionalidades 
presentes apenas nas normas. Além disso, não é dotado de mecanismos 
78 BARROSO, 2012b, p. 14.
79 ALEXANDRINO, 2006, II, p. 481.
80 De forma simplifi cada, as intervenções restritivas são atos pontuais, indivi-
duais e concretos que afetam negativamente uma posição jusfundamentalmente 
protegida. Elas diferem das restrições, em sentido estrito, que são afetações nega-
tivas de um direito fundamental decorrentes de uma norma com vocação geral e 
abstrata. Sobre essa distinção, cf. NOVAIS, 2003, pp. 192 ss.
81 A questão já é há vários anos discutida na doutrina e permanece em pauta. 
Para Jorge Reis Novais, essa é a grande lacuna e maior contradição do sistema de 
fi scalização da constitucionalidade (NOVAIS, 2017, p. 88). Também aponta essa 
insufi ciência nos mecanismos de proteção dos direitos fundamentais, entre outros, 
ALEXANDRINO, 2006, II, pp. 482 e sgs, e 2010, pp. 42 ss. Em sentido contrário, 
entre outros, cf. MIRANDA e MEDEIROS, 2007, pp. 813-814 e MORAIS, 2011, 
pp. 1.044-1061.
82 Sobre essa última afi rmação, cf. ALEXANDRINO, 2010, p. 42 e NOVAIS, 
2017, p. 88. Reconhece-se, assim, um desequilíbrio entre um rico catálogo de di-
reitos fundamentais presentes na Constituição e uma inefi caz estrutura procedi-
mental, com insufi ciência nos mecanismos de garantia desses direitos. Cf. ALE-
XANDRINO, 2006, II, pp. 483-484.
específi cos para defesa de direitos fundamentais, como ocorre em 
grande parte dos sistemas estrangeiros83. 
O resultado, portanto, é que as decisões e atos individuais e 
concretos praticados pelo poder político, pela administração pública, 
pelo poder judicial e pelos particulares84 que confi gurem agressões 
contra os direitos fundamentais dos cidadãos, por mais graves que 
sejam, fi cam de fora da fi scalização do Tribunal Constitucional85.
83 Há divergências e propostas de diferentes soluções no âmbito doutrinário. Há 
quem defenda, por essa e por outras razões, a completa reestruturação do sistema, 
com a migração do sistema híbrido para um sistema concentrado, com o reenvio 
prejudicial e a instituição do recurso de amparo ou queixa constitucional – por 
exemplo, NOVAIS, 2017, p. 174. Há defensores da inclusão de um mecanismo 
jurisdicional específi co (recurso de amparo, recurso extraordinário ou queixa cons-
titucional) – entre outros, ALEXANDRINO, 2017, p. 278. Há quem seja contra a 
instituição do recurso de amparo – por exemplo, MORAIS, 2006, pp. 1002 ss. e 
MEDEIROS, 1999, pp. 352-359. Não é objetivo deste trabalho, entretanto, com re-
lação esse e aos demais problemas, aprofundar a análise das propostas de solução 
que importem em revisão constitucional ou alteração legal, porquanto se encon-
tram mais ligadas à perspectiva da política legislativa. 
84 Jorge Reis Novais ressalta esse ponto, sublinhando que embora a Consti-
tuição seja expressa ao afi rmar que os direitos fundamentais vinculam todos, 
incluindo entidades privadas (artigo 18º, nº 1), não possibilita que violações aos 
direitos fundamentais realizadaspor particulares sejam apreciadas pelo Tribunal 
Constitucional. As violações entre particulares certamente não são realizadas por 
meio de normas, por isso escapam à competência do Tribunal. O autor exemplifi ca 
com um caso em que um juiz comum não atende ou viola um direito fundamental 
numa relação entre particulares que envolva a ponderação entre o direito à honra e 
liberdade de imprensa. O particular pode submeter a questão ao Tribunal Europeu 
dos Direitos do Homem, mas não ao Tribunal Constitucional português (NOVAIS, 
2017, pp. 111-114).
