Lei complementar e Lei ordinária hierarquia

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EFICÁCIA E HIERARQUIA DA LEI COMPLEMENTAR
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 4 | p. 261 | Mai / 2011
DTR\2012\1109
José Souto Maior Borges
Professor de Direito Tributário no Curso de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade
Federal de Pernambuco. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro.
Área do Direito: Constitucional
Sumário:
Revista de Direito Público RDP 25/93 jul.-set./1973
Análise do conteúdo e sentido do princípio de isonomia das pessoas constitucionais.*
1. É um princípio que informa toda a estrutura da Constituição brasileira, a isonomia das pessoas
constitucionais. Não há desníveis hierárquicos entre as pessoas constitucionais, que juridicamente
são iguais entre si, posto sociológica, econômica e politicamente não o sejam.1
A diversidade das atribuições, a sua maior ou menor complexidade, não interferem com a radical
igualdade no regime jurídico das pessoas constitucionais e sobretudo no seu mútuo relacionamento.
Tanto a União, quanto os Estados-membros e Municípios são criaturas da Constituição. Nos termos
da Constituição de 1967, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, o Brasil
é uma república federativa, constituída pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos
Territórios (art. 1.º). Assim como a Constituição discrimina as atribuições legislativas ou não da
União, estabelece o princípio basilar do sistema federal de governo da autonomia dos
Estados-membros, os quais se organizam e regem pelas Constituições e leis que adotarem (art. 13,
“caput”), sendo-lhes conferidos todos os poderes que explícita ou implicitamente não lhe sejam
vedados pela Constituição (art. 13, § 1.º). Por outro lado, os Municípios não têm a sua existência
decorrente de uma simples delegação administrativa do Estado-membro, porque a sua autonomia é
alçada à eminência de um princípio constitucional expresso. Dessa autonomia municipal – cuja
observância é obrigatória para a União e para os Estados-membros – resulta a competência para o
autogoverno, a administração própria no que respeite ao peculiar interesse municipal.
No Brasil, o Município coexiste com a União e os Estados-membros numa área de competência
exclusiva constitucionalmente fixada.
2. Importa entretanto caracterizar, no plano legislativo, ainda que sumariamente, o conteúdo do
princípio de isonomia das pessoas constitucionais, a fim de que a análise jurídica não fique limitada à
enunciação formal desse princípio, insuficiente para a sua integral compreensão.
Nesse sentido material ou substancial, o princípio de isonomia significa que, dado o rígido esquema
constitucional de repartição de competências, todas as leis do País, nos seus respectivos âmbitos de
validez, são igualmente subordinadas à Constituição. A igualdade jurídica não significa identidade de
atribuições constitucionalmente fixadas para a União. Estados-membros e Municípios, mas tão-só
que essas atribuições, embora diversas, correspondem todas a enunciados de competência, postos
em atuação mediante princípios e normas estabelecidos na própria Constituição Federal.
Essa implantação do princípio de isonomia das pessoas políticas nos seus devidos termos tem o
efeito de afastar eventuais objeções relacionadas com a diversidade de extensão do Direito federal,
estadual e municipal. Com efeito, poder-se-á alegar, contra a existência do princípio de isonomia das
entidades do Estado federal, que a ordem jurídica da União é abrangente e que a dos
Estados-membros e Municípios é parcial e limitada aos respectivos territórios.
A objeção contudo não teria cabimento, na hipótese, porque o principio de isonomia é estudado aqui
com o significado rigoroso de que todas as atribuições, legislativas ou não, da União,
Estados-membros e Municípios são disciplinadas na Constituição federal. Daí por que é impróprio
Eficácia e hierarquia da lei complementar
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falar-se em “níveis de governo” na Federação brasileira. Juridicamente, não há “níveis”, nem
“desníveis”, entre as pessoas constitucionais.
3. O princípio de isonomia entre as pessoas político-constitucionais, na Federação brasileira, é um
princípio implícito, que decorre do nosso sistema federal de governo e do mecanismo constitucional
de repartição de competências legislativas. Deflui do princípio expresso da competência dessas
entidades constitucionais.
Da circunstância de ser implícito o princípio de isonomia não se infira contudo seja a sua eficácia
jurídica inferior à dos princípios expressos.
Como salienta Aliomar Baleeiro, com inegável acerto, a eficácia dos princípios constitucionais
implícitos é idêntica à dos princípios constitucionais expressos.2
4. O princípio de isonomia entre as pessoas constitucionais é tido, com razão, por ilustre mestre
pernambucano, como um princípio estrutural e, portanto, essencial ao nosso regime constitucional.3
Ora, a violação de um princípio constitucional importa em ruptura da própria Constituição,
representando por isso mesmo uma inconstitucionalidade de conseqüências muito mais graves do
que a violação de uma simples norma, mesmo constitucional.
