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Aula 14 Direito Tributário p/ PGE-MA - Procurador do Estado Professor: Fábio Dutra 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 1 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra AULA 14: Processo Judicial Tributário: Ações de Iniciativa do Fisco e Ações de Iniciativa do Contribuinte SUMÁRIO PÁGINA Observações sobre a aula 01 Ações Judiciais de Iniciativa do Fisco 02 Ações Judiciais de Iniciativa do Contribuinte 24 Encerramento do Curso 47 Lista das Questões Comentadas em Aula 48 Gabarito das Questões Comentadas em Aula 52 Legislação Pertinente 53 Súmulas Abordadas Durante a Aula 60 Principais Jurisprudências Abordadas Durante a Aula 62 Resumo da Aula 65 Observações sobre a Aula Olá, amigo(a), tudo bem? Este é o nosso último encontro, e não posso deixar de dizer que foi muito bom estar com você durante esse período estressante e cansativo que é a preparação pós-edital para um concurso de alto nível! O resultado, no entanto, será compensador! Na aula de hoje, estudaremos as ações judiciais de iniciativa do Fisco e do contribuinte! Vamos começar! - 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 2 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra 1 ± AÇÕES JUDICIAIS DE INICIATIVA DO FISCO Neste momento estudaremos as ações judiciais de iniciativa do Fisco, mas também as ações de embargos à execução e a exceção de pré- executividade, a fim de seguirmos uma sequência mais didática. 1.1 ± Execução Fiscal Antes de iniciarmos o estudo do processo judicial tributário propriamente dito, é necessário relembrarmos de alguns conceitos cruciais ao bom entendimento da matéria que está por vir. Para entender com clareza o que será visto neste tópico, é importante relembrarmos como ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. Vamos lá: ao ser notificado do lançamento, o sujeito passivo tem um prazo fixado em lei para pagar ou impugnar o lançamento. Caso o sujeito passivo cumpra a obrigação tributária, pagando o tributo contra ele lançado, o crédito tributário é extinto pelo próprio pagamento (CTN, art. 156, I). Se, por outro lado, o sujeito passivo impugnar o lançamento, instaura-se um litígio entre a Fazenda Pública e o contribuinte ou responsável, em que se discute o crédito tributário. Ao final, caso a decisão seja desfavorável ao sujeito passivo, mantendo o crédito lançado, ocorre a constituição definitiva do crédito tributário. No curso do processo administrativo instaurado a partir da impugnação do contribuinte, a Administração Tributária exerce controle interno de legalidade. Imaginemos, ainda, que o sujeito passivo, notificado do lançamento, não tome qualquer medida para efetuar o pagamento ou impugnar o lançamento. Nesse caso, também haverá a constituição definitiva do crédito tributário. Nesse sentido, estabelece o art. 201 do CTN o seguinte: Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular. Veja, então, que a após a constituição definitiva do crédito tributário, e não havendo pagamento por parte do sujeito passivo ou qualquer medida judicial que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, cabe 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 3 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra à Fazenda Pública proceder à inscrição do crédito tributário em dívida ativa. A título de exemplo, em se tratando de tributos de competência da União, a inscrição compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). É de se destacar que, embora já possa ter havido controle de legalidade pela Fazenda Pública (no curso do processo administrativo), em face do julgamento em processo administrativo, a inscrição em dívida ativa é o último controle de legalidade do crédito tributário constituído. Podemos dizer, ainda, que é o único controle de legalidade realizado pela apreciação crítica de profissionais legalmente competentes1: os Procuradores da Fazenda Nacional, Procuradores Estaduais, Procuradores do Distrito Federal e também os Procuradores Municipais, a depender dos tributos. Não se trata do único controle de legalidade, como vimos logo acima, mas sim do único realizado obrigatoriamente por bacharéis em Direito. Observação: É evidente que o Poder Judiciário, quando provocado, pode efetuar o controle da legalidade do lançamento, devendo anular o ato praticado pela autoridade administrativa, quando estiver em desacordo com a lei. Contudo, nossa abordagem, no momento, se restringe ao controle administrativo da legalidade. Nesse sentido, acrescentamos as lições de Geraldo Ataliba e Cleber Giardino2: ³A inscrição evita a propositura pela Fazenda de execuções indevidas, resguarda os direitos individuais, protege o cidadão; faz valer o princípio da reserva legal e da propriedade privada. Instituída a inscrição como controle de legalidade, fundamentalmente com essas qualidades, apresenta ainda várias vantagens marginais, tais como desonerar o judiciário de causas temerárias e livrar a administração de condenações PRUDO�H�SDWULPRQLDOPHQWH�OHVLYDV´� Mas, afinal de contas, em que consiste a inscrição em dívida ativa? Trata-se de inclusão do nome do sujeito passivo no cadastro de devedores inadimplentes, mediante a lavratura de termo no livro da dívida ativa do respectivo ente federado. Atualmente, tal procedimento é realizado de forma eletrônica. 1 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 25ª Edição. 2013 Pág. 534. 2 ATALIBA, Geraldo. GIARDINO, Cleber. Inscrição de dívida ativa ʹ Função Privativa dos Advogados Públicos. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Jul/Set. de 1982, p. 340. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 4 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra O objetivo da inscrição do crédito tributário em dívida ativa é extrair a Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial, que viabiliza a posterior propositura da ação de execução fiscal. Estando a dívida regularmente inscrita, goza de presunção relativa (juris tantum) de certeza e liquidez, admitindo, obviamente, prova em contrário por parte do sujeito passivo: Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída. Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Como exemplo, se o contribuinte realizar o pagamento de determinado tributo, como o IR, por exemplo, e o sistema da RFB não detectá-lo, certamente o contribuinte terá o seu débito inscrito em dívida ativa. Tomando ciência do fato, pode imediatamente apresentar suas provas inequívocas de que houve ocorreto pagamento. Destaque-se que o par. único do art. 201, do CTN, estabelece que a fluência de juros de mora não exclui a liquidez do crédito. Portanto, ainda que os juros de mora sejam acrescentados ao valor total da dívida, a liquidez (o valor exato) do crédito tributário não deixa de existir, pois sempre será possível calcular o montante devido, a título de tributo. O CTN também previu os requisitos do termo de inscrição da dívida ativa: Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 5 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição. Observação: Já vi questões cobrando tais requisitos. Portanto, nesse caso, é muito importante que você memorize todo o conteúdo do art. 202, do CTN. Não é difícil de decorar tais requisitos. Em primeiro lugar, deve-se lembrar que é mais do que básico que o termo de inscrição contenha a quantidade devida, o nome do devedor e o fundamento legal (natureza e origem do crédito tributário). Isso é básico, para que o contribuinte tenha condições de apresentar provas em contrário. Lembre-se também que, sendo o caso (nem sempre, portanto), deve haver o número do processo administrativo. Em qualquer caso, a certidão deverá conter a indicação do livro e da folha de inscrição. Cumpre-nos ressaltar que a omissão ou erro relativamente aos requisitos previstos no art. 202 do CTN são causas de nulidade da inscrição em dívida ativa, bem como do respectivo processo de cobrança dela decorrente, conforme se expõe abaixo: Art. 203. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior (202), ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada. Contudo, o STF (AI-AgR 81.681/MG) entende que ³Ki�GH�DWHQWDU-se para a substância e não para os defeitos formais que não comprometem o essencial GR�GRFXPHQWR�WULEXWiULR´. Havendo erros ou omissão dos requisitos estabelecidos, será nula a inscrição e o processo de cobrança dela decorrente. No entanto, a nulidade pode ser sanada até a decisão de primeira instância, substituindo-se a certidão nula, e devolvendo ao sujeito passivo o prazo para defesa, que somente versará sobre a parte modificada. Na linha do que acabamos de explicar, segue o entendimento do STJ: Súmula STJ 392 - A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 6 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra O que o STJ deixou claro, e que tem sido demonstrado pela jurisprudência deste Tribunal, é que só se admite substituição de CDA para corrigir erro material ou formal, relativos à inscrição e à certidão, mas não se estendendo ao lançamento propriamente dito. Portanto, não é possível substituir a CDA como meio de alterar o próprio lançamento anteriormente realizado. Se o vício diz respeito à constituição do crédito tributário, deve-se realizar outro lançamento, e não a simples substituição de CDA. Nesse mesmo sentido, o STJ (REsp 87.768/SP) já determinou que é inadmissível substituição de CDA, para alteração do valor do débito de IPTU, já que se constitui modificação do próprio lançamento: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - IPTU E TAXAS - LANÇAMENTO EFETUADO SOBRE ÁREA A MAIOR - NULIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - IMPOSSIBILIDADE - INEXISTÊNCIA DE SIMPLES ERRO MATERIAL OU FORMAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO - LEI 6.830/80, ART 2º, PARÁGRAFO 8º e CTN - VIOLAÇÃO AO ART 203 DO CTN NÃO CONFIGURADA - PREQUESTIONAMENTO AUSENTE - SÚMULAS 282 E 356 STF. - Inadmissível a substituição de CDA referente à cobrança de IPTU e Taxas lançados sobre área a maior, por isso que não se trata de simples correção de erro material ou formal do título executivo, mas de modificação do próprio lançamento, com alteração do valor do débito, o que não guarda apoio no art. 2º, § 8º da Lei 6.830/80. (...) (STJ, REsp 87.768/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgamento em 03/10/2000) 1.2 ± A Inscrição em Dívida Ativa e a Suspensão da Prescrição A LEF estabeleceu que a inscrição do crédito tributário em Dívida Ativa tem o efeito de suspender o curso do prazo prescricional. Pela redação do art. 2º, § 3º, da LEF, a inscrição do crédito em Dívida Ativa suspende a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo: Art. 2º: 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 7 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra (...) § 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. Seguindo esse preceito legal, teríamos a seguinte situação: com a constituição definitiva do crédito tributário, inicia-se o prazo prescricional. Ao inscrevê-lo em dívida ativa, o referido prazo se suspende por 180 dias, o que faz com que a prescrição se retarde ainda mais. Posteriormente, promovida a ação de execução fiscal, o despacho do juiz que ordenar a citação do devedor (como já visto) tem o efeito de interromper o prazo prescricional, restituindo prazo de 05 anos por completo. De acordo com o art. 146, III, b, da CF/88, a regulamentação da prescrição em matéria tributária deve ser promovida por lei complementar. Sendo assim, o STJ tem entendido que o dispositivo da LEF cuida apenas das dívidas de natureza não tributária: TRIBUTÁRIO ± EXECUÇÃO FISCAL ±PRESCRIÇÃO ± ART. 2º, § 3º, DA LEI 6.830/80 (SUSPENSÃO POR 180 DIAS) ± NORMA APLICÁVEL SOMENTE ÀS DÍVIDAS NÃO TRIBUTÁRIAS ± ART. 40 DA LEF: SUSPENSÃO. 1. A norma contida no art. 2º, § 3º da Lei 6.830/80, segundo a qual a inscrição em dívida ativa suspende a prescrição por 180 (cento e oitenta) dias ou até a distribuição da execução fiscal, se anterior àquele prazo, aplica-se tão-somente às dívidas de natureza não-tributárias, porque a prescrição das dívidastributárias regula-se por lei complementar, no caso o art. 174 do CTN. (STJ, REsp 881.607/MG, Segunda Turma, Rel Min. Eliana Calmon, Julgamento em 10/06/2008) Como a redação literal do dispositivo não especifica tratar-se de dívida tributária ou não tributária, se a questão transcrevê-lo na íntegra, pode ser considerada correta. Acredito que já aprendemos o suficiente sobre a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, e já somos capazes de estudar o processo de execução fiscal sem dificuldades. Vamos lá! 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 8 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra 1.3 ± Noções Gerais sobre Execução Fiscal O estudo da execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias toma por base a Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal ou simplesmente LEF) e, subsidiariamente, o Código de Processo Civil (CPC). A execução fiscal é ação ajuizada pela Fazenda Pública, no âmbito do Poder Judiciário, com o objetivo de ver satisfeito o seu direito de receber o crédito tributário. A propósito, lembre-se de que, com o lançamento, a dívida se torna exigível, mas é somente após a inscrição do crédito tributário em dívida ativa que este se torna exequível, isto é, passível de execução judicial. Cabe destacar também que a Dívida Ativa da Fazenda Pública abrange tanto os créditos tributários como os créditos não tributários, abrangendo também a correção monetária, os juros, as multas e os demais encargos legais ou contratuais (LEF, art. 2º, § 2º). A Dívida Ativa da Fazenda Pública não é composta apenas de créditos tributários, mas também de créditos não tributários. Sendo assim, é possível dizer que qualquer valor, cuja cobrança seja atribuída por lei à União, aos Estados, ao Distrito Federal e às respectivas autarquias, será considerado Dívida Ativa da Fazenda Pública (LEF, art. 2º, § 1º). Por conseguinte, a execução fiscal é aplicável para a cobrança de qualquer dívida titularizada pela Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, seja de natureza tributária ou não. Por outro lado, no polo passivo, o art. 4º, da LEF prevê que a execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 9 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra VI - os sucessores a qualquer título. O dispositivo esclarece quais pessoas poderão ser chamadas a responder pela dívida objeto da execução fiscal. Sabemos que a definição de capacidade tributária passiva é bastante ampla, independendo até mesmo da capacidade civil das pessoas naturais bem como de estar a pessoa jurídica regularmente constituída. Ademais, o art. 202, I, do CTN, prevê que deve constar no termo de inscrição da dívida ativa o nome do devedor e dos corresponsáveis pelo adimplemento da dívida. 