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Prof. Fred Alves Página 1 Direito penal Questões comentadas para o curso de agente penitenciário “Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral” (FGR – 2007 - SEDS/MG – agente de segurança penitenciário – questão 45) Assinale a alternativa que NÃO caracteriza crime praticado por funcionário público contra a Administração em geral: a) Peculato, extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento e advocacia administrativa. b) Abandono de função, peculato, prevaricação e violação de sigilo funcional. c) Violação de sigilo de proposta de concorrência, facilitação de contrabando ou descaminho e concussão. d) Violência arbitrária, prevaricação, excesso de prazo e condescendência criminosa. Comentários: O último concurso para agente de segurança penitenciário realizado pela Secretaria de Estado e Defesa Social do Estado de Minas Gerais, organizado pela Fundação Guimarães Rosa, não aprofundou no conteúdo dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública, cobrando apenas a nomenclatura dos crimes. Portanto, a lista dos crimes previstos no Capítulo I (dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral), Título XI (dos crimes contra a Administração Pública), do Código Penal ficaria da seguinte forma: a) Peculato – art. 312 a.1) peculato apropriação – art. 312, caput a.2) peculato desvio – art. 312, caput a.3) peculato furto – art. 312, § 1º a.4) peculato culposo – art. 312, §2º a.5) peculato mediante erro de outrem – art. 313 b) Inserção de dados falsos em sistemas de informação – art. 313-A c) Modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações – art. 313-B Prof. Fred Alves Página 2 d) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314 e) Emprego irregular de verbas públicas – art. 315 f) Concussão – art. 315 g) Excesso de exação – art. 315, § 1º h) Corrupção passiva – art. 317 i) Facilitação de contrabando ou descaminho – art. 318 j) Prevaricação – art. 319 k) Condescendência criminosa – art. 320 l) Advocacia administrativa – art. 321 m) Violência arbitrária – art. 322 n) Abandono de função – art. 323 o) Exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado – art. 324 p) Violação de sigilo profissional – art. 325 q) Violação de sigilo de proposta de concorrência – art. 326 Assim, dentro do rol dos crimes funcionais não consta o delito denominado de excesso de prazo, e sim excesso de exação. PECULATO (Arts. 312, caput, §§ 1º e 2º; e 313) (FCC - 2008 - MPE-RS - Secretário de Diligências – questão 28) Um policial, durante a ronda noturna, subtraiu para si o toca-fitas de um veículo que estava estacionado na via pública. Nesse caso o policial responderá pelo crime de a) furto. b) peculato doloso. c) apropriação indébita. d) peculato culposo. e) prevaricação. Comentários: O crime praticado pelo policial é o furto, previsto no artigo 155, do Código Penal, a saber: “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel”. Prof. Fred Alves Página 3 Não se trata de peculato doloso, pois, poderia se confundir com o peculato-furto ou impróprio (art. 312, § 1º, CP), entretanto, para caracterizar o referido crime, a coisa (toca-fitas) deveria está sob a guarda ou custódia da Administração Pública e, o policial utilizaria da sua qualidade de funcionário público para subtraí-la ou concorrer para que outro subtraia. Pelo enunciado observa-se que o veículo estava estacionado na via pública, vindo o policial a subtrair o toca- fitas, mas não utilizando da sua qualidade de funcionário público, podendo tal conduta ser praticada por qualquer transeunte que por ali transitava. Não se trata de apropriação indébita (art. 168, CP), pois, no referido delito a coisa não é subtraída, e sim confiada (entregue) ao sujeito ativo pelo sujeito passivo, sendo que, aquele que recebe a coisa não a devolve, invertendo a sua posse, ou seja, apropriando-se (agindo como se dono fosse). Não se trata de peculato culposo (art. 312, § 2º, CP), pois, neste o funcionário público agindo de forma culposa (infringindo dever de cuidado objetivo para com a coisa que está sob a custódia ou guarda da Administração Pública – imperícia, negligência ou imprudência), permite a prática dolosa (modalidades de peculato na forma dolosa) de uma conduta criminosa de outrem. Não se trata de prevaricação (art. 319, CP), pois, o agente não retardou ou deixou de praticar indevidamente ato de ofício, nem mesmo praticou contra disposição expressa de lei, visando a satisfação de interesse ou sentimento pessoal. (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário – questão 80) Acerca dos institutos relativos à parte especial do Código Penal, julgue os itens de 78 a 84. Tendo em vista que o peculato constitui crime em que a lei penal exige sujeito ativo qualificado, ou seja, qualidade