Noções de Direito - aula1

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

Noções de Direito
 Faculdade Redentor Campos dos Goytacazes/RJ
 Cursos: Administração e Marketing
O que é o Direito? 
Quando falamos em Direito, sob a ótica dos que vivem em sociedade, é comum pensarmos na contrapartida do termo, que seriam os deveres. 
Estamos acostumados a assumir que nosso papel dentro de nossa comunidade é regido por nossos direitos e deveres. Os deveres – somos capazes de 	concordar – referem-se a nossas obrigações, ao que se espera de cada um de nós. E os direitos?	
A palavra “direito”, formou-se da junção latina dis (muito, intenso) mais rectum (reto), significando, portanto, muito reto, muito justo”.	
Ao tentar responder à pergunta, talvez passem por sua cabeça palavras como lei, justiça, ordem, regra, obrigação, limite, etc. O senso comum percebe direito como lei e ordem – essa é a explicação mais simples. 
O direito é sempre uma relação por meio de lei, escrita ou não, e garantida para estabelecer uma ordem. Desse conceito preliminar, podemos dizer ainda que direito não é simplesmente uma regra, pois prescinde de garantia – e onde há direito, há sociedade – e porque se funda em relações bilaterais. 
Relações bilaterais: que tem dois lados, que diz respeito a lodos opostos... Juridicamente: concurso de duas vontades. 
3
Ninguém consegue estabelecer ordem, organizando um grupo ou mesmo a relação entre duas pessoas, sem regras. O direito é inerente à condição humana em sociedade.
Para aprofundar a análise, vamos observar o direito a partir das relações de poder. A sociedade se forma a partir dessas relações: dominação, mando, ordem, imperatividade. Pode-se definir direito como a garantia dada por uma comunidade, através de seus representantes, ao exercício de um determinado poder. 
Com exemplo, fica mais fácil entender: 
Imagine que um amigo adoece e você o leva ao hospital público de sua cidade. Segundo a Constituição do país, o seu amigo tem direito a atendimento médico. Acontece que o hospital não tinha os equipamentos para tratar do seu amigo, ainda que fosse direito dele receber o atendimento. Nesse caso, a teoria mostra que há um direito (segundo a lei, os princípios legais, a jurisprudência, etc.), contudo falta a garantia.
São marcantes, nas estátuas que representam a Justiça, as seguintes características:
(i) trata-se de uma deusa da Antiguidade, de olhos vendados, o que representa o nivelamento do tratamento jurídico, sem distinção, com o propósito de imparcialidade e objetividade. Afirma-se, com isso, o princípio de que todos são iguais perante a justiça;
(ii) a balança, que simboliza equidade, ponderação, igualdade nas decisões; 
(iii) a espada, que representa força, coragem e ordem.
A justiça é mais do que uma qualidade, trata-se de uma virtude. Inscritas na Antiguidade clássica e absorvidas pela tradição cristã, são quatro as virtudes cardeais: justiça, fortaleza, prudência e temperança. 
São elas que fundam as virtudes morais do homem. Justiça é a virtude de dar a cada um o que lhe pertence. Nem sempre podemos igualar justiça a direito, pois esta se relaciona com a moral, enquanto o direito, com a lei. Ou seja, justiça é um valor, a palavra tem um sentido mais forte que direito, que se liga mais à lei. 
O ideal é que todo direito seja justo; desse modo, as duas palavras podem ser sinônimas. 
Falamos o que o direito é, mas faltou tratar melhor do seu propósito:
estabelecer uma ordem. 
Há uma série de teorias tentando explicar como se estabelece a ordem ou a integração entre os indivíduos por meio da lei. Todas procuram pensar o direito como um modo de estabilização da sociedade, ao suprir as expectativas individuais, equilibrar as relações, evitar excessos e promover ações condizentes com um ideal de justiça. 
O direito também é uma linguagem social, que diz à sociedade para integrar-se por meio da lei, legitimada de acordo com o modo em que o Estado se organiza. 
Se for uma democracia, pelo princípio da soberania popular, significa que o poder de dizer o direito é autorizado por leis emitidas pelos representantes do povo, tal como acontece no Brasil e na maioria dos países ocidentais.
Tão importante quanto as leis é o poder de interpretá-las e dizer à sociedade como devem ser observadas. A ciência que cuida do conjunto de regras e princípios usados na interpretação do texto legal chama-se hermenêutica. Trata-se de uma técnica que permite controlar as leis e articulá-las conforme um fim desejado. 