A doutrina vem insistindo na acentuação da importância dos princípios para iluminar a exegese dos
mandamentos constitucionais.4
Salientou, com propriedade e clareza, jovem mestre paulista, que o princípio deve ser entendido
como a disposição expressa ou implícita, de natureza categorial, em um sistema, pelo que conforma
o sentido das normas interpretadas em uma dada ordenação jurídica.5 E mais: que o princípio é um
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão
e inteligencia delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo,
conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico, donde poder concluir-se pela relevancia do
princípio e sua supremacia até sobre as próprias normas constitucionais.6
Por todas as considerações antecedentes, impõe-se a conclusão pela eficácia eminente dos
princípios na interpretação das normas constitucionais. É o princípio que iluminará a inteligência da
simples norma; que esclarecerá o conteúdo e os limites da eficácia de normas constitucionais
esparsas, as quais têm que se harmonizar com ele.
5. A relação de hierarquia supõe que uma norma retira a sua validez da conformidade com outra
norma. A segunda norma constitui a razão de validez da primeira porque determina a sua criação.
Diz-se então que a primeira é uma norma subordinada ou de grau inferior e, a segunda, uma norma
subordinante ou de grau superior. A relação entre a norma subordinante e a norma subordinada, cuja
criação é regulada pela norma subordinante, é uma relação de hierarquia, consistente num vínculo
de supra e subordinação. A norma que determina a criação de outra norma lhe é superior ou
supraordenada; a criada na conformidade dela, inferior ou subordinada. Essas normas, portanto, não
guardam entre si uma relação de coordenação, mas de subordinação hierárquica.7
Esse é o mais preciso significado do termo hierarquia e decorre da circunstância, exaustivamente
demonstrada por Kelsen, de que o ordenamento jurídico é um sistema escalonado de normas: um
sistema de normas juridicamente subordinadas em graus sucessivos de hierarquia (“Stufenbau der
Reclitsordnung”). O ordenamento jurídico não é um sistema de normas de igual hierarquia, mas uma
ordem escalonada de diferentes normas jurídicas.
6. Assentada essa noção do termo hierarquia, resta investigar-se as hipóteses em que essa relação
de supra e subordinação existe entre determinadas normas, sem o que não cabe falar-se em
prevalência hierárquica de umas sobre outras.
Para logo, deve-se salientar que a existência desse pressuposto não se constata, em nosso sistema
federal de governo, no tocante à legislação federal, estadual emunicipal.
Ao contrário, a afirmação de que não há hierarquia entre leis federais, estaduais e municipais
Eficácia e hierarquia da lei complementar
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representa, em todo rigor, um corolário, desdobramento ou inferência do princípio de isonomia das
pessoas constitucionais. Mero aspecto particular da expansão desse principio constitucional basilar.
A conclusão decorre do modo de atuação do mecanismo constitucional de repartição das
competências legislativas. A técnica constitucional brasileira adotou o expediente de repartir, por
campos privativos, a competência legislativa das pessoas constitucionais. Só excepcionalmente, a
competência legislativa é concorrente, posto não cumulativa (“verbi gratia”, Constituição Federal, art.
8.º, parágrafo único).
Temos, portanto, que a competência legislativa está, em princípio, constitucionalmente repartida em
compartimentos estanques, representados pelos campos privativos de legislação da União,
Estados-membros e Municipios.
A área de competência legislativa de uma pessoa constitucional não pode ser, de regra, explorada
por outra. Na federação brasileira, não há relação de hierarquia entre normas legais emanadas da
União, Estados-membros e Municípios. E. precisamente porque os poderes legislativos federal,
estadual e municipal extraem as suas competências diretamente da Constituição, será
inconstitucional lei que discipline matéria extravasante da área que lhe é própria.
7. Já neste ponto, cabe extrair a conclusão fundamental para a correta interpretação do modo de
atuação das competências legislativas no Direito brasileiro, de que não há desnivelamento e,
portanto, hierarquização – considerada como uma relação de supra e subordinação, vínculo entre
normas jurídicas de graus diversos – no campo da legislação específica das pessoas constitucionais,
mas sim uma repartição de competências legislativas, estabelecida na própria Constituição.
A classificação das leis em federais, estaduais e municipais não é estabelecida em função de
considerações de hierarquia, mas apenas atende à maior ou menor extensão do seu âmbito material
de validez.