de funcionário público, não se admite em tal delito o concurso de pessoas que não detenham a mesma posição jurídica do agente. ( ) Certo (X) Errado Comentários: O concurso de pessoas está previsto no artigo 29, caput, do Código Penal, o qual estabelece: “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”, sendo esta a regra (teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal brasileiro). Assim, resumidamente, quando duas ou pessoas concorrem (contribuem) para a prática de uma mesma infração penal, serão punidos pelas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade, podendo, então, haver vários autores, coautores ou partícipes. A teoria monista ou unitária determina que, haverá um crime único, atribuído a todos que concorreram (autores, coautores ou partícipes) para o evento, embora o seja praticado por várias pessoas. Ainda assim, o legislador ao descrever a conduta criminosa (tipo penal), utilizou-se de dados tidos como circunstâncias (dados acessórios do crime, influenciando na dosagem da pena) e elementares (dados essenciais da figura típica, sem o qual torna-se atípica a conduta), por sua vez, tais dados poderão ser de ordem subjetiva ou Prof. Fred Alves Página 4 pessoal (diz respeito à pessoa do agente), bem como objetiva ou material (aspecto externo do crime), e ainda as condições (relações entre o agente e a vida exterior). O artigo 30, do Código Penal prevê a incomunicabilidade das circunstâncias, a saber: “não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”. Conclui-se que, quando as circunstâncias forem objetivas, sempre se comunicam, da mesma forma, quando elementares também se comunicaram sempre, ainda que subjetivas e desde que seja do conhecimento do concorrente. Um exemplo de elementar subjetiva é a qualidade de funcionário público que se exige para a configuração dos crimes funcionais (crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública). Em suma, a questão apresenta-se incorreta pelo fato de afirmar não ser admitido o concurso de pessoas no delito de peculato. Sendo o peculato crime funcional, exige-se a qualidade de funcionário público do sujeito ativo, entretanto, de acordo com o que dispõe o artigo 30, do Código Penal, por ser essa qualidade uma elementar subjetiva, e o particular que concorre para a prática do crime com um funcionário público conhecendo a sua qualidade, responderá pelo mesmo delito, comunicando-se ao particular a qualidade pessoal de funcionário público. (FCC - 2012 - TJ-PE - Técnico Judiciário - Área Judiciária e Administrativa – questão 50) Tecius, funcionário público municipal,apropriou-se de remédios doados por um laboratório farmacêutico ao Posto de Saúde do qual era médico chefe, e os levou ao seu consultório particular, vendendo-os a seus clientes. Tecius, além de outras infrações legais, a) responderá por crime de peculato, porque tinha a posse dos medicamentos em razão do seu cargo. Comentários: A questão descreve o delito de peculato na modalidade apropriação, assim prevendo o artigo 312, caput, do Código Penal: “apropriar-se funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, [...]”. Dessa forma, o funcionário público Tecius apropriou-se (vendeu os medicamentos como se dono fosse) de medicamentos pertencentes ao Posto de Saúde (bens públicos), no qual era médico (tinha a posse em razão do seu cargo). Alternativa correta, devendo ser assinalada. b) não responderá por crime de peculato, porque o objeto desse delito só pode ser dinheiro. Comentários: O objeto material do delito de peculato pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem móvel (ex.: medicamentos), isto é, deve ser uma coisa corpórea móvel, não existindo peculato de bem imóvel (ex.: casa). É importante destacar que não existe a figura do peculato de uso, podendo ser funcionário público punido a título de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), ou, em sendo prefeito o infrator, será punido nos termos do Decreto-Lei n. 201/67. Portanto, Tecius responderá pelo delito de peculato, pois os remédios apropriados são considerados bens móveis e representam certa quantia pertencente à Administração Pública. Alternativa errada. Prof. Fred Alves Página 5 c) só responderá por crime de peculato se a doação dos remédios tiver sido regularmente formalizada e aceita pela Administração Pública Municipal. Comentários: A necessidade de doação formal não afasta a configuração do peculato, uma vez que, o dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel apropriado pode ser tanto público (doação formalizada), quanto particular (doação formalizada). Importa para a configuração do delito, estar os bens móveis apropriados na posse do funcionário público no momento da apropriação, e essa posse deve ser oriunda do cargo que ocupa perante a Administração. Alternativa