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Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 120 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 120 AULA 03 Olá pessoal! Nosso tema de hoje é ³atos administrativos´� O conteúdo é o seguinte: SUMÁRIO Atos administrativos ..................................................................................................................................................... 3 Conceito ............................................................................................................................................................................ 4 Atos da Administração ................................................................................................................................................ 7 Fatos administrativos ............................................................................................................................................... 10 Atributos ........................................................................................................................................................................... 13 Presunção de legitimidade ..................................................................................................................................... 14 Imperatividade ............................................................................................................................................................ 19 Autoexecutoriedade .................................................................................................................................................. 20 Tipicidade ...................................................................................................................................................................... 23 Elementos ......................................................................................................................................................................... 26 Competência................................................................................................................................................................. 27 Finalidade ...................................................................................................................................................................... 34 Forma .............................................................................................................................................................................. 36 Motivo ............................................................................................................................................................................. 37 Objeto .............................................................................................................................................................................. 47 Vícios nos elementos de formação ..................................................................................................................... 49 Vícios de competência .............................................................................................................................................. 49 Vícios de finalidade ................................................................................................................................................... 52 Vícios de forma ........................................................................................................................................................... 52 Vícios de motivo ......................................................................................................................................................... 53 Vícios de objeto ........................................................................................................................................................... 54 Extinção dos atos administrativos ..................................................................................................................... 55 Anulação ........................................................................................................................................................................ 56 Revogação ..................................................................................................................................................................... 58 Convalidação ................................................................................................................................................................... 61 Vinculação e discricionariedade ......................................................................................................................... 65 Mérito administrativo .............................................................................................................................................. 66 Mais questões de prova ............................................................................................................................................ 69 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 98 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................. 102 Gabarito ........................................................................................................................................................................... 119 Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 120 ATOS ADMINISTRATIVOS No Direito, quando a manifestação da vontade humana produz efeitos jurídicos, é dito que se formou um ato jurídico. Se este ato resulta de manifestações da Administração Pública, o que se tem é um ato administrativo. Portanto, logo de cara, pode-se dizer que o ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico. Os atos administrativos constituem a forma básica pela qual a Administração Pública manifesta sua vontade. Tais atos materializam o exercício da função administrativa, a qual é típica do Poder Executivo, mas que também pode ser exercida pelos demais Poderes. Em outras palavras, os Poderes Legislativo e Judiciário também editam atos administrativos. Todavia, os atos administrativos, por sua natureza, conteúdo e forma, não se confundem com os atos emanados do Legislativo e do Judiciário quando desempenham suas atribuições específicas de legislação (elaboração de normas primárias) e de jurisdição (decisões judiciais). Assim, na atividade pública geral, podem ser reconhecidas três categorias de atos inconfundíveis entre si: atos legislativos, atos judiciais e atos administrativos1. 1. (Cespe ± DP/DF 2013) A edição de atos administrativos é exclusiva dos órgãosdo Poder Executivo, não tendo as autoridades dos demais poderes competência para editá-los. Comentário: O quesito está errado. Os órgãos administrativos de todos os Poderes, e não apenas do Poder Executivo, exercem atividades administrativas e, portanto, editam atos administrativos. É o caso, por exemplo, de quando a Mesa do Senado promove concurso público para a seleção de novos servidores; de quando a Secretaria do STF realiza licitação para adquirir uma nova frota de veículos para o Tribunal; ou de quando o Presidente do TCU demite servidor do órgão. Gabarito: Errado 2. (Cespe ± MIN 2013) Quando o juiz de direito prolata uma sentença, nada mais faz do que praticar um ato administrativo. 