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A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA NO BRASIL: Quais os critérios adotados? .1 Tiago Augusto de Paula Viana 2 RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar a judicialização da saúde pública no Brasil, com um olhar crítico refletindo sobre quais os critérios devem ser levados em conta pelo magistrado para o provimento jurisdicional nas decisões da área da saúde.Há uma análise critica se a atual postura adotada pelos magistrados pode ser vista como um problema ao orçamento público, ferir a legitimidade democrática pelas características das decisões proferidas que muitas vezes são sem critérios bem definidos de fundamentação,para isso utilizamos de análise de jurisprudência e legislações esparsas. PALAVRAS-CHAVE: Judicialização da saúde pública no Brasil; critérios adotados; ativismo judicial; possíveis problemas. ABSTRACT: This article aims to analyze the question of the judicialization of public health in Brazil, with a critical eye reflecting on which criteria should be taken into account by the magistrate for the jurisdictional provision and what is actually being used as a criterion. An analysis criticizes whether the current position adopted by magistrates can be seen as a problem to the public budget, to hurt democratic legitimacy by the characteristics of decisions that are often without clear criteria of justification, for this we use case law analysis, sparse legislations. KEYWORDS: Legalization of public health in Brazil; adopted criteria; judicial activism; possible problems. 1 Artigo apresentado à disciplina Elaboração de Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdade de Direito da FEAD, no primeiro semestre de 2017, sob orientação do Professor(a) Me. Andréia Amorim Neder, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. 2 Graduando em Direito pela Faculdade de Direito da FEAD (MG). 2 1 INTRODUÇÃO. O presente artigo visa demonstrar que a judicialização da saúde pública no Brasil é prática comum no cenário jurídico brasileiro, sendo uma realidade expressiva e muitas vezes preocupante tendo em vista que, o número de ações judiciais em desfavor do Estado imputa o custeio de tratamentos de saúde e medicamentos com elevadíssimo custo financeiro. Diante disso o presente trabalho visa analisar as decisões proferidas pelos magistrados brasileiros mediante liminares e tutelas antecipadas consolidando a judicialização da saúde. Quando o assunto discutido na lide é o direito a saúde verifica-se uma manifestação pessoal do magistrado nas decisões afastando os critérios legais e técnicos de aplicabilidade cogente em todas as decisões judiciais. Por ser o direito à saúde um dos direitos fundamentais este deverá ser prestado inescusávelmente pelo Estado em sua máxima efetividade à população visando cumprir o seu papel social. No Brasil devido à ausência do cumprimento desse dever prestacional pelos orgãos efetivadores acaba gerando enorme deficiência no amparo da população nos seus direitos à saúde assim nasce à denominada judicialização da saúde pública. Nessa feita verifica-se que o perfil das decisões prolatadas na área da saúde permite ser questionado, pois ignorar a gravidade e a repercussão criada em virtude da condenação do Estado sem critérios legais podendo gerar inúmeros problemas como, lesão ao erário, prejudicar o direito dos demais, ferir a legitimidade democrática dentre outros. Feitas essas considerações, com o propósito de demonstrar a judicialização na saúde, a presente pesquisa tende a analisar a jurisprudência pátria, e tecer os comentários pertinentes para exaurir o tema. 3 2 DIREITOS FUNDAMENTAIS. Os direitos fundamentais como a própria denotação da sua nomenclatura aduz são os direitos que estão intimamente ligados ao próprio ser humano na condição de pessoa, como sujeito portador de direitos básicos e essenciais à sua própria existência tais como, a liberdade, a vida , a igualdade , educação, cultura, saúde, “são aqueles direitos inerentes à dignidade da pessoa humana e que estão, por conseguinte, protegidos pela Constituição.” ( LOBATO,1996,p.81). Esses direitos ao longo dos tempos foram conquistados pelas lutas históricas, movimentos sociais, e pela própria evolução social, sendo catalogados nos textos constitucionais, atualmente a criação doutrinária estabelece a sua divisão em gerações ou dimensões. Sendo que correspondem a 1ª, 2ª, 3ª e 4ª dimensões, de acordo com a moderna doutrina, temos ainda mais classificações como os de 5ª dimensão, e 6ª dimensão, mas que não vem ao caso sua análise. Os direitos fundamentais de 1ª dimensão surgiram no final do século XXVIII como uma resposta do Estado liberal ao Estado absolutista, são direitos de defesa contra o Estado impondo um dever de abstenção pelo Estado sobre o direito tutelado, “Enquanto direitos de defesa, os direitos fundamentais asseguram a esfera de liberdade individual contra interferências ilegítimas do Poder Público,provenham elas do Executivo, do Legislativo ou, mesmo, do Judiciário.” ( MENDES,2004,p.133). podemos citar como exemplo a liberdade de ir e vir, a propriedade privada, a vida, se figuram como direitos individuais, são essencialmente direitos civis e políticos. Os de 2ª dimensão são os direitos sociais, estes afirmam um dever de prestação pelo Estado visando assegurar a ordem social, como exemplo temos o direito a infraestrutura, saneamento básico, trabalho, cultura, saúde, dentre outros, são direitos exercidos por meio do Estado e demandam um gasto financeiro para