errada. d) não responderá por crime de peculato porque os remédios foram recebidos em doação e não foram adquiridos pela Administração Pública Municipal. Comentários: Aqui são repetidas as mesmas considerações feitas na questão anterior, pois, pratica o peculato funcionário público que apropria de bens corpóreos móveis, independentemente de serem públicos ou particulares. O que importa é que estejam na posse do funcionário infrator em razão do cargo que exerce. Alternativa errada. e) responderá apenas pelo crime de prevaricação, por ter praticado indevidamente ato de ofício. Comentários: O delito praticado por Tecius é o de peculato na modalidade apropriação, nos termos do artigo 312, caput, do Código Penal. Enquanto o delito de prevaricação está previsto no artigo 319, da lei penal, que assim estabelece: “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Conduta que não se enquadra na previsão do delito de prevaricação. Alternativa errada. (FCC - 2012 - MPE-PE - Técnico Ministerial – Contabilidade – questão 22) O funcionário público que, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário: a) comete crime de prevaricação. b) não comete crime contra a Administração Pública. c) comete crime de peculato culposo. d) comete crime de peculato doloso. e) comete crime de excesso de exação. Prof. Fred Alves Página 6 Comentários: A alternativa correta é a que afirma ter o funcionário público cometido o crime de peculato doloso, portanto, devendo ser esta assinalada. O peculato narrado na presente questão é denominado pela doutrina de peculato-furto ou impróprio, previsto no parágrafo 1º, artigo 312, do Código Penal. referido crime prevê a conduta do funcionário público que subtrai ou concorre para a subtração de dinheiro, valor ou bem, mas aqui deve-se ter atenção dobrada, pois, diferente do caput, do artigo 312, no parágrafo 1º, o objeto material não está posse do funcionário, e sim sob a guarda ou custódia da Administração Pública e, a subtração ou contribuição para que outro venha a subtrair, se dá pela facilidade que aquele tem em razão da qualidade de funcionário, tendo livre acesso na repartição pública. O peculato-furto é uma das espécies de peculato doloso. (CEPERJ - 2012 - SEAP-RJ - Inspetor de Segurança e Administração penitenciária – questão 42) No caso de funcionário apropriar-se de dinheiro público de que tem a posse em razão do cargo caracteriza-se o crime de: a) furto b) roubo c) peculato d) corrupção e) fraude Comentários: A alternativa a ser assinalada como a correta é a que prevê o delito de peculato, pois, como descreve a questão, o funcionário apropriou-se de dinheiro público, no qual tinha a posse e em razão do seu cargo, restando configurado delito de peculato apropriação, nos termos do artigo 312, caput, o qual dispõe que: “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, [...]”. (FUMARC - 2012 - TJ-MG - Técnico Judiciário – questão 51) Não se caracteriza como qualquer conduta tipificada pela lei penal a prática de algum dos atos abaixo relacionados. Assinale-a: a) O ato de o funcionário público apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou proceder ao seu desvio, em proveito próprio ou de outra pessoa. Comentários: Está correta a alternativa, pois a descrição corresponde ao previsto no artigo 312, caput, do Código Penal, a saber: “apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro Prof. Fred Alves Página 7 bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. Assim, aquele que apropria (inverte a posse do objeto, fazendo sua coisa alheia e agindo como se dono fosse), ou desvia (dá outra destinação ao objeto), bem público ou particular, comete o delito de peculato. b) O ato de apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem. Comentários: Está correta a alternativa, pois a descrição corresponde ao previsto no artigo 313, do Código Penal, a saber: “apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem”. Assim, pratica o peculato mediante erro de outrem aquele funcionário que, recebendo dinheiro ou qualquer utilidade por erro de terceiro (não pode o erro ser provocado, sob pena de ser punido a título de estelionato – art. 171, do Código Penal), não o corrige e, posteriormente apropria-se (dolo superveniente) da coisa recebida por erro. c) O ato de beneficiar-se do uso de bem de propriedade do Estado, valendo-se da condição de funcionário público. Comentários: Está incorreta a alternativa, devendo ser assinalada. Trata-se de previsão do denominado peculato de uso, ou seja, quando existe apenas a intenção de usar a coisa e depois devolvê-la. Prevalece que não existe o crime de peculato de uso, podendo recair a conduta em outro crime, por exemplo, caso o chefe da repartição mande seu subalterno pintar a sua casa, praticará ato de improbidadeadministrativa (art. 9º, IV, da Lei n. 8.429/92); em sendo um prefeito a praticar referida conduta, incorrerá em infração específica, prevista no art. 