Analisando os dois planos da Federação brasileira, o da Constituição e o da legislação ordinária,
sustentou excelentemente Pontes de Miranda que não se pode dizer que abaixo da Constituição
venham as leis federais nem – tampouco – as Constituições estaduais: “Umas e outras vêm em
seguida, dentro das linhas demarcadoras das competências legislativas (federal, estaduais), de
acordo com o que se estatuiu na Constituição Federal. Para que fossem superiores às leis locais
(estaduais, municipais) as leis federais, seria preciso que a Constituição Federal, na devolução das
competências ao Poder central e aos poderes locais, só houvesse adotado o brocardo “Bundesrecht
bricht Landesrecht”. Não é o caso dos Estados Unidos da América, nem do Brasil, nem tampouco, o
das outras federações do tipo americano.”8
Segundo Pontes de Miranda, essas afirmações valem também para as leis municipais que, por um
lado, são intra-estaduais e, por outro lado, interiores a linhas discriminadoras das competências,
constantes da Constituição Federal.9
Porque a Constituição demarcou as linhas discriminadoras das competências legislativas federal e
locais (estaduais), não há hierarquia possível entre as respectivas leis.
8. A doutrina brasileira fundamenta a sua conclusão pela superioridade hierárquica da lei
complementar sobre a lei ordinária nas conclusões a seguir resumidas:
I – O art. 46 da Constituição de 1967, com a redação que lhe deu a Emenda n. 1. de 1969
(correspondente ao art. 49 da redação original) colocou logo abaixo das emendas à Constituição (n.
I), as leis complementares (n. II), revelando a sua posição hierárquica, entre as regras jurídicas
componentes do ordenamento jurídico nacional, superior à da lei ordinária (e aos atos legislativos
com a mesma força desta: a lei delegada e o Decreto-lei).10
II – A lei complementar é formalmente superior à lei ordinária porque esta não pode alterá-la ou
revogá-la, sendo nula a parte da lei ordinária que contravenha dispositivo de lei complementar, mas,
inversamente, a lei complementar revoga e altera a legislação ordinária.11
III – O quorum especial e qualificado, estabelecido para a sua aprovação, conferiria à lei
complementar uma “superioridade formal” ou “eficacial” com relação à lei ordinária.12
Eficácia e hierarquia da lei complementar
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O nosso intento é demonstrar, ao longo do presente trabalho, que todos esses critérios, que têm o
grande mérito de haver despertado a atenção dos estudiosos para a problemática da lei
complementar, desbravando o seu estudo, repousam em fundamentos cuja insuficiência teórica se
revela à luz de uma análise crítica mais detida.
9. O art. 46 da Constituição de 1967, na redação da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, dispõe
sobre o processo legislativo, nos seguintes termos: “O processo legislativo compreende a elaboração
de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares à Constituição; III – leis ordinárias; IV – leis
delegadas; V – decretos-leis; VI – decretos legislativos; e VII – resoluções.”
Dessa ordenação constitucional conferida ao desdobramento do art. 46, nos seus diversos incisos,
pretendeu a doutrina extrair como que uma espécie de benefício de ordem no tocante à hierarquia
dos atos legislativos. As leis complementares estão situadas logo abaixo das emendas à
Constituição e numa categoria intercalar entre estas e as leis ordinárias. Logo, as leis
complementares seriam uma categoria legislativa supra-ordenada e subordinante com relação à
legislação ordinária.
Essa tomada de posição doutrinária, conseqüentemente leva em conta a sede do n. II do art. 46,
digamos: a topografia do dispositivo, representando, por isso mesmo, uma particular aplicação do
argumento “pro subjecta matéria”, assim entendido o que se deduz do lugar em que se acha o texto.
13
10. Interpretado isoladamente, o art. 46 não permite ao intérprete extrair do seu texto outro
significado senão a singela ilação de que a lei complementar integra, como uma espécie autônoma,
o processo legislativo. Trata-se, portanto, de uma exegese puramente literal, porque o texto do art.
46, isolado do contexto sistemático da Constituição, não permite ao intérprete superar – e essa
superação é uma exigência indeclinável do sistema constitucional – o estágio meramente literal da
interpretação. Não parece o dispositivo, por si só, instrumental idôneo para aferir-se a posição
hierárquica e eficácia da lei complementar. Por isso mesmo, Geraldo Ataliba ressalvou
expressamente a necessidade de ser a análise do art. 46 combinada ao critério sistemático.
Claro que, isoladamente considerado, ou seja, abstraído da sistemática da Constituição, onde ele
está necessariamente inserido, quase não fornece nenhuma possibilidade de intelecção o art. 46.
Daí a sua insuficiência.
11. A procedência dessas ponderações se revela, em toda a sua evidência, se considerarmos que
concluir pela supremacia hierárquica da lei complementar – porque está ela situada, na enunciação
das categorias legislativas pelo art. 46, logo abaixo das emendas constitucionais – é tão descabido
quanto sustentar que as leis delegadas (n. IV) e os Decretos-leis (n. V), porque situados abaixo das
leis ordinárias (n. III) estão hierarquicamente numa posição inferior a estas.