1.3.1 ± Título executivo Neste tópico, iremos repetir, com maior riqueza de detalhes, alguns conceitos já estudados durante a aula, mas que são importantíssimos para a nossa prova. Conforme já comentado, o objetivo da inscrição do crédito tributário em dívida ativa é extrair a Certidão de Dívida Ativa (CDA), título executivo extrajudicial, que viabiliza a posterior propositura da ação de execução fiscal. Observação: A diferença entre título executivo judicial e extrajudicial está na origem. O primeiro se origina do próprio Poder Judiciário, como uma sentença condenatória proferida no processo civil, que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia. Já o título executivo extrajudicial tem origem fora do Judiciário, como alguns contratos ou mesmo a CDA. Antes que você me pergunte a importância do título executivo, é necessário que você saiba que para ajuizar um processo de execução (cobrança do devedor, mesmo contra sua vontade), é necessário que se tenha certeza da existência da dívida. A certeza é presumida quando o credor possui um título legalmente definido como executivo. Vamos ver quais são os títulos aos quais a lei conferiu tal privilégio? Segue abaixo o art. 784 do Novo CPC (Lei 13.105/2015): Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque; II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; III - o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 10 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra IV - o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; V - o contrato garantido por hipoteca, penhor, anticrese ou outro direito real de garantia e aquele garantido por caução; VI - o contrato de seguro de vida em caso de morte; VII - o crédito decorrente de foro e laudêmio; VIII - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio; IX - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei; X - o crédito referente às contribuições ordinárias ou extraordinárias de condomínio edilício, previstas na respectiva convenção ou aprovadas em assembleia geral, desde que documentalmente comprovadas; XI - a certidão expedida por serventia notarial ou de registro relativa a valores de emolumentos e demais despesas devidas pelos atos por ela praticados, fixados nas tabelas estabelecidas em lei; XII - todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva. Caro(a) aluno(a), como estamos tratando de execução fiscal, o que nos importa neste momento é estudar o art. 784, IX, do Novo CPC, ou seja, a Certidão de Dívida Ativa (CDA). A CDA é título executivo elaborado unilateralmente pelo credor (Fazenda Pública), sem a participação do devedor, como ocorre os cheques, por exemplo (CPC, art. 784, I). Sendo assim, podemos dizer, com base no que foi exposto até o momento, que há dois requisitos necessários para promover a ação de execução fiscal: x Inadimplemento do devedor; x Inscrição em dívida ativa (título executivo). 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 11 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Ora, se o devedor ainda não se encontra em estado de inadimplência, por não ter vencido o prazo, por exemplo, não há que se falar em qualquer razão para ajuizar a ação de execução. Da mesma forma, se não há título executivo, não há certezada existência da dívida, o que implica a carência da execução. 1.3.2 ± O processo de execução fiscal (Lei 6.830/80) Inicialmente, é importante saber que o processo de execução se distingue do processo de conhecimento, pois naquele não há discussão quanto à certeza da existência da dívida, já que a Fazenda Pública possui um título executivo, isto é, a Certidão de Dívida Ativa, título este que goza de presunção relativa de certeza (CTN, art. 204, caput). Nesse sentido, acrescentamos a seguir as palavras de Francesco Carnelutti3: ³>���@�QmR�QRV�HQFRQWUDPRV�PDLV�SHUDQWH�GXDV�SDUWHV�TXH�UHFLSURFDPHQWH� disputam entre si a razão e um juiz que busca qual das duas a tenha na verdade, e sim perante uma parte que quer ter uma coisa e outra que não quer dar, enquanto que o órgão do processo retira a esta para ser GDGD�jTXHOD�´ O processo de execução fiscal nunca se inicia de ofício, sendo sempre desencadeado por uma petição inicial, formulada pelo autor da ação, que no nosso caso específico é a Fazenda Pública. Art. 6º - A petição inicial indicará apenas: I - o Juiz a quem é dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citação. § 1º - A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º - A petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico. § 3º - A produção de provas pela Fazenda Pública independe de requerimento na petição inicial. 3 CARNELUTTI, Francesco. SISTEMA DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL, tradução de Hiltomar Martins de Oliveira. São Paulo. 2000. Pág. 294. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 12 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra § 4º - O valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais. O CPC possui aplicação subsidiária à execução fiscal. Logo, não é necessário observar os requisitos da inicial previstos no art. 319, do CPC e que não constem no art. 6º, da LEF! Admitindo a ação proposta pela Fazenda Pública, o despacho do juiz importa em ordem para: x Citação* do devedor, para no prazo de 5 dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução**; x Penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia; x Arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar; x Registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas***; x Avaliação dos bens penhorados ou arrestados. Observação: * A citação do devedor deverá ocorrer nas sucessivas modalidades previstas no art. 8º, da LEF. ** Estudaremos logo adiante como poderá ser garantida a execução pelo devedor, caso opte por não pagar a dívida. Como deve ocorrer o registro da penhora e do arresto? O art. 14, da LEF determina que o Oficial de Justiça entregará contrafé e cópia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro constante no despacho do juiz: 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 13 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra I - no Ofício próprio, se o bem for imóvel ou a ele equiparado; II - na repartição competente para emissão de certificado de registro, se for veículo; III - na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se forem ações, debênture, parte beneficiária, cota ou qualquer outro título, crédito ou direito societário nominativo. Não se pode esquecer de que o despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal interrompe o curso do prazo prescricional (CTN, art. 174, I e LEF, art. 8º, § 2º). Ou seja, o prazo é completamente reiniciado após o despacho citatório. Explique-se melhor: conforme comentado, ao ser citado (intimado), o devedor possui o prazo de 05 dias para pagar a dívida ou garantir a execução (LEF, art. 8°), caso deseje levar adiante o litígio. Se não houver nenhuma dessas providências, caberá ao Poder Judiciário proceder à penhora dos bens e direitos que integram o patrimônio do devedor. No que se refere à citação, esta deve ocorrer da forma como foi previsto no art. 8º: I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma; II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal; III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital; IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo. A citação ao executado pode ocorrer das seguintes formas: por correio, por meio do Oficial de Justiça ou por edital. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 14 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Nesse sentido, o entendimento do STJ é o de que só é admissível a citação por edital nas execuções fiscais quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas (citação por correio e a citação por Oficial de Justiça): PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO POR EDITAL. CONDIÇÃO DE CABIMENTO: FRUSTRAÇÃO DAS DEMAIS MODALIDADES DE CITAÇÃO (POR CORREIO E POR OFICIAL DE JUSTIÇA). LEI 6830/80, ART. 8º. 1. Segundo o art. 8º da Lei 6.830/30, a citação por edital, na execução fiscal, somente é cabível quando não exitosas as outras modalidades de citação ali previstas: a citação por correio e a citação por Oficial de Justiça. Precedentes de ambas as Turmas do STJ. (...) (STJ, Primeira Seção, REsp 1.103.050/BA, Rel. Min. Teori Zavascki, Julgamento em 25/03/2009) Destaque-se que o devedor pode garantir a execução das seguintes maneiras: x Efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; x Oferecer fiança bancária ou seguro garantia; x Nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11 (transcrito logo abaixo); ou x Indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. O art. 11, da LEF, determina que a ordem a ser seguida para penhora é a seguinte (também se aplica ao arresto de bens): Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. O seguro garantia é uma nova modalidade de garantir a execução fiscal,incluída na LEF pela Lei 13.043/2014, e, portanto, muito relevante para nossa prova, já que é bastante recente! 