sua implementação. ARAÚJO nesse sentido entende que “por reclamarem pela presença do Estado em ações voltadas à minoração dos problemas sociais, os direitos fundamentais de segunda dimensão são também denominados de direitos positivos.” ( ARAÚJO,2005,p.116). Sendo assim são direitos que estão ligados a responsabilidade social do Estado para com os seus, podem ser exigidos do poder 4 público certas prestações materiais correspondendo a um dever de fazer, por isso são denominados de positivos. Os de 3ª dimensão são os direitos metaindividuais ligados aos ideais de solidariedade e fraternidade estão relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio cultural, histórico, direito do consumidor entre outros, atrelados a coletividade vão além da noção do individualismo, nesse sentido: Os direitos de terceira geração ou dimensão consagram os princípios da solidariedade ou fraternidade, sendo atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa, não se destinando especificamente à proteção dos interesses individuais, de um grupo ou de um determinado Estado, mostrando uma grande preocupação com as gerações humanas, presentes e futuras. (DIÓGENES, 2012.) Assim são verdadeiros direitos destinados a proteção do coletivo em si, tutelando os bens de forma a sua essencial preservação não somente para o presente mas para o futuro. Os de 4ª dimensão são decorrência da modernidade e da globalização tutelam o direito à informação , o direito à democracia, ao pluralismo , a manipulação genética dentre outros temas relevantes que nasceram com a complexidade do mundo moderno, como entende FERREIRA “os direitos de quarta geração seriam a democracia e o pluralismo, decorrentes da globalização política, relacionando-se com os direitos das minorias.” ( FERREIRA,2013). 2.1 OS DIREITOS SOCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Os direitos sociais são fruto da conquistados povos ao longo dos tempos que se deram através de lutas históricas, tendo como marco importante a revolução industrial européia principalmente a partir do século XIX. Nesse contexto houve grande exploração dos trabalhadores sob as mazelas de interesses do liberalismo burguês, a classe burguesa atrelada ao progresso da industrialização e busca desenfreada por lucro a qualquer custo explorava os trabalhadores com jornadas de trabalho excruciantes. 5 Não havia garantia aos direitos trabalhistas, nem condições básicas de saúde e higiene sob a ideologia de igualdade para todos a classe ascendente utilizou o pretexto da igualdade visando lograr êxito em seus próprios objetivos e assim explorando os trabalhadores em massa. Havia uma igualdade meramente formal nos termos positivistas, assim as classes de trabalhadores oprimidos se reuniram em movimentos reinvidicando uma condição mais digna de trabalho e direitos, como saneamento básico, melhores condições de saúde, higiene dentre outros direitos. Mas a partir da segunda grande guerra mundial eclodiu-se em todo o mundo ocidental e latino os direitos sociais ou conhecidos pela moderna doutrina como direitos de 2ª dimensão, estes direitos são aliados a um dever prestacional por parte do Estado. Percebeu-se neste contexto histórico que de nada adiantaria o progresso em massa, a produção e consumo de bens se a população padecia com falta de saúde, ausência de infraestrutura, e outras necessidades, pois o ser humano é a matéria prima fundamental acima de todo o progresso. Assim o dever prestacional está ligado a um dever de fazer pelo Estado no sentido de que ele supra as necessidades dos seus, como à saúde, o emprego, que garanta o acesso à cultura, que o trabalhador possua direito a períodos de descanso, férias, bem como outros direitos de cunho social. Ilustrando este pensamento Andreas Krell entende que: “os direitos sociais fundamentais não são direitos contra o Estado, mas sim direitos por meio do Estado, exigindo do poder público certas prestações materiais.” (KRELL, 1999, p.240). Desta forma o indivíduo tem o seu direito subjetivo de exigir que por meio do Estado seja realizado certas prestações materiais à população que vise suprir as necessidades sociais da coletividade. São direitos por meio do Estado, pois a este é outorgado o dever de sua efetivação para os seus jurisdicionados, ocorrendo uma eventual omissão do poder público nesse dever de efetivação poderão ser estes direitos exigidos de forma coerciva através do judiciário. No Brasil especificamente esses direitos aparecem pela primeira vez na Constituição de 1934, contudo de maneira menos expressiva e a partir de 1988 que a nossa Constituição Federal dedica grande ênfase a eles. 6 No plano dos direitos sociais a nossa Constituição de 1988 dispõe sobre o direito à saúde como vemos: Art.6 são direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia o lazer, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados nos termos desta constituição. (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988.) Em nosso sistema jurídico constitucional os direitos fundamentais da saúde são em sua maioria positivados em normas de natureza programática traçando metas e diretrizes a serem perseguidas pelo poder público visando harmonizar a realidade fática social com os princípios e regras constitucionais balizando então as decisões políticas. Apesar da Constituição de 1988 ser uma constituição dirigente que traz metas e diretrizes a serem perseguidas pelo poder público, ainda é necessário grandes esforços para a efetiva concretização dos direitos sociais em nosso país, sua prestação efetiva