12. Não se nega a procedência da afirmação de que a lei ordinária não pode revogar a lei
complementar. Todavia, partindo dessa afirmação não é possível extrair a conclusão pela
superioridade formal da lei complementar porque a recíproca é igualmente verdadeira: a lei
complementar não pode revogar a lei ordinária. E não o pode em virtude basicamente de dois
argumentos: 1.º) os campos da lei complementar e da lei ordinária, em princípio, não se
interpenetram, numa decorrência da técnica constitucional de distribuição “ratione materiae”de
competências legislativas; 2.º) a superveniencia da lei complementar somente suspende ou paralisa
a eficácia da lei ordinária, em casos excepcionais (“exempli gratia”. Constituição Federal, arts. 18, §
I.0, 19, § 2.º).
13. Se não é constitucionalmente viável a interpenetração dos campos privativos de legislação, não é
possível a legislação cumulativa, assim entendido o concurso simultâneo de atos legislativos,
emanados de “fontes” diversas e disciplinando idênticas matérias no mesmo âmbito espacial de
validez. Portanto, o princípio da competência, nos (ermos em que está constitucionalmente
estruturado, implica a conclusão de que o problema da possibilidade de ser a lei complementar
revogada por lei ordinária – e vice-versa – não passa de um falso problema.
Não se coloca o problema da revogação das leis quando estamos diante de campos legislativos
distintos. Se a lei ordinária invadir o campo da lei complementar será, por isso mesmo, inválida,
Eficácia e hierarquia da lei complementar
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independendo de revogação. Do mesmo modo, a inobservância do quorum especial e qualificado e a
extravasão do seu âmbito material de validez não possibilitam sequer o aperfeiçoamento existencial
de ato legislativo, como lei complementar.
14. Com efeito, a interpenetração inconstitucional dos campos privativos de legislação pode-se dar
em diversas hipóteses: a) a lei complementar invade o campo reservado às simples leis ordinárias da
União; b) a lei ordinária da União invade o campo da lei complementar: c) a lei complementar invade
o campo da legislação ordinária dos Eslados-membros e Municípios; d) a lei ordinária dos
Estados-membros e Municípios invade o campo da lei complementar.
Distintas as hipóteses, diversas serão as conseqüências jurídicas de cada uma.
Se a lei complementar (a) invadir o âmbito material de validez da legislação ordinária da União,
valerá tanto quanto uma lei ordinária. Sobre esse ponto, não há discrepância na doutrina. A lei
complementar fora do seu campo específico, cujos limites estão fixados na Constituição, é simples
lei ordinária. Sem a congregação dos dois requisitos estabelecidos pelo art. 50 da Constituição, o
quorum especial e qualificado (requisito de forma) e a matéria constitucionalmente prevista como
objeto de lei complementar (requisito de fundo), não há lei complementar. Contudo, se não
ultrapassar a esfera de atribuições da União, o ato legislativo será existente, válido e eficaz. Só que
não estará submetido ao regime jurídico da lei complementar – inclusive quanto à relativa rigidez –
mas ao da lei ordinária, podendo conseqüentemente ser revogado por esta.14
Se, inversamente (b), a lei ordinária da União, isto é, a lei aprovada sem o quorum do art. 50, invadir
o campo da lei complementar, estará eivada de visceral inconstitucionalidade porque a matéria, no
tocante ao processo legislativo, somente poderia ser apreciada com observância daquele quorum
especial e qualificado, inexistente na aprovação da lei ordinária. A reserva constitucional da lei
complementar funciona então como um óbice à disciplina da matéria pela legislação ordinária.
Se ocorrerem as hipóteses “c”, de invasão, pela lei complementar, da esfera de competência
legislativa dos Estados-membros e Municípios, ou “d”, a lei ordinária dos Estados-membros e
Municípios invadir o campo privativo da lei complementar, estaremos diante de atos inconstitucionais
do Congresso ou das Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores, conforme o caso.
Em todas essas hipóteses, não se coloca o problema da revogação da lei complementar por lei
ordinária ou vice-versa.
Quando a lei complementar extravasa do seu âmbito material de validez, para disciplinar matéria de
competência da legislação ordinária da União, é substancialmente lei ordinária. Como não é o rótulo,
o “nomen júris”, que caracterizará o fenômeno, nem tampouco só o simples quorum de aprovação, a
lei “complementar” será, em verdade, lei ordinária, podendo ser revogada – é claro – por outra lei
ordinária editada pela União.
