O PODER CONSTITUINTE

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O PODER CONSTITUINTE
GRADUANDA EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE PAULISTA – UNIP
RESUMO
O presente paper tem por objetivo mostrar o contextualizar a ideia de supremacia da constituição, que decorre de sua origem, alicerçada em um poder instituidor de todos os outros poderes, que constitui os demais; daí sua denominação poder constituinte. Em uma outra visão podemos dizer que o poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão: originário e reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais.
As origens da doutrina do poder constituinte remontam à Idade Moderna. A partir do século XVI e XVIII, surgiram as doutrinas do contrato social, que vieram influenciar a própria noção de Estado, a necessidade da adoção das constituições escritas e o poder envolvendo na elaboração destas constituições. As normas produzidas pelo poder constituinte compõem um texto normativo, localizado em posição de superioridade, em relação as demais normas de ordenamento jurídico de um pais.
PALVRAS – CHAVES: Supremacia; Instituidor; Constituição.
1.         Conceito
 
O poder constituinte apresenta variados conceitos entre os principais doutrinadores. Segundo Michel Temer (2003, p. 68), poder constituinte “é a manifestação soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social”. Para Pedro Lenza (2006, p. 50) o poder constituinte “é o poder de elaborar ou atualizar uma Constituição, através da supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais”. Com relação ao modelo norte-americano, o poder constituinte refere-se a uma filosofia garantística, haja vista que, nesse caso, a Constituição agiria no sentido de garantir os direitos dos cidadãos e, ao mesmo tempo, limitaria seus poderes. Nesse modelo norte-americano, o poder constituinte teria o significado de centralização política, a partir do momento em que teria por fim “dizer” o real significado de uma determinada Constituição, sob o enfoque positivista. Com relação ao modelo francês, o poder constituinte nos apresentou uma nova conotação, ou seja, tem-se a idéia de “criar” baseada na versão de abade Sieyés, sendo que, dentro daquele contexto, surgiu também um novo titular que passaria exercer a titularidade do exercício do poder constituinte: a nação.  
Outro aspecto refere-se à teoria do poder constituinte que empresta dimensão jurídica às instituições produzidas pela razão humana. O poder constituinte como concepção teórica e jurídica está associado ao conceito formal de Constituição, sendo que separa o poder constituinte dos poderes constituídos. O poder constituinte contribui para o advento das constituições rígidas. Além disso, não devamos esquecer que a teoria do poder constituinte derivou do movimento racionalista.  
 
A CONCEPÇÃO DE PODER CONSTITUINTE
 
A concepção de poder constituinte para abade Sieyés na França está associada à idéia de poder originário, autônomo e onipotente. Esse poder constituinte surge como forma de realizar uma luta contra o regime monárquico absolutista que existia no país. Dessa forma, a teoria do poder constituinte, na concepção de abade Sieyés, explica que a nação é titular do exercício desse poder constituinte e, além disso, esse poder é originário e soberano. Assim, a nação estaria livre para criar uma Constituição, já que não se sujeitaria a formas, limites e condições preexistentes.
A concepção de nação para abade Sieyés está associada à idéia de coletividade, isto é, uma reunião de indivíduos que se associariam em certo momento histórico, a fim de lutarem em prol dos anseios do interesse de uma comunidade. É importante ressaltar também que o poder constituinte da nação não ficaria impedido de estabelecer posteriormente uma nova Constituição. Abade Sieyés defende que o poder constituinte seria um poder permanente e não estaria limitado as normas do direito positivo anterior, muito embora defendesse que o poder constituinte estaria limitado ao Direito Natural por influências da Escola do Direito das Gentes, e de Rousseau.
Por outro lado, o doutrinador José Gomes Canotilhoexplica-nos que o poder constituinte, na concepção de abade Sieyés, inicialmente apresentou um modelo desconstituinte, passando, posteriormente, a um modelo de poder reconstituinte, conforme se observa no comentário a seguir: o poder constituinte antes de ser constituinte é desconstituinte porque dirigido contra a “forma monárquica” ou poder constituído pela monarquia. Uma vez abolido o poder monárquico, impõe-se uma “reorganização, um dar “forma”, uma reconstrução da ordem jurídico-política (1998, p. 73).
Assim, o poder constituinte editaria os atos jurídicos iniciais, dando origem a uma ordem jurídica constitucional, tendo a prevalência da vontade da nação e a Constituição assumiria a tarefa de reunir todos os poderes constituídos, a exemplo do poder de emendar a Constituição (poder de revisão), logo teríamos a prevalência da superioridade constitucional sobre os demais poderes constituídos. 
 
PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
Esse poder diz respeito à elaboração de uma nova Constituição, tendo em vista o fato de ser a norma mais importante do ordenamento jurídico. A Constituição assume a condição de poder de fato e absoluto, determinando os variados assuntos a serem apresentados à sociedade daquele país.  
O titular do poder constituinte seria o povo, porém, apesar do exercício de tal titularidade, o doutrinador Manoel Ferreira Filho (1999, p. 31) explica-nos em seu comentário que “o povo pode ser reconhecido como titular do poder constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. Dessa forma, levando-se em consideração a opinião exposta pelo autor, percebemos que a classe dominante acaba recebendo esse poder de comando das próprias camadas populares, a fim de propor uma organização do poder político, atuando como agentes do poder constituinte. O povo não ficaria completamente afastado do processo constituinte, uma vez que cabe a essa massa popular a tarefa de dar efetividade ou eficácia à própria norma constitucional editada.
Impede destacar também que o autor Olavo Alves Ferreira destaca em seu comentário a seguir as características do poder constituinte originário: é inicial pelo fato de instaurar uma nova ordem jurídica; É juridicamente ilimitado, ou seja, não tem que respeitar os limites existentes no direito anterior; É incondicionado, não se sujeitando a qualquer regra de forma ou de fundo e é autônomo, pois a nova Constituição será estruturada de acordo com a determinação dos que exercem o poder constituinte (2003, p. 42). Com relação ao comentário acima, observamos que o poder constituinte originário instaurará uma nova ordem jurídica através do advento da Constituição. Todavia, a tese positivista considera que a Constituição teria como base de sustentação uma ordem jurídica positiva, isto é, todo direito se resumiria naquele direito imposto pelo Estado. Contrapondo-se a tese positivista, tem-se a tese jusnaturalista que defende o direito baseado na natureza humana, constituindo-se como um direito natural.
 Outra discussão diz respeito ao fato de saber se o poder constituinte originário é limitado ou ilimitado. Segundo a perspectiva positivista, o poder constituinte originário é juridicamente ilimitado, uma vez que não existe direito antes que o poder constituinte possa manifestar-se, logo não há nenhum direito que possa contrariar o poder constituinte. Com relação à perspectiva jusnaturalista, o poder constituinte originário será limitado, cuja justificativa é manifestada com base na doutrina do direito natural em que se procede ao reconhecimento universal dos direitos humanos fundamentais.
É importante esclarecermos também que o poder constituinte originário apresenta formas de expressão, visto que, nesse caso, leva-se em consideração à maneira pela qual o poder constituinte se apresentará, determinando o surgimento da Constituição
formal. Por outro lado, o poder constituinte originário terá sua característica embasada no incondicionamento, haja vista que esse poder não apresenta uma forma preestabelecida para poder se expressar. Por esse motivo, o ato do poder constituinte originário será tido como incondicionado.
Apesar de tais características, o poder constituinte originário apresentará duas formas de expressão que será por outorga e por convenção ou assembleia constituinte. A primeira explica que a Constituição será estabelecida mediante a manifestação unilateral do agente do poder constituinte. A segunda estabelece a representação popular no processo de elaboração da Constituição, mediante debates e por voto.
Quanto à supremacia da Constituição, esta última é constituída por valores individuais e sociais. Contudo, o professor Dalmo Dallari considera que a Constituição, ultimamente, teve no Estado a figura mais presente na vida dos indivíduos, sendo que tal participação se constituiu de forma dinâmica, eficaz e na maioria das vezes envolvida de autoritarismo. E continua o autor: os próprios indivíduos e os grupos sociais, com muita frequência, esperam e até mesmo exigem a participação mais ampla e mais intensa do Estado, estimulando com tal atitude o seu crescimento, mesmo à margem da ordem constitucional (2000, p. 202).
Dessa forma, levando-se em consideração ao comentário do autor, presenciamos que a Constituição determina que tanto o Estado quanto à participação popular atuam conjuntamente para realização do condicionamento de todo o sistema jurídico, a fim de que todos os atos possam produzir os efeitos jurídicos dentro do sistema.          
PODER CONSTITUINTE INSTITUÍDO OU DERIVADO
 
