Poder Constituinte resumo 2018

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DIREITO CONSTITUCIONAL 
Poder Constituinte 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Advertência. 
 
O presente texto não tem a pretensão de esgotar a matéria. A idéia é fornecer ao 
aluno um roteiro compilado e simples relacionado aos temas discutidos em sala de aula. A 
finalidade, portanto, traçou o rumo deste sinótico. 
 
 
 
 
 
 
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DIREITO CONSTITUCIONAL 
Poder Constituinte 
 
 
 
1. PODER CONSTITUINTE 
 
1.1. Introdução 
A idéia de um poder que cria a Constituição nasceu, ao tempo da Revolução 
Francesa, com o pensamento de Emmanuel Sieyès (Abade de Cartres), através de 
um manifesto denominado “Que é o terceiro Estado?”. 
A linha de raciocínio é a seguinte: 
Os poderes “constituídos” da República são os Poderes Legislativo, 
Executivo e Judiciário. 
Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu. 
Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte. 
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma constituição, dar forma ao 
Estado e constituir Poderes. 
Distingui-se titularidade de exercício do Poder Constituinte. Seu titular é o 
POVO, mas quem exerce esse poder é um órgão colegiado (Assembléia Nacional 
Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder (é o caso das 
constituições outorgadas). 
 
1.2. Poder Constituinte Originário 
O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituição é chamado 
Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau). O Poder Constituinte 
Originário é a expressão soberana da maioria de um povo em determinado momento 
histórico, expressão (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitação 
 
 
 
presumida do agente constituinte, por eleições (que geralmente selecionam os 
membros de uma assembléia constituinte) ou mesmo por uma revolução. 
De todo modo, do tipo de ato de criação do PCO resultará em uma 
Constituição promulgada ou outorgada. Se emanada por uma Assembléia Nacional 
Constituinte com apoio popular, originará uma Constituição promulgada ou, se fruto 
de um ato autoritário, uma Constituição outorgada (vide a classificação das 
Constituições, quanto à origem, objeto de estudo no semestre passado, constante, 
inclusive, de material de apoio). 
Podemos citar como exemplos de Constituições outorgadas as de 1824, 1937 
e 1967, respectivamente, pelo Imperador Dom Pedro, Getúlio Vargas e os Ministros 
Militares. 
Após tais noções propedêuticas, já podemos definir o Poder Constituinte 
Originário como o poder que rompe com a ordem jurídica anterior, instaurando uma 
nova ordem jurídica. 
Em outros termos, o PCO é aquele que elabora a primeira Constituição de um 
Estado Soberano ou uma nova Constituição, em ambos os casos, estabelecendo, uma 
ordem jurídica fundamental para o Estado. 
O Poder Constituinte Originário tem as seguintes características: 
• inicial: não se funda em nenhum outro. Há um rompimento com a ordem 
jurídica anterior, ocorrendo a criação de um novo Estado; 
• autônomo: não se submete a limitações de natureza material; 
• incondicionado: não obedece nenhuma forma; 
• ilimitado: não se subordinando à observância de quaisquer limites fixados 
pela ordem jurídica anterior. 
 
1.3. Poder Constituinte Derivado Reformador 
Quando o Constituinte Originário exercita o poder de editar uma nova 
constituição, tem consciência de que, com o passar dos anos, haverá necessidade de 
modificações. Então, vislumbrando essa hipótese, a Assembléia Constituinte dispõe 
quando, por quem e de que maneira poderão ser feitas tais modificações, instituindo 
para tanto o Poder Constituinte Derivado Reformador. 
 
 
 
O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2º Grau) é exercido 
pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais. 
O Poder Constituinte Derivado (reformador e decorrente) tem as seguintes 
características: 
• derivado: criado pelo poder originário e dele deriva; 
• subordinado: sujeita-se a limitações de natureza material chamadas 
“cláusulas pétreas”; 
• condicionado: submete-se a condicionamentos formais. 
 