1 Hely Lopes Meirelles (2009, p. 152) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 120 Comentário: O quesito está errado. O juiz quando prolata sentença está no exercício da função jurisdicional, típica do Poder Judiciário; portanto, trata- se de um ato judicial, e não de um ato administrativo. De forma semelhante, quando os parlamentares votam um projeto de lei, estão praticando um ato legislativo, no exercício da função típica do Poder Legislativo, e não um ato administrativo. Com efeito, os Poderes Judiciário e Legislativo só editam atos administrativos quando estiverem no exercício da função administrativa (atípica para eles), como quando ordenam despesas próprias e concedem licenças aos seus servidores. Gabarito: Errado Enfim, qual é então o conceito de ato administrativo? Quais as peculiaridades que o distinguem dos atos legislativos e judiciais? É isso que veremos em seguida. CONCEITO Para conceituar ato administrativo, vamos nos valer da definição proposta por Maria Sylvia Di Pietro, a qual é bastante similar à da maioria dos grandes administrativistas: Ato administrativo - declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Vamos destrinchar esse conceito. Primeiramente, vale observar que a autora conceitua o ato DGPLQLVWUDWLYR�FRPR�XPD�³declaração´ da vontade do Estado. Ao usar a SDODYUD� ³GHFODUDomR´��HOD deixa claro que deve haver uma exteriorização de pensamento para que exista um ato administrativo. Assim, o silêncio ou omissão da Administração não pode ser considerado um ato administrativo, ainda que possa gerar efeitos jurídicos (como no caso da decadência e da prescrição). O conceito apresentado é restrito ao ato administrativo ³unilateral´, ou seja, àquele que se forma com a vontade única da Administração, independente da concordância daqueles que serão atingidos por ele; o ato unilateral, segundo Hely Lopes Meirelles, é o ato administrativo típico. De outra parte, os atos bilaterais, que se aperfeiçoam com mais de uma declaração de vontade, constituem os Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 120 contratos administrativos (ex: contrato de aquisição de bens celebrado pela Administração com um fornecedor particular), que serão estudados em aula específica do curso2. O ato administratiYR� p� XPD� GHFODUDomR� XQLODWHUDO� GR� ³Estado´. Estado, aqui, deve ser compreendido como todas as pessoas que, de alguma forma, exercem funções públicas. Abrange tanto os órgãos do Poder Executivo como os dos demais Poderes, que também podem editar atos administrativos. Além disso, compreende os dirigentes de autarquias e fundações e os administradores de empresas estatais. Detalhe, porém, é que o surgimento do ato administrativo pressupõe que a Administração atue nessa qualidade, ou seja, ³sob o regime jurídico de Direito Público´� usando de sua supremacia de Poder Público, com as prerrogativas e restrições próprias do regime jurídico- administrativo. Assim, não seria ato administrativo, por exemplo, a abertura de conta corrente por um banco estatal, pois, nesse caso, ele estaria praticando um ato privado, em igualdade de condições com o particular. Por outro lado, o edital de licitação ou de concurso público lançado por esse mesmo banco estatal seria um ato administrativo, eis que sujeito às normas de direito público. O ato administrativo também é uma declaração unilateral de quem faça as vezes do Estado �³RX�GH�TXHP�R�UHSUHVHQWH´���6LJQLILFD��assim, que os particulares também podem praticar atos administrativos, desde que estejam investidos de prerrogativas estatais (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Seria o caso, por exemplo, das concessionárias de serviço público, que podem sancionar administrativamente o cidadão em determinadas situações (ex: as concessionárias de transporte podem determinar a expulsão de passageiros que não se comportem adequadamente). O ato administrativo produz efeitos jurídicos imediatos para os administrados, para a própria Administração ou para seus servidores, criando, modificando ou extinguindo direitos e obrigações. Ao dizer que ele produz efeitos jurídicos ³imediatos´, a autora busca distinguir o ato administrativo da lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, de regra, a gerar efeitos imediatos. Perceba que o conceito da autora, 2 Lucas Furtado ensina que, no Direito Privado, o conceito de ato jurídico compreende tanto as manifestações unilaterais de vontade quanto os negócios jurídicos, nestes incluídos os contratos. No Direito Administrativo, ao contrário, somente as manifestações unilaterais de vontade do Poder Público pode ser conceitualmente reconhecidas como atos administrativos. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 120 ATOS DA ADMINISTRAÇÃO A Administração Pública realiza inúmeras atividades, das mais variadas possíveis, desde a limpeza de vias públicas até a sanção e veto de leis. Mas será que todas as atividades administrativas podem ser caracterizadas como atos administrativos? Certamente que não. Os atos administrativos possuem atributos e elementos próprios (vistos adiante), que possibilitam a sua individualização como categoria especial no meio das demais atividades administrativas. Com efeito, a doutrina enfatiza que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da Administração, porém, nem todo ato da Administração é ato administrativo. Ou seja, a expressão ³ato administrativo´ abrange apenas determinada categoria de atos praticados no exercício da função administrativa, mas não todos. Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, dentre os atos da Administração incluem-se: Atos de direito privado: são aqueles praticados pela Administração em igualdade de condições com o particular, ou seja, sem se valer das prerrogativas de direito público. Exemplo: contratos regidos pelo direito privado, como a doação, permuta, compra e venda, locação etc. Atos materiais da Administração: são atos que envolvem apenas execução material, de ordem prática, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a instalação de um telefone público, a desapropriação de terrenos etc. Alguns autores incluem os atos materiais na categoria dos fatos administrativos, vistos em seguida. Em regra, osatos materiais ocorrem como consequência de um ato administrativo. Por exemplo: para que ocorra a demolição de uma casa (ato material) é necessário que a Prefeitura emita uma ordem de serviço (ato administrativo); a desapropriação de um terreno (ato material) ocorre como consequência da edição de um decreto (ato administrativo), e assim por diante. Atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor3: são atos que não produzem efeitos jurídicos imediatos. Exemplo: atestados, certidões, pareceres, laudos, despachos de encaminhamento de papeis e processos. Atos políticos ou de governo: são atos praticados pelos agentes de cúpula da Administração, em obediência direta à Constituição, isto é, com base imediata no texto constitucional. Exemplo: iniciativa de leis, sanção 3 São considerados atos administrativos em sentido formal. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 120 ou veto a projetos de leis, celebração de tratados internacionais, decretação de estado de sítio, indulto, entre outros. Contratos administrativos e convênios: são atos em que a vontade é manifestada de forma bilateral. Exemplo: contrato de concessão e permissão de serviços públicos e contrato de fornecimento de material, ambos decorrentes de processo licitatório. Atos normativos4: são atos dotados de generalidade e abstração, enfim, com conteúdo de leis, e, só formalmente, são atos administrativos. Exemplo: portarias, resoluções, regimentos etc. Atos administrativos propriamente ditos: manifestação de vontade cujo fim imediato seja a produção de efeitos jurídicos, regidos pelo direito público. Exemplo: nomeação de servidor, concessão de licença, homologação de licitação etc. Repare, acima, que o rol de atos praticados pela Administração Pública é bem mais amplo que a edição de atos administrativos propriamente ditos. Importa notar que, para se falar em ato da Administração, ele necessariamente deve ter sido emanado da Administração. Vale dizer, não existem atos da Administração produzidos por particulares. Por outro lado, os atos administrativos podem ser produzidos mesmo por pessoas que não pertencem formalmente à Administração Pública, caso dos particulares em colaboração (agentes honoríficos, delegados e credenciados). Por exemplo, concessionárias e permissionárias de serviços públicos, quando atuam sob regime de direito público, praticam atos administrativos5. Também são exemplos os atos praticados pelos tabeliães, agentes delegados, no exercício da função notarial. 3. (Cespe ± TJDFT 2013) A designação de ato administrativo abrange toda atividade desempenhada pela administração. Comentário: A questão está errada. Nem toda atividade desempenhada pela Administração se dá através da edição de atos administrativos. Como exemplo, pode-se citar a locação de imóveis (ato de direito privado), a limpeza de ruas (ato material), a emissão de pareceres (ato de opinião), além dos atos 4 São considerados atos administrativos em sentido formal. 5 Carvalho Filho (2014, p. 99). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 120 políticos, dos atos normativos e da celebração de contratos administrativos. Todas essas atividades constituem atos da Administração, mas não são classificadas como atos administrativos, pois lhes falta algum dos elementos destes, como a unilateralidade, o regime de direito público e a produção de efeitos jurídicos imediatos. Gabarito: Errado 4. (Cespe ± ANATEL 2012) A formalização de contrato de abertura de conta- corrente entre instituição financeira sociedade de economia mista e um particular enquadra-se no conceito de ato administrativo. Comentário: A abertura de conta corrente pelos bancos públicos é feita mediante contrato, regido pelo direito privado. Trata-se de ato da Administração, porque praticado por entidade pública, mas não propriamente de ato administrativo, que constitui declaração unilateral do Estado, sob regime de direito público. Gabarito: Errado 5. (Cespe ± PRF 2012) Nem toda ação da administração pública é considerada ato administrativo, a exemplo daquelas praticadas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista. Comentário: A banca deu o quesito como certo. De fato, é correto que nem toda ação da Administração Pública é considerada ato administrativo, a exemplo dos atos típicos de direito privado praticados pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, como é o caso da abertura de contas correntes e a concessão de empréstimos pelo Banco do Brasil e pela Caixa Econômica Federal, assim como a venda de petróleo no mercado e a compra de refinarias pela Petrobrás. Quando pratica atos de direito privado, a Administração se coloca em igualdade de condições com os particulares, vale dizer, não atua com as prerrogativas próprias do regime jurídico- administrativo. Porém, vale ressaltar que, ao contrário do que leva a entender a questão, as empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que exploradoras de atividade econômica, em determinadas situações também praticam atos administrativos propriamente ditos, como quando realizam licitações na atividade meio ou quando realizam concurso público para contratação de pessoal. Gabarito: Certo Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 120 FATOS ADMINISTRATIVOS Como visto, o ato administrativo deve decorrer de uma manifestação de vontade do Estado. Assim, fatos concretos, materiais, produzidos independentemente de qualquer manifestação de vontade, ainda que provoquem efeitos no mundo jurídico e no âmbito da Administração Pública, não são atos administrativos, e sim fatos administrativos. Vamos lá. No Direito, se determinado fato produz efeitos no mundo jurídico, então é um fato jurídico. Por exemplo, a queda de uma árvore no meio da floresta é um fato (independe da vontade humana); já a queda de uma árvore sobre um carro é um fato jurídico, pois gera obrigações jurídicas para a seguradora. Os fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o Direito Administrativo, desde que produzam efeitos sobre a Administração. Neste caso, passam a ser chamados de fatos administrativos. Por exemplo, a morte de um servidor público não decorre de qualquer manifestação de vontade, mas pode gerar inúmeros efeitos jurídicos para a Administração ± direito de terceiro de receber pensão, vacância do cargo etc. Ou seja, a morte de um servidor público é um fato administrativo. Outro exemplo de fato administrativo é a queda de uma ponte, que gera para a Administração obrigação de repará-la, indenizar eventuais vítimas, organizar o tráfego etc. Também seriam fatos administrativos: uma colisão acidental entre um veículo oficial e um veículo particular; a queda de um raio sobre uma repartição pública; uma enchente que cause danos a bens públicos etc. Parte da doutrina também considera fato administrativo as omissões da Administração que produzam efeitos jurídicos, de que seria exemplo a inércia do agente público que tenha resultado na decadência do direito de anular um ato administrativo ilegal. Ressalte-se que o silêncio,ainda que produza efeitos jurídicos para a Administração, não é ato administrativo, afinal, não há ato administrativo sem a declaração expressa de vontade6. 6 Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro assinala que até mesmo o silêncio pode significar forma de manifestação de vontade, quando a lei assim o prevê; normalmente ocorre quando a lei fixa um prazo, findo o qual o silêncio da Administração significa concordância ou discordância. Entretanto, mesmo nesses casos, o silêncio não é considerado um ato administrativo, pois, embora haja manifestação de vontade, ��Dz dz��ǡ��ǡ� �� ��ǡ�� ����ȋ ���DzdzȌǤ Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 120 6. (Cespe ± TCE/ES 2012) O silêncio administrativo consiste na ausência de manifestação da administração nos casos em que ela deveria manifestar-se. Se a lei não atribuir efeito jurídico em razão da ausência de pronunciamento, o silêncio administrativo não pode sequer ser considerado ato administrativo. Comentário: O item está certo. Para a doutrina majoritária, o silêncio não é considerado ato administrativo porque lhe falta um elemento essencial, qual seja, a declaração de vontade. No silêncio não há exteriorização do pensamento, requisito indispensável para a caracterização do ato DGPLQLVWUDWLYR��FRUUHVSRQGH�DR�HOHPHQWR�³IRUPD´�� Conquanto não seja ato, o silêncio é considerado um fato administrativo; como tal, pode gerar consequências jurídicas, a exemplo da prescrição e da decadência. Carvalho Filho distingue duas hipóteses de silêncio administrativo: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. No primeiro caso, a lei pode conferir ao silêncio efeito positivo (anuência tácita) ou negativo (denegatório). No segundo caso, em que a lei é omissa a respeito, como não há previsão de efeitos jurídicos para o silêncio, estes simplesmente não existem; ou seja, nesse caso, o silêncio não implica anuência nem negativa por parte da Administração. Caso o interessado se sinta prejudicado pela omissão, tem o direito subjetivo de buscar socorro junto ao Judiciário, o qual poderá expedir ordem para que a autoridade administrativa cumpra seu poder-dever de agir e formalize manifestação volitiva expressa. Gabarito: Certo 7. (Cespe ± MIN 2013) O silêncio administrativo, que consiste na ausência de manifestação da administração pública em situações em que ela deveria se pronunciar, somente produzirá efeitos jurídicos se a lei os previr. Comentário: O quesito está correto. Quanto às consequências jurídicas do silêncio administrativo, Carvalho Filho apresenta duas hipóteses: a lei aponta as consequências da omissão e a lei é omissa a respeito. Segundo o autor, se a lei for omissa a respeito, o silêncio da Administração não gera efeito jurídico algum, ou seja, continua tudo como está. Por exemplo, se o servidor apresenta requerimento de licença para tratar de assuntos particulares e a Administração simplesmente silencia sobre o pedido, isso não significa que o servidor automaticamente terá o pedido deferido ou indeferido, uma vez que, no caso, o silêncio administrativo não Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 120 produz efeitos jurídicos. A solução para o interessado é exigir, na via judicial, que o juiz determine à autoridade omissa que se manifeste sobre o requerimento. Veja que o Judiciário não irá substituir a Administração e praticar o ato no lugar desta (o juiz não irá determinar o deferimento ou o indeferimento da licença; tal decisão cabe à autoridade administrativa competente); a decisão judicial se restringe a ordenar o administrador omisso a tomar uma decisão, ou seja, a praticar o ato administrativo. Gabarito: Certo 8. (Cespe ± TRT10 2013) Os fatos administrativos não produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Comentário: A questão está errada. Não há uniformidade na doutrina acerca da definição de fato administrativo. Alguns autores não fazem distinção entre fato administrativo e fato da Administração, conforme o evento produza ou não efeitos jurídicos. Nesta questão, a banca adotou o entendimento da professora Di Pietro, para quem fatos administrativos são eventos que produzem efeitos jurídicos, diferentemente dos fatos da Administração, que não produzem, daí o erro do item. Não obstante, ressalte-se que tanto fatos administrativos como fatos da Administração não são enquadrados no conceito de ato administrativo. Gabarito: Errado **** Delimitada a abrangência do conceito de ato administrativo, passemos a abordar os elementos e atributos que o distingue dos demais atos da