O poder constituinte instituído advém de uma Constituição já existente, cuja função é fixar os limites e impor os modos de atuação. O poder constituinte instituído é jurídico e vinculado porque sofre as restrições legais definidas daquele órgão exercente das funções constituintes originárias. De um modo geral, o poder constituinte instituído deriva do poder constituinte originário, isto é, do surgimento da Constituição.
É importante esclarecer também que o poder constituinte instituído se apresenta em dois tipos: poder decorrente e poder reformador ou revisor. O poder decorrente tem como função permitir aos Estados federados estabelecerem a suas próprias constituições. O poder reformador ou revisor tem como função propiciar alteração nos dispositivos constitucionais originários através das emendas constitucionais ou revisão.
Segundo o autor Sahid Maluf:
 
‘’O poder constituinte derivado tem a competência de reformar parcialmente ou emendar a Constituição, que não é um código estático, mas dinâmico, devendo acompanhar a evolução da realidade social, econômica e ético-jurídica (1995, p. 184-185).’’
 
 
O poder constituinte instituído pode proceder a reformas parciais ou emendas à Constituição mediante o processo de mudanças que venham surgir no cotidiano da sociedade em todos os aspectos: social, econômico, jurídico e cultural, sendo que o poder legislativo torna-se o responsável pelo exercício dessa reforma constitucional.
O poder constituinte instituído é um poder de direito, porém não é ilimitado, sujeitando-se as regras impostas pelo direito positivo presentes na Constituição. O poder constituinte de revisão ou reformador só existe em relação àquelas constituições rígidas, cujo procedimento é especial. Por outro lado, o poder constituinte instituído tem como características o fato dele ser derivado, subordinado e condicionado. A primeira característica (derivação) significa dizer que o poder constituinte instituído está fundamentado nas regras do poder constituinte originário. A segunda característica (subordinação) significa dizer que o poder constituinte instituído está limitado às regras estabelecidas pelo poder constituinte originário, sendo que esses limites são apresentados de uma forma explícita quanto de uma forma implícita. A terceira característica (condicionamento) significa dizer que o poder constituinte instituído deve obedecer àquelas regras concernentes à maneira de como se deve realizar modificações na Constituição.
Destarte, considerando as três características do poder constituinte instituído, deve haver a submissão desse poder às normas constitucionais, contudo, caso haja qualquer violação àquelas normas constitucionais o poder constituinte instituído será tido como inconstitucional e seus atos editados serão declarados nulos pelo órgão competente.
Impede destacar também que o poder constituinte instituído é subordinado porque encontra limites nas regras determinadas pelo poder constituinte originário, tendo aqueles limites como sendo explícitos e implícitos. Os limites explícitos são apresentados claramente no ordenamento constitucional, em alguns de seus dispositivos, como ocorreu, por exemplo, na Constituição de 1891, em seu art. 90, § 4º, que apresentava as expressões “forma republicano-federativa” e “igualdade de representação dos Estados no Senado”. Com relação aos limites implícitos, tem-se uma discussão entre alguns doutrinadores acerca de confirmar a existência ou não de tais limites na Constituição.
Por outro lado, o poder constituinte de revisão ou reformador, apesar de proceder a mudanças na Constituição, ao mesmo tempo, adaptando-a as mudanças ocorridas na realidade social, todavia, esse poder não precisa realizar aquelas novas adaptações, utilizando-se de revoluções ou métodos arbitrários que sejam contrários ao ordenamento jurídico constitucional.    
Com relação ao procedimento da revisão constitucional implementada pelo poder constituinte instituído, é importante observarmos que tal procedimento é caracterizado como procedimento legislativo comum que visa estabelecer a criação de leis ordinárias. Além disso, esse procedimento legislativo comum apresenta uma fase introdutória, cuja iniciativa é propor a criação de emendas constitucionais, e uma fase deliberativa, cuja função é proceder a aprovação daquelas emendas constitucionais, respeitando ao percentual legal destacado pela Constituição Federal.
Outra discussão refere-se ao poder constituinte dos Estados federados. Esta espécie de poder advém de uma derivação do poder constituinte originário, tendo por finalidade estabelecer a organização política fundamental do Estado, além de determinar que esses Estados-membros da federação se auto-organizem.
É importante esclarecer que o conceito de federação por segregação se refere à transformação de um Estado unitário em Estado federal, fazendo com que aquelas entidades descentralizadas de um Estado unitário possam ser transformadas em Estados componentes de uma federação, isto é, em Estados federados.
Com relação ao federalismo por agregação ocorre quando aqueles Estados já organizados, com suas Constituições, se unem para produzir um novo Estado, a exemplo do art. 25 da Constituição de 1988. Por outro lado, o poder constituinte dos Estados federados é subordinado ao poder constituinte originário, a partir do momento em que respeita as regras e princípios estipulados pela Constituição federal. Deve-se ressaltar também que o poder constituinte dos Estados federados é condicionado porque se sujeita às formas impostas pelo poder constituinte originário.