1.3.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente 
Além do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado 
Reformador, temos o Poder Constituinte Derivado Decorrente (artigo 11, caput, do 
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). 
Aliás, o Poder Constituinte Decorrente bem como o Poder Constituinte 
Reformador são simples espécies do gênero Poder Constituinte Derivado, 
apresentando as mesmas limitações deste. 
Conceituando, Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder de que se 
acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas 
próprias constituições (artigo 25 da Constituição Federal), respeitados os princípios 
constitucionais impostos (de forma explícita ou implícita) pelo Poder Constituinte 
Federal (originário ou derivado). 
O Distrito Federal também é um ente federativo autônomo regido por sua lei 
orgânica (artigo 32 da Constituição Federal). O Poder Legislativo do Distrito 
Federal chama-se Câmara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se 
Assembléia Legislativa e o dos Municípios chama-se Câmara Municipal). 
Os Municípios ganharam Status de ente federativo com a Constituição 
Federal de 1988 e, via de conseqüência, a capacidade de auto-organização. Regem-
se e se organizam por meio das suas Leis Orgânicas Municipais, devendo 
observância à Constituição Federal e às Constituições Estaduais (artigo 11, 
parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). 
Para alguns doutrinadores, a Lei Orgânica do Município é uma espécie de 
Constituição e, portanto, é também manifestação do poder decorrente. Para outros 
doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados. 
 
 
 
 
2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60) 
 
Quando o constituinte originário estabeleceu que o exercente do poder 
reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou 
por colocar limites e condicionamentos à reforma constitucional. Se houver a 
violação dos limites estabelecidos, a emenda constitucional será inconstitucional. 
 
2.1. Limites à Emenda Constitucional 
Os limites têm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material. 
 
2.1.1. Limites procedimentais (ou formais) 
a) Iniciativa (artigo 60, “caput”) 
Conforme estabelece nosso Diploma Maior (art. 60, incisos I, II e III), a CF 
só poderá ser emendada mediante proposta de um terço (no mínimo) dos deputados 
ou um terço dos senadores, do Presidente da República, ou de mais da metade das 
Assembléias Legislativas. Trata-se de competência privativa concorrente. Com 
relação a última hipótese, em cada Assembléia Legislativa é necessário o quorum 
simples (maioria relativa) para adesão à proposta. 
Obs.: Lembrem-se que existe diferença entre quórum de instalação e quórum 
de votação. 
b) Votação (artigo 60, § 2.º) 
A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, 
em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos,
 
três quintos dos 
votos dos respectivos membros. 
c) Promulgação (artigo 60, § 3.º) 
A promulgação será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado. Aprovada a 
emenda constitucional pelo Congresso, não irá para a sanção presidencial. 
 
 
 
 
2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, § 1.º) 
Há circunstâncias em que não pode haver trâmite de emenda constitucional, 
justamente pela necessidade de tranqüilidade social. São as hipóteses de intervenção 
federal, estado de defesa ou estado de sítio, em que o poder de reforma não poderá 
ser exercido. Essa limitação é chamada pela doutrina de limitação circunstancial, 
pois são circunstâncias que limitamo exercício do poder de reforma. 
A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas 
situações de anormalidade será inconstitucional. 
Com efeito, decisões tomadas em época de instabilidade social, são no mais 
das vezes, oportunistas e irracionais, tendo por escopo apaziguar o clamor público. 
 
2.1.3. Limites temporais (artigo 60, § 5.º) 
 
 Dispõe o § 5.º do artigo 60 que “a matéria constante de proposta de emenda 
rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma 
sessão legislativa”. 
Essa limitação é denominada por alguns autores como sendo limites 
temporais. 
Outros estudiosos, no entanto, referem-se ao limite temporal como sendo 
aquele que estabelece prazo proibitivo ao exercício do poder reformador, cujo 
cumprimento é indispensável para se realizarem mudanças constitucionais (Ex. 
Constituição de 1824 – art. 174). 
 
2.1.4. Limites materiais 
Limites materiais são as vedações expressas que visam impedir reformas 
constitucionais contrária à substância da Constituição. 
Em outros termos, as limitações materiais dizem respeito às matérias que não 
podem ser objeto de emenda. As limitações expressamente dispostas no § 4.º do 
artigo 60 (cláusulas pétreas) são chamadas limitações materiais explícitas, 
entretanto, existem limitações materiais não dispostas neste artigo, que decorrem do 
sistema constitucional, e são chamadas limitações materiais implícitas. 
 