85 É importante registrar que já há muitos anos a Comissão Constitucional e o 
próprio Tribunal Constitucional reconheceram essa insufi ciência da confi guração 
constitucional do sistema, na medida em que construíram a chamada concepção 
funcional de norma, ampliando e adotando um o conceito de norma funcionalmen-
te adequado ao sistema de fi scalização português, alargando, assim, sua compe-
tência para conhecer por via recursal a inconstitucionalidade da norma na concre-
ta interpretação feita pelo juiz comum, incluindo as normas implícitas e virtuais. 
Amenizou-se, desse modo, a insufi ciência de proteção por meio da construção 
daquilo que foi chamado pela doutrina (cf. MOREIRA, 2003, p. 846) de quase-
recurso de amparo. Para parte da doutrina, aliás, a construção e admissão do quase 
amparo supre as necessidades, sendo um argumento para negar a existência da 
insufi ciência de proteção dos direitos fundamentais. Nesse sentido, por exemplo, 
cf. BELEZA, 2016, p. 74. Na sequência do trabalho, serão analisados alguns pro-
blemas ligados a essa construção de conceito funcional de norma. 
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil324 Bruno Sacramento 325
Além dessa proteção fragilizada, há ainda uma segunda 
consequência: a efetiva proteção acaba sendo realizada pela instância 
internacional por meio do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. 
Além de ser um despropósito, considerando que é um país dotado 
de um Tribunal Constitucional, vem contribuindo para o aumento 
da quantidade de condenações que têm sido impostas ao Estado 
Português pelo TEDH, especialmente nos litígios que envolvem 
confl ito entre o direito à liberdade de expressão ou liberdade de 
imprensa e o direito ao bom nome ou à honra86 87.
2.1.2. As omissões inconstitucionais
Um segundo ponto que suscita discussão na doutrina sobre 
eventual insufi ciência do sistema de fi scalização é o tratamento dado 
à inconstitucionalidade por omissão.
Em primeiro lugar, há alargado consenso doutrinário no sentido 
de que o instituto da fi scalização abstrata por omissão é, em si mesmo, 
defi citário, no sentido de sua pouca efetividade, no papel secundário 
que vem desempenhando na jurisdição constitucional portuguesa. 
Por essa razão, é considerado o parente pobre do sistema88.
A escassa efi cácia prática fi ca evidenciada pela análise dos 
números. Até hoje, apenas oito processos desta espécie foram 
dirigidos ao Tribunal Constitucional para que verifi casse a existência 
de omissão e somente em dois deles ela foi reconhecida89. 
86 Cf. NOVAIS, 2017, pp. 115-125. Segundo o referido professor, a falta de 
intervenção do Tribunal Constitucional na análise das violações aos direitos funda-
mentais e o consequente diálogo direto que se estabelece entre os tribunais comuns 
e o TEDH, acaba gerando uma menor autocontenção deste, especialmente em fun-
ção de um critério marcadamente subjetivo utilizado pelo Tribunal Europeu. Nesse 
sentido, muitas vezes, a condenação de um Estado não decorreria da gravidade 
abstrata das restrições que impôs aos direitos fundamentais, mas em função de o 
TEDH reconhecer ou não aos Estados uma margem de apreciação quanto à neces-
sidade de imposição da restrição nas condições concretas do país. 
87 Conforme aponta o professor José de Melo Alexandrino, sob a perspectiva 
do prestígio das instituições do Estado, o deferimento da proteção às instâncias 
internacionais tem como consequência, além do aumento da frequência das conde-
nações, a menorização do sistema interno de proteção (ALEXANDRINO, 2013, p. 
46). Também sobre o tema, cf. ALEXANDRINO, 2006, II, p. 486.