15. A doutrina estabelece um discrimen entre o que convencionou denominar conceito de lei
complementar em sentido amplo (“lato sensu”) e em sentido restrito ou formal (“strict sensu”).
Assim, o Prof. Pinto Ferreira ensina que, na acepção ampliativa, a lei complementar é toda aquela
que completa uma norma constitucional não auto-executável. As leis complementares – preleciona o
ilustre mestre recifense – são todas as leis que completam as disposições da Constituição, para
torná-las eficazes e desenvolver os seus princípios e conteúdo.15
Nesse sentido “amplo”, também chamado “ontológico” ou “doutrinário” – denominações igualmente
imprecisas – lei complementar é toda aquela que “complementa” a Constituição, independentemente
de qualquer consideração formal ou de caráter procedimental, como é a do quorum especial ou
qualificado para a aprovação da lei complementar, no regime da Emenda Constitucional n. 1, de
1969.
Preconiza Geraldo Ataliba a necessidade metodológica de colocar em confronto os conceitos por ele
denominados “doutrinário” e “ jurídico-positivo” de lei complementar.
O conceito doutrinário liga-se à distinção entre disposições constitucionais auto-executáveis e não
auto-executáveis. É lei complementar aquela que completa dispositivo constitucional não
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auto-executável. O conceito jurídico-positivo depende do sistema tal como erigido e disposto pelo
legislador constituinte.16 No Direito brasileiro, lei complementar é então a votada e aprovada com
observância dos requisitos formais estabelecidos no art. 50 da Constituição.
16. O ponto de partida para a formulação do conceito “ontológico” ou “doutrinário” – ou “material” de
lei complementar, como preferimos denominá-lo no Direito brasileiro, é um estudo clássico de Victor
Nunes Leal, no qual ele sustenta que, em princípio, todas as leis são complementares, porque se
destinam a completar princípios básicos enunciados na Constituição. Adverte entretanto Nunes Leal
que, geralmente, se reserva esta denominação para aquelas leis sem as quais determinados
dispositivos constitucionais não podem ser aplicados.17
17. Nesse ponto da nossa exposição, coloca-se o problema de eficácia jurídica e posição hierárquica
de leis apenas materialmente complementares de normas constitucionais.
O critério material para identificação da lei complementar nada adianta quanto à sua hierarquização
e eficácia. A sua insuficiência revela-se ao primeiro exame, porque não é a diversidade das matérias
reguladas que aparta os atos legislativos em diferentes graus de hierarquia normativa, mas sim a
técnica, a unidade que possui num conjunto de normas quanto às características nelas transfundidas
pela Constituição.
A procedência dessas observações se revela tanto mais evidente quanto se tenha patente que, na
sistemática da Constituição de 1946, nenhum problema de hierarquia se punha em função da
qualificação de determinadas leis, editadas pela União, como leis materialmente complementares à
Constituição, em confronto com outras leis ordinárias da União, que assim não podiam ser
identificadas.
É essa, em outras palavras, a posição sustentada por Nunes Leal, no seu fecundo estudo, onde
deixou expresso o seu convencimento no sentido de que a designação de lei complementar não
envolvia “nenhuma hierarquia do ponto-de-vista da eficácia”, em relação às outras leis declaradas
não complementares.
Com razão, sustenta Nunes Leal que todas as leis, complementares ou não, tinham a mesma
eficácia jurídica.18
Essa conclusão é, portanto, absolutamente correta e coerente com a sistemática da Constituição de
1946 e põe a manifesto que o critério material é imprestável para fornecer a explicação da eficácia e
posição hierárquica da lei complementar no quadro constitucional brasileiro.
18. O conceito formal de lei complementar deflui do regimepeculiar a que está subordinada essa
figura legislativa pela Emenda Constitucional n. 1, de 1969. Trata-se, portanto, de um conceito
jurídico-positivo.
A Constituição de 1967, com a redação que lhe deu a Emenda n. 1, de 1969, art. 50, dispõe: “As leis
complementares somente serão aprovadas se obtiverem maioria absoluta dos votos dos membros
das duas Casas do Congresso Nacional, observados os demais termos de votação das leis
ordinárias.”
O regime jurídico a que está subordinada a edição de leis complementares somente estará
caracterizado então se estivermos em presença não só de matéria que, por força da Constituição,
possa ser objeto de tal disciplina, mas também de ato legislativo aprovado pela maioria absoluta dos
membros das duas Casas do Congresso Nacional.
Esse segundo requisito é um requisito de forma ou procedimental, diversamente do primeiro, que é
um requisito de fundo ou de ordem material.
Quanto ao critério material, já vimos que está submetido à limitação posta pela Constituição à
competência da União para expedir leis complementares que versem apenas sobre certas e
determinadas matérias. É o chamado limite de fundo, que já foi examinado (supra, ns. 15 a 17).