Administração. ATRIBUTOS O ato administrativo constitui exteriorização da vontade estatal e, por isso, é dotado de determinadas características não presentes nos atos jurídicos em geral. São características inerentes aos atos administrativos e que decorrem do regime de direito público ao qual se submetem, e que outorgam certas prerrogativas ao Poder Público. Os atributos do ato administrativo apresentados pela doutrina são: Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Tipicidade Imperatividade Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 120 Porém, um efeito importantíssimo do atributo em tela é a inversão do ônus da prova, vale dizer, quem deve demonstrar a existência de vício no ato administrativo não é a Administração, e sim o administrado. Por exemplo: quando a pessoa recebe uma notificação de infração de trânsito, significa que a Administração está alegando que o indivíduo cometeu alguma falta��D�SULQFtSLR��HVVD�³DOHJDomR´�p�OHJtWLPD��PHVPR�TXH� houvesse alguma irregularidade aparente no radar que flagrou o motorista. Ou seja, para todos os efeitos, deve-se tomar como verdadeiro que a infração indicada, de fato, foi mesmo cometida. Se o motorista quiser contestar a notificação, ele é que terá de provar o erro da Administração, caso contrário, será multado, em razão da presunção de veracidade do ato administrativo. Em relação a esse ponto, cumpre anotar que, mesmo nos casos em que o ato da Administração contenha forte aparência de ilegalidade, o Judiciário não pode se pronunciar de ofício, devendo aguardar a provocação do administrado. Ademais, a inversão do ônus da prova não exime a Administração de, caso requisitada pelo Judiciário, apresentar informações e documentos que comprovem a correspondência do ato à realidade e a veracidade dos fatos alegados10. 9. (Cespe ± MMA/Ag. 2009) Pelo atributo da presunção de veracidade, presume-se que os atos administrativos estão em conformidade com a lei. Comentário: A banca deu a questão como errada. A presunção de legitimidade é que pressupõe que os atos administrativos estão em conformidade com a lei. A presunção de veracidade, por sua vez, indica que os fatos alegados pela Administração são verdadeiros. Essa distinção é feita por Maria Sylvia Di Pietro. Contudo, os demais administrativistas, de um modo geral, HPSUHJDP� D� H[SUHVVmR� ³SUHVXQomR� GH� OHJLWLPLGDGH´� GH� IRUPD� abrangente, incluindo tanto a presunção de que os fatos apontados pela Administraçãoefetivamente ocorreram quanto a presunção de que os atos administrativos foram praticados em conformidade com a lei. Como diz Hely Lopes Meirelles, a ³presunção de veracidade é inerente à de legitimidade´. Gabarito: Errada 10 Maria Sylvia DI Pietro (2009, p. 199). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 120 10. (Cespe ± MPU 2013) Dada a imperatividade, atributo do ato administrativo, devem-se presumir verdadeiros os fatos declarados em certidão solicitada por servidor do MPU e emitida por técnico do órgão. Comentário: A assertiva descreve o atributo da presunção da veracidade, e não da imperatividade, daí o erro. Em razão da presunção de veracidade, os fatos alegados pela Administração para a prática de um ato administrativo presumem-se verdadeiros, até prova em contrário. Esse atributo tem o efeito de inverter o ônus da prova, ou seja, quem se sentir prejudicado é que deve provar o erro da Administração. Diz-se que o ônus da prova é invertido porque, no Direto Civil, ao contrário, quem alega é que deve provar os fatos (ex: se você denunciar que seu vizinho faz barulho além da conta, você, denunciante, é que terá de provar o que está dizendo; por outro lado, se a Administração alegar que você estacionou em local proibido, você, prejudicado, é que terá de provar o contrário). Gabarito: Errada 11. (Cespe ± MIN 2013) Suponha que determinada secretaria de Estado edite ato administrativo cujo conteúdo seja manifestamente discriminatório. Nessa situação, podem os administrados recusar-se a cumpri-lo, independentemente de decisão judicial, dado que de ato ilegal não se originam direitos nem se criam obrigações. Comentário: O item está errado. Pelo atributo da presunção de legitimidade, os atos administrativos são tidos como legais desde sua origem e, por isso, vinculam os administrados por ele atingidos desde a edição. Por conseguinte, o particular é obrigado a cumprir as determinações do ato ainda que, aparentemente, ele esteja eivado de ilegalidade. É claro que o ato poderá ser questionado judicialmente ou perante a própria Administração. Porém, enquanto ele não for invalidado, continuará a produzir efeitos normalmente, obrigando os administrados, que não podem recusar-se a cumpri-lo. De outra parte, se o ato for invalidado judicialmente (ou pela própria Administração), aí sim deixará de originar direitos e obrigações. Abre-se um parêntese para destacar que é possível a sustação dos efeitos dos atos administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial (medidas liminares ou cautelares); nesse caso, o ato permanece válido mas sem produzir efeitos, continuando assim até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato ou até a derrubada da liminar. Gabarito: Errado 12. (Cespe ± MIN 2013) Há presunção imediata de legalidade de todo ato administrativo editado por autoridade pública competente. Comentário: O quesito está correto. O atributo presunção de legitimidade Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 120 15. (Cespe ± CNJ 2013) Todos os atos administrativos são imperativos e decorrem do que se denomina poder extroverso, que permite ao poder público editar provimentos que vão além da esfera jurídica do sujeito emitente, interferindo na esfera jurídica de outras pessoas, constituindo-as unilateralmente em obrigações. Comentário: Questão errada. Imperatividade é o atributo pelo qual os atos administrativos se impõem a terceiros, independentemente da sua concordância. Decorre, é verdade, do chamado poder extroverso, que é a prerrogativa dada ao Poder Público de impor, de modo unilateral, obrigações a terceiros, ou seja, a sujeitos que estão além da esfera jurídica do sujeito emitente. Entretanto, nem todos os atos administrativos são imperativos. A imperatividade está presente apenas nos atos que impõem obrigações ou restrições, a exemplo da interdição de estabelecimentos comerciais; mas não está presente nos atos enunciativos (certidão, atestado, parecer) e nos atos que conferem direitos solicitados pelo administrado (licença, autorização de bem público). Gabarito: Errado AUTOEXECUTORIEDADE A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, inclusive mediante o uso da força, independentemente de ordem ou autorização judicial prévia. A autoexecutoriedade é frequentemente utilizada no exercício do poder de polícia. Exemplos conhecidos do uso dessa prerrogativa são os da destruição de bens impróprios ao consumo e a demolição de obra que apresenta risco de desabamento. Verificada a situação que provoca a execução do ato, a autoridade administrativa de pronto o executa, ficando, assim, resguardado o interesse público11. Para Lucas Rocha Furtado, a autoexecutoriedade decorre da presunção de legitimidade, embora com esta não se confunda. Afinal, de nada valeria afirmar que os atos administrativos são presumivelmente legítimos caso a Administração precisasse de autorização judicial a cada ato praticado. 11 Carvalho Filho (2014, p. 124) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 120 Outro exemplo: a intimação para que o administrado construa calçada defronte de sua casa ou terreno não apenas impõe esta obrigação, mas é exigível porque, se o particular desatender ao mandamento, poderá ser multado sem que a Administração necessite ir ao Judiciário para que lhe seja atribuído ou reconhecido o direito de multar. Entretanto, a determinação de construir a calçada não é um ato executório, eis que a Administração não pode, ela própria, fazer a calçada, tampouco obrigar direta e materialmente o particular a fazê-lo; ela só pode usar meios indiretos de coerção, a exemplo da aplicação da multa pelo descumprimento da ordem. TIPICIDADE Tipicidade é o atributo pelo qual o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a produzir determinados resultados13. Esse atributo decorre diretamente do princípio da legalidade, impedindo que a Administração pratique atos inominados, vale dizer, atos sem previsão legal. Afinal, para cada finalidade a ser perseguida pela Administração o ordenamento jurídico estabelece, previamente, o ato específico (típico). A tipicidade impede, também, a prática de atos totalmente discricionários (que seriam, na verdade, arbitrários), pois a lei, ao prever o ato, já define os limites em que a discricionariedade poderá ser exercida. Maria Sylvia Di Pietro ensina que a tipicidade só existe com relação aos atos unilaterais. Isso porque, nos contratos (atos bilaterais), não há imposição de vontade da Administração, que depende sempre da aceitação do particular. Segundo a autora, nada impede que as partes convencionem um contrato inominado (sem previsão legal), desde que atenda melhor ao interesse público e ao do particular. Não obstante, cumpre observar que, em alguns casos, o atributo da tipicidade se fará presente mesmo nos contratos administrativos, regidos pelo direito público, como nos contratos de concessão de serviços públicos, já nomeados, tipificados, na Lei 8.987/1995.13 Di Pietro (2009, p. 201). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 120 16. (Cespe ± Câmara dos Deputados 2012) Em decorrência da autoexecutoriedade, atributo dos atos administrativos, a administração pública pode, sem a necessidade de autorização judicial, interditar determinado estabelecimento comercial. Comentário: O quesito está correto. A autoexecutoriedade é a prerrogativa de que certos atos administrativos sejam executados imediata e diretamente pela própria Administração, independentemente de ordem ou autorização judicial. Permite-se até mesmo o uso da força física, se for necessária, mas sempre com meios adequados e proporcionais. A interdição de estabelecimento comercial é um típico exemplo de autoexecutoriedade. Gabarito: Certo 17. (Cespe ± Ibama 2012) O atributo da exigibilidade, presente em todos os atos administrativos, representa a execução material que desconstitui a ilegalidade. Comentário: O quesito está errado. A execução material que desconstitui a ilegalidade refere-se ao atributo executoriedade (coerção direta, material), e não à exigibilidade. Por exemplo, a executoriedade permite à Administração demolir uma obra (execução material) para desconstituir a ilegalidade do empreendimento. Já a exigibilidade diz respeito ao próprio dever imposto pela lei aos administrados, cujo cumprimento é garantido pela Administração mediante meios indiretos de coerção. Um bom exemplo é a retirada da CNH: a Administração exige a habilitação para poder dirigir (exigibilidade); se o motorista for pego sem carteira, ele poderá ser multado; a multa, portanto, é um meio indireto de obrigar o motorista a tirar a habilitação. Porém, a Administração não pode coagir materialmente o particular a obtê-la, ou seja, o ato não possui executoriedade. Lembrando que tanto a exigibilidade como a executoriedade são desdobramentos do atributo autoexecutoriedade. Gabarito: Errado 18. (Cespe ± Ibama 2012) O IBAMA multou e interditou uma fábrica de solventes que, apesar de já ter sido advertida, insistia em dispensar resíduos tóxicos em um rio próximo a suas instalações. Contra esse ato a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a autoridade administrativa não dispunha de poderes para impedir o funcionamento da fábrica, por ser esta detentora de alvará de funcionamento, devendo a interdição ter sido requerida ao Poder Judiciário. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 120 Em face dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. Um dos atributos do ato administrativo executado pelo IBAMA na situação em questão é o da autoexecutoriedade, que possibilita ao poder público obrigar, direta e materialmente, terceiro a cumprir obrigação imposta por ato administrativo, sem a necessidade de prévia intervenção judicial. Comentário: O item está correto. Em razão do atributo da autoexecutoriedade, o Ibama pode, independentemente de autorização judicial, compelir materialmente o administrado a cumprir a lei (no caso, mediante a interdição da fábrica), bem como impor multa (nesse caso, trata-se de coerção indireta, visto que, se o particular não pagar, a cobrança deverá ser feita junto ao Judiciário). Gabarito: Certo 19. (Cespe ± TRT10 2013) Em razão da característica da autoexecutoriedade, a cobrança de multa aplicada pela administração não necessita da intervenção do Poder Judiciário, mesmo no caso do seu não pagamento. Comentário: A questão está errada. A cobrança de multa inadimplida não possui o atributo da autoexecutoriedade, vale dizer, a Administração não pode cobrar o pagamento sem a intervenção do Poder Judiciário. Gabarito: Errado 20. (Cespe ± Suframa 2014) Um veículo da SUFRAMA, conduzido por um servidor do órgão, derrapou, invadiu a pista contrária e colidiu com o veículo de um particular. O acidente resultou em danos a ambos os veículos e lesões graves no motorista do veículo particular. Com referência a essa situação hipotética, julgue o item que se segue. Em caso de o servidor ser condenado administrativamente em decorrência do acidente, o ato de aplicação de penalidade a esse servidor será caracterizado pelo atributo da autoexecutoriedade. Comentário: O quesito está correto. Em razão do poder disciplinar, a Administração pode aplicar penalidades administrativas a seus servidores. E, para tanto, não precisa de autorização judicial, pois a lei atribui esse poder à própria Administração. Dessa forma, pode-se afirmar que o ato de aplicação de sanções disciplinares (da advertência à demissão) é autoexecutório. Gabarito: Certo 21. (Cespe ± ICMbio 2014) A autoexecutoriedade dos atos administrativos ocorre nos casos em que é prevista em lei ou, ainda, quando é necessário adotar providências urgentes em relação a determinada questão de interesse público. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 120 22. (Cespe ± Anatel 2012) Competência, finalidade, forma, motivo e objeto são requisitos de validade de um ato administrativo. Comentário: O item está correto. Os elementos também são chamados de requisitos de validade de um ato administrativo. Afinal, determinados defeitos (vícios) em algum deles poderá levar à anulação ou revogação do ato, conforme o caso. Em suma, a competência refere-se ao sujeito a quem compete a prática do ato; finalidade diz respeito ao resultado final da produção do ato, que sempre deve ter como fim geral o interesse público; forma é o rito seguido para a produção do ato, bem como o meio de exteriorização do ato em si, sendo a escrita a forma mais comum; motivo é o pressuposto de fato e de direito que fundamenta a prática do ato; e objeto é o conteúdo do ato, ou seja, seu efeito jurídico. Gabarito: Certo 23. (Cespe ± TRT10 2013) Consoante a doutrina, são requisitos ou elementos do ato administrativo a competência, o objeto, a forma, o motivo e a finalidade. Comentário: O quesito está correto. Ao tratar de requisitos ou elementos do ato administrativos, lembre-se do Com Fi For M Ob (competência, finalidade, forma, motivo e objeto). Gabarito: Certo Estudaremos cada um desses elementos em seguida. COMPETÊNCIA Competência é o poder atribuído ao agente para a prática do ato. Refere-se, portanto, ao sujeito que, segundo a norma, é o responsável por praticar determinado ato (a doutrina, por vezes, refere-se ao elemento FRPSHWrQFLD�VLPSOHVPHQWH�FRPR�³VXMHLWR´�RX�³VXMHLWR�FRPSHWHQWH´�� No nosso ordenamento jurídico, as competências para a prática de atos administrativos são atribuídas originariamente aos entes políticos (União, Estados, Municípios e DF). A partir daí, as competências são distribuídas entre os respectivos órgãos administrativos (como os Ministérios, Secretarias e suas unidades) e, dentro destes, entre seus agentes, pessoas físicas. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 120 A competência deve decorrer de norma expressa, vale dizer, não há presunção de competência administrativa. Como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. A lei é a fonte normal da competência. É nela que se encontram oslimites e a dimensão das atribuições cometidas a pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos15. Mas a lei não é fonte exclusiva da competência administrativa. Determinados agentes retiram sua competência diretamente da Constituição, a exemplo do Presidente da República e dos Ministros de Estado. A competência pode, ainda, derivar de normas administrativas infralegais (atos de organização), como Regimentos Internos e Resoluções. Assim, a competência pode ser: Competência primária: é aquela prevista diretamente na lei ou na Constituição Federal. Competência secundária: é aquela emanada de normas infralegais, como, por exemplo, atos administrativos organizacionais. Deriva da lei, a qual deve autorizar expressamente a normatização infralegal. Geralmente ocorre o seguinte: a competência de determinado órgão provém da lei (competência primária) e a competência dos segmentos internos dele (competência secundária), caso a lei autorize, pode ser definida através de atos de organização. 