88 MORAIS, II, 2011, p. 548.
89 Acórdãos nº 182/89 e nº 474/2002.
Diversas razões têm sido apontadas para explicar esse escasso 
uso do instituto: circunstancialismos derivados da situação político-
constitucional do país e a menor sensibilidade ao instituto por parte 
dos órgãos de iniciativa90; a existência de um especial melindre com 
relação a esta competência do Tribunal Constitucional e a difi culdade 
do convívio da fi gura da inconstitucionalidade por omissão com o 
princípio da separação de poderes91; limitações estruturais92 e o 
alcance demasiado modesto93 do modelo adotado na Constituição 
portuguesa. Sobre esse último ponto, como já se anotou, o Tribunal 
pode apenas apreciar a inconstitucionalidade de medidas legislativas 
necessárias a tornar exequíveis as normas constitucionais não 
exequíveis por si mesmas e desde que haja um dever específi co de 
legislar. O número de legitimados a requerer é reduzido e os efeitos 
da decisão limitam-se à mera comunicação da omissão ao órgão 
competente para supri-la94. 
Em segundo lugar, entretanto, há menor consenso se esse caráter 
reduzido e pouco efetivo do instituto confi gura de fato um défi cit 
do sistema de fi scalização português e uma desproteção frente às 
inconstitucionalidades omissivas95.
90 MIRANDA, 2012, I, p. 709.
91 CORREIA, 2016, p. 183. Aliás, a doutrina é sensível à tensão e aos limites do 
instituto com relação aos princípios democrático e da separação de poderes. Nesse 
sentido, cf. MORAIS, 2011, p. 551. 
92 MIRANDA e MEDEIROS, 2007, p. 866.
93 NOVAIS, 2017, pp. 97-98.
94 Como já se referiu, há também o efeito de se reconhecer a ilicitude do com-
portamento omissivo para fi ns de responsabilidade civil do Estado (artigo 15º, nºs 
3 e 5, da Lei 67/2007).
95 Há interessante debate doutrinário sobre o ponto. Para Jorge Pereira da Silva, 
que reconhece uma insufi ciência no controle das omissões inconstitucionais, há 
uma atitude acomodada e resignada da doutrina e da jurisprudência com o uso 
exclusivo do limitado modelo do artigo 283º da Constituição para reação jurisdi-
cional ao fenômeno da omissão inconstitucional (SILVA, 2003, p. 16). Em sentido 
semelhante, CASTRO, 2012b, p. 119. Por outro lado, Carlos Blanco de Morais en-
tende que a realidade limitada do instituto «terá que ser imputada por todos aqueles 
que não se conformam com a situação, não à doutrina ou à jurisprudência, as quais 
se limitam a dar ao instituto um tratamento que seja proporcionado à sua real re-
levância constitucional e dimensão processual, mas ao legislador constitucional» 
(MORAIS, 2011, p. 548). Em razão dos objetivos deste trabalho, optou-se por des-
tacar algumas posições doutrinárias que apontam o défi cit e procuram alternativas 
de fortalecimento dentro do sistema vigente ou por meio de propostas de alteração. 
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil326 Bruno Sacramento 327
Jorge Reis Novais96 reconhece a existência de défi cit, 
pois também pela via da omissão há desproteção dos direitos 
fundamentais. Para o autor, tanto em razão da confi guração 
constitucional do instituto quanto pelo enquadramento doutrinário 
majoritário que lhe foi dado, o sistema português não é adequado 
à verifi cação das omissões constitucionais na área da garantia dos 
direitos fundamentais97.
Jorge Pereira da Silva, por sua vez, partindo de uma perspectiva 
de análise orientada «pela necessidade de conferir aos direitos dos 
cidadãos adequada proteção contra as omissões inconstitucionais 
lesivas»98, considera que o artigo 283º da Constituição, como norma 
processual, não defi ne a fi gura material da omissão legislativa,mas 
se limita a estabelecer «um meio de controlo (...) de uma modalidade 
particular de omissão»99. Assim, procura expandir a forma de 
controle. Com base no já referido conceito funcional de norma 
utilizado pelo Tribunal Constitucional, defende que a omissão 
normativa equivaleria à existência de uma norma negativa ou de 
exclusão, podendo-se, assim, confi gurar uma norma implícita ou 
virtual fi scalizável no âmbito da inconstitucionalidade por ação100. 