depende de alguns fatores, a saber, a atuação do poder executivo e legislativo e ainda a disponibilidade de recursos financeiros. As normas de natureza programática precisam de regulamentação infraconstitucional uma vez que não possuem aplicabilidade integral sendo necessário neste momento que o poder legislativo atue criando normas que visem o exercício dos direitos, nesse sentido entende a doutrina que: “muitas dessas normas estão inseridas em princípios, sintetizando programas e linhas de pensamento político a fim de que o legislador ordinário se encarregue de prover meios para que possa se tornar uma realidade.” (OLIVEIRA, 2014). Cabe ao executivo também atuar nas tomadas de decisões elaborando políticas públicas bem como alocação de recursos para realizar os fins previstos nas normas sociais. Os poderes legislativo e executivo ao descumprir os seus deveres institucionais na área da saúde pública devido à morosidade do executivo, consequência da ineficiência das políticas públicas da área da saúde, omissão legislativa, e insuficiência de recursos, que causam óbice a efetiva prestação da saúde. 7 3 O DIREITO FUNDAMENTAL DE 2ª DIMENSÃO À SAÚDE E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. A Constituição Federal de 1988 é caracterizada pela tutela aos direitos fundamentais, evidenciando a cidadania e a proteção ao indivíduo extrapolando a conotação formal e assumindo a conotação material na aplicação de direitos sociais. O direito social previsto na norma constitucional deverá ser efetivado, não se admitindo que fique formalmente previsto no texto normativo, mas que se torne uma realidade se materializando na situação fática para o qual ele foi criado. Na perspectiva brasileira a Constituição de 1988 é o marco histórico do neoconstitucionalismo, movimento constitucional caracterizado por uma releitura do direito constitucional contemporâneo, que atribui aos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana um patamar supremo na ordem jurídica constitucional. A Constituição sob essa ótica não pode ser mero instrumento de limitação do poder Estatal visando somente proteger o particular das ingerências do Estado mas sendo verdadeiro instrumento de efetivação dos direitos fundamentais por ser norma base de todo o ordenamento é dotada de supremacia pois está acima de todas as normas pátrias do qual as demais dela retiram o seu fundamento e validade. Sendo assim deverão os direitos fundamentais nela previstos serem efetivados inescusávelmente bem como ser ela base orientadora de toda e qualquer ação estatal difundindo seus efeitos em todas as demais áreas do direito buscando então um constitucionalismo social voltado para a proteção do indivíduo e efetivadora dos direitos fundamentais como entende Lenza a respeito desse novo modelo: Busca se dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. (LENZA, 2009, p.9) 8 Os direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico são previstos no artigo 5º da CF/88, porém muito tem se discutido se esses direitos fundamentais estariam limitados somente ao art.5º da nossa Constituição. A despeito de estarem previstos no artigo 5º existem outros como os direitos sociais previstos no art. 6º, os políticos previstos nos arts. 14 a 16, ao meio ambiente no art.225, dentre outros positivados. A doutrina majoritária entende que os direitos fundamentais estão permeados por todo o texto constitucional, contudo em maior ênfase nos arts. 5º e 6º da CF/88 estes devem ser interpretados em seu conjunto de forma sistemática em virtudedo princípio hermenêutico da unidade constitucional uma vez que inexiste hierarquia entre normas constitucionais pois todas elas tem o mesmo valor e são fruto do poder constituinte originário. Realidade que pode ser verificada a partir da declaração de SILVA E KREEL “Ora, exatamente por existir pluralidade de concepções no texto constitucional revela- se imprescindível estabelecer-se uma unidade na interpretação.” ( SILVA,C., 1998,p.14), e ainda “Vale ressaltar que os direitos fundamentais sociais na Constituição brasileira estão longe de formarem um “grupo homogêneo” no que diz respeito ao seu conteúdo e forma de positivação”. Sarlet (apud, ANDREAS KREL, 1999, p.241.). Portanto a despeito dos direitos sociais a sua condição de direitos fundamentais declara dever de efetivação pelo Estado, sendo que se este dever não for cumprido pelos poderes competentes haverá a possibilidade de sua efetivação pela via judicial caracterizando a judicialização. 4 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE NO BRASIL. Ao tratarmos do tema da judicialização é preciso inicialmente fazer algumas considerações fundamentais para que possamos compreender do que propriamente se trata. O Brasil adota o sistema de tripartição de poderes existindo o executivo, o legislativo e o judiciário cada qual com as suas respectivas funções possuindo 9 independência orgânica na medida que o poder tem autonomia de se auto-organizar e funcional revelando qualquer ausência de controle ou subordinação no desempenho de suas funções. A teoria clássica da tripartição remonta à Grécia antiga desenvolvida pelo filósofo Aristóteles, nela este afirmava que o poder deveria ser dividido, entre as funções, de fazer leis, executar as leis , e julgar os conflitos existentes na sociedade. Segundo o filósofo essas funções compreenderiam a principal atividade do soberano, que tinha em suas mãos o poder, na sua concepção estes poderes seriam exercidos por um único indivíduo nesse caso pelo soberano através da figura do