PODER CONSTITUINTE DERIVADO REFORMADOR
A idéia de supremacia da constituição decorre de sua origem, alicerçada em um poder instituidor de todos os outros poderes, que constitui os demais; daí sua denominação Poder Constituinte. As normas produzidas pelo poder constituinte compõem um texto normativo, localizado em posição de superioridade, em relação às demais normas do ordenamento jurídico de um país. Assim, podemos dizer que o poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão: originário e reformador. O poder reformador seria derivado do poder constituinte originário, sendo usado nas alterações do texto constitucional ou sua reforma. Suas principais características são a limitação material de seu exercício e a condicionalidade
destes limites impostos; se não houvesse limites, não haveria diferença entre o poder revisor e o poder constituinte originário.
O Poder Constituinte Derivado Reformador, também denominado Poder Constituído, Instituído ou de Segundo Grau, consiste em um meio oriundo do Poder Constituinte Originário para reformular os dispositivos constitucionais sempre que for conveniente e necessário, mediante emendas constitucionais, haja vista a necessidade de tais dispositivos se adequarem à realidade social.
No Brasil, Estado Democrático de Direito, o povo é o titular deste poder, exercendo-o por meio de seus representantes legais, Deputados e Senadores que ocupam as cadeiras do Congresso Nacional.
O Poder Constituinte Derivado Reformador, possui como principais características ser condicionado, secundário e limitado sendo que tais limitações se subdividem em limitações formais ou procedimentais, limitações circunstanciais e materiais ou substanciais.
Em resumo é o poder de reformar a Constituição, que tem por função mantê-la atualizada, ou seja, adequar a Carta (formalmente) às modificações que a sociedade vai vivendo. É um poder de direito encontrando seu fundamento de validade na própria Constituição. Atua através de Emendas Constitucionais.
PODER CONSTITUINTE DIFUSO
Poder Constituinte Difuso ao contrário dos Poderes Constituintes Originário e Derivado, seria a raison d’etre das mutações constitucionais, isto é, das alterações de sentido das normas constitucionais realizadas durante os processos de interpretação e aplicação da Constituição.
Além dessas duas formas clássicas de poder constituinte, doutrinas mais moderna admitem a existência de mais duas espécies: poder constituinte difuso e poder constituinte supranacional.
Poder constituinte difuso é manifestado por meio de mutações constitucionais. A norma expressa permanece com a mesma redação, modificando apenas seu sentido interpretativo, ou seja, é adotada uma nova interpretação ao texto constitucional. Vale apontar que esse fenômeno, de mutação constitucional, não ocorre nos princípios norteadores da Constituição.
É uma características do Poder Constituinte Difuso o fato de ser exercido em caráter permanente e de se realizar por meio de mecanismos informais, não previstos pela Constituição, mas por ela admitidos. Contudo, a existência de limites à mutação constitucional – e consequentemente ao Poder Constituinte Difuso –, sendo eles de duas espécies: 1) as possibilidades semânticas do relato da norma; 2) a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade àquela Constituição.
Já por poder constituinte supranacional tem influência na ideia de cidadania universal, em uma maior relativização no princípio da soberania estatal, em que as Constituições aderem ao direito comunitário, tornando Textos Constitucionais supranacionais, globalizando o direito constitucional, aceitando, em especial, a influência do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Atualmente o maior modelo de Constituição Supranacional se encontra na Europa, com a integração dos Estados-membros a União Europeia.
O Poder Constituinte Difuso não é o poder de se elaborar emendas e sim o poder de se promover a "mutação constitucional". A mutação constitucional é a alteração "informal" do texto da Constituição, ou seja, altera-se a interpretação das normas para que a Constituição possa acompanhar os anseios da Sociedade, sem que para isto se altere o texto escrito da Lei Maior.
Não existe um consenso sobre "o que é" e "o que não é" mutação, nem sobre as classificações das espécies de mutação. Mas, ela decorre principalmente das novas interpretações dadas pelas jurisprudências emanadas pelo Poder Judiciário, em especial o STF. 
Há autores que ainda consideram como mutação as interpretações firmadas por agentes políticos como os parlamentares, ou pelo Presidente na aplicação da norma. E ainda, os que consideram até mesmo os costumes do povo como mutação constitucional.
O único consenso é que a mutação deve respeitar certos limites como os princípios estruturantes do Estado e a impossibilidade de se subverter a literalidade daquela norma que não dê margem a interpretações diversas.
De forma resumida O Poder Constituinte Difuso é o poder que os agentes políticos possuem para promover a chamada "mutação constitucional", ou seja, atribuir novas interpretações à Constituição para que ela consiga se adequar à realidade da sociedade sem que seja necessário alterar o texto formal da norma. A mutação constitucional, não é irrestrita. Este poder deve respeitar certos limites como os princípios estruturantes do Estado e a impossibilidade de se subverter a literalidade de norma que não dê margem a interpretações diversas.
AS CLÁUSULAS PÉTREAS E O PODER CONSTITUINTE
 
Conforme a opinião de alguns doutrinadores seria necessário promover uma “revolução” na estrutura da ordem jurídica constitucional do país, haja vista que as cláusulas pétreas funcionariam como obstáculo na promoção de mudanças necessárias ao direito constitucional brasileiro, todavia, o autor Ferreira Filho (1999, p. 175) discorda com a opinião apresentada por esses doutrinadores, explicando que “as cláusulas pétreas não ‘petrificam’ o direito constitucional positivo e por meio dele o ordenamento jurídico do país”.
Com relação ao fundamento das cláusulas pétreas tem-se o exercício do poder constituinte originário manifestado através participação popular, como ponto de referência, visto que, nesse caso, o povo assumirá o compromisso de rever, de reformar e modificar a sua própria Constituição, segundo defende o doutrinador abade Sieyés. Por outro lado, o doutrinador Carl Schimitt considera que toda Constituição possui um núcleo intangível, expresso ou não, sendo que, com isso, teria-se a base de existência das cláusulas pétreas. Alem disso, esse núcleo intangível não seria objeto de alcance do poder de reforma constitucional.
Em se tratando de intangibilidade das cláusulas pétreas, percebe-se que aquelas matérias protegidas serão imodificáveis por tais cláusulas, porém, autores consagrados como Duguit, Burdeau, Vedel e Jorge Miranda consideram que as cláusulas pétreas são passíveis de serem modificadas e até, em certas ocasiões, abolidas.
Deve-se esclarecer também que com a promulgação da Constituição brasileira de 1988 houve uma ampliação da proteção jurídica imposta pelas cláusulas 
pétreas dentro do ordenamento jurídico do país, cuja presença é destacada no art. 60, § 4º, CF/88, muito embora essa Constituição fosse resultado do surgimento de uma verdadeira “reforma constitucional” promovida pelo Congresso Nacional.
Dessa forma, considera-se que as cláusulas pétreas apresentadas pela Constituição de 1988 surgiram em virtude dessa “reforma constitucional”, tendo o poder constituinte derivado o responsável pelo procedimento de sua elaboração. Por fim, aquelas matérias que estão protegidas pelas cláusulas pétreas não poderão ser abolidas, exceto se houver uma supressão da própria cláusula protetora, atingindo, com isso, alguns princípios e as regras presentes no ordenamento constitucional.     
REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do Brasil, São Paulo: Saraiva, 1998/ 2004. 9.v.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000/ 2006.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.