Registra-se, contudo, a existência de diversos autores com posicionamento con-
trário (BELEZA, 2016, p. 74) e que vêem no instituto mais inconvenientes do que 
vantagens (VAZ, BOTELHO, et al., 2015, p. 192).
96 NOVAIS, 2017, pp. 97-110.
97 O autor, mais uma vez, ressalta a limitação da fi scalização orientada apenas 
para a verifi cação de omissão de normas, inclusive só das necessárias para conferir 
exequibilidade às normas constitucionais, e não quaisquer outros atos ou normas, 
especialmente aqueles necessários para que as entidades públicas, incluindo os tri-
bunais, cumpram os deveres estatais cabíveis para a realização dos direitos funda-
mentais. Aponta também que a discussão da temática na doutrina portuguesa seria 
centrada exclusivamente na natureza das normas constitucionais (normas e princí-
pios, normas programáticas e preceptivas, exequíveis e não exequíveis), o que não 
seria mais ajustado ao «tema essencial da normatividade dos direitos fundamentais 
no Estado de Direito dos nossos dias», pois se traduziriam, em parte, em «velhas 
distinções» oriundas de um tempo em que os direitos fundamentais constitucionais 
não eram vistos como verdadeiras normas vinculativas, e que não são capazes de 
dar conta do que verdadeiramente está em causa nos dias atuais: «a questão da 
efetividade das normas constitucionais de direitos fundamentais enquanto normas 
jurídicas» (NOVAIS, 2017, pp. 98-99).
98 SILVA, 2003, p. 10.
99 Ibidem, p. 14.
100 Cf. SILVA, 2003, p. 173.
Jorge Miranda também identifi ca uma insufi ciência do sistema 
de controle da omissão. Em estudo recente, mostra-se favorável à uma 
interpretação extensiva do artigo 283º, possibilitando sua utilização 
para fi scalizar inconstitucionalidades não resultantes apenas do 
incumprimento do dever de concretização, isso porque, entre 
outras razões, o dispositivo (283º, nº 1) fala em não cumprimento 
da Constituição e a desproteção de direitos constantes de normas 
aparentemente exequíveis por si mesmas são igualmente graves101. 
Raquel Alexandra Castro igualmente entende que a proteção 
jurídica contra as omissões inconstitucionais não pode se reduzir ao 
mecanismo do artigo 283º da Constituição102, tampouco se traduz 
apenas no direito à legislação, mas, ao menos no que toca às omissões 
lesivas de direitos, liberdades e garantias, se refere à remoção do 
obstáculo ao exercício do direito fundamental, tarefa que pode caber 
a qualquer juiz por meio da interpretação e integração, aplicando-se 
as normas constitucionais independentemente das intervenções do 
legislador ou da administração103 104.
2.1.3. A proteção do poder local
O terceiro défi cit destacado é o referente à proteção das 
autarquias locais contra atos lesivos à garantia constitucional da 
autonomia local.
Autarquia local é a «forma específi ca de organização territorial, 
na qual uma comunidade de residentes numa circunscrição 
101 MIRANDA, 2016, 2, pp. 291-292.
102 CASTRO, 2012a, p. 260. 
103 CASTRO, 2012, p. 264.
104 Vários dos autores defendem propostas de alteração do sistema, muitas ve-
zes objetivando suprir uma possível insufi ciência em razão da falta de um meca-
nismo de fi scalização concreta difusa das omissões. Nesse sentido, por exemplo, 
Jorge Pereira da Silva (SILVA, 2015, pp. 697 ss.) e Raquel Castro (CASTRO, 
2012a, pp. 494-503). Jorge Miranda propõe a fi scalização concreta, mas por meio 
de um incidente suscitado pelo juiz comum, a ser apreciado pelo Tribunal Cons-
titucional (MIRANDA, 2013, VI, pp. 394, 397 e 398). Jorge Reis Novais defende 
a instituição do recurso de amparo para tutelar também as violações por omissão 
aos direitos fundamentais (NOVAIS, 2017, p. 103). Contra a fi scalização difusa da 
inconstitucionalidade por omissão: Carlos Blanco de Morais (MORAIS, 2011, II, 
pp. 874 ss.).