Estado. Montesquieu em sua obra O Espírito Das Leis aprimora a referida teoria criando então uma divisão específica entre cada uma das funções, de acordo com suas ideias o poder não será exercido por um mesmo indivíduo como proposto inicialmente por Aristóteles, mas sim de forma separada, para evitar a concentração de poderes e possíveis arbitrariedades. Atualmente devido as próprias exigências da modernidade é necessário uma maior flexibilização na divisão das funções de cada um dos poderes, não podendo ela ser tão rígida, muito se fala hoje na doutrina de uma colaboração de poderes. Os entes políticos exercem funções típicas e atípicas, criando então uma denominada harmonia entre os mesmos, é o denominado mecanismo de freios e contrapesos entre os poderes, no qual há um controle recíproco entre eles. O principio da separação dos poderes foi adotado de forma expressa em nosso texto constitucional, encontra-se no artigo 2º da nossa constituição como vemos, “os poderes são independentes e harmônicos entre si” (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988). Nessa feita pode-se extrair que cada um dos poderes possui os seus limites de atuação sendo que a própria Constituição estabelece as denominadas funções típicas e atípicas de cada um, “O órgão legislativo exerce uma função típica, inerente à sua natureza, além de funções atípicas, ocorrendo o mesmo com os órgãos executivo e jurisdicional.” (LENZA, 2009, p. 339). Sobre essa ótica verifica-se uma permissibilidade legal na medida em que um poder tem legitimidade trazida pela Constituição de interferência ou de controle na 10 atuação dos outros, efetivando então o mecanismo de freios e contrapesos devido à harmonia entre estes. A Constituição Federal traz em seu art.5 inc. XXXV a seguinte premissa que, “a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça à direito” ( CONSTITUIÇÂO FEDERAL, 1988)., consagrando ainda a inafastabilidade da jurisdição, sendo assim o judiciário quando provocado deverá agir, podendo então o indivíduo ajuizar ação contra o Estado em virtude de possuir um direito fundamental subjetivo à saúde que deverá ser efetivado. Sob estas considerações nasce o fenômeno da judicialização da saúde, ou seja, quando um direito fundamental da saúde se efetiva por poder diverso daquele que teria a competência inicial para faze-ló, assim atua o judiciário diante da deficiência ou omissões dos outros poderes, tornando cabível a sua atuação, SILVA entende que: É inegável que o Brasil não conseguiu até hoje fornecer a todos os cidadãos uma condição de vida digna, mormente em saúde. Cabe dessa forma ao Judiciário, como guardião do ordenamento jurídico brasileiro, quando concitado a fazê-lo, zelar para que esses direitos não fiquem esquecidos. Mas essa intervenção não pode ser feita sem critérios. ( SILVA,L., 2013 ). É legitima a intervenção do judiciário para efetivar a saúde e os direitos fundamentais, pois diante da omissão dos outros poderes se tornaria inadmissível o jurisdicionado ficar desamparado pelo poder público. Nesse viés o denominado ativismo judicial caracterizado pela postura proativa do poder judiciário frente a concretizar os deveres omissos de outros poderes, que devem ser realizados. No sentido benéfico o Estado como garantidor e paternalista deverá prestar o amparo quando houver a omissão dos outros poderes assim o ativismo é visto como um instrumento de concretização dos direitos fundamentais. Sob o ponto de vista maléfico reside na falta de representatividade democrática com que o magistrado atua, sendo que este não é eleito como representante da maioria por meio do direito de sufrágio e do voto, além disso, os critérios políticos e vagos das decisões causam lesão ao erário e lesão aos direitos de igual valor dos demais. 11 5 O DEVER DE FUNDAMENTAR DO MAGISTRADO. A fundamentação das decisões é um estudo bem amplo e importantíssimo no cenário jurídico atual, tendo em vista que há o magistrado tem o dever de partir do caso concreto fazendo uma valoração do caso a partir de bases legais do porquê se aplica tal lei ou porque deixa de se aplicar tal instituto , e não simplesmente se balizar pela sua pessoalidade,ideais de justiça, ou visão de mundo. Temos que ressaltar que estes sentimentos podem, vão e devem existir, pois é fruto de toda a subjetividade humana, da própria condição de ser vivente, mas deve existir com moderação a ponto de não prejudicar a legitimidade legal, para que o magistrado não legisle segundo a sua própria vontade. A Constituição de 1988 norma maior de nosso sistema dispõe em seu art.93 IX que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas corrobando então o dever legal do magistrado da fundamentação. Não bastasse a norma clara constitucional temos ainda o recente código de processo civil ao prever em seu texto que: Art.489 § 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso. (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, 2015). Nesse sentido o Novo CPC traz essa inovação positivando o que Constituição Federal já trazia, ou seja, a necessidade de fundamentação de todas as decisões judiciais. Vale ressaltar que a redação do referido artigo causou grande polêmica principalmenteperante a Ordem dos Magistrados do Brasil-OMB, sendo inclusive objeto de ajuizamento de várias ações diretas de inconstitucionalidade. Diante dessa problemática faremos a partir de então uma análise de quais os critérios existentes no âmbito da saúde pública brasileira deveriam ser levados em consideração pelo magistrado no momento de prestar sua jurisdição frente ao caso concreto. 