24. (Cespe ± TCE/ES 2012) A competência para a prática dos atos administrativos depende sempre de previsão constitucional ou legal: quando prevista na CF, é denominada competência primária e, quando prevista em lei ordinária, competência secundária. Comentário: Tanto as competências previstas na CF quanto as previstas nas leis são denominadas competências primárias, daí o erro. São chamadas de competências secundárias aquelas previstas em normas infralegais. Gabarito: Errado 15 Carvalho Filho (2014, p. 107). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 120 Critérios definidores da competência A norma define a competência dos agentes públicos segundo alguns critérios de distribuição e organização, quais sejam16:  Matéria: a competência é definida segundo a especificidade da função a ser exercida. Por exemplo: na esfera federal, cada Ministério possui competência para tratar de determinada matéria (saúde, educação, cultura, economia etc.).  Hierarquia: as competências são escalonadas de acordo com seu nível de complexidade e responsabilidade. Assim, por esse critério, as competências mais complexas e de maior responsabilidade são atribuídas aos agentes de plano hierárquico mais elevado.  Lugar: a competência é distribuída entre órgãos localizados em pontos territoriais distintos. Inspira-se na necessidade de descentralização ou desconcentração territorial das atividades administrativas. Por exemplo: determinadas competências da Receita Federal são desempenhadas por Superintendências espalhadas nos Estados-membros.  Tempo: a competência é conferida por determinado período de tempo. Por exemplo: a competência do servidor público tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Também é exemplo a proibição de certos atos em períodos definidos pela lei, como de nomear ou exonerar servidores em período eleitoral.  Fracionamento: a competência é distribuída por diversos órgãos ou agentes, cuja manifestação é imprescindível para a completa formação do ato. Trata-se dos chamados atos complexos. Por exemplo: a redução de alíquotas de IPI para alguns refrigerantes depende da aprovação do Ministério da Agricultura e do Ministério da Fazenda. Características A doutrina ensina que o elemento competência apresenta as seguintes características: Â É de exercício obrigatório: trata-se de um poder-dever do agente público, não sendo exercido por sua livre conveniência, mas sim para a satisfação do interesse público. Â É irrenunciável: em respeito ao princípio da indisponibilidade do interesse público, o administrador atua em nome e interesse da coletividade, não podendo renunciar àquilo que não lhe pertence. Todavia, 16 Carvalho Filho (2014, p. 108) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 120 a irrenunciabilidade não impede que a Administração Pública transfira a execução de uma tarefa, isto é, delegue o exercício da competência para fazer algo. A delegação, de toda sorte, implica transferir apenas o exercício, eis que a titularidade da competência continua a pertencer a VHX�µSURSULHWiULR¶ (autoridade delegante). Â É intransferível ou inderrogável: não se admite transação de competência, ou seja, a competência não pode ser transmitida por mero acordo entre as partes. Uma vez fixada em norma expressa, a competência deve ser rigidamente observada por todos. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática. Essa característica também decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público. Â É imodificável por mera vontade do agente: só quem pode modificar competência primária é a lei ou a Constituição. Â É imprescritível: mesmo quando não utilizada, não importa por quanto tempo, o agente continuará sendo competente, ou seja, ele não perderá sua competência simplesmente pelo fato de não utilizá-la. Â É improrrogável: o fato de um órgão ou agente incompetente praticar um ato não faz com que ele passe a ser considerado competente. Em outras palavras, o mero decurso do tempo não muda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, registre-se, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência.  Pode ser delegada ou avocada, desde que não haja impedimento legal. Delegação e Avocação Delegação consiste na transferência de funções de um agente a outro, normalmente de plano hierárquico inferior. A Lei 9.784/1999, que cuida do processo administrativo no âmbito federal, trata da delegação de competência nos seguintes termos: Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 120 Como se vê, a regra geral é a possibilidade de delegação, a qual não é admitida somente se houver impedimento legal17. O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada (Lei 9784/1999, art. 14, §3º). Conforme assinalam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou do agente, e não de todas as suas atribuições. Poderão ser impostas condicionantes (ressalvas) ao exercício da competência delegada, por exemplo, determinação de que a autoridade delegante deverá ser previamente consultada em situações específicas. Ressalte-se que a delegação geralmente é feita para órgãos ou agentes subordinados (ou de mesma hierarquia), mas também é possível mesmo que não exista subordinação hierárquica. É o que ocorre, por exemplo, na descentralização por colaboração, em que o Estado, mediante contrato, transfere (delega) a execução de determinado serviço público a uma pessoa jurídica de direito privado, conservando o PoderPúblico a titularidade do serviço (ex: concessões e permissões de serviço público). Importante destacar que o ato de delegação é um ato discricionário, revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. O ato de delegação não retira a competência da autoridade delegante, que continua competente cumulativamente com o agente delegado18. Afinal, a delegação apenas transfere a responsabilidade pelo exercício de determinada tarefa; a titularidade permanece com quem delegou. Segundo o art. 14, §3º da Lei 9.784/1999, ³DV�GHFLV}HV�DGRWDGDV�SRU� delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado´. Ou seja, a responsabilidade pela prática do ato é do agente delegado. O art. 13 da Lei 9.784/1999 dispõe que não podem ser objeto de delegação: 17 Frise-se, porém, que parte da doutrina entende que a delegação de competência só é possível nos casos em que a norma expressamente autoriza (Carvalho Filho 2014, p. 109) 18 Carvalho Filho (2014, p. 109). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 120 a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Essas funções são indelegáveis e, acaso transferidas, acarretam a invalidade não só do ato de transferência, como dos praticados em virtude da delegação indevida. A doutrina também aponta que as competências de ordem política19 não são passíveis de delegação, salvo se expressamente autorizada pela Constituição. Avocação, por sua vez, é o ato pelo qual a autoridade hierarquicamente superior chama para si o exercício de funções que a norma originariamente atribui a um subordinado. A doutrina é pacífica no sentido de que não é possível haver avocação sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos. Aliás, é isso que está previsto na Lei 9.784/1999: Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior. A lei informa, ainda, que a avocação é medida de caráter excepcional, devendo ser feita apenas ³temporariamente´�H�³SRU�motivos UHOHYDQWHV�GHYLGDPHQWH�MXVWLILFDGRV´. Vale destacar que a avocação não é possível quando se tratar de competência exclusiva do subordinado. 19 Por exemplo, competência para editar leis, para proferir decisões judiciais, para iniciar a ação penal pública, para julgar as contas dos administradores públicos etc. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 120 administrativa pode ser delegada e avocada de acordo com o interesse do administrador, como, aliás, corretamente registra o quesito. Gabarito: Errado 26. (FCC TRE/AM 2010) São critérios para a distribuição da competência, como requisito ou elemento do ato administrativo, dentre outros: (A) delegação e avocação. (B) conteúdo e objeto. (C) matéria, forma e sujeito. (D) tempo, território e matéria. (E) grau hierárquico e conteúdo. Comentário�� $� UHVSRVWD� p� D� DOWHUQDWLYD� ³G´�� HLV� TXH� DSUHVHQWD�� H[FOXVLYDPHQWH�� FULWpULRV� GH� GLVWULEXLomR� GH� FRPSHWrQFLD�� 1D� RSomR� ³D´�� delegação e avocação são características do elemento competência; na opção ³E´�� FRQWH~GR� H� REMHWR� VmR sinônimos e, assim como a competência, são HOHPHQWRV� GR� DWR� DGPLQLVWUDWLYR�� QD� RSomR� ³F´�� PDWpULD� p� FULWpULR� SDUD� distribuição de competências, mas forma e sujeito são elementos do ato; já na DOWHUQDWLYD� ³H´�� KLHUDUTXLD� p� FULWpULR� GH� GLVWULEXLomR� GH� FRPSHtência, mas conteúdo é elemento. *DEDULWR��DOWHUQDWLYD�³G´ FINALIDADE Finalidade é o resultado pretendido pela Administração com a prática do ato administrativo. A finalidade, como elemento do ato administrativo, decorre do princípio da impessoalidade, pelo qual o fim a ser buscado pelo agente público em suas atividades deve ser tão-somente aquele prescrito pela lei. Em última instância, o fim é a satisfação do interesse público, de forma geral e impessoal. Como a finalidade do ato é sempre aquela prevista na lei, não há espaço para o administrador agir diferente, ou seja, a finalidade é sempre um elemento vinculado. Por exemplo: se a lei permite a remoção de ofício do servidor para atender a necessidade do serviço público, a Administração não pode se utilizar desse instituto com outra finalidade, como a punição. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 120 A doutrina costuma confrontar a finalidade com os também elementos de formação do ato administrativo motivo e objeto. Conforme esclarece Maria Sylvia Di Pietro, a finalidade distingue-se do motivo porque este antecede a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática do ato, porque corresponde a algo que a Administração quer alcançar com a sua edição. A finalidade também não se confunde com o objeto, pois este é o efeito jurídico imediato que o ato produz, o seu resultado prático (aquisição, transformação ou extinção de direitos), enquanto a finalidade é o efeito geral ou mediato (no futuro) do ato, que é sempre o mesmo, expresso ou implicitamente estabelecido na lei: a satisfação do interesse público. Sendo assim, pode-se perceber que o objeto é variável conforme o resultado prático buscado pelo agente da Administração, ao passo que a finalidade é invariável para qualquer espécie de ato (será sempre o interesse público)20. Por exemplo: numa nomeação de servidor aprovado em concurso público, o objeto é prover um cargo público vago; numa concessão de licença-gestante, o objeto é permitir o afastamento da servidora durante o período de proteção e lactância; numa licença de construção, o objeto é consentir que alguém edifique. O objeto, portanto, varia conforme o resultado prático buscado pela Administração. Entretanto, a finalidade é invariável, por ser comum a todos eles: o interesse público. A doutrina também aborda esses conceitos dizendo que todos os atos administrativos devem obedecer a uma finalidade genérica, a satisfação do interesse público, e a uma finalidade específica, que seria o objeto do ato, ou seja, o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei (ex: o ato de remoção de ofício de servidor público tem a finalidade de suprir a necessidade de pessoal no local de destino). 20 Carvalho Filho (2014, p. 121). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 120 FORMA A forma é o modo como o ato administrativo se exterioriza, isto é, o como ele sai da cabeça do agente e se mostra para o mundo. É a base física que permite aos destinatários o conhecimento do conteúdo do ato administrativo. De regra, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Diz-se que, no direito público, vale o princípio da solenidade das formas, pelo qual o ato deve ser escrito, registrado (ou arquivado)e publicado21. Entretanto, existem atos administrativos praticados de forma não escrita, a exemplo de ordens verbais, gestos, apitos, sinais sonoros ou luminosos (semáforos de trânsito), placas (proibido fumar, proibido estacionar, etc.). Esses elementos não escritos expressam uma ordem da Administração Pública (uma manifestação de vontade) e, como tais, são considerados atos administrativos. Frise-se, porém, que são meios excepcionais de exteriorização do ato, que atendem a situações especiais. Para Maria Sylvia Di Pietro, o elemento forma também pode ser visto a partir de uma concepção ampla, abrangendo não só a exteriorização do ato, mas também todas as formalidades que devem ser observadas durante o processo de formação da vontade da Administração, e até os requisitos concernentes à publicidade do ato. No Direito Administrativo, o aspecto formal do ato possui grande relevância, pois representa uma garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo pelos seus destinatários, pela própria Administração ou pelos demais Poderes22. Não obstante, a doutrina tem evoluído no sentido de se moderar as exigências quanto às formalidades. O entendimento que se busca é que, para a prática de qualquer ato administrativo, devem ser exigidas tão somente as formalidades estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios. É o chamado formalismo moderado. Nessa linha, o art. 22 da Lei 9.784/1999 dispõe que ³Rs atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir´. 21 Carvalho Filho (2014, p. 112). 22 Maria Sylvia Di Pietro (2009, p. 208). Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 120 Não obstante, como regra, a forma ainda é vista pela doutrina como um elemento vinculado do ato administrativo, visto que ele deve ser exteriorizado na forma que a lei exigir. Por exemplo, a própria Lei 9.784/1999 (art. 22, parágrafo único), exige que os ³DWRV�GR�SURFHVVR� devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de VXD�UHDOL]DomR�H�D�DVVLQDWXUD�GD�DXWRULGDGH�UHVSRQViYHO´. Outras normas prescrevem formas específicas, como decreto, resolução, portaria etc. Por outro lado, quando a lei não exigir forma determinada para o ato administrativo, a Administração pode pratica-lo com a forma que lhe parecer mais adequada. Nesse caso, a forma seria um elemento discricionário do ato. Ressalte-se, porém, que a forma escolhida pela Administração deve sempre assegurar segurança jurídica e, na hipótese de atos restritivos de direitos e sancionatórios, possibilitar o exercício do contraditório e da ampla defesa. 27. (Cespe ± PGE/BA 2014) Incorre em vício de forma a edição, pelo chefe do Executivo, de portaria por meio da qual se declare de utilidade pública um imóvel, para fins de desapropriação, quando a lei exigir decreto. Comentário: O quesito está correto. No caso, o decreto é a forma prevista na lei para que ocorra a exteriorização da vontade do Chefe do Poder Executivo. Assim, o ato de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação deveria ser emitido mediante decreto, e não portaria. Logo, houve vício de forma. Gabarito: Certo MOTIVO Motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo 23 . Ou seja, são as razões que justificam a prática do ato.  Pressuposto de fato é o conjunto de circunstâncias, de acontecimentos, de situações ocorridas no mundo real que levam a Administração a praticar o ato.  Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. 