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil328 Bruno Sacramento 329
territorial juridicamente delimitada dentro do território do Estado 
prossegue interesses locais, através do exercício de poderes públicos 
autônomos»105.
A autonomia das autarquias locais (autonomia local) é garantida 
pela Constituição portuguesa e, tendo em conta sua confi guração, 
representa «uma forma específi ca, constitucionalmente qualifi cada 
e assistida, de descentralização (que é territorial e democrática), 
envolvendo necessariamente a participação no exercício do poder 
político»»106.
O princípio da autonomia local tem natureza de garantia 
institucional objetiva107, e seu conteúdo, ou âmbito de proteção, 
contém diversos elementos, incluindo um núcleo irrevisível, 
que se refere ao seu próprio direito de existência108, e o direito à 
organização e competências próprias, para que possam resguardar 
os interesses de suas populações por meio de seus próprios órgãos 
representativos109.
Entretanto, embora a autonomia seja garantida pela Constituição, 
as autarquias locais não dispõem de nenhum mecanismo próprio 
de acesso ao Tribunal Constitucional para sua proteção contra atos 
legislativos que lhe sejam lesivos, ainda que tal quadro signifi que 
um incumprimento relativo do direito à tutela jurisdicional efetiva 
garantido pelo artigo 11º da Carta Europeia de Autonomia Local110. 
Esse contexto, conforme identifi cou José de Melo Alexandrino, 
confi gura um défi cit de proteção do poder local no sistema 
português111. Tal défi cit foi, inclusive, reconhecido pelo Congresso 
105 ALEXANDRINO, 2010b, p. 111.
106 ALEXANDRINO, 2009, p. 14. O artigo 3º, nº 1, da Carta Europeia de Au-
tonomia Local defi ne a autonomia local como: o direito e a capacidade efectiva de 
as autarquias regulamentarem e gerirem, sob sua responsabilidade e no interesse 
das respectivas populações, uma parte importante dos assuntos públicos.
107 ALEXANDRINO, 2009, p. 18.
108 A autonomia das autarquias locais foi incluída no rol de limites materiais das 
leis de revisão constitucional (artigo 288º, alínea n, da Constituição). 
109 Cf. ALEXANDRINO, 2009, pp. 15-16 e CANOTILHO, 2003, pp. 361 ss.
110 O artigo 11º da CEAL, ratifi cado por Portugal em 1990, dispõe que «As 
autarquias locais devem ter o direito de recorrer judicialmente, a fi m de assegurar o 
livre exercício das suas atribuições e o respeito pelos princípios de autonomia local 
que estão consagrados na Constituição ou na legislação interna».
111 ALEXANDRINO, 2009, pp. 12-27. Para o autor, que também apontou dé-
fi cit de refl exão doutrinária e atenção jurisprudencial sobre a questão em Portugal, 
de Poderes Locais e Regionais112 e tem recebido alguma atenção 
doutrinária recente113.
2.2. O Sistema brasileiro
A sumária descrição do sistema brasileiro de controle de 
constitucionalidade já evidenciou que a amplitude é justamente uma 
de suas características. Nesse sentido, é considerado um dos mais 
abrangentes sistemas do mundo, pois dispõe de um acervo de meios 
de garantia da constitucionalidade quase sem paralelo em outros 
sistemas114.
Possui um controle difuso e concreto com a possibilidade de 
interposição do Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal 
Federal que, como já se mencionou, tem maior abrangência do que 
o sistema recursal português, porquanto não se limita a impugnar 
apenas atos normativos. 