12 5.1 CRITÉRIOS EXISTENTES. O Brasil após a Constituição de 1988 trouxe a grande inovação da criação do Sistema Único de Saúde SUS sendo instituído em 1988 pela Constituição Federal e regulamentado pela lei 8.080/1990 atendendo a saúde em todas as esferas de governo federal, estadual e municipal. É um dos maiores sistemas de saúde pública do mundo, este possui por objetivo uma política de saúde de atendimento integral e descentralizada à saúde, atribuindo responsabilidade concorrente dos entes conforme disposto no art.23 Inciso II, da CF/88 “é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos municípios: cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.” (Constituição Federal de 1988.).·. A responsabilidade concorrente gera segurança para o cidadão, pois este poderá demandar todos os entes federativos sendo todos solidariamente responsáveis pela saúde. Porém no caso de demandas desprovidas de fundamentação jurídica poderá gerar graves problemas orçamentários uma vez que uma eventual condenação poderá acarretar um ônus a ser suportados por todos os entes federativos atingindo diretamente os recursos de todas as esferas, gerando indiretamente um reflexo em toda a coletividade, SANTOS entende que : O direito à saúde não pode ser visto de forma individual ou isolada, pois toda prestação nesse sentido possui impacto direto sobre toda a coletividade. O ente público deve praticar seus atos norteados pelos princípios constitucionais que regem a administração pública, com o fim precípuo de atingir o bem comum. (SANTOS, 2012.) Aliado a isso os operadores do direito nessa perspectiva tem o dever de uma maior responsabilidade principalmente o magistrado ao prolatar suas decisões. A existência de normas princípios constitucionais portarias, recomendações que são à base de decisão para o magistrado este deverá balizar-se pela lei e pelos princípios o qual ele está submetido, não só da legalidade, mas também do dever de fundamentar. No cenário atual verifica-se decisões parafraseadas de textos de leis ou mesmo sem nenhuma menção a legislação sanitária, desrespeito aos princípios 13 constitucionais, colocando à margem a norma jurídica que deve ser aplicada conforme discorre CARVALHO A norma jurídica é criada para reger relações jurídicas e nisso a disciplina da norma deve alcançar o fim para o qual foi criada. Se ela não atinge o seu desiderato, não há como disciplinar as relações jurídicas, e, portanto, não cumpre sua função, o seu objeto. (CARVALHO, 2013, p.18). No Brasil impera a premissa do argumento de autoridade, onde a ratio decidendi ou razão de decidir é baseada na figura dos argumentos pessoais, conforme se observa nos julgados das instâncias superiores como STJ, e STF, onde a retórica pessoal de cada ministro prevalece muitas vezes sobre a própria lei. Não se coaduna com o sistema de precedentes obrigatórios no qual as decisões deveriam ao menos criar uma uniformização de entendimentos possibilitando o tratamento mais isonômico aos jurisdicionados, uma vez que, um caso de igual semelhança e valor seja julgado por juízes diferentes e tenha provimentos totalmente desproporcionais é algo no mínimo perigoso à segurança jurídica e à própria democracia. O magistrado deverá ao máximo através da fundamentação focar sua decisão em critérios legais demonstrando certeza jurídica que trará a legitimidade através da aplicação da lei. A seguir veremos alguns critérios existentes em nosso ordenamento que deveriam ser levados em conta pelo magistrado no momento de equacionar a lide. 5.2 Recomendações do CNJ. Com o advento da Emenda Constitucional 45/2004 que promoveu a reforma do poder judiciário, houve a criação do CNJ Conselho Nacional de Justiça, órgão do poder judiciário de natureza iminente administrativa, dotado de função fiscalizadora e regulamentadora do poder judiciário. No que concerne o tema da saúde o CNJ, em 2010 editou a recomendação n° 31 visando dar aos magistrados um maior respaldo e eficácia no momento de suas 14 decisões tendo em vista o vertiginoso número de processos judiciais envolvendo a área da saúde gerando dispendioso gasto de recursos públicos. As recomendações editadas visam direcionar o juiz no sentido de que ele percorra um sistema metódico de procedimentos antes de tomar sua decisão. Podemos citar alguns pontos importantes trazidos como ao instruir o processo deve o magistrado de sempre requisitar informações mais detalhadas acerca da descrição da patologia e da real necessidade do tratamento aos médicos. O magistrado ao conceder o pedido deverá sempre que possível se balizar pela lista de medicamentos aprovados pelo SUS e a lista da ANVISA, a oitiva dos gestores públicos antes da tomada de decisões dentre outras medidas. Temos ainda a recomendação n° 37 que trouxe também parâmetros de julgamento envolvendo a matéria no âmbito da saúde suplementar que foi desenvolvida com base na recomendação nº 31 utilizando-se dos mesmos critérios. Temos também a Agencia Nacional de Vigilância Sanitária-ANVISA agência reguladora tendo por finalidade a regulação de medicamentos, alimentos, cosméticos, produtos saneamentes etc.. visando a proteção da sociedade. Os medicamentos aprovados na lista da ANVISA são resultado de pesquisas científicas e muito estudo ao longo dos anos baseando-se em dados científicos de eficácia médica e segurança , desta forma o magistrado ao conceder o provimento judicial deverá levar em conta se o medicamento está incluído nesta lista dando então uma maior segurança e prudência em suas decisões. Baseado nas recomendações do CNJ, a oitiva de gestores públicos se faz necessária, na medida que uma eventual condenação acarretará alocação de recursos públicos indispensáveis ao Estado. A saúde pública está ligada ao interesse coletivo, a árdua tarefa de atender as demandas tendo em vista os recursos serem limitados deverá passar por este caminho de uma maior comunicação entre o judiciário e o executivo antes de qualquer tomada de decisão. A prática de bloqueio de verbas públicas tem sido comum aos magistrados visando o cumprimento de suas decisões, ocorre que por vezes a conduta pode lesar ferir o mesmo direito de igual relevância dos demais, que é o direito à saúde, pouco tem sido a menção a oitiva dos gestores públicos nas decisões dos magistrados a este procedimento. 