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 15 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra A mudança foi importante, já que o STJ possuía jurisprudência pacífica de que o seguro garantia não servia como garantia da execução fiscal em virtude da ausência de previsão na LEF. O seguro garantia já era previsto, na esfera federal, pela Portaria PGFN 164/2014. Admitia-se, então, antes mesmo da edição da Lei 13.043/2014, o seguro garantia no âmbito federal. Contudo, a inclusão foi relevante, pois a partir de agora vale para todas as esferas (federal, estadual, distrital e municipal). O executado pode, ainda, pagar parcela da dívida, que julgar incontroversa, e garantir a execução do saldo devedor (LEF, art. 9º, § 6º). Sendo assim, perceba que a penhora dos bens pode ser oferecida espontaneamente pelo sujeito passivo, como também pode ser procedida pelo Poder Judiciário. Nessa esteira, garantida a execução, o devedor possui 30 dias para opor embargos à execução fiscal, sendo tal prazo contado do depósito, da juntada da prova da fiança bancária ou seguro garantia ou da intimação da penhora (LEF, art. 16, caput). Contudo, deve ser ressaltado que não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução LEF, art. 16, § 1°). No que se refere à penhora, o entendimento do STJ (REsp 79.097/SP) é o de que se o executado não possui condições de efetuar a penhora no valor integral, ou seja, se o valor dos bens penhoráveis é inferior ao da execução, não tem seu direito aos embargos restringido. Observe a forma como decidiu esta Corte: PROCESSUAL - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA INSUFICIENTE - EMBARGOS A EXECUÇÃO - POSSIBILIDADE. - Circunstancia de o bem penhorado ser insuficiente para garantir a Satisfação integral do credito, não retira do devedor a faculdade de Embargar a execução. - aproveitar a penhora, apenas para dar curso a execução, sem abrir ao devedor o direito de embargar e praticar odiosa restrição ao Direito de defesa. E transformar a execução em confisco. (STJ, Primeira Turma, REsp 79.097/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Julgamento em 18/03/1996) 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 16 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Ainda em relação à penhora, o art. 15, da Lei 6.830/1980 admite o seguinte: Art. 15. Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Inciso com redação dada pela Lei nº 13.043, de 13/11/2014) II - à Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11, bem como o reforço da penhora insuficiente. Por fim, se o executado não possui quaisquer bens penhoráveis ou até mesmo se o executado não for localizado, o art. 40 da LEF determina que haja a suspensão da execução fiscal. Nesse caso, não correrá o prazo de prescrição. Suspensa a execução, os autos são remetidos ao representante judicial da Fazenda Pública. O objetivo dessa providência é oportunizar ao credor que diligencie no sentido de identificar bens passíveis de penhora. Um ano após a suspensão do referido processo, se não for localizado o devedor, ou se não forem encontrados bens passíveis de penhora, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos, providência que poderá ser revertida a qualquer tempo, desde que encontrados os bens ou o executado. Com o arquivamento do processo, retoma-se a contagem do prazo prescricional, findo o qual o Juiz, após ouvir a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato, extinguindo o processo, com base no inciso II, do art. 487, do CPC. Nesse sentido, o STJ editou a seguinte súmula: Súmula STJ 314 ± Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente. 1.3.3 ± Competência da Execução Fiscal Qual seria o juízo competente para julgar a ação de execução fiscal? A competência para julgar a execução fiscal depende da Fazenda Pública que for autora da ação. Assim sendo, podemos fazer as seguintes considerações: x Se a ação for proposta pelos Estados ou Municípios: em regra, a competência será da Justiça Estadual. Contudo, se a Fazenda Estadual ou 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 17 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Municipal estiver cobrando débito da União, suas autarquias, fundações ou empresas públicas, a execução será julgada pela Justiça Federal. x Se a ação for proposta pela União: a competência para julgamento será da Justiça Federal (CF/88, art. 109, I) Se a União, suas autarquias e fundações ajuizarem execução fiscal elas serão sempre processadas e julgadas pela Justiça Federal, mesmo que o executado more em uma comarca do interior onde não funcione vara da Justiça Federal. É válido ressaltar que, seguindo a mesma linha do que consta no art. 187, do CTN, o art. 29 da LEF dispôs que a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento: Art. 29 - A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. A respeito desse tema, o entendimento do STJ é o de que nada impede a habilitação de créditos tributários no juízo universal da falência: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APRESENTAÇÃO DE CRÉDITOS NA FALÊNCIA. PRESTAÇÃO DE CONTAS APRESENTADA PELO SÍNDICO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DE PEQUENO VALOR. HABILITAÇÃO. CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. (...) 2. Os arts. 187 e 29 da Lei 6.830/80 não representam um óbice à habilitação de créditos tributários no concurso de credores da falência; tratam, na verdade, de uma prerrogativa da entidade pública em poder optar entre o pagamento do crédito pelo rito da execução fiscal ou mediante habilitação do crédito. 3. Escolhendo um rito, ocorre a renúncia da utilização do outro, não se admitindo uma garantia dúplice. Precedentes. 4. O fato de permitir-se a habilitação do crédito tributário em processo de falência não significa admitir o requerimento de quebra por parte da Fazenda Pública. (...) (STJ, Segunda Turma, REsp 1.103.405/MG, Rel. Min. Castro Meira, Julgamento em 02/04/2009) É válido ressaltar que o art. 15, I, da Lei 5.010/66, previa que, nas comarcas do interior onde não funcionar Vara da Justiça Federal, os juízes estaduais seriam competentes para processar e julgar os executivos fiscais da 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 18 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra União e de suas autarquias, ajuizados contra devedores domiciliados nas respectivas comarcas.Contudo, com a revogação do art. 15, I, da Lei 5.010/66, pela Lei 13.043/2014, as execuções fiscais federais serão sempre processadas e julgadas pela Justiça Federal. 1.3.4 ± Penhora Online na Execução Fiscal A importância da penhora online no âmbito da execução fiscal tomou relevância a partir da LC 118/2005, que acrescentou o art. 185-A e seus parágrafos ao Código Tributário Nacional. Senão, vejamos: Art. 185-A. Na hipótese de o devedor tributário, devidamente citado, não pagar nem apresentar bens à penhora no prazo legal e não forem encontrados bens penhoráveis, o juiz determinará a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a decisão, preferencialmente por meio eletrônico, aos órgãos e entidades que promovem registros de transferência de bens, especialmente ao registro público de imóveis e às autoridades supervisoras do mercado bancário e do mercado de capitais, a fim de que, no âmbito de suas atribuições, façam cumprir a ordem judicial. § 1º A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se-á ao valor total exigível, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. § 2º Os órgãos e entidades aos quais se fizer a comunicação de que trata o caput deste artigo enviarão imediatamente ao juízo a relação discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido. De acordo com o art. 185-A, do CTN, a penhora online só poderia ser utilizada após o esgotamento de todas as diligências na tentativa de encontrar bens suficientes à garantia da execução, já que o legislador mencionou que é aplicável quando ³R� GHYHGRU� QmR� SDJDU� QHP� DSUHVHQWDU� EHQV� j� SHQKRUD� QR� prazo legal e nem forem encontUDGRV�EHQV�SHQKRUiYHLV´. 