É igualmente uma de suas principais características115 
justamente a diversidade de mecanismos processuais para proteção 
dos direitos fundamentais, como omandado de segurança, o habeas 
corpus, o habeas data, a ação civil pública e a ação popular, que 
também são apreciados pelo Supremo Tribunal Federal, por meio de 
sua competência originária e recursal116.
diante da proteção insatisfatória da autonomia local, seria adequada a extensão às 
autarquias locais da legitimidade para requerer a fi scalização abstrata, conforme já 
sugerira Artur Maurício (MAURÍCIO, 2003, p. 628), possibilitando-se o acesso di-
reto ao Tribunal Constitucional e, assim, ampliando-se as limitadas possibilidades 
das vias ordinárias de proteção atualmente disponíveis (as da jurisdição adminis-
trativa e a possibilidade de suscitar o recurso de constitucionalidade).
112 Foi expedida recomendação a Portugal (Recomendação 323-2012 – La 
démocratie locale et régionale au Portugal), propondo (item 06.b.) que as asso-
ciações que representem os interesses das autarquias locais tenham direito a um 
recurso direto para o Tribunal Constitucional. Texto disponível em: https://rm.coe.
int/168071979a, acesso em 30/07/2017.
113 Cf., por exemplo, BATALHÃO, 2016, pp. 45-50.
114 MIRANDA, 2016, 2, p. 253.
115 MENDES, 2011, p. 1.
116 São inúmeras as decisões importantes do Supremo relativas aos direitos fun-
damentais. Para citar alguns poucos exemplos: a constitucionalidade das políticas 
afi rmativas de cotas em universidades, a liberação das pesquisas com células-tron-
co-embrionárias e a descriminalização do aborto de fetos anencéfalos.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil330 Bruno Sacramento 331
Conta, como se viu, com um amplo leque de ações diretas 
no controle concentrado. Deve-se destacar, nesse ponto, que a 
regulamentação da ação de descumprimento de preceito fundamental 
supriu as últimas lacunas do sistema concentrado, permitindo o 
controle de constitucionalidade do direito pré-constitucional e das 
leis municipais117.
O controle da omissão é realizado tanto de forma abstrata, por 
meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão, que tem 
por objetivo coibir a omissão legislativa e a administrativa, quanto 
de forma concreta, por meio do mandado de injunção que, como se 
verá, ganhou novo protagonismo nos últimos anos, após a alteração 
jurisprudencial quanto aos seus efeitos e a sua nova regulamentação 
legal.
Não é possível reconhecer, portanto, a existência de insufi ciências 
no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade.
3. AS DISFUNÇÕES: OS PROBLEMAS NA CONFIGURAÇÃO E NO 
FUNCIONAMENTO DOS SISTEMAS DE FISCALIZAÇÃO
Verifi cadas as possíveis insufi ciências dos sistemas, passa-se 
a analisar suas demais defi ciências e distorções. Serão abordados, 
separadamente, os problemas do sistema português e do brasileiro, 
iniciando-se com aqueles mais relacionados ao sistema de fi scalização 
em geral e passando-se aos mais vinculados à confi guração e ao 
funcionamento dos tribunais (Tribunal Constitucional e Supremo 
Tribunal Federal). 
3.1. O sistema português 
Entre os inúmeros problemas existentes no sistema português, 
destacam-se os seguintes: (i) a possibilidade de confi rmação do 
diploma considerado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional 
em fi scalização preventiva; (ii) a irracionalidade e o desequilíbrio 
estrutural do sistema de controle apenas normativo; (iii) a 
insufi ciência dos efeitos inter partes no controle concreto; (iv) o 
desequilíbrio e a anomalia das funções do Tribunal Constitucional; 
(v) a pouca transparência e abertura no funcionamento do Tribunal 
117 MARTINS e MENDES, 2008, p. 105.
Constitucional; e (vi) o uso de fórmulas abstratas na decisão de 
questões político-constitucionais controversas.
3.1.1. A confi rmação do diploma inconstitucional – o artigo 
279º, nº 2, da Constituição portuguesa
Conforme visto, o artigo 279º, nº 2, da Constituição portuguesa 
permite que a Assembleia da República118, por meio da maioria 
qualifi cada dos deputados, confi rme um diploma mesmo que o Tribunal 
Constitucional tenha se pronunciado por sua inconstitucionalidade, 
caso em que caberá ao Presidente da República promulgá-lo ou não. 