15 Outro critério que temos no que concerne ao acesso a medicamentos pelo sistema público de saúde se dá através lei 12.401/2011 que proíbe a concessão de medicamentos em fase experimental dessa forma, devido a provada eficácia terapêutica dos medicamentos o magistrado no momento de seu provimento judicial deverá analisar se o referido medicamento se encontra na lista de medicamentos não experimentais oferecidos pelo Sistema Único de Saúde SUS. 5.3 A problemática em questão. A falta da observância dos critérios pode levar a graves problemas tais como a ofensa ao princípio da segurança jurídica na medida que casos idênticos submetidos a apreciação do judiciário são decididos deforma diferentes, gerando instabilidade nos jurisdicionados, e causando uma quebra da isonomia das decisões judiciais causando a denominada loteria judicial , onde não há uma previsibilidade das decisões. Ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa na medida em que muitas condenações ao erário público são efetivadas sem a prévia oitiva do ente público violando diretamente a garantia constitucional do devido processo legal. Os parâmetros existentes são eleitos pelo legislador justamente visando nortear a decisão evitando que ao decidir o magistrado exceda seus limites freiando o seu subjetivismo, assim os critérios atuam como mecanismo de própria segurança a decisão no sentido que evitará uma condenação ao erário sem fundamentos técnicos legais preservando recursos financeiros, e trará aos jurisdicionados segurança jurídica e isonomia. Contudo é necessário frisar que a despeito da existência das recomendações do CNJ elas não podem ser um fator de burocratização obstando o acesso à saúde, em certos casos torna-se até mesmo inviável essa procedimentalização e a sua observância, sendo necessária uma flexibilização de parâmetros devido à urgência que demanda o direito à saúde. Quanto a fundamentação jurídica deverá a observancia ser obrigatória,pois o dever de fundamentar não pode ser ignorado, cria-se uma dualidade, em que o 16 magistrado tem o dever de fundamentação, mas quando for necessário uma flexibilização deverá ser feita porém sem deixar à margem o dever da fundamentação que é obrigatório em todos os casos. 6. ANÁLISE DE JURISPRUDÊNCIA. O Garoto Matheus Teodoro, portador de displasia neuronal intestinal, patologia do sistema nervoso entérico, pleiteou em Belo Horizonte MG na 21ª vara federal o tratamento de alto custo com valor estimado em mais de R$ 3 milhões de reais a ser realizado em Miami Estados Unidos no Jackson Memorial Hospital custeado pela União. A decisão prolatada pelo magistrado em medida liminar condenou a União ao custeio de todo o tratamento do garoto inclusive a estadia de seus genitores no país, vejamos o trecho a seguir da decisão: “Narra o autor, em apertada síntese, que é portador de displasia neuronal intestinal, hidrofrenose bilateral e bexiga neurogênica, males que lhe acarretam diversas e graves limitações, comprometendo a sua saúde e colocando em risco a sua vida”. ( MINAS GERAIS,TRF 1ª região, Ação Ordinária nº0064962-88.2015.4.01.3800,Juiz :Daniel Carneiro Machado, DJFMG 08/01/2016). Observa-se do fragmento da decisão que não há se quer menção ao critério estabelecido na recomendação 31 do CNJ, no qual ao instruir o processo o magistrado tem o dever de requisitar o máximo de documentação e informações acerca da patologia inclusive informações de ordem técnica que sejam suficientes para dar sustentação a sua decisão. No caso em questão o juiz se limita a fundamentar com base em alegações da própria parte sobre a patologia e condição clínica, citando ainda que se deu tudo “em apertada síntese” posteriormente argumenta que foram carreados aos autos apenas relatórios médicos e com base neles decidiu. Um relatório nada mais é que um resumo de fatos não tendo informações técnicas ou detalhadas acerca da patologia diferindo-se substancialmente de um laudo técnico que seria indispensável frente ao caso concreto. 17 Fato é que pelo fato de lhe dar com a vida, em algumas demandas não há tempo hábil para a requisição de perícias laudos mais detalhados, mas em casos em que seja possível esse detalhamento deverá ser feito visando garantir o correto cumprimento das recomendações estabelecidas pelo CNJ. “Diante da sua impossibilidade financeira de arcar com todas as despesas necessárias para se submeter ao tratamento e do evidente sofrimento que a doença lhe traz e do risco de morte a que está exposto, requer seja a União, com fulcro no art. 196,CF/88, compelida a custear estas despesas e possibilitar-lhe a chance de se ver curado e restabelecido.”