Como o sistema jurídico jamais consegue ser perfeito, sempre haverá lacunas. Suprir esses buracos do texto legal é outra função da hermenêutica. Há vários métodos para a interpretação de um texto jurídico.
Eis alguns deles:
A) gramatical: o intérprete deve analisar o dispositivo legal para captar o seu pleno valor expressional, perceber a lei como declaração de vontade do legislador, reproduzir com exatidão e fidelidade. 
B) sistemática: alia-se à interpretação gramatical, pois além de analisar os valores linguísticos da lei, afirma que o intérprete precisa entender que o código foi feito numa lógica sistemática. 
C) histórico-evolutiva: a lei representa uma realidade cultural que muda conforme o tempo, ou seja, o significado de uma lei pode mudar. É um método de interpretação compreensivo, que procura entender a evolução da lei para atender às transformações culturais de uma sociedade. 
D) jurisprudencial: conduzida a partir do estudo e da análise de sentenças, acórdãos, súmulas e enunciados proferidos, tendo por base a discussão legal ou o litígio sobre o qual a lei em análise recai;
E) doutrinária: doutrina, no direito, é o produto dos estudos dos cientistas do direito; costumeiramente, você irá pegar um livro que pode ter o título Manual de Direito Penal I, e alguém comentar: “Esse é um livro de doutrina”. A interpretação doutrinária é aquela que se baseia nesses estudos, que tendem a abordar o assunto de maneira ampliada, recepcionando outras formas interpretativas. 
F) teleológica: interpretação que procura os fins sociais e bens comuns da norma, em que é menor o apego à literalidade da lei, mas mantém o respeito pelos princípios do direito.
Na realidade, essas formas de interpretação se misturam. O advogado, por exemplo, para vencer uma causa, pode lançar mão de diversos métodos e apresentar a tese mais convincente. 
De um modo ou de outro, recai--se naquela noção que apresentamos na introdução: convence mais a tese que se torna mais confiável. 
O juiz, ao julgar, procura ser convencido de que a sua decisão, também conforme alguma linha de interpretação, será mais condizente com seu ideal de justiça e com sua consciência.
Especialmente no sentido jurídico, que é o que interessa à compreensão desta disciplina, a palavra “direito” pode ser empregada em diversas acepções, todas com sentido próprio. Vejamos a seguir: 
O Direito como ciência: a História, a Sociologia, a Economia, a Antropologia etc. são áreas do saber cujos princípios e métodos estão sistematizados. Cada uma dessas ciências fornece suas próprias respostas aos impasses que se apresentam na vida cotidiana e propõe soluções novas. Nesse sentido, o Direito ocupa um lugar distinto nos domínios das Ciências Sociais.	
O Direito como justiça: quando utilizamos o termo é para afirmar que, por exemplo, a Organização das Nações Unidas (ONU) defende a prevalência do Direito no âmbito internacional. Nesses casos, estamos usando a palavra no sentido de justiça, externando assim a importância dos deveres de cada um para com a coletividade.	
O Direito como ordenamento jurídico: ao mencionarmos a existência do Direito Romano, do Direito francês ou do Direito brasileiro, estamos utilizando o vocábulo em um outro sentido, qual seja um sistema de normas ou regras jurídicas que traga aos homens determinadas formas de comportamento, vigentes em um dado momento histórico.	
Os Direitos Constitucional, Administrativo, Tributário, Civil e do Trabalho nada mais são do que aspectos do ordenamento jurídico
brasileiro, do Direito brasileiro.
16
Por mais que uma sociedade, num determinado momento, se organize de forma a respeitar ou não certos direitos individuais, há, entre as pessoas, a noção de que certos valores são anteriores a qualquer organização social. É daí que parte a distinção que se faz, no estudo do Direito, entre o Direito Natural e o Direito Positivo. 	
O Direito Natural é o ordenamento jurídico ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema. Foi o modelo jurídico ao qual o Estado moderno se colocou contra, por ser universal, imutável, ter origem no poder divino, na Natureza, na razão, ser reconhecido pela pessoa naturalmente sem chancela do Estado. 
Todo ato administrativo tem uma presunção de ser licito e legitimo.... 
17
No século XIX, com a ascensão da doutrina positivista, a importância do Direito Natural passou a ser secundária, pois, para os positivistas, todo conhecimento deve ser baseado nos fatos e na realidade concreta do homem. 