Dessa forma, possibilita a introdução no ordenamento jurídico de 
normas já consideradas inconstitucionais.
Essa possibilidade de sobrepor um juízo político a um juízo 
jurídico manifestado pelo guardião da Constituição é extremamente 
criticada. Com efeito, considera-se uma inferiorização da justiça 
constitucional119 que se explica unicamente por circunstâncias 
históricas que já não subsistem120. Se no período em que o controle 
abstrato era exercido pelo Conselho da Revolução fazia sentido 
118 O Tribunal Constitucional já entendeu que essa possibilidade poderia ser 
estendida às Assembleias Legislativas regionais (Acórdão nº 151/93), em posição 
que é criticada pela doutrina. Por exemplo, ALEXANDRINO, 2017, p. 282.
119 ANDRADE, 1995, p. 79.
120 Em apertada síntese, o instituto da fi scalização preventiva hoje vigente é, 
em grande parte, o mesmo modelo constante na redação original da Constituição 
de 1976. Assim como todo o sistema de fi scalização, foi criado em um período 
de grande instabilidade política da transição para a democracia. Refl ete, assim, a 
correlação de forças entre o Movimento das Forças Armadas, com legitimidade re-
volucionária, e os partidos eleitos para a Constituinte, com legitimidade democrá-
tica. Na redação originária da Constituição de 1976 até a revisão de 1982 (quando 
criado o Tribunal Constitucional), o órgão responsável por exercer a fi scalização 
de constitucionalidade abstrata (preventiva, por ação e por omissão) era o Conselho 
da Revolução. Se era interesse estratégico do Conselho da Revolução controlar a 
produção legislativa, intervindo mesmo antes da lei entrar em vigor, era do inte-
resse dos partidos que o Conselho não gozasse de um poder de veto absoluto por 
inconstitucionalidade frente aos diplomas do Parlamento eleito. Nesse contexto, 
é prevista a fi scalização preventiva, mas também a possibilidade de confi rmação 
do diploma mesmo com a pronúncia de inconstitucionalidade. Nesse sentido, cf. 
VAZ, BOTELHO, et al., 2015, p. 184, MIRANDA, 2013, pp. 319-320 e AMA-
RAL, 2016, pp. 414-422.
Défi cits e disfunções no controle de constitucionalidade em Portugal e no Brasil332 Bruno Sacramento 333
deixar-se a última palavra sobre a constitucionalidade de um projeto 
para o Presidente eleito, após a criação e assunção do controle de 
constitucionalidade por parte do Tribunal Constitucional (1982), o 
instituto da confi rmação não se justifi ca121. 
É identifi cado, assim, como uma manifestação de esquizofrenia 
do Estado de direito democrático122, tratando-se de um desvio 
difi cilmente aceitável ao princípio do primado da Constituição e ao 
princípio da segurança jurídica123. 
Apesar de a Assembleia da República nunca ter utilizado essa 
prerrogativa, trata-se de evidente disfunção da confi guração do 
sistema português.
3.1.2. A irracionalidade e o desequilíbrio de um controle 
apenas normativo
O segundo ponto destacado é uma crítica abrangente e estrutural 
sobre o sistema português de fi scalização concreta. Para Jorge 
Reis Novais, há uma irracionalidade sistêmica, do que decorre 
insegurança jurídica, desigualdade e utilização inapropriada124.
Conforme já anotado125, reconhecendo-se a insufi ciência 
de um sistema de fi scalização cujo objeto são apenas as 
inconstitucionalidades normativas, direcionado apenas ao legislador, 
foi construída na jurisprudência a concepção funcional de norma126, 
um conceito funcionalmente adequado ao sistema de fi scalização, de 
modo a ampliar as possibilidades de fi scalização. Passou-se, assim, 
a fi scalizar quaisquer normas que pudessem ser pressupostas ou 
deduzidas intelectivamente das decisões judiciais individuais, ainda 
121 VAZ, BOTELHO, et al., 2015, pp. 167-168. No mesmo