(MINAS GERAIS,TRF 1ª região, Ação Ordinária nº0064962-88.2015.4.01.3800,Juiz :Daniel Carneiro Machado, DJFMG 08/01/2016). Contrariando as disposições estabelecidas pelo art. 93 inciso IX da CF/88 sobre o dever de fundamentar como vemos há a mera citação do art.196 da CF/88 não se dando ao trabalho nem mesmo da transcrição do mencionado dispositivo legal corrobando a falta de fundamentação. “A antecipação dos efeitos de tutela, embora não se confunda com a cautelar, a ela se assemelha quanto aos pressupostos para o seu deferimento liminarmente, sendo, contudo, mais rigorosa a sua comprovação, de vez que exige prova inequívoca, e que o juiz se convença da verossimilhança da alegação, e, ainda, que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Em juízo de cognição sumária, vislumbro a presença dos requisitos legais para a concessão da medida de urgência.”(MINAS GERAIS, TRF 1ª região, Ação Ordinária nº0064962- 88.2015.4.01.3800, Juiz: Daniel Carneiro Machado, DJFMG 08/01/2016). Nesse trecho o magistrado expõe vagamente os requisitos da antecipação de tutela, e ao analisar o caso em questão limita-se a dizer que vislumbra os requisitos para a concessão da medida porém não dizendo como se dá a incidência prática destes requisitos frente ao caso em análise. “Inicialmente, cumpre salientar que o caso do autor, Matheus Teodoro Oliveira, é amplamente conhecido, pelo menos no âmbito do Estado de Minas Gerais, tendo recebido importante destaque na mídia em razão da mobilização social que causou. No contexto atual, diante dos escândalos de corrupção que, perplexos, os cidadãos somos obrigados a assistir, diante do noticiário diuturno de que bilhões de reais e de dólares foram desviados dos cofres públicos por aqueles que nos representam e são encarregados de promover e assegurar a concretude das políticas públicas de proteção ao direito à saúde, o gasto de elevada quantia para salvar a vida de um pequeno cidadão brasileiro se impõe como forma de resgatar um pouco da dignidade e dar efetividade à Constituição, que o Julgador jurou cumprir. O valor do custeio do tratamento de saúde do autor é “irrisório” se comparado 18 ao quanto já desviado do dinheiro público. Impor ao Estado o ônus de arcar com esta despesa é uma forma de fazê-lo pagar a conta da sua desordem, da má gestão do direito público, da falta de elaboração de uma política pública satisfatória de promoção da saúde, restabelecendo-se, assim, a ordem jurídica justa.” (MINAS GERAIS, TRF 1ª região, Ação Ordinária nº0064962-88.2015.4.01.3800, Juiz: Daniel Carneiro Machado, DJFMG 08/01/2016). A argumentação é baseada no apelo da mídia e comoção social, devido a repercussão que o caso se deu na imprensa local de Minas Gerais. O poder judiciário possui independência funcional devido ao princípio da separação dos poderes, esta mesma independência tem por objetivo que o juiz não seja pressionado ou coagido por qualquer meio externo ou interno no momento de tomar a sua decisão tendo por objetivo dar uma decisão baseada na imparcialidade, não cedendo a clamores populares ou a mídia. O mesmo absurdamente dispõe a legitimar sua condenação à União Federal utilizando a incabível justificativa que pelo fato da corrupção no Brasil ser institucionalizada isso legitimaria sua decisão de condenar a União utilizando-se de uma argumentação contra legem, a moralidade no qual a administração pública é pautada não se coaduna com a corrupção sendo conduta altamente reprovável. A corrupção é vista como um fato ilícito e reprovável socialmente, não devendo ser utilizada comoponto de legitimação de um ato judicial exarado pelo próprio Estado uma vez que este não se coaduna com práticas ilícitas. Da análise do caso do Garoto Matheus podemos notar a falta de fundamentação latente da decisão, aliada a quebra da imparcialidade do juiz, a utilização de fundamentos pessoais para embasar sua decisão chega a ser absurda. Em momento algum notamos se quer menção das recomendações do CNJ, ou mesmo o fato do tratamento ser experimental, muitos menos sobre a possibilidade de tratamento na América Latina, sendo que o mesmo transplante multi-visceral poderia ser realizado em Buenos Aires, sendo bem menos onerado o custo para o Estado. Fernanda Cláudia Almada Faria, portadora de retinose pigmentar patologia que lhe acomete a visão causando degeneração progressiva da retina pleiteou perante a justiça federal tratamento da patologia em Cuba. 19 A medida liminar foi deferida pelo juízo da 1ª vara da subseção de Uberaba- MG condenando a União ao custeio do tratamento de alto custo, inclusive todos os gastos fora do país. O magistrado deferiu a medida em caráter liminar, sem argumentos técnicos para tal, devido ao tratamento ser experimental a liminar foi cassada pelo tribunal inclusive parte do tratamento que já havia sido realizado não surtiu quaisquer efeitos. Posteriormente houve ajuizamento de recurso pela União visando o ressarcimento dos valores gastos com o tratamento ineficaz, o magistrado entendeu que a litigante não teria o cidadão o dever de ressarcimento ao erário, uma vez que somente no caso de erro grosseiro ou ma fé dever-se-ia ressarcir o Estado. CONSTITUCIONAL. CIVIL E PROCESSO CIVIL. RETINOSE PIGMENTAR. CUSTEIO DE TRATAMENTO MÉDICO NO EXTERIOR POR FORÇA DE LIMINAR, POSTERIORMENTE REVOGADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES LIBERADOS. 