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/67. d) O ato de modificar ou alterar, o funcionário público, sistema de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente. Comentários: Está correta a alternativa, pois a descrição corresponde ao previsto no artigo 313-B, do Código Penal, a saber: “modificar ou alterar, o funcionário, sistemas de informações ou programa de informática sem autorização ou solicitação de autoridade competente”. Trata-se de uma das espécies de peculato, denominado de peculato eletrônico, e consiste na modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. (Prova: CESPE - 2012 - TJ-RR - Técnico Judiciário – questão 118) Francisco, advogado, tendo encontrado Carlos no tribunal de justiça onde este trabalhava, percebeu que Carlos estava utilizando a impressora do cartório judicial para imprimir os rascunhos de sua monografia de final de curso. Indignado, Francisco ofendeu Carlos e afirmou que ele era um servidor público desonesto, que não merecia integrar os quadros do tribunal. Indignado com essa acusação, Prof. Fred Alves Página 8 Carlos chamou a polícia judiciária, que prendeu o causídico. Ao encaminhar Francisco à delegacia, Antônio, um policial militar, exigiu que Francisco lhe pagasse R$ 500,00 para ser solto. Contudo, Francisco não atendeu à exigência e permaneceu preso. Por sua vez, César, diretor de secretaria e chefe de Carlos, ao tomar conhecimento de que seu subordinado havia usado a impressora do cartório para fins particulares, por pena, deixou de comunicar a ocorrência à corregedoria do tribunal. Com base na situação hipotética acima, julgue os itens subsequentes, a respeito dos crimes contra a administração pública. Ao utilizar a impressora da repartição pública em que trabalhava para fins particulares, Carlos cometeu o crime de peculato. (X) Certo ( ) Errado Comentários: O crime praticado por Carlos é o peculato na modalidade desvio, previsto na 2ª parte, do artigo 312, do Código Penal. Responde por peculato-desvio o funcionário público que dá destinação diversa à coisa, seja em benefício próprio ou alheio, auferindo vantagem de caráter material ou moral, não sendo necessário para configuração do delito em destaque, que a vantagem possua natureza econômica. Atenção para a conduta daquele que desvia verba, mas em benefício da própria Administração, aplicando-a de forma diversa da prevista em lei, caso assim aja, cometerá o delito do artigo 315, do Código Penal, denominado de emprego irregular de verbas ou rendas públicas. (CEPERJ - 2012 - SEAP-RJ - Inspetor de Segurança - e Administração Penitenciária – questão 43) Servidor público é acusado de dar destino à renda pública diverso do previsto em lei está cometendo crime de: a) modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações Comentários: Está incorreta a alternativa, pois o delito de modificação ou alteração não autorizado de sistema de informações encontra previsão no artigo 313-B, do Código Penal, e trata de peculato na modalidade eletrônica. Comete essa infração o funcionário que modifica ou altera o sistema de informações ou o programa de informática sem a devida autorização, ou seja, pune aquele funcionário público que modifica ou altera o software da Administração Pública. b) extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento Comentários: Está incorreta a alternativa, pois o delito de extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento encontra previsão no artigo 314, do Código Penal, considera-se praticado quando o funcionário público extravia (muda o seu destino fazendo desaparecer), sonega (não exibe Prof. Fred Alves Página 9 ou não apresenta quando é solicitado), ou inutiliza (torna inútil, destrói total ou parcialmente) livro oficial (em uso ou não) ou qualquer documento (público ou particular), que estava em sua posse ou detenção em razão do cargo. Atenção, em si tratando de autos judiciais ou documentos de valor probatório (objeto material), quando na posse ou detenção de advogado ou procurador, vindo a inutilizá-lo ou sonegá-lo, incorrerá no crime previsto no artigo 356, do Código Penal, denominado de sonegação de papel ou objeto de valor probatório. Em sendo destruído, suprimido ou ocultado documento público ou particular verdadeiro, com a fim especial de tirar proveito próprio ou de outrem, ou visando prejuízo alheio, cometerá o crime previsto no artigo 305, do Código Penal, denominado de supressão de documento. Assim, o crime extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento, previsto no artigo 314, é subsidiário, ou seja, se a conduta do funcionário não se enquadrar naquela prevista pelo artigo 305, será punido tão somente pelo artigo 314. c) emprego