Interessa, portanto, ao objeto do nosso estudo, no presente momento, extrair o desdobramento das
conseqüências da adoção, pela Constituição Federal, de um critério formal que individualiza a lei
Eficácia e hierarquia da lei complementar
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complementar em contraste e confronto com os demais atos legislativos.
19. Pretende a doutrina identificar no quorum especial e qualificado, constitucionalmente previsto
para a aprovação da lei complementar, uma característica de eficácia que lhe conferiria
“superioridade formal” com relação aos outros atos legislativos, numa posição intermediária entre a
Constituição e as leis ordinárias.19
A afirmação envolve a necessidade de determinar-se em que consistiria essa superioridade formal e
como ela se inseriria no plano da eficácia; demonstração que, entretanto, não foi empreendida
satisfatoriamente, conforme se evidenciará.
Não consegue a doutrina explicar como de uma norma procedimental – a do art. 50 – poder-se-á
extrair conseqüência de ordem substancial, assim considerada a supra-eficácia da lei complementar.
20. Quando se estuda a eficácia da lei complementar para localizar a sua posição hierárquica,
somente tem relevo esse estudo sob prisma jurídico. A eficácia do ato legislativo consiste, nesse
sentido, na aptidão que lhe é conferida pelo ordenamento jurídico para a produção de efeitos
jurídicos. A eficácia jurídica é a produção de efeitos jurídicos.20
A eficácia é conceito que somente se põe após a incidência da regra jurídica. Como salienta Pontes
de Miranda, a eficácia jurídica é irradiação do fato jurídico, ocorrendo depois da incidência da regra
juridica sobre o suporte fático, pelo que a incidência, supondo a regra jurídica e o suporte fático
sobre o qual ela incida, é um “prius”; com relação à sua eficácia, logicamente, um “posterius”.21
Só o ato jurídico existente pode ser eficaz ou ineficaz. Também as normas jurídicas podem existir,
valer e não ter eficácia.
Todavia, a eficácia da lei supõe a existência desta; o conceito de existência do ato legislativo é
prévio ao da sua eficácia, posto que eficácia jurídica é efeito e efeito jurídico só decorre do que
juridicamente é; de algo que juridicamente existe, sendo absurdo cogitar-se de efeito do inexistente.
21. Questão de capital importância para a análise da eficácia da lei complementar é a da
caracterização das conseqüências jurídicas decorrentes da exigência constitucional de quorum
especial e qualificado para a sua aprovação: a maioria absoluta das duas Casas do Congresso
Nacional (Emenda n. 1, de 1969, art. 50).
A Constituição Federal (norma superior) determina não só o órgão (Congresso Nacional) pelo qual
há de criar-se a lei complementar (norma inferior), mas também o quorum para a sua aprovação.
Trata-se, portanto, a edição de lei complementar, de um processo de aplicação da Constituição, no
marco constitucional, que é fixado pelo princípio da repartição das competências legislativas.
A doutrina, sem maiores indagações, afirma pura e simplesmente que desse quorum especial e
qualificado decorre uma “superioridade formal” da lei complementar.
Sustenta-se, sem discordâncias a serem registradas, que as leis complementares, dado o seu
quorum especifico, adquirem “superioridade eficacial” com relação às outras leis (supra, n. 8).
22. Contudo, razões poderosas, ditadas pela análise crítica dessa orientação, irão “a posteriori”
infirmar os seus fundamentos.
O problema da eficácia, como vimos (supra n. 20), só se coloca após o aperfeiçoamento – digamos,
existencial – da lei complementar. A eficácia é conceito que supõe a preexistência da lei: o ingresso
desta no sistema jurídico.
Ora, o quorum do art. 50 da Constituição é tão-somente um requisito de existência; não um requisito
de eficácia da lei complementar.
A eficácia da lei complementar pressupõe a adequação do ato legislativo com os limites
constitucionalmente postos à competência da União para editá-lo.
Sem o quorum do art. 50 não existe lei complementar, o que independe e prescinde de qualquer
consideração de eficácia.
O quorum do art. 50 é um simples requisito constitucional de integração ou perfeição do ato e, pois
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da sua existência como lei formalmente complementar. Não interfere com a eficácia do ato
legislativo, uma vez editado.
23. Coube a Norberto Bobbio, com a maestria de sempre, classificar esse tipo de normas – tais como
a do art. 50 da Constituição – como regras jurídicas sobre o modo pelo qual devem produzir-se
regras jurídicas. Nessa hipótese, ensina o insigne mestre, “I’ordinamento giuridico regola la própria
produzione normativa”, acrescentando explicitamente, a respeito de tais normas: “Esse non regolano
un comportamento, ma regolono il modo di regolare un comportamento; o, più esattamente, il
comportamento che esse regolano é quello di produre regole.”22
O art. 50 da Constituição regula tão-só o modo de produzir-se a lei complementar; não o modo de
efetivação da sua eficácia. A eficácia da lei complementar há de ser examinada em plano
essencialmente diverso.