1. Substancia orientação jurisprudencial assente nesta Corte a de que os valores recebidos pelas partes em decorrência de medida liminar que ao final da ação é reformada, com o fim de tratamento médico, não devem ser restituídos ao erário, salvo erro grosseiro ou má-fé. 2. Recursos de apelação a que se dá provimento. (MINAS GERAIS, TRF 1ª região, apelação n°70.2004.4.01.3802 (2004.38.02.004363-5, Relator, DJFMG 19/05/2011. Tais condutas praticadas pelo judiciário podem prejudicar gravemente as finanças públicas, e devem ser evitadas, se de fato houvesse nessas decisões mais conhecimento técnico científico o que pode ser feito com uma simples requisição dos próprios magistrados de laudos médicos, de mais comprovação cientifica a respeito da possibilidade êxito do tratamento bem como outras diligências. Poupariam-se recursos já tão escassos, e gastos exorbitantes com a movimentação processual, com o pagamento de servidores da justiça. A lei 8.080/1990 Lei do SUS estabelece que não poderá ser concedido tratamento experimental fora do país inclusive sendo editada a portaria do Ministério da Saúde n° 763 que proíbe tal conduta. A falta da observância não só das normas legais bem como a falta de critérios técnico-científicos no momento da decisão que causou o desperdício de recursos públicos, que poderiam ser melhor aproveitados em outras áreas tão deficientes. 20 No que tange a segurança das decisões notamos a jurisprudência de um caso idêntico pleiteando o mesmo tratamento e no qual foi indeferido, revelando a ausência de segurança jurídica nas decisões. EMENTA ADMINISTRATIVA – SERVIÇO DE SAÚDE – TRATAMENTO NO EXTERIOR – RETINOSE PIGMENTAR 1. Parecer técnico do Conselho Brasileiro de Oftalmologia desaconselha o tratamento da "retinose pigmentar" no Centro Internacional de Retinoses Pigmentária em Cuba, o que levou o Ministro da Saúde a baixar a Portaria 763, proibindo o financiamento do tratamento no exterior pelo SUS. 2. Legalidade da proibição, pautada em critérios técnicos e científicos. 3. A Medicina social não pode desperdiçar recursos com tratamentos alternativos, sem constatação quanto ao sucesso nos resultados. 4. Mandado de segurança denegado. (BRASÍLIA, STJ, MS n° 8.895/DF, Relator: Eliana Calmon, DJ 07/06/2004 p. 151). A saída para o problema da ausência de fundamentação das decisões começa por uma mudança de política judiciária e mais consciência dos magistrados ao lembrarem que ao decidir podem acabar por prejudicar direitos alheios, pois há inúmeros outros pacientes sofrendo de iguais enfermidades e que necessitam de amparo. Por ser um tema delicado a área da saúde pública deveria-se ter mais ainda o respeito à correta aplicação das leis, a obediência aos critérios fixados pelo CNJ, para não incorrer-se no risco de causas grande injustiça social. CONSIDERAÇÕES FINAIS. A judicialização da saúde brasileira, sob a ótica do dever de fundamentar do magistrado toma um panorama drástico no sentido que é prática comum sentenças descabidas e sem fundamentação. Tarefa difícil se torna esta para o magistrado diante da discussão da decisão de uma vida ou um medicamento a ser fornecido pelo Estado porém a legalidade e o direito deve ser aplicado de forma imparcial visando preservar demais vidas e demais saúdes de igual valor de milhões de Brasileiros que dependem de medicamentos e do sistema público de saúde. 21 A problemática do impacto orçamentário da judicialização pode passar por este problema da não fundamentação e do ativismo sem critérios, para contornar este problema uma vez que o magistrado atue dentro da legislação pertinente, repeitando as portarias, orientações do CNJ evitar-se-ia gastos vultuosos com movimentação processual desnecessária, condenações infundadas, e economizariam milhões em recursos que poderiam ser direcionados para a saúde na compra de medicamentos capacitação de médicos construção de hospitais e desafogar o sistema público de saúde do caos que vive. É necessário frisar que o direito à saúde está intimamente ligado à vida devido a sua urgência e a necessidade de uma ação imediata, não pode esperar, embora as recomendações do CNJ devam ser observadas elas não podem se revelar como um procedimento burocratizante e impedir o pleno acesso a saúde devido o seu caráter de direito fundamental indispensável. Porém o magistrado se deparando com um caso de urgência não poderá afastar o seu dever de fundamentação que é de observância obrigatória, a atuação deverá ser feita com prudência dentro dos limites da ética e da legalidade para não corrermos o risco de lesionar o erário e o direito de igual valor dos demais, pois como direitos sociais dependem do orçamento público para sua concretização. 22 REFERÊNCIAS ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 9. Ed. São Paulo: Saraiva 2005, p. 116. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. 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Realização dos direitos fundamentais sociais mediante controle judicial da prestação dos serviços públicos básicos:(uma visão comparativa). id/496876, 1999,p.240. 23 LENZA, Pedro, Direito constitucional Esquematizado 13ª ed, São Paulo: Saraiva,2009,p.9,p.339. LOBATO, Anderson Cavalcante. O reconhecimento e as garantias constitucionais dos direitos fundamentais. id/496861, 1996.p.81 MENDES, Gilmar Ferreria. Os direitos fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Anuario iberoamericano de justicia constitucional, n. 8, p. 131-142, 2004 OLIVEIRA, Bruna Helena Alvarez de Faria e. Eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais programáticas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 121, fev 2014.Disponível,em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_l eitura&artigo_id=14492>. Acesso em out 2016. SARLET 1998 p.199 apud KRELL, Andreas Joachim. 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