23 Di Pietro (2009, p. 210) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 120 Por exemplo: na concessão de licença paternidade, o motivo é o nascimento do filho do servidor; no tombamento, é o valor histórico- cultural do bem; na exoneração de funcionário estável, o motivo é o pedido por ele formulado; no ato de punição de servidor público, o motivo é a infração que ele praticou. Vamos detalhar mais. Tomando o último caso como exemplo, o pressuposto de fato (o que aconteceu) é a própria conduta do servidor (que se ausentou do serviço durante o expediente, sem autorização do chefe imediato, por exemplo) e o pressuposto de direito (a hipótese descrita em norma legal) é a Lei 8.112/1990, que proíbe tal conduta e estabelece que a respectiva violação será punida com advertência (art. 117, inciso I c/c art. 129). Todo ato administrativo deve ter um motivo lícito, ou seja, baseado na lei. Não é permitido que um ato seja feito por mero capricho do agente público, sem nenhum fundamento. O motivo, ademais, deve guardar congruência, isto é, relação lógica com o objeto e a finalidade do ato; caso contrário, o ato será nulo. Por exemplo: suponha que a Administração revogou várias autorizações de porte de arma invocando como motivo o fato de um dos autorizados ter se envolvido em brigas; nessa hipótese, o ato só será válido em relação ao indivíduo que se envolveu nas brigas; em relação aos demais, que não tiveram esse envolvimento, o ato será nulo, pois o motivo não guarda compatibilidade lógica com o resultado do ato24. Motivo vinculado e discricionário O motivo é um dos elementos que permitem verificar se o ato administrativo é vinculado ou discricionário. Se a situação de fato que fundamenta a prática do ato já está delineada na norma legal, ao agente nada mais cabe senão praticar o ato tão logo ela seja configurada. Trata-se de ato vinculado, por haver estrita vinculação do motivo ao objeto do ato. Por exemplo: a Lei 8.112/1990 diz que o servidor que tenha filho tem direito a licença paternidade, com duração de cinco dias. Portanto, a lei HVWDEHOHFH�TXH�R�³PRWLYR´�GR�DWR�GH�FRQFHVVmR�GH�OLFHQoD�SDWHUQLGDGH�p�R� nascimento do filho. Assim, se um servidor apresenta requerimento de 24 Carvalho Filho (2014, p. 120) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 120 licença paternidade provando o nascimento do filho (pressuposto de fato), a Administração, verificando que a situação fática de enquadra na hipótese descrita na lei (pressuposto de direito), terá que praticar o ato, exatamente com o conteúdo descrito na lei: concessão da licença pelo prazo de cinco dias (a Administração não poderá conceder licença por prazo inferior, tampouco negar a licença). Por outro lado, quando a lei não descreve a situação fática, mas, ao contrário, transfere ao agente a responsabilidade de avaliar os motivos que justificam a prática do ato segundo critérios de conveniência e oportunidade, tem-se um ato discricionário. Por exemplo: a Lei 8.112/1990 diz que a Administração, a seu critério, poderá conceder licenças para o trato de assuntos particulares ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, pelo prazo de até três anos consecutivos. A rigor, o motivo para a concessão dessa licença é o requerimento do servidor que atenda ao requisito legal. Mas perceba que a lei não enumera uma situação fática que, umavez ocorrida no mundo real, dá direito ao servidor de gozar a licença (trata-se de motivo discricionário). Assim, se um servidor que preencha os requisitos legais apresentar requerimento de licença para tratar de interesses particulares, a Administração irá avaliar os motivos que podem influenciar na apreciação do pedido (ex: impacto da ausência do servidor no bom andamento dos trabalhos da repartição) e, segundo seu exclusivo critério de conveniência e oportunidade, irá definir o conteúdo do ato, importando dizer que, mesmo que o servidor cumpra os requisitos legais, poderá ter seu pedido negado. Segundo Maria Sylvia Di Pietro, o motivo será discricionário quando: a lei não o definir, deixando-o ao inteiro critério da Administração, como no exemplo acima, em que não há qualquer motivo previsto na lei para justificar a prática do ato. a lei definir o motivo utilizando noções vagas, imprecisas, empregando palavras que podem ter vários significados, os chamados conceitos jurídicos indeterminados; é o que ocorre quando a lei PDQGD� SXQLU� R� VHUYLGRU� TXH� SUDWLFDU� ³IDOWD� JUDYH´, ³SURFHGLPHQWR� LUUHJXODU´ RX� ³FRQGXWD� HVFDQGDORVD� QD� UHSDUWLomR´� sem definir em que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 120 apresentar evidências e demonstrar que o fato se enquadra na previsão da norma legal (ou seja, expor os motivos do ato). A motivação, regra geral, deve ser prévia ou concomitante à expedição do ato. Assim, não é admissível a motivação apresentada a posteriori, ou seja, após a prática do ato, especialmente nos casos em que a motivação é apresentada apenas após a validade do ato ser contestada. Carvalho Filho esclarece ser possível distinguir duas formas de exteriorização do motivo, vale dizer, de motivação: Motivo contextual: a motivação é expressa no próprio ato, como é o caso de atos cujo preâmbulo apresenta justificativas iniciadas por ³FRQVLGHUDQGR´�(ex: considerando que o servidor fez isso, isso e aquilo, decido aplicar a punição tal). Motivo aliunde ou per relationem: a motivação se aloja fora do ato, como é o caso de justificativas constantes de processos administrativos ou em pareceres prévios que serviram de base para o ato decisório, hipótese em que o ato faz remissão a esses atos precedentes (ex: no ato de punição, a motivação pode estar no relatório da comissão apuradora; assim, a autoridade julgadora poderá afirmar que os motivos da sua decisão estão expostos no referido relatório). Em rega, a Administração tem o dever de motivar seus atos, discricionários ou vinculados. Afinal, todo ato administrativo tem que ter um motivo, sob pena de nulidade (seja pela não ocorrência do fato, seja pela inexistência da norma). A motivação é importante para que haja um controle mais eficiente da prática administrativa, tanto pela sociedade como pelos demais Poderes e pela própria Administração. Todavia, podem existir atos administrativos em que os motivos não precisam ser declarados, ou seja, atos que não estão sujeitos à regra geral de obrigatoriedade de motivação. Com efeito, só se poderá considerar a motivação obrigatória se houver normal legal expressa nesse sentido25. Por exemplo, a Lei 9.784/1999 enumera expressamente atos administrativos que exigem motivação. Vejamos: 25 Carvalho Filho (2014, p. 116) Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 120 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. A doutrina assevera que, ao indicar expressamente os atos que necessitam ser motivados, a Lei 9.784/1999, ainda que implicitamente, reconhece que pode haver atos que dispensem motivação. Exemplo clássico de ato que não precisa ser motivado é a nomeação/exoneração para cargos em comissão. Ressalte-se, todavia, que a lista de atos que exigem motivação apresentada na referida lei é bastante ampla. É só observar que ela contém, por exemplo, os atos que afetem ³GLUHLWRV� H� LQWHUHVVHV´ (inciso I), abrangendo, assim, praticamente todos os tipos de atos. Ademais, a boa prática administrativa recomenda a motivação de todos os atos administrativos, a fim de garantir a transparência e de aumentar as possibilidades de controle pelos cidadãos e órgãos competentes. Legislação (tópicos 3 e 4) para Terracap Todos os cargos ʹ exceto Analista Sistemas Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 03 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 120 A vontade do agente (móvel) só é relevante nos atos administrativos discricionários, cuja prática admite uma apreciação subjetiva do agente público quanto à melhor forma de proceder para dar correto atendimento à finalidade legal. Nestes casos, se o móvel do agente for viciado por sentimentos de favoritismo ou perseguição, o ato será inválido. Por outro lado, o exame da vontade é irrelevante quando o ato for completamente vinculado, uma vez, que nesse caso, a lei já define o único comportamento possível perante o motivo por ela já caracterizado, inadmitindo qualquer subjetivismo por parte do agente. Teoria dos motivos determinantes A teoria dos motivos determinantes estipula que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento, de maneira que, se os motivos forem inexistentes ou falsos, o ato será nulo27. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato (fosse ou não obrigatória a motivação), ele só será válido se os motivos forem verdadeiros. Caso seja comprovada a não ocorrência da situação declarada (pressuposto de fato), ou a inadequação entre a situação ocorrida e o motivo descrito na lei (pressuposto de direito), o ato será nulo. A teoria dos motivos determinantes se aplica mesmo nos casos em que a motivação do ato não é obrigatória, mas tenha sido efetivamente realizada pela Administração. O exemplo clássico da aplicação da teoria dos motivos determinantes é a exoneração de cargo em comissão, ato que prescinde de motivação. Todavia, se a autoridade competente praticar esse ato e expressamente
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