1.4 ± Embargos à Execução A oposição de embargos à execução é a principal modalidade de defesa do contribuinte que está sofrendo uma execução fiscal, isto é, a cobrança de um crédito tributário judicialmente pela Fazenda Pública. Os embargos acompanham a execução fiscal a que se refere. Por esse motivo, são apensados ao processo principal. De acordo com o art. 914, §1º, do CPC, os embargos são distribuídos por dependência, de forma que o 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 19 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra mesmo juiz da vara que é responsável pela execução fiscal será também responsável pelo julgamento dos embargos. Acerca da legislação aplicável aos embargos, também devemos seguir a regra disposta no art. 1º, da Lei 6.830/80: Art. 1º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. Como se sabe, os embargos à execução, evidentemente, são opostos quando o contribuinte não quer pagar. Como já estudamos, se o executado não paga, deve garantir a execução. Isso porque é condição para a oposição dos embargos a garantia do juízo que poderá ocorrer nas seguintes modalidades: x Depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; x Fiança bancária ou seguro garantia; x Penhora. A Lei 6.830/80 previu um prazo para oposição dos embargos à execução diferenciado e mais extenso (30 dias) do que o previsto no Código de Processo Civil, previsto para os embargos do devedor (15 dias). Portanto, vale a regra prevista na norma especial. Deve-se destacar que, de acordo com o art. 16, da Lei 6.830/80, o prazo de 30 dias é contado: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária ou do seguro garantia; III - da intimação da penhora. 1.5 ± Exceção de Pré-Executividade Utilizada como meio para requerer a extinção da execução fiscal e a consequente desconstituição do título extrajudicial, seja porque o valor cobrado é indevido ou porque o contribuinte não tem responsabilidade pelo seu pagamento, a Exceção de Pré-Executividade constitui mera petição, não possuindo caráter inicial. Vale ressaltar que esta forma de defesa não possui previsão legal, sendo fruto de construção doutrinária e jurisprudencial, com base no direito de petição e na garantia de livre acesso ao Poder Judiciário. É comumente admitida em casos como decadência, prescrição, responsabilidade, imunidades etc. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 20 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Deve ficar claro que o objetivo da exceção (ou objeção) de pré- executividade é evitar que o executado tenha que garantir a execução, quando esta mostra-se claramente improcedente. Como se sabe, na LEF, norma específica sobre execução fiscal, a garantia continua sendo conditio sine qua non para a admissibilidade dos Embargos (LEF, art. 16, § 1°). Observação: Deve-se tomar cuidado, pois a exceção de pré-executividade não pode ser utilizada para obter a certidão positiva com efeitos de negativa, já que não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Contudo, há que se destacar que a oposição de exceção de pré- executividade não é possível em qualquer situação. Nessa linha, a questão objetada não pode demandar dilação probatória, já que deve ser possível ser resolvida apenas a partir de elementos documentais. Com base no entendimento do STJ (REsp 1.110.925) acerca da matéria, podemos definir dois requisitos cruciais para a admissibilidade da exceção de pré- executividade: x A matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; x A decisão deve poder ser tomada sem necessidade de dilação probatória. Vejamos a redação da Súmula 393, do STJ: Súmula STJ 393 - A exceçãR�GH�SUp-H[HFXWLYLGDGH�p�DGPLVVtYHO�QD�H[HFXção fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Cabe destacar que não existe prazo para apresentação da exceção de pré-executividade, embora o contribuinte seja o maior interessado em agilizá-la, já que a demora implica prejuízo, tal como a penhora dos seus bens e rendas. Devemos saber, então, que a exceção de pré-executividade é aceita mesmo após o término do prazo para embargar a execução. 1.6 ± Medida Cautelar Fiscal A medida cautelar fiscal está prevista na Lei 8.397/92 como uma ação judicial a ser interposta pela Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, visando tornar indisponíveis os bens do devedor para garantia do crédito tributário. A cautelar fiscal é definida por Hugo de Brito Machado Segundo, da seguinte forma: ³������ SURFHVVR� GH� QDWXUH]D� FDXWHlar, utilizado pela Fazenda para ver assegurado o adimplemento de crédito tributário lançado, ou a efetividade da execução desse mesmo crédito, tornando indisponíveis os 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 21 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra bens do sujeito passivo, de sorte a que este não possa utilizar de meios sub-reptícios para não adimplir o crédito da Fazenda Pública (pondo seus EHQV�HP�QRPH�GH�WHUFHLURV��FRQWUDLQGR�GtYLGDV�ILFWtFLDV�HWF���´ Nesse contexto, a Fazenda Pública poderá instaurar procedimento cautelar fiscal após a constituição do crédito, inclusiveno curso da execução judicial da dívida ativa da União, nas seguintes hipóteses: I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado; II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; III - caindo em insolvência, aliena ou tenta alienar bens; IV - contrai ou tenta contrair dívidas que comprometam a liquidez do seu patrimônio; V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal: a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade; b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei; VIII - tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário; IX - pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do crédito. A medida cautelar fiscal é cabível antes da propositura da execução fiscal ou no curso desta. Ressalte-se que, não obstante a regra seja a propositura de cautelar fiscal após a constituição do crédito tributário, é possível o requerimento da medida cautelar mesmo sem a prévia constituição do crédito tributário quando o sujeito passivo: 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 22 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra I - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito tributário, põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; ou II - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei. Observação: Quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda propor a execução judicial da dívida ativa no prazo de 60 dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa. (Lei 8.397/1992, art. 11) É interessante entendermos que a medida cautelar fiscal produz efeitos imediatos, conforme estabelece o art. 4º, da Lei 8.397/1992: Art. 4° A decretação da medida cautelar fiscal produzirá, de imediato, a indisponibilidade dos bens do requerido, até o limite da satisfação da obrigação. Ademais, cumpre destacarmos que, na hipótese de a medida cautelar ser proposta contra pessoa jurídica, a indisponibilidade dos bens recairá somente sobre os bens do ativo permanente, podendo estender-se para os bens do acionista controlador e aos dos que em razão do contrato social ou estatuto tenham poderes para fazer a empresa cumprir suas obrigações fiscais, ao tempo: a) do fato gerador, nos casos de lançamento de ofício; b) do inadimplemento da obrigação fiscal, nos demais casos. Tratando-se