Surge daí o termo Direito Positivo, no sentido de que só vale o direito que está escrito, que foi “positivado” pelo Estado, através de seu órgão competente: o Poder Legislativo.
Tem-se a necessidade de elencar em códigos as leis. Enfim, o direito positivo é particular, mutável, tem origem no poder soberano e é reconhecido através de uma declaração de vontade alheia. 	
Direito Natural 
Universal
Imutável
Origem pode estar no poder divino, na natureza ou na razão
É conhecido pela pessoa através da razão natural que todos possuem
Regula os comportamentos como bons ou maus por si mesmos
Critério de valoração: o que é bom
Direito Positivo
Particular
Mutável
Origem no poder político soberano
É conhecido através de uma declaração de vontade alheia
Tem como objeto que o justo é o que foi ordenado, e injusto é o que foi vetado
Critério de valoração: o que é útil 
O Direito pode ser entendido como ordenamento jurídico ou como um sistema de normas ou regras jurídicas que impõe aos homens determinadas formas de comportamento. 
 Qual o objetivo dessas normas jurídicas? Lembre-se de que norma jurídica é o mesmo que regra jurídica e que, sendo assim, o objetivo delas é regular a conduta dos indivíduos dentro de uma sociedade. 
É importante perceber então que o ordenamento jurídico é algo harmônico. Por mais que se sustente sobre diversos tipos de documentos (leis, decretos, medidas provisórias etc.), esses se articulam de modo que um não invalide o que determina outro. 
Para que tenhamos um ordenamento jurídico eficiente, faz-se necessária a aplicação de dois princípios: 
a) princípio do entrelaçamento, segundo o qual as diversas fontes do Direito encontram-se interligadas, entrelaçadas, de modo a possibilitar um todo harmonioso. Isso equivale a dizer que uma lei federal relaciona-se a outra estadual, somando-se o que cada uma determina, e não se anulando uma à outra;	
b) princípio da fundamentação ou da derivação, segundo o qual as normas jurídicas se fundam, isto é, se originam e derivam de outras normas. É graças a este princípio que percebemos a existência de uma hierarquia de normas. Por exemplo: qualquer lei municipal precisa encontrar respaldo na Constituição Federal. 
Portanto, a aplicação desses dois princípios é indispensável para que haja um ordenamento jurídico, e por via de consequência uma ordem jurídica, em lugar de uma desordem jurídica. 
21
Fontes do Direito são os meios pelos quais o Direito se manifesta. 
A fim de instalar a ordem jurídica, o ordenamento jurídico deve apresentar-se estruturado de modo a proporcionar solução a todos os casos concretos que possam vir a ocorrer. 
Essas situações precisam estar previstas na lei, que é a base para a solução do problema. Mas o que a prática registra é que nem todas as situações que ocorrem na vida em sociedade têm previsão em lei. 
Nesses casos, elas podem ser solucionadas por outros tipos de regras, como dispõe o art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC):
 “Art. 4º - Quando a lei for omissa, o juiz recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do Direito”.
Sobre esse dispositivo, cabem algumas reflexões: 	
a) por fontes do direito, o legislador entende aquelas de que o juiz lança mão no intuito de alicerçar sua decisão em uma questão que lhe foi submetida; 
	
b) a principal fonte do direito é a lei, o que fica claro, inclusive, pelo disposto no Art. 5º da Constituição brasileira: “Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”;
 	
c) quando a lei, fonte principal do Direito (também chamada imediata ou direta) for omissa, o juiz poderá lançar mão de fontes secundárias ou mediatas, quais sejam: a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito.
23
A palavra lei pode ser entendida em dois sentidos principais: 
A) lei em sentido estrito (stricto sensu): indica o conjunto de normas que emanam apenas do Poder Legislativo. 	
B) lei em sentido amplo ou sentido lato (lato sensu): indica todo o Direito escrito. 
É uma referência genérica que abrange a lei em sentido estrito (a elaborada pelo Poder Legislativo) e todas as outras formas normativas oriundas de outros poderes, como o decreto, o regulamento, a portaria etc., 
De acordo com o Art. 59 da Constituição Federal, é da competência do Poder Legislativo a elaboração de emendas à constituição, leis complementares, leis ordinárias, decretos legislativos etc.
24
Analogia: 
No Direito, a analogia consiste em aplicar a uma situação não prevista em lei o dispositivo legal que se aplica a outra situação semelhante. 