24. O quorum do art. 50 não acrescenta à lei complementar um “plus” de eficácia com relação à lei
ordinária. E, para a legitimidade dessa conclusão, não cabe sindicar-se se a lei complementar é
categoria legislativa substancialmente igual ou distinta da lei ordinária.
Apenas, em atenção ao seu objeto – numa valoração política e conseqüentemente pré-jurídica – o
legislador constituinte elegeu certas matérias para serem submetidas à regulação formalmente
específica da lei complementar.
A Constituição cercou a criação da lei complementar de maiores cautelas, ligadas à
representatividade político-jurídica, porque exigiu fosse votada pela maioria absoluta das duas Casas
do Congresso Nacional.
Essa circunstância implica, no confronto com a lei ordinária, em maior rigidez relativa da lei
complementar. Relativa, e não absoluta, porque rigidez absoluta – exceto na hipótese dos arts. 1.º e
47, § 1.º, combinados – nem as normas constitucionais têm.
Tanto é verdade que o quorum do art. 50 é requisito de existência e não de eficácia que, na sua
ausência, a lei complementar não chegará a existir enquanto tal. Poderá, no máximo, valer como lei
ordinária, se inserida no marco da competência constitucional da União.
25. O que não é cabível é concluir que, na sua ocorrência, o ato legislativo passa a adquirir uma
eficácia particular. E não o é porque essa conclusão representaria uma transposição indevida da
análise do plano da existência para o da eficácia da lei.
Entretanto, é precisamente com base no quorum do art. 50 que se pretende extrair a conclusão pela
superioridade eficacial da lei complementar.Só após o ingresso do ato legislativo no ordenamento jurídico é que se põe o problema da sua
eficácia. E, com relação à lei complementar, esta nasce como um ente situado em campo privativo
de legislação, fora do qual ela ou será inconstitucional por usurpação da competência legislativa do
Estado-membro ou Município, ou valerá tanto e não mais do que uma lei ordinária, se invadir o
campo da legislação ordinária da União. Nessa última hipótese, até mesmo a sua revogação poderá
ocorrer mediante simples lei ordinária da União, desprezado portanto o quorum do art. 50 para o
desfazimento do ato legislativo.
O quorum do art. 50 é um requisito procedimental que se introduz, por determinação constitucional,
na fase de elaboração ou formação da lei; não, porém, na sua fase executiva.23
26. A lei complementar ingressa no sistema jurídico submetida a um rígido esquema de repartição de
competências legislativas em compartimentos estanques. Por isso mesmo, nesse campo, não cabe
colocar-se o problema da hierarquização dos atos legislativos.
Na verdade, porque antecedente ao aperfeiçoamento do ato legislativo e inserido no momento
dinâmico do processo de elaboração da lei complementar, o quorum do art. 50 é tão-somente,
consoante exposto, um requisito para a existência da lei complementar.
Essencialmente, a única especificidade que decorre para a lei complementar dessa exigência
procedimental de ordem constitucional insere-se no âmbito do regime da representatividade, que
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está presente no momento da elaboração da lei. Só as duas Casas do Congresso Nacional, pela
maioria absoluta dos seus membros, podem elaborar validamente lei complementar.
27. Parece-nos, à vista do exposto, que o critério rigorosa e dogmaticamente jurídico para
estabelecer uma distinção válida entre a lei complementar e a lei ordinária reside na diversidade do
regime jurídico-formal adotado para os respectivos processos de elaboração legislativa.
É o regime processual diverso que as distingue conceitualmente, posto que a norma jurídica, em si
mesma considerada, é a resultante de um processo legislativo vinculado a critérios constitucionais de
direito material ou substantivo (a matéria correspondente a uma fatia de campo global distribuído
rigidamente segundo esquemas constitucionais de repartição da competência legislativa) e de direito
adjetivo ou formal (“exempli gratia”, o quorum de votação da lei). Tanto quanto a lei ordinária,
submete-se a lei complementar ao princípio da competência material. Logo, só no campo formal é
que se localiza diversidade juridicamente relevante.
28. A única diferença irredutível entre a lei complementar e a lei ordinária reside na diversidade do
quorum de aprovação. Nessa parte, diversifica-se o regime jurídico de ambas.
Lei complementar é o ato legislativo para cuja elaboração a Constituição federal exige o quorum
especial e qualificado do art. 50.
À luz do regime jurídico-formal estabelecido pela Constituição no disciplinamento do exercício da
competência legislativa, só o quorum do art. 50 – requisito de existência – fornece a diferença
específica da lei complementar em contraste com a lei ordinária.
1 Este trabalho é dedicado ao Prof. Rubens Gomes de Sousa, mestre e amigo.
2 Cf. “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar”, 2.ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1960, pág.
223.
3 “Há realmente um princípio de isonomia ou de igualdade das pessoas político-constitucionais, que
informa e orienta o princípio federal no regime brasileiro.
“Tal princípio é próprio da estrutura do regime, é, portanto, estrutural, essencial ao nosso regime
constitucional, o seu desrespeito importa em ruptura do sistema” (Pinto Ferreira, artigo in RDP 18/42
– o grifo é desse autor).
4 A respeito dos princípios constitucionais, em matéria financeira, preleciona excelentemente
Geraldo Ataliba: “A Carta Constitucional vigente estabelece os princípios fundamentais do Direito
Financeiro brasileiro. Tais princípios, por isso que princípios, requerem integral adesão do legislador,
do administrador e do aplicador – inclusive o judicial – às suas exigências. E repugnam e invalidam
toda e qualquer norma ou ato que se não conforme inteiramente ao seu conteúdo, sentido e alcance,
assim imediatos, como mediatos, assim diretos, como indiretos” (“Empréstimos Públicos e seu
Regime Jurídico”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1972, pág. 34).
E, logo em seguida, arremata vigorosamente o mestre paulista: “Além dos princípios fundamentais
do Direito Financeiro, a Carta constitucional estabeleceu abundantes normas, que devem ser
interpretadas em absoluta harmonia com eles já que, em sua maioria, não são senão expressão
legislada de seu conteúdo, ou corolário de suas implicações (ob. cit., ibidem).
5 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, artigo in EDP, 15/284-285.
6 Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, revista e vol. cits., pág. 284.
7 Cf. Hans Kelsen, “Teoria General del Derecho y del Estado”, tradução de Eduardo Garcia Mainez,
Imprenta Universitaria, México, 1949, pág. 128.
8 “Comentários à Constituição de 1946”, 21.ª ed., Max Limonad, 1953, vol. 10/190-191.
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9 Ob. e vol. cits., pág. 193.
10 Cf. Geraldo Ataliba, “Lei Complementar na Constituição”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1971,
pág. 29; Pinto Ferreira, “Lei complementar na Constituição”, in “Revista do Ministério Público de
Pernambuco”, ano I, págs. 97-98; José Afonso da Silva, “Aplicabilidade das Normas Constitucionais”,
Revista dos Tribunais, São Paulo, 1968, pág- 240.
11 Cf. Geraldo Ataliba, ob. cit., “ibidem”; Pinto Ferreira, revista e vol. cits., “ibidem”.
12 Cf. José Afonso da Silva, ob. cit., pág. 225; Geraldo Ataliba, ob. cit., págs. 33-34.
13 Cf. Carlos Maximiliano, “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, 6a ed., Freitas Basto”, Rio de
Janeiro-São Paulo, 1957, pág. 332.
14 Em sentido análogo, Geraldo Ataliba. ob. cit., págs. 35 a 38.
15 Revista e vols. Cits., pag. 94
16 Ob. cit., pág. 30.
17 “Leis complementares da Constituição”, artigo, in RDA, VII/381.
18 Revista e vols. cits., pág. 382.
19 Assim, Pinto Ferreira, revista e vol, cits., págs. 99-100; José Afonso da Silva, ob. cit., pág. 225.
20 Em sentido análogo, Geraldo Ataliba: “Tem sido conceituada a eficácia dos atos jurídicos como a
forca ou o poder que têm – e que lhes é atribuída pela ordem jurídica – para produzir os efeitos
desejados pela própria ordem jurídica e que lhes são próprios: ou como aptidão para produzirem
efeitos jurídicos”. (“O Decreto-lei na Constituição de 1967”, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1967,
pág. 21 – os grifos são desse autor); Alfredo Augusto Becker, “Teoria Geral do Direito Tributário”,
Saraiva, São Paulo, pág. 267, nota 6.
21 “Tratado de Direito Privado”, Borsoi, Rio de Janeiro. 1955. tomo V/3.
22 “Teoria dell’Ordinamento Giuridico”. G. Giappichelli. Turim. 1960, pág. 35.
23 “Na formação da lei há três fases ou três momentos essenciais: a elaboração ou formação
propriamente dita, a promulgação e a publicação” (Eduardo Espínola. “Sistema do Direito Civil
Brasileiro”, Livraria Francisco Alves. Rio de Janeiro. 1917. vol. 1.º, pág. 65).
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