de ação judicial, a medida cautelar fiscal deve ser requerida ao Juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública. Se a execução judicial estiver em Tribunal, será competente o relator do recurso. São requisitos da inicial, conforme art. 6º (petição que instaura o processo jurídico): I - o Juiz a quem é dirigida; II - a qualificação e o endereço, se conhecido, do requerido; III - as provas que serão produzidas; IV - o requerimento para citação. Ainda sobre a cautelar fiscal, julgamos relevante conhecer os seguintes dispositivos da Lei 8.397/92: 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 23 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Art. 7° O Juiz concederá liminarmente a medida cautelar fiscal, dispensada a Fazenda Pública de justificação prévia e de prestação de caução. Parágrafo único. Do despacho que conceder liminarmente a medida cautelar caberá agravo de instrumento. Art. 8° O requerido será citado para, no prazo de quinze dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretenda produzir. Art. 9° Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pela Fazenda Pública, caso em que o Juiz decidirá em dez dias. Apenas para facilitar a compreensão: Requerente ± Fazenda Pública Requerido ± Sujeito Passivo Quanto à eficácia da medida cautelar fiscal, o art. 12, da referida norma, prescreve que tal medida conserva a sua eficácia no prazo de 60 dias, quando sua concessão se dá no curso de procedimento preparatório, e na pendência do processo de execução judicial da Dívida Ativa, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Por fim, acreditamos ser interessante memorizar (ou pelo menos conhecer) a redação do art. 13, da Lei 8.397/92, que dispõe sobre as condições em que a cautelar fiscal perde a sua eficácia: Art. 13. Cessa a eficácia da medida cautelar fiscal: I - se a Fazenda Pública não propuser a execução judicial da Dívida Ativa no prazo fixado no art. 11 desta lei; II - se não for executada dentro de trinta dias; III - se for julgada extinta a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública; IV - se o requerido promover a quitação do débito que está sendo executado. Observação: O art. 11 define que, quando a medida cautelar fiscal for concedida em procedimento preparatório, deverá a Fazenda propor a execução judicial da dívida ativa no prazo de 60 dias, contados da data em que a exigência se tornar irrecorrível na esfera administrativa. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 24 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra 2 ± AÇÕES JUDICIAIS DE INICIATIVA DO CONTRIBUINTE À exceção dos embargos à execução e da exceção de pré-executividade, as ações de iniciativa do contribuinte foram dispostas neste capítulo da aula. 2.1 ± Ação Declaratória A ação declaratória de relação jurídico-tributária é uma ação de conhecimento com natureza, obviamente, declaratória, caracterizando- se como positiva ou negativa, as quais podem ser explicadas e exemplificadas da seguinte forma: x Ação declaratória positiva Æ Ocorre quando se busca a confirmação de um direito, onde o contribuinte tem como pretensão o reconhecimento pelo juiz do cumprimento dos requisitos para a gozo de um benefício fiscal. Exemplo: Proventos de aposentadoria são isentos da incidência de imposto de renda quando auferidos por pessoa moléstia profissional, desde que seja reconhecida por laudo pericial emitido por serviço médico oficial da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. x Ação declaratória negativa Æ Ocorre normalmente quando o objetivo do contribuinte é afastar uma obrigação, ainda não constituída em crédito tributário pelo lançamento, já que neste caso seria passível de ação anulatória do débito fiscal. É conhecida como ação antiexacional. Exemplo: Uma empresa é notificada de um termo de início de ação fiscal, referente ao ICMS por ele não declarado em um período no qual a referida empresa sequer existia. Observação: Em todos os casos em que é cabível a ação declaratória, também será cabível o mandado de segurança, exceto no caso em que seja necessária a produção de provas, casoem que a ação a ser proposta deverá ser a ação declaratória. A ação declaratória é utilizada quando ainda não foi constituído o crédito tributário pelo lançamento. Ressaltamos que a propositura de ação declaratória não suspende por si só a exigibilidade do crédito tributário, caso este venha a ser constituído no curso da ação judicial, cabendo ao contribuinte pedir a antecipação de tutela, para suspendê-la, nos termos do art. 151, V, do CTN. Ressalte-se que não existe prazo fixado na lei para o contribuinte propor ação declaratória, contanto que seja proposta antes do lançamento. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 25 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra 1.2 ± Ação Anulatória de Débito Fiscal A ação anulatória do débito fiscal é uma ação de conhecimento, de rito ordinário e de natureza constitutiva. Consequentemente, tem como efeitos modificar uma situação jurídica já existente ou simplesmente extingui- la. É movida com o objetivo de anular o ato administrativo de lançamento tributário, por conta de uma nulidade verificada. A nulidade pode ensejar a anulação do lançamento por vícios formais ou materiais (substanciais). Podemos citar como exemplo de vício formal a incompetência da autoridade lançadora, e como exemplo de vício material a não ocorrência do fato gerador. Portanto, a ação anulatória do débito fiscal pode resultar na desconstituição do lançamento, para que se providencie outro com a correção dos vícios formais, ou mesmo na declaração de inexistência da obrigação tributária, quando a nulidade decorrer de vício material. Um caso bastante comum é o ingresso da ação anulatória para desconstituir crédito que o contribuinte entende como já extinto pela decadência. Como se sabe, a decadência se refere à perda do direito à constituição do crédito tributário pelo lançamento, importando na extinção do crédito tributário, conforme prevê o art. 156, V, do CTN. Por se tratar de ação de conhecimento, admite-se dilação probatória. Nesse sentido, de acordo com Hugo de Brito Machado Segundo4: O processo de conhecimento, de rito ordinário, que é originado pela propositura de uma ação anulatória, permite ampla instrução probatória. Todas as provas em direito admitidas, ou não vedadas, podem ser produzidas no interesse de que seja esclarecida a verdade quanto às afirmações sobre os fatos desde que não sejam impertinentes, LUUHOHYDQWHV�RX�GHVQHFHVViULDV�´ Nesse ínterim, vale ressaltar que, a partir do momento em que há o lançamento, a ação cabível não é mais a declaratória, mas sim a anulatória. Nesse contexto, pouco importa se já se esgotou o prazo para pagamento ou impugnação do crédito tributário (findo o qual o lançamento se dá por definitivamente constituído) ou se já houve a inscrição do crédito em dívida ativa. Em qualquer desses momentos, é cabível a ação anulatória. É interessante observar que, antigamente, a jurisprudência era favorável à exigência de depósito em dinheiro como condição necessária para a propositura da ação anulatória. É o que consta inclusive no art. 38, da LEF. Contudo, atualmente, tal tema é pacificado em sentido contrário, em razão da garantia constitucional do direito de petição e do livre acesso ao 4 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. São Paulo: Editora Atlas. 2014. Pág. 406. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 26 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Poder Judiciário, conforme se demonstra na redação da súmula vinculante abaixo transcrita: Súmula Vinculante 28 - É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário. Embora tenhamos comentado sobre a possibilidade de ajuizar ação anulatória em face de lançamento notificado ao contribuinte, vale ressaltar que a propositura desta ação judicial implica abrir mão da via administrativa, por meio da impugnação, a qual suspende por si só a exigibilidade do crédito tributário, nos precisos termos do art. 151, III, do CTN. Evidentemente, o sujeito passivo pode optar primeiramente pela esfera administrativa. Caso não logre êxito na decisão administrativa final nessa esfera, a consequência é que o crédito retorna à sua exigibilidade, sendo permitido ao contribuinte (não só ao final, como durante todo processo administrativo) socorrer-se na via judicial. Por último, vale frisar que o mandado de segurança também é cabível após o lançamento. Contudo, há a limitação temporal de 120 dias contados da data da ciência do ato coator (lançamento). Cabe ressaltar que apenas com a antecipação de tutela é que será possível suspender a exigibilidade do crédito já constituído pelo lançamento em momento posterior ao da propositura da ação anulatória e obter a certidão positiva com efeitos de negativa, para comprovar sua regularidade fiscal. Caso não seja requerida ou indeferida a antecipação de tutela, nada impede que o crédito tributário seja inscrito em dívida ativa e executado judicialmente. Deve-se destacar também a possibilidade de o autor realizar o depósito do montante integral, nos termos do art. 151, II, do CTN, como medida alternativa para suspender a exigibilidade do crédito tributário, quando a antecipação de tutela seja indeferida pelo juiz. Diz-se alternativa, pois se trata de medida mais onerosa ao contribuinte. Por último, cabe relembrar que, de acordo com a Súmula 112, do STF, o depósito deve ser integral e em dinheiro. A rigor, o prazo para se apresentar uma ação anulatória do débito fiscal, com o objetivo de desconstituir o crédito tributário, se iniciar com o lançamento, como já explicado, e perdura até o momento anterior àquele em que é ajuizada a execução fiscal. A partir de então, a defesa da execução fiscal ocorre mediante a ação de Embargos à Execução ou, alternativamente, Exeção de Pré-executividade. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 27 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, para suspender a exigibilidade do crédito tributário o sujeito passivo poderia opor embargos à execução, medida que requer a garantia do juízo, conforme determina o art. 16, § 1º, da Lei 6.830/80. Ademais, a Exceção de Pré-executividade não suspende a exigibilidade do crédito tributário. Deste modo, se não há meios para a garantia do juízo, para serem admitidos os embargos à execução, o contribuinte pode ingressar com ação anulatória mesmo após a execução fiscal, requerendo a antecipação de tutela, a qual iria suspender a exigibilidade do crédito tributário, permitindo-lhe a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa. É interessante observar, contudo, que a ação anulatória não ataca a execução fiscal, mas sim o lançamento. 2.3 ± Mandado de Segurança O mandado de segurança é um dos remédios constitucionais, incorporado ao texto constitucional desde a CF/1934, sendo atualmente regulamentado pela Lei 12.016/2009. De acordo com o art. 5°, LXIX, da CF/88, ³conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparadopor "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou DJHQWH�GH�SHVVRD�MXUtGLFD�QR�H[HUFtFLR�GH�DWULEXLo}HV�GR�3RGHU�3~EOLFR´� Esse é o denominado mandado de segurança individual. Temos, ainda, o mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5º, LXX, da CF/88, cuja legitimidade para impetração se restringe aos partidos políticos, sindicatos e entidades de classe e associações legalmente constituídas há pelo menos um ano. Cumpre ressaltar que tais entidades também podem impetrar mandado de segurança individual, quando destinado a defender direito próprio. Trata-se de ação judicial, de rito sumário, a ser utilizada quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental (autoridade coatora). No Direito Tributário, o lançamento é obrigatório, revestindo-se na condição de ato coator, podendo ser objeto da ação mandamental. Destaque-se que não há necessidade que o ato coator já tenha sido praticado. Logo, não há necessidade de o crédito tributário ter sido constituído pelo lançamento para justificar o mandado de segurança. Esta ação pode ser impetrada antes ou depois da prática do lançamento. Se for impetrada antes, estamos diante do mandado de segurança preventivo; se for impetrada após o lançamento, o mandado de segurança é repressivo. Ainda sobre o mandado de segurança, por ser ação submetida ao rito sumário, consequentemente mais célere, não se admite dilação probatória, 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 28 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra já que as provas devem ser pré-constituídas, levadas aos autos no momento da impetração do writ. Por fim, na seara tributária, deve-se lembrar que a aceitação do mandado de segurança pelo magistrado não tem como consequência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o que só ocorrerá com a concessão da liminar, se esta for pedida na inicial. De qualquer modo, o contribuinte pode efetuar o depósito do montante integral para obter a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. 2.3.1 ± Aplicabilidade e Inaplicabilidade do Mandado de Segurança Inicialmente, devemos ter em mente que o mandado de segurança é cabível antes ou após da constituição do crédito tributário. Portanto, a ação mandamental pode servir como alternativa tanto à ação declaratória como à ação anulatória. Podemos dizer que os requisitos para cabimento da referida ação são os seguintes: x O ato deve ser praticado por autoridade pública; x O ato deve ser ilegal ou com abuso de poder; x Deve haver impossibilidade de se defender por meio de habeas corpus ou habeas data; x Deve restar comprovado direito líquido e certo do impetrante; x Deve se referir a um direito lesionado (repressivo) ou prestes a ser lesionado (preventivo). Em termos práticos, são exemplos de situações que ensejam a impetração de mandado de segurança: x Liberação de mercadorias sem o pagamento de tributo, tendo em vista uma imunidade tributária ou isenção; x Afastamento de auto de infração lavrado contra o sujeito passivo; x Emissão de certidão negativa ou certidão positiva com efeitos de negativa; x Declaração do direito à compensação tributária. Nesta última hipótese, o mandado de segurança já foi reconhecido pelo STJ como ação adequada declaração do direito à compensação tributária, conforme a redação da Súmula 213: Súmula STJ 213 - O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. Por outro lado, o art. 5º, da Lei 12.016/2009, define que nas quais não se deve impetrar o mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 29 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra independentemente de caução; II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; III - de decisão judicial transitada em julgado. 2.3.2 ± Pedido de Liminar Na inicial, o impetrante pode pedir a concessão de medida liminar, que, se aceito pelo magistrado, suspenderá desde já o ato que deu motivo à ação mandamental. São requisitos para concessão da liminar: x Fundamentos jurídicos relevantes (fumus boni iuris), que exige do impetrante argumentação forte para sustentar o pedido de concessão da liminar; x Receio de ineficácia da sentença (periculum in mora), caso não seja atendido o pedido do impetrante para concessão da liminar. A concessão da limitar traz como consequência a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, IV, do CTN. Pode o contribuinte, na hipótese de ser indeferida a liminar, efetuar o depósito do montante integral, que também terá como efeito a suspensão do crédito tributário. Cabe lembrar que, embora o art. 7º, III, da Lei 12.016/09, estabeleça que é facultado ao juiz exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, na seara tributária, de acordo com Hugo de Brito Machado Segundo5, tal medida é excepcional, em função da já prevista possibilidade de o contribuinte efetuar o depósito integral opcionalmente, caso deseje obter o efeito suspensivo. Além disso, concedida a liminar, esta não perde os seus efeitos até a prolação da sentença, salvo se revogada ou cassada. Porém, com a revogação, os efeitos da decisão serão retroativos ao estado original da situação: Súmula STF 405 - Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária. Destaque-se que, pela redação dos §§ 2º e 5º, da Lei 12.016/09, nem a medida liminar no mandado de segurança nem a tutela antecipada em 5 SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. Processo Tributário. São Paulo: Editora Atlas. 