 
 
Pergunta: A Constituição Federal poderá ser reformada para que o voto passe 
a ser facultativo? 
Resposta: Sim. O artigo 14, § 1.º, inciso I, dispõe sobre a obrigatoriedade do 
voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é limitação material por não se tratar de 
“cláusula pétrea”, podendo ser objeto de emenda. 
Vejamos outra questão que merece atenção de todos: o inciso IV dispõe que 
não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitação não 
alcança todos os direitos e garantias fundamentais. 
Com efeito, para melhor entendimento acerca do alcance dessa limitação, é 
recomendável recordarmos alguns conceitos. 
O gênero Direitos e Garantias Fundamentais comporta três espécies: 
I – Direitos Individuais; 
II – Direitos Sociais; 
III – Direitos Políticos. 
 
As espécies direitos sociais e direitos políticos não são protegidos pelo inciso 
IV. 
Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cláusula 
pétrea (artigo 60, § 4.º, inciso IV) não são somente aqueles que constam no rol do 
artigo 5.º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o 
direito do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que não está 
incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea. 
Portanto, limites implícitos são aqueles que não vêm prescritos pela 
linguagem do constituinte, embora sejam contundentes quanto os expressos. 
Desta forma, não se pode suprimir, alterar ou extinguir os §§ 1º, 2º, 3º e 4º do 
art. 60 porque estão implicitamente fora do raio de ação do poder constituinte 
derivado. 
Seguem, outros exemplos: 
• Titular do poder constituinte originário (artigo 1.º): o titular do poder 
originário não pode ser modificado pelo poder de reforma. 
 
 
 
• Titularidade do poder reformador: Só o Congresso Nacional pode exercer 
o poder de reforma. Não poderá haver delegação do poder de reforma. 
• Processo legislativo especial de reforma: não poderá ser modificado o 
procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, 
entretanto, que o procedimento poderá ser modificado para torná-lo mais 
rígido. 
 
2.2. Revisão Constitucional 
A Constituição trouxe, no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais 
Transitórias, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos da 
promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta dos membros do 
Congresso Nacional e em sessão unicameral. 
Pois bem, o que se percebeu foi o estabelecimento de uma competência de 
revisão para “atualizar” e adequar a CF às realidades que a sociedade apontasse 
como necessárias. 
No ordenamento pátrio a competência revisional do art. 3º do ADTC 
proporcionou a elaboração de meras 6 Emendas, não sendo mais possível nova 
manifestação do poder constituinte revisor em razão de se tratar de norma 
constitucional de eficácia exaurida. 
 
 ATENÇÃO: 
Há outra forma de mudança constitucional denominada “mutação 
constitucional”. No caso, não existe alteração formal do texto, mas apenas uma 
mudança do sentido da Constituição. O texto da norma continua o mesmo, sem que 
seja necessária qualquer mudança. O avanço da sociedade, as mudanças de 
determinado grupo, no entanto, fazem com que o tema sofra ajustes no sentido. 
Em outros termos: 
“As mutações, por seu turno, não seriam alterações ‘físicas’, ‘palpáveis’, 
materialmente perceptíveis, mas sim alterações no significado e sentido 
interpretativo de um texto constitucional. A transformação não está no texto em si, 
mas na interpretação daquela regra enunciada. O texto permanece inalterado”1. 
 
1
 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 144. 
 
 
 
 
Exemplos: 
A ideia de saúde vem sendo modificada constantemente. Determinados 
produtos podem fazer bem, podem fazer mal à saúde, sofrem restrições, são 
incentivados. Em outras palavras, o conteúdo dessa ideia de “saúde” sofre 
modificações. O termo utilizado, no entanto, continua o mesmo, qual seja, saúde. É 
dizer, o conceito é constantemente modificado, permanecendo, todavia, o termo, em 
sua dicção originária. 
Em idêntico cenário, o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, 
estabelece: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar 
sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou 
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial". 
Neste caso, a palavra "casa" é interpretada não apenas como "residência", mas 
também compreende o local de trabalho, norma construída a partir da interpretação 
usualmente feita pelos nossos aplicadores do Direito no Brasil. 
Outras hipóteses: art. 55, inciso I a VI (fidelidade partidária – MS 26602) e do 
art. 226, § 3º (união homoafetiva – ADPF 132). 
 
Matérias relacionadas e que deverão ser estudadas conjuntamente: Recepção, 
repristinação e desconstitucionalização. 
 
Fontes de pesquisa: 
 
 Curso de Direito Constitucional / Ricardo Cunha Chimenti...[et al.], Saraiva, 
2010; 
 Curso de Direito Constitucional/ Luiz Alberto David Araújo, Vidal Serrano 
Nunes Junior, Editora Verbatim, 2018; 
 Direito Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza, Saraiva, 2013.