P. e.: A Lei nº 2.681, de 7 de dezembro de 1912, regula a responsabilidade civil das estradas de ferro em acidentes nela ocorridos. Assim, em casos de acidentes em bondes elétricos, numerosas decisões têm sido proferidas baseadas, por analogia, na Lei 2.681, de 1912.
Os costumes: 
São procedimentos constantes e uniformes adotados como obrigatórios por um grupo social. Os costumes diferem das regras de uso social porque são reconhecidos ou impostas pelo Estado. 
A existência de costume pressupõe, portanto, uma evolução que se iniciou com o hábito, transformou-se em uso e, com a aceitação convicta da coletividade – ou com a incorporação do elemento psicológico –, transformou-se em costume.
Os costumes, hoje em dia, tem uma função muito mais interpretativa para o juiz, permitindo-lhe apenas que aplique a lei em maior sintonia com as peculiaridades do lugar onde ele atua.	
Cheque pré-datado – ordem de pagamento a vista, costume-se de dar cheque pre-datado e o juiz entende que precisa ser respeitado a data... Criou-se uma jurisprudência para ser dano moral a entrada antes da data de cheque pre datado. 
26
Os princípios gerais do Direito: 
O princípios gerais do Direito, se encontram, principalmente, nas declarações de direitos humanos que integram as constituições dos países. 
Os princípios gerais do Direito expressam-se por meio de regras, tais como:	
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se (...) a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)” (Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil). 	
“Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações” (Art. 5º, I, da Constituição da República Federativa do Brasil). 	
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei” (Art, 5º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil).	
Jurisprudência: 
Para que fique clara a importância da interpretação de um juiz sobre a lei, perceba que mesmo a decisão de um tribunal sobre um caso antigo pode ser considerada fonte do Direito.
Quando essas interpretações provêm de integrantes do Poder Judiciário (ministros [integrantes dos Tribunais Superiores], desembargadores [integrantes dos demais tribunais] ou juízes), o conjunto delas é denominado jurisprudência.	
 Quando uma determinada jurisprudência é adotada
em razão de uma decisão tomada reiteradas vezes por um tribunal, ela pode ser condensada, por iniciativa do próprio tribunal, em súmulas de jurisprudência, documentos cuja existência serve de precedente no momento em que outros juízes se vejam diante de situação parecida.
Por outro caminho, quando as referidas opiniões são de professores de Direito, advogados ou outros profissionais da área jurídica, o conjunto delas será denominado doutrina. 
Tanto a doutrina quanto a jurisprudência servem para fortalecer, sustentar, enfatizar os argumentos do advogado em favor de seu cliente. 
A constituição é a lei mais importante de um país, à qual todas as outras estão submetidas. É, portanto, o “general das leis”. 
É por meio dela que os cidadãos, através dos seus representantes eleitos, escolhem a forma de governo, instituem os poderes públicos e fixam os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos. 
No Brasil, existiram sete constituições e a atual Constituição data de 5 de outubro de 1988 e é tida como uma das mais democráticas que já tivemos.	
As Constituições modernas são feitas a partir de um Poder Constituinte, e surge para dar segurança aos direitos dos cidadãos, assim como afirmar a unidade política, de modo que não é a Constituição que funda a nação, mas a nação que se reafirma juridicamente por meio da Constituição e constrói seus direitos fundamentais, aquilo que a sociedade é. 
Poder constituinte é o poder que estabelece a Constituição, a organização fundamental de um Estado. Tem origem no contratualismo, com destaque para a ideia de Rousseau sobre a fundação da sociedade civil a partir de um contrato, e dessa união erige-se o supremo comando da vontade geral. 
Poder constituinte é aquele que funda a ordem jurídica da nação. Quando em momentos excepcionais, os representantes se reúnem para formular uma nova Constituição.
A legitimidade do Poder Constituinte decorre diretamente do princípio da soberania popular. Só o povo, concebido como uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas, pode deliberar sobre a conformação da sua ordem político-social. 
Poder constituinte é, no Direito, o poder de criar, modificar, revisar, revogar ou adicionar algo à Constituição .
Referências: 
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Disponível em: <http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm>. Acesso em: 31 jul. 2013.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 31 jul. 2013.
LYRA FILHO, Roberto. O que é Direito. 9.ed. São Paulo: Brasiliense, 1988.
POLETTI, Ronaldo. Introdução ao Direito. 4. ed., São Paulo: Saraiva, 2010.