2014. Pág. 380. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 30 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra outras espécies de ação judicial são meios adequados para requerer a extinção do crédito tributário pela via da compensação bem como para requerer a liberação de mercadorias de origem estrangeira: Art. 7º (...) § 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (...) § 5o As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei no 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Observação: Se o caso concreto tratado na questão mencionar de liberação de mercadorias provenientes do exterior pela via do mandado de segurança, não se pode utilizar o pedido de liminar, devendo ser acompanhado do depósito do montante integral. Vale citar que o STJ possui jurisprudência pacificada quanto a esta vedação: Súmula STJ 212 - A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medidaliminar. 2.3.3 ± Prazo De acordo com o art. 23, da Lei 12.016/09, o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Assim sendo, o prazo de 120 dias é contado a partir da data da notificação do lançamento. Diante de tal previsão, podemos dizer que somente há prazo expresso para impetração do mandado de segurança repressivo. Em relação ao mandado de segurança preventivo, o impetrante não possui prazo definido na norma, desde que antes da realização do lançamento. 2.4 ± Ação de Consignação em Pagamento A ação de consignação em pagamento ou ação consignatória é uma ação utilizada pelo contribuinte quando este tem a pretensão de pagar 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 31 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra o tributo. Por esse motivo, o art. 162, § 4º, do CTN estabelece que a consignação julgada procedente extingue o crédito tributário. Trata-se de ação com rito especial de tramitação, previsto no art. 539 a 549 do CPC. Em matéria tributária, o Código Tributário Nacional admite a consignação em pagamento pelo sujeito passivo nas seguintes situações: I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal; III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. Não se pode confundir a ação consignatória com o depósito do montante integral. A ação consignatória é proposta quando o contribuinte deseja pagar o tributo, culminando na extinção do crédito tributário, quando julgada procedente. No depósito, o objetivo do sujeito passivo é suspender a exigibilidade do crédito tributário para discuti-lo judicialmente sem perder a regularidade fiscal e, claro, sem estar sujeito à execução fiscal. Não há prazo previsto para a propositura da ação consignatória, podendo ocorrer antes ou após a constituição do crédito tributário pelo lançamento. Vale lembrar, no entanto, que o depósito em juízo deve correr mediante autorização determinada pelo magistrado no prazo de 05 dias, conforme prevê o art. 542, I, do CPC. 2.5 ± Ação de Repetição de Indébito Quando a pretensão do contribuinte é ver restituído valor por ele pago indevidamente ou maior que o devido, não há dúvidas de que se trata da ação de repetição ou ação repetitória. Caracterizada como ação de conhecimento de natureza condenatória, a ação de repetição algumas regras e prazos previstos no Código Tributário Nacional, que serão estudados mais adiante. O que nos importa saber neste momento é que só se restitui aquilo que já foi pago, e o pagamento, de acordo com o art. 156, I, do CTN, é modalidade de extinção do crédito tributário. Portanto, nesta ação, o crédito tributário já foi extinto. Chama-nos atenção o caso em que o tributo possui fatos geradores periódicos, acarretando em exigências também periódicas (cobranças mensais, por exemplo). Em tais casos, não será proposta apenas ação de repetição pura e simples, mas uma ação declaratória com repetição. Explique-se melhor: a 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 32 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra ação declaratória se refere aos valores que ainda serão objetos de posteriores lançamentos, e a repetição se refere aos valores já pagos, os quais o sujeito passivo pretende receber a restituição. Observação: Neste caso, não é cabível ação anulatória, pois os valores já pagos se referem a créditos já extintos. Não se pode anular algo que não existe mais. Neste caso, deve-se pedir também a antecipação de tutela, com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário, referente às posteriores cobranças. Observe também que, na restituição, o contribuinte passa a ser credor, e a Fazenda Pública, devedora. Temos, portanto, inversão dos polos. Assim sendo, existe a possibilidade de o sujeito passivo compensar esse crédito contra a Fazenda, configurando a denominada compensação, modalidade de extinção do crédito tributário, conforme estabelece o art. 156, II, do CTN. O art. 170, do Código Tributário Nacional, prevê que a compensação depende de lei autorizativa do ente tributante. Vejamos a sua redação: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. Parágrafo único. Sendo vincendo o crédito do sujeito passivo, a lei determinará, para os efeitos deste artigo, a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% (um por cento) ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento. Ademais, é interessante observar as situações previstas no art. 165, do CTN, que ensejam a restituição do tributo: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. 02468062140 02468062140 - WINDSON JOSE DAVID E SILVA Prof. Fábio Dutra www.estrategiaconcursos.com.br Página 33 de 68 DIREITO TRIBUTÁRIO ± PGE - MA Curso de Teoria e Questões Comentadas Aula 14 - Prof. Fábio Dutra Os incisos I e II do art. 165 do CTN querem dizer a mesma coisa. Podemos dizer que se referem as mais diversas situações que levam o contribuinte a realizar o pagamento indevidamente, com exceção da hipótese prevista no inciso III do mesmo artigo, referente ao pagamento indevido realizado no curso de processo administrativo ou judicial. Em relação aos incisos I e II, podemos citar os seguintes exemplos: x O Fisco lançou um tributo em nome de determinada pessoa, e esta pessoa pagou o tributo sem prestar atenção a que se referia. Posteriormente, notou que pagou um tributo que não era devido, ou seja, não havia ocorrido qualquer fato gerador, isto é, inexistia uma obrigação tributária subjacente ao tributo cobrado. Este erro também poderia ocorrer em face da incorreta identificação do sujeito passivo da obrigação tributária; x O Fisco lançou um tributo em valor maior que o devido, por erro na determinação da alíquota aplicável. Entendeu-se que era 10%, mas na verdade era 5%. O erro também poderia ocorrer na determinação da base de cálculo. Quanto ao inciso III, trata-se de situação de difícil verificação prática, que consiste no seguinte: o sujeito passivo ao obter uma decisão desfavorável, seja ela administrativa ou judicial, paga o tributo, oferecendo, em seguida, recurso contra a decisão condenatória. Na realidade, o que é mais comum de acontecer é o não pagamento no âmbito do processo administrativo, pois as reclamações e os recursos nessa esfera
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