06 PRISÕES CAUTELARES

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PRÁTICA JURÍDICA IV
PRISÕES CAUTELARES
Prof. Laercio Jr
1
Fato Ilícito
Comunicação
Autoridade Pública
Inquérito Policial
Investigação
Remessa
Representação
Ministério Público
Vista
Processo Penal
Sentença
Poder Judiciário
Denúncia
ok
ok
Prisões Cautelares
Aquela que se consuma durante o curso da demanda processual penal, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
 
A Constituição federal contempla a prisão em flagrante e a prisão decorrente de ordem judicial devidamente fundamentada.
PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO
O flagrante sempre constitui-se por dois atos: 
1 – a prisão-condução realizada por qualquer do povo com o fim de comunicar à autoridade policial a existência de uma infração penal e a consequente indicação da autoria através da apresentação do agente capturado; 
2 – lavratura do auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, consubstanciando os elementos indicativos da autoria da infração penal, perfazendo assim, a prisão em flagrante propriamente dita. 
Com a nova redação do art. 310 do CPP, entende-se que a prisão em flagrante não mais ostenta o caráter de prisão cautelar, mas sim de mero ato administrativo praticado pela autoridade policial, visto que a sua subsistência é mantida até o momento de sua comunicação à autoridade judiciária, quando esta poderá:
 1 – relaxá-la; 
2 – convertê-la em prisão preventiva ou; 
3 – conceder a liberdade provisória. 
Requisitos para a lavratura do auto de prisão em flagrante
Para a lavratura do auto de prisão em flagrante, torna-se necessária a observância dos requisitos formais do art. 304 do CPP, sob pena de inquinar de vício de natureza formal o auto, que dará ensejo ao pedido de declaração de nulidade absoluta do APF e, consequentemente, o relaxamento da prisão do indiciado, em razão do vício formal contido no auto. 
Ouvir o condutor;
Ouvir as testemunhas;
Ouvir o conduzido que será informado possuir direito de permanecer em silêncio 
CPP, art. 304:
“Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a este cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.” 
Vícios formais do auto de prisão em flagrante 
São requisitos formais do APF que, quando não forem observados no momento de sua lavratura, acarretam a nulidade do auto:
1. Oitiva do condutor que efetivou a prisão, colhendo sua assinatura e lhe entregando cópia do termo e recibo de entrega do preso. 
2. Oitiva de no mínimo duas testemunhas que assistiram aos fatos ou que presenciaram a entrega do preso à autoridade policial, admitindo a doutrina e a jurisprudência que sejam computados nesse número o condutor e o policial que o auxiliou na realização da prisão.
3. Lavratura do auto pelo escrivão que auxilia a autoridade policial. Na falta ou no impedimento do escrivão, poderá ser lavrado por qualquer pessoa designada pela autoridade policial, depois de prestado o compromisso legal, como autoriza o art. 305 do CPP.
4. Presidência do auto pela autoridade policial, a qual não pode delegar essa função a qualquer de seus auxiliares, como acontece na prática, onde muita das vezes quem lavra e preside a lavratura do auto é o escrivão de polícia, limitando-se a autoridade policial apenas a assinar o termo como se tivesse presidido a sua lavratura, o que configura delegação ilegal de função, podendo ensejar a nulidade do flagrante. 
5. Presença do defensor público ou dativo quando o preso não tiver advogado constituído para assisti-lo no momento da lavratura do APF, conforme ilação dos dispostos no art. 5°, LXIII e LXIV, que assegura ao preso em flagrante delito os direitos de ser informado da identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial, de se manter calado a respeito do que lhe for perguntado sobre os fatos delituosos imputados, assegurada ainda a assistência da família e do advogado. 
Vícios materiais do auto de prisão em flagrante
Quanto aos vícios de natureza material que podem acarretar a nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante, são eles:
1. Atipicidade da conduta delituosa imputada ao preso. 
2. Falta de autorização legal para lavratura de APF – Quando a lei não autorizar a lavratura de APF, como ocorre nos delitos de menor potencial ofensivo de competência do JECrim que, de acordo com o art. 69 da Lei n° 9.099/95, obriga a autoridade policial, ao tomar conhecimento do fato delituoso, a lavrar apenas o Termo Circunstanciado de Ocorrência, autorizando a lavratura do auto somente quando preso o autor do fato em estado de flagrante resistir ao encaminhamento imediato ao JECrim ou se negar à assinatura do termo de compromisso de comparecimento. 
3. Ausência de manifestação expressa da vítima ou de seu representante legal – Nos delitos de ação penal privada ou pública condicionada à representação criminal, exige para a lavratura do APF a manifestação expressa da vítima, ou de seu representante legal, do desejo de ver processado criminalmente o agente. 
4. Apresentação espontânea do agente à Delegacia de Polícia – Quando o agente se apresenta espontaneamente à DP, delatando um fato delituoso que tenha acabado de praticar, não autoriza a autoridade policial lavrar o APF, nem mesmo instaurar de imediato o inquérito policial, mas sim, ad cautela, proceder às averiguações preliminares quanto à existência dos fatos, sua materialidade e autoria, para então, concluído pelos indícios que autorizam a instauração do IP, proceder à sua instauração. 
5. Não configuração do estado de flagrante delito – Não sendo praticado o delito imputado nas circunstâncias do art. 302 do CPP, que configura o estado de flagrante delito próprio, nas hipóteses dos incisos I e II, flagrante impróprio do inciso III, e flagrante presumido do inciso IV, não é autorizada a prisão em flagrante. 