irregular de verbas ou rendas públicas Comentários: Está correta a alternativa, devendo ser assinalada. Pois, aquele servidor que dá destino à renda pública diverso do previsto em lei, comete o crime previsto no artigo 314, do Código Penal, denominado de emprego irregular de verbas ou rendas públicas. Pressupõe-se a existência de lei prévia, a qual prevê a destinação correta dos recursos (ex.: os recursos destinados à saúde que são aplicados em obras para construção de estádios). d) inserção de dados falsos em sistema de informações Comentários: Está incorreta a alternativa, pois o delito de inserção de dados falsos em sistema de informações está previsto no artigo 313-A, do Código Penal, a saber: “inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”. Assim, no delito em questão, o funcionário age prevalecendo-se do acesso privilegiado que tem em razão do cargo que ocupa e, dessa forma, insere ou facilita a inserção de dados falsos (a conduta de inserir ou facilitar a inserção está ligada a dados falsos), bem como exclui ou altera dados verdadeiros (a conduta de excluir ou alterar está ligada a dados verdadeiros). Devendo possuir, ainda, a finalidade específica (dolo específico) de obter uma vantagem, seja própria ou alheia, ou de causar um dano. e) exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado Comentários: Está incorreta a alternativa, pois o delito de exercício funcional ilegalmente antecipado ou prolongado está previsto no artigo 324, do Código Penal, a saber: “entrar no exercício de função pública antes de satisfeitas as exigências legais, ou continuar a exercê-la, sem autorização, depois de saber oficialmente que foi exonerado, removido, substituído ou Prof. Fred Alves Página 10 suspenso”. Assim, pune a conduta daquele que, intencionalmente, inicia o desempenho das funções concernentes ao cargo, antes mesmo de cumprir as exigências legais prévias (ex.: diplomação, posse, inspeção médica, apresentação da declaração de bens etc.), igualmente, pune-se aquele que, após ter sido comunicado pessoalmente de sua exoneração, remoção, substituição ou suspensão, ainda continua de forma consciente no exercício da função pública, prolongando-a. CONCUSSÃO E EXCESSO DE EXAÇÃO (Art. 316, §§ 1º e 2º) (FUMARC - 2012 - TJ-MG - Técnico Judiciário – questão 52) Quanto ao crime de concussão, apenas uma das alternativas é INCORRETA. Assinale-a: a) Se o funcionário exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antesde assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. Comentários: Está correta a alternativa por corresponder ao que dispõe o artigo 316, do Código Penal, a saber: “exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”. b) Se o funcionário exige imposto, taxa ou emolumento que sabe indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Comentários: Está correta a alternativa por corresponder ao que dispõe o parágrafo 1º, do artigo 316, do Código Penal, a saber: “se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”. Atenção, os impostos, taxas e emolumentos citados na alternativa são espécies do gênero tributo. c) Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Comentários: Está correta a alternativa por corresponder ao que dispõe o parágrafo 1º, do artigo 316, do Código Penal, a saber: “se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza”. Atenção, trata-se do delito denominado de excesso de exação, considerado pela doutrina como uma espécie de concussão ocorrerá o delito, sendo o tributo ou a contribuição social devida (mas o meio de cobrança é humilhante, gravoso), ou indevido (sebe que não deve ser cobrado ou tem dúvida quanto a possibilidade de cobrança, mas mesmo assim o cobra). Prof. Fred Alves Página 11 d) Se o funcionário culposamente desvia em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu e deveria recolher aos cofres públicos. Comentários: Está incorreta a alternativa, portanto, deve ser assinalada. O erro encontra-se na afirmação da conduta culposa por parte do funcionário público, ao passo que, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 316, do Código Penal, “se o funcionário desvia, em proveito próprio ou outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos”. Trata-se de outra espécie de excesso de exação cometida por funcionário que desvia, em proveito próprio ou alheio, vantagem indevidamente recebida e que deveria ser recolhida aos cofres públicos, demandando a consciência e a vontade (conduta dolosa) do mesmo para efetuar o desvio. Assim, o funcionário age dolosamente e não culposamente. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Técnico Judiciário – questão 120) Francisco, advogado, tendo encontrado Carlos no tribunal de justiça onde este trabalhava, percebeu que Carlos estava utilizando a impressora do cartório judicial para imