ASSUNTOS DA PROVA DE PENAL (introdução)

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MISSÃO E FINALIDADES DO DIREITO PENAL
O Direito Penal tem certas Missões. A primeira delas é a Indispensável proteção de bens jurídicos essenciais, protegendo de modo legítimo e eficaz os bens jurídicos fundamentais do indivíduo e da sociedade.
Uma outra Missão do Direito Penal é a Função garantidora ou de garantia. A garantia se expressa na proteção da dignidade do indivíduo supostamente autor de um delito frente ao Estado, ficando este adstrito a atuar somente de acordo com a legalidade e a cumprir os princípios garantidores do Direito Penal elencados na Carta Constitucional e legislação inferior.
Em brilhante estudo sobre o tema, Hans Welzel assim se posicionou:
“A missão central do direito penal reside, então, em assegurar a valia inviolável desses valores, mediante a ameaça e aplicação de pena para as ações que se apartam de modo realmente ostensivo desses valores fundamentais no atuar humano. O direito penal fixando pena aos atos que realmente se afastam de uma atitude conforme o direito, ampara, ao mesmo tempo, os bens jurídicos, sancionando o desvalor do ato correlativo”
A missão do direito penal consiste, finalmente, na “proteção dos bens jurídicos mediante o amparo dos elementares valores ético-sociais da ação”. O direito penal, portanto, antes de significar repressão e punição, é o mais forte instrumento estatal imbuído de fomentar o respeito ao direito e às leis, fortalecendo as relações humanas e resgatando os mais elementares e importantes valores ético-sociais.
DAS FINALIDAES DO D P
A finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou, nas precisas palavras de Luiz Regis Prado, "o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção dos bens jurídicos - essenciais ao indivíduo e à comunidade". Nilo Batista também aduz que "a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena". A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade. Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.
Quando dissemos ser político o critério de seleção dos bens a serem tutelados pelo Direito Penal, é porque a sociedade, dia após dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal, hoje, hoje já não gozam desse status. 
As Finalidades do DP abrangem desse modo, a proteção de bens jurídicos imprescindíveis à sociedade.
Vida
Ex: homicídio (art. 121), participação em suicídio (art. 122), infanticídio (art. 123), aborto (vida do feto – arts. 124, 125 e 126).
Honra
Ex: calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140).
Patrimônio
Ex: furto (art. 155), roubo (art. 157) e estelionato (art. 171).
Liberdade sexual
Ex: estupro (art. 213).
Administração pública
Ex: peculato (art. 312), corrupção passiva (art. 317), corrupção ativa (art. 333) e falso testemunho (art. 342).
Pena é coerção para a tutela dos bens jurídicos
ADMINISTRATIVIZAÇÃO DO DIREITO PENAL
Para alguns doutrinadores a Administrativização do direito penal compreende a expansão do direito penal que se caracteriza pela criação legislativa de novos tipos penais, que apresenta como objetivo declarado a proteção de bens jurídicos coletivos, dos quais somente nessa época se reconhece a importância da tutela por meio do direito penal, como tipos penais destinados à proteção ambiental e do sistema econômico. Ademais, para prevenção desse tipo de criminalidade se faz uso de normas mandamentais, outra característica da expansão.
Este acontecimento deixa de ser apenas objeto de descrição por parte da ciência, e passa a ser encarado como algo preocupante, que deve ser objeto de crítica, pois retira uma das principais características do direito penal iluminista: em vez de o direito penal ser a “ultima ratio” do Estado para a proteção de bens jurídicos, torna-se o principal e mais utilizado instrumento de gestão de problemas sociais.
Dentro desse fenômeno, o que se percebe é uma progressiva diluição dos limites entre o direito penal e o direito administrativo em geral (sancionatório e de prevenção de perigos). Torna-se cada vez mais difícil determinar distinções teóricas entre esses ramos do ordenamento jurídico, pois ambos se concentram em sua função preventiva.
Silva Sánchez tem chamado esse processo de “administrativização do direito penal” (SILVA SÁNCHEZ, 2006, p. 131), e entende que se trata de um dos principais problemas da política criminal contemporânea, pois se pode afirmar que, nas sociedades pós-industriais, uma característica do direito penal é assumir a forma de raciocínio do direito administrativo. É isto que se quer afirmar quando se refere à “administrativização” em que está imerso o direito penal contemporâneo. Mais que isso: além de utilizar o tipo de raciocínio próprio do direito administrativo, o direito penal transformou-se em um direito de gestão ordinária de problemas sociais, a expansão do direito penal provoca uma série de importantes consequências político-criminais.
FONTES DO DIREITO PENAL
Quando tratamos dos marcos de origem e manifestações do Direito Penal, nos referimos as suas fontes; ou seja, o órgão e a forma de exteriorização são exemplos de fontes do Direito Penal. Podemos citar o caso da União, um órgão que legisla privativamente sobre direito civil, comercial, processual, eleitoral, do trabalho, dentre outros. A existência de leis, costumes, jurisprudências e/ou doutrinas também são exemplos de fontes.
As fontes do Direito Penal se dividem em: Fontes Materiais, Formais, Formais Imediatas e Formais Mediatas.
Fontes Materiais: Quando pensamos em fonte da criação da norma, ou seja, provinda da União, estamos nos referindo à matéria. A exteriorização e produção do Direito são responsabilidade deste ente estatal.
Fontes Formais: O modo e a forma de como o Direito é exteriorizado.
Fontes Formais Imediatas: Diz respeito a lei penal, ou seja, a norma; ou seja, as leis penais que existem. Segundo o princípio de legalidade, descrito abaixo, não há crime sem definição da lei anterior, nem pena sem prévio aviso legal.
Fontes Formais Mediatas: De maneira geral, quando se trata de princípios gerais do direito e costumes. Quando a lei se omite, abre a possibilidade da aplicação desses princípios gerais do Direito, a jurisprudência, a doutrina e os costumes, que são fontes formais imediatas. A lei autoriza esses princípios.
INTERPRETAÇÃO DA NORMA PENAL
“Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem” (Saber as leis não é conhecer-lhes as palavras, mas sim conhecer a sua força e o seu poder.”
Visando facilitar a vida do intérprete, foram-se desenvolvidos alguns métodos interpretativos, com vista a simplificar tal processo na busca pela real compreensão da lei.
Nesse primeiro momento, dividiremos a intepretação em objetiva (voluntas legis = vontade do texto da lei), e subjetiva (voluntas legislatoris = vontade do legislador), e, por fim, quanto ao órgão ou sujeito de que provém.
Pois bem. A interpretação objetiva busca compreender a suposta vontade da lei, daí também denomina-la ‘voluntas legis’; subjetiva é a interpretação que busca descobrir a vontade do legislador, porquanto é chamada de ‘voluntas legislatoris’.
A interpretação quanto ao sujeito pode ser: autêntica, doutrinária e judicial.
Interpretação quanto ao Sujeito (Também chamada de Origem)
1) Interpretação Autêntica ou Legislativa
É aquela fornecida pela própria Lei. Exemplo, o artigo 327 do Código Penal dá o conceito de Funcionário Público:
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
Entretanto, a interpretação autêntica se subdivide em:
A. I) Contextual: quando editada conjuntamente com a norma penal que a conceitua (artigo 327 CP).
A. II) Posterior: quando Lei distinta e posterior conceitua o objeto da interpretação (muito comum em norma penal em branco).
2) Interpretação doutrinária ou científica
É aquela feita pelos estudiosos (exemplo livro de doutrina).
3) Interpretação jurisprudencial (Judicial)
É o significado dado às Leis pelos Tribunais. Pode ter caráter vinculante.
Interpretação quanto ao Modo. Pode ser:
1) Gramatical (filológica/literal): O interprete considera o sentido literal das palavras.
2) Teleológico: O interprete perquiri a intenção objetivada na Lei. Por exemplo, os artigo 319-A e 349-A do Código Penal dizem:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
Os artigos nada falam de chips, carregadores, baterias de celular. O Supremo Tribunal Federal fazendo uma interpretação teleológica decidiu que a intenção é coibir qualquer comunicação de dentro do presídio com o ambiente exterior, tais acessórios servem para isso, portanto seriam passíveis das iras dos respectivos artigos.
C) Sistemática: Interpretação em conjunto com a legislação em vigor e com os princípios gerais do direito. Exemplo: o artigo 44 do Código Penal não permite penas alternativas quando o crime é doloso cometido com violência. Porém no caso de crime doloso com violência que incida nos casos de menor potencial ofensivo (lesão corporal leve), a pena alternativa é incentivada tendo em vista a interpretação sistemática do Código Penal e da Lei 9.099/95.
D) Progressiva (ou evolutiva): Busca o significado legal de acordo com o progresso da ciência. Exemplo: Muitos entendem que a Lei Maria da Penha deve amparar o transexual (homem que passou pelo procedimento clínico de mudança de sexo).
3 - Interpretação quanto ao Resultado:
A) Declarativa (ou declaratória): Aquela que a letra da Lei corresponde exatamente aquilo que o legislador quis dizer, nada suprimindo, nada adicionando.
B) Restritiva: A interpretação reduz o alcance das palavras da Lei para corresponder a vontade do texto.
C) Extensiva: Amplia-se o alcance das palavras para que corresponda à vontade do texto.
Resumindo
A interpretação quanto ao sujeito pode ser, ainda, subdividida em quanto aos meios que são utilizados pelo interprete na persecução pelo sentido da lei, e quanto ao resultado que se pretende obter.
A interpretação quanto ao meio pode ser: literal, teleológica, sistemática, ou histórica; quanto ao resultado pode ser: declaratória, extensiva ou restritiva. Vejamos.
Literal, gramatical ou sintática é a interpretação que leva em conta o significado, e extensão, propriamente dito das palavras. É a mais simples e antiga, onde o resquícios de subjetividade é ínfimo. Esse método interpretativo deve preceder a qualquer outro, sob o fundamento de presumir-se que, ao elaborar a lei, o legislador soube expressar sua vontade com precisão no corpo da norma.
Por outro lado, sendo duvidosa a vontade do legislador, traduzida na norma, deve-se perquirir o real sentido e alcance da norma, valendo o intérprete, assim, do método teleológico. Por esse meio, busca-se precisar a finalidade da lei.
	INTERPRETAÇÃO QUANTO AO SUJEITO
	INTERPRETAÇÃO QUANTO AO MODO
	INTERPRETAÇÃO QUANTO AO RESULTADO
	- Autêntica (Contextual / Posterior)
- Doutrinária
- Jurisprudencial
	- Literal
- Teológica
- Histórica
- Sistemática
- Progressiva
	- Declarativa
- Restritiva
- Extensiva
 
NORMA PENAL EM BRANCO
Norma Penal em Branco é um preceito incompleto, genérico ou indeterminado, que precisa da complementação de outras normas. A doutrina distingue as normas penais em branco em sentido Lato e em sentido Estrito. As normas penais em branco em sentido lato são aquelas cujo complemento é originário da mesma fonte formal da norma incriminadora. Nesse caso, a fonte encarregada de elaborar o complemento é a mesma fonte da norma penal em branco, há, portanto, uma homogeneidade de fontes legislativas. As normas penais em branco em sentido estrito, por sua vez, são aquelas cuja complementação é originária de outra instância legislativa, diversa da norma a ser complementada, e aqui há heterogeneidade de fontes, ante a diversidade de origem legislativa.
A exemplo, podemos dizer o seguinte: Sabemos que é crime vender droga. Mas, o que é droga? Maconha é droga? Cerveja é droga? Sertanejo universitário é droga? Para saber o que posso ou não vender (transportar, preparar etc.), preciso saber o que é droga. Não há como deixar a definição a cargo do juiz. Por isso, há um rol das drogas proibidas, para fins de incidência do art. 33, na Portaria n. 344/98/MS, que, dentre as substâncias proibidas, traz o THC, substância presente na maconha. Por isso, é considerado tráfico de drogas o seu comércio. Como o art. 33, por si só, não é aplicável, necessitando de complemento, dizemos que se trata de norma penal em branco. As normas penais em branco podem ser:
A) HOMOGÊNEAS => Quando o complemento é oriundo da mesma fonte legislativa que editou a norma em branco. Exemplo: o art. 237 do CP assim prevê: “Art. 237 - Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta”. No entanto, o CP não diz quais são as causas de impedimento, sendo necessário o complemento do art. 1.521 do CC. Como o CC e o CP são oriundos da mesma fonte legislativa – lei em sentido estrito editadas pelo Congresso Nacional -, dizemos que a o art. 237 é norma penal em branco homogênea. Há quem as divida, ainda, em homovitelinas e heretovitelinas. A norma penal em branco homogênea homovitelina (ufa!) ocorre quando o complemento está dentro da própria lei da norma em branco. Ex.: no art. 312 do CP, está tipificado o peculato, crime praticado por funcionário público, e, no próprio CP, no art. 327, está o conceito de funcionário público. Já a heterovitelina ocorre quando o complemento está em lei diversa, como no exemplo do art. 237, visto anteriormente
B) HETEROGÊNEAS => Há ainda a norma penal em branco heterogênea, hipótese em que o complemento é oriundo de fonte legislativa diversa da norma em branco. Ex.: o art. 33 da Lei 11.343/06, lei oriunda do Congresso Nacional, e a Portaria n. 344/98/MS, proveniente do Poder Executivo
C) REVÉS, INVERTIDAS, AO AVESSO OU INVERSAS => É o que ocorre quando o preceito primário, a descrição da conduta, é completo, mas falta preceito secundário (que dispõe sobre a sanção penal). É o que ocorre no art. 158, § 3º, do CP, que trata da extorsão: “§ 3º Se o crime é cometido mediante a restrição da liberdade da vítima, e essa condição é necessária para a obtenção da vantagem econômica, a pena é de reclusão, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, além da multa; se resulta lesão corporal grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, §§ 2º e 3º, respectivamente.”. Veja que, no caso de morte ou lesão corporal grave, o parágrafo terceiro não traz pena para as condutas, mas faz remissão a outro dispositivo: o art. 159, §§ 2º e 3º.
NORMAS PENAIS INCOMPLETAS OU IMPERFEITAS
Normas penais incompletas ou imperfeitas são aquelas que para saber a sanção imposta pela transgressão de seu preceito primário o legislador nos remete a outro texto de lei. Assim, pela leitura do tipo penalincriminador, verifica-se o conteúdo da proibição ou do mandamento, mas para saber a conseqüência jurídica é preciso se deslocar para outro tipo penal. Na definição de Luiz Regis Prado, "a lei penal estruturalmente incompleta, também conhecida como lei penal imperfeita, é aquela em que se encontra prevista tão-somente a hipótese fática (preceito incriminador), sendo que a conseqüência jurídica localiza-se em outro dispositivo da própria lei ou em diferente texto legal". São exemplos de normas penais incompletas aquelas previstas na Lei nº 2.889/56 em Artigo 1 que define e pune o crime de genocídio, com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a".