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O Conceito de Direito - CAP 1 – HART QUESTÕES PERSISTENTES I – Perplexidade da norma jurídica. Questão posta com persistência: O que é Direito? Não existe literatura abundante explicando “o que é química” como existe tentando explicar “o que é direito”. Algumas afirmações sobre o que é o Direito são extremamente refutáveis. O Direito NÃO pode ser o que os funcionários fazem ou que os tribunais farão, uma vez que é necessário de uma lei para criar um funcionário ou um tribunal. Somos tentados em dizer que o Direito é uma lei. Poucos ingleses ignoram uma lei que proíbe o homicídio ou que exige o pagamento de imposto de rendimento -> Qual quer pessoa deparado com a palavra direito pela primeira vez será capaz de multiplicar os exemplos -> A maioria das pessoas acham que sistemas jurídicos de países distintos são semelhantes -> falha da educação de deixar as pessoas pensarem deste modo. Compreendem que há: Regras que proíbem ou impõem certos tipos de comportamentos sob cominação de pena. Regras que exigem a pessoas compensem aqueles que por si são ofendidos de certas maneiras. Regras que especificam o que deve ser feito para outorga como testamento, celebrar contrato ou outros instrumentos a fim de conferir direitos ou obrigações. Tribunais que determinam quais são as normas e quando foram violadas e que estabeleçam castigos ou compensações a serem pagas. Um poder legislativo para fazer novas regras e abolir as antigas. Se tudo exposto é comum, como é que a questão o que é Direito tem persistido? Será que é porquê há casos duvidosos sobre cuja qualidade jurídica? Direito primitivo e direito internacional -> os maiores susceptíveis a dúvidas. Casos problemáticos NÃO podem justificar as complexidades a cerca da natureza geral do direito expressa pela questão do que seria o direito. Por que o Direito Primitivo e o Direito internacional? Direito Internacional Não tem poder legislativo, os Estados NÃO podem ser levados a tribunais sem os seus consentimentos e não há um sistema de sanções, tem-se também que o Direito primitivo carece de aspectos semelhantes. Não é uma peculiaridade de termos complexos como direito e sistema jurídico que implica que sejamos forçados a reconhecer NÃO só caso-padrão nítido, mas também casos de fronteiras, cheios de interrogações. Ex: - Careca nítido, - Cabeludo nítido e – Um homem com tufo de cabelo -> tal questão poderia ser discutida se valesse a pena ou dela derivasse um resultado. Casos concomitantes? Um barco voador é um navio. -> Questões assim nos obrigam a refletir sobre nossa concepção de caso padrão e torna-la explícita. Além dos casos padrões no sistema jurídico, iremos encontrar também confirmações na vida social que embora partilhem de alguns destes aspectos salientes, também crescem de outros -> São casos controvertidos, relativamente aos quais NÃO pode haver argumentos conclusivos pró ou contra sua classificação como direito. A especulação sobre a natureza do Direito tem história longa -> Centrou-se em alguns aspectos principais, esses dão origem a incompreensões em todos os tempos. Sentido : A conduta já não é facultativa, ocorre quando um homem é forçado a fazer o que o outro lhe diz, não porque é compelido, mas porque o outro ameaça. Ex: O assaltante armado ordena sua vitima que lhe entregue a bolsa e a ameça que lhe dará um tiro se está recusar -> pessoa obrigada a agir -> PARA ALGUNS ESSA É A ESSÊNCIA DO DIREITO. Não á dúvida que o o direito apresente este aspecto. Ex: Lei penal -> A diferença se encontra que nos casos da lei se direciona a um grupo de pessoas. Não facultativa, obrigatória -> As regras morais impõem obrigações e retiram certas zonas de conduta de livre opção do indivíduo agir como lhe apetece- > tal como direito contém elementos estritamente ligados com os casos simples de ordem básicas de ameaças e obviamente aspectos ligados a moral. Há direitos e deveres que quer sejam morais quer sejam jurídicas -> Coincidência -> Homicídio. -> Ideia de justiça une os dois -> virtude especialmente apropriada ao direito. Sugerem que -> O Direito é um ramo da moral. Porém essas teorias parecem confundir uma espécie de conduta obrigatória com outro e deixando espaço insuficiente entre as regras jurídicas e as regras morais Sistema jurídico consistem em regras 0> dificilmente tal aspecto poderia ser posta em dúvida. -> O que são regras? E o que significa dizer que elas existem? Algumas regras no direito são feitos através de legislação, outras não são feitas por nenhum ato intencional. Umas imperativas, outras descrevem formalidades. Ex: testamento. A mera convergência de comportamento entre membros de um grupo social pode existir (todo tomarem chá) e contudo pode não existir uma regra impondo a conduta. Qual a diferença entre uma regra e um comportamento habitual? Regras jurídicas -> regras de condutas não cumpridas serão punidas e consequência organizada de forma oficial. Hábitos -> Não há castigo. Juiz utiliza a regra como seu guia, não prevendo que tal conduta será recriminada -> por isso que o homem viola a regra e não prevendo que a sociedade o castigaria. Os casos que preocupam os tribunais -> nem as leis e nem os precedentes -> admitem apenas um resultado, nos casos mais importantes, há sempre uma escolha. Todos regras tem penumbras em que o juiz tem de escolha entre alternativas. Conclusão -> As leis são fontes do direito, não parte do próprio direito. Definição Três questões correntes. Como difere o direito de ordens baseadas e como se relaciona com estes? Como difere a obrigação jurídica da obrigação moral e como está relacionado? O que são regras e em que medida é o direito uma questão de regras ? Direito -> descrição seria: Sou capaz de reconhecer um elefante quando vejo, mas não sou capaz de distingui-lo, dita por Santo Agostinho. Juristas conhecem o direito, mas NÃO sabem explicar. Austin define em: Ordem baseada em ameaças. O sentido ao livro não é fornecer uma definição do direito no sentido de uma regra por referência é fazer avançar a teoria jurídica facultando uma análise melhorada da estrutura distintiva de uma sistema jurídico interno e fornecendo uma melhor compreensão dos semelhantes o direito, a coerção e a moral, enquanto tipos de fenômenos sociais.
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