Prazo?
A autoridade policial detém o prazo de até 24 horas para comunicação da prisão à autoridade judiciária competente, através da remessa de cópia do Auto de Prisão em Flagrante, com os depoimentos tomados, como determina a nova redação do art. 306 do CPP, alterado pela Lei n° 12.403/2011, bem como a Defensoria Pública quando o preso não foi assistido por advogado no ato da lavratura do auto, providência esta existente desde 2007, quando da edição da Lei n° 11.449/2007. 
CPP, art. 306:
“A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. 
§ 1º. Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública. 
§ 2º. No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.”
A falta de comunicação da prisão em flagrante à autoridade judiciária, no prazo de 24 horas, acarreta flagrante ilegalidade, podendo ser combatida por meio do requerimento de relaxamento de prisão ou pela via do habeas corpus liberatório perante o juízo criminal competente, figurando a autoridade policial responsável pela prisão ilegal, como autoridade coatora, e o preso como paciente. 
PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva é uma das espécies de prisão cautelar, de natureza processual, que somente é autorizada quando estiver presente qualquer dos requisitos do art. 312 do CPP, bem como a necessidade de imposição da medida cautelar, com fundamento no art. 282 do CPP, podendo ser decretada somente pelo juiz criminal competente, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do membro do Ministério Público, do querelante, do assistenteou mediante representação da autoridade policial, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. 
Modalidades de prisão preventiva
Decorrente da prisão em flagrante com fundamento no art. 310, II, do CPP;
A prisão preventiva propriamente dita consubstanciada na conjugação dos arts. 282 e 312 do CPP, cabível no curso da investigação e durante o trâmite da ação penal;
Decorrente da decisão de pronúncia, na forma do art. 413, § 3°, do CPP;
Decorrente de sentença condenatória recorrível, com fundamento no art. 387, parágrafo único, do CPP. 
Requisitos da prisão preventiva
Regra do art. 312 do CPP.
Pressupostos
Prova de existência do crime;
Indícios suficientes de autoria – elemento indicativo de probabilidade.
Motivos 
Garantia da ordem pública;
Garantia da ordem econômica;
Conveniência da instrução criminal – apuração de fato durante o inquérito ou durante o processo;
Assegurar a aplicação da lei penal.
Obs.:
O art. 312, parágrafo único, também admite a prisão preventiva em caso de descumprimento das medidas cautelares restritivas elencadas no art. 319, do CPP. 
Competência para decretar a Prisão Preventiva
A lei 12.403/11 exige que na fase de investigação somente se decrete a prisão preventiva mediante representação do DPC ou requerimento do Ministério Público.
Durante a fase processual, a decretação dependerá da representação do DPC ou requerimento do Ministério Público, da vítima ou de assistente da acusação, podendo ainda ser decretado de ofício.
Descabimento da prisão preventiva
Regra do art. 314 do CPP, a prisão preventiva em nenhum dos casos será decretada se o juiz verificar, pelas provas constantes dos autos do processo, ter o agente praticado o fato delituoso amparado por qualquer das excludentes de ilicitude previstas no art. 23 do CP. 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
PRISÃO TEMPORÁRIA
Lei n° 7.960/1989
Trata-se de uma das prisões cautelares de natureza processual, que visa a preservar a instrumentalidade da prova a ser produzida durante a investigação criminal contra ato atentatório concretamente praticado pelo investigado, enquanto permanecer em liberdade, sendo autorizada a decretação da medida quando houver obstáculos intransponíveis à investigação, podendo ser decretada somente na fase administrativa. Portanto, não cabe a prisão temporária na fase da ação penal. 
Procedimento cautelar que somente será implementado/decretado, durante o inquérito policial.
Cabimento da Prisão Temporária
De acordo com o art. 1° da Lei n° 7.960/89, caberá a prisão temporária:
I – quando imprescindível para as investigações do Inquérito Policial;
II – quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes mencionados no aludido artigo. 
Competência para decretar a Prisão Temporária
A competência para decretar a prisão temporária é exclusiva do juiz criminal investido da função jurisdicional para processar e julgar o autor do delito no processo onde foi requerida a prisão, não podendo ser decretada de ofício, mas sim atendendo a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial encarregada da investigação criminal, fundamentada a necessidade da prisão com base em fato concreto e não em mera especulação do fato que ensejou o pedido. 
Prazos da Prisão Temporária e sua prorrogação
Nos crimes comuns que admitem a prisão temporária, esta não poderá ser decretada por prazo superior a 5 dias podendo ser prorrogado por igual prazo. Já nos crimes hediondos ou a eles equiparados, o prazo será de 30 dias, prorrogado por igual prazo, conforme o art. 2° da Lei n° 7.960/89 e §3°, do art. 2°, da Lei n° 8.072/90, respectivamente. 
Da possibilidade de conversão da Prisão Temporária em Prisão Preventiva
Não pode o juiz converter a prisão temporária em prisão preventiva, pois os fundamentos de um são diferentes dos da outra, mas autoriza o juiz a decretar a prisão preventiva durante o cumprimento da prisão temporária, devendo para tanto fundamentar o decreto da prisão preventiva, com base nos arts. 312 e 313 do CPP, e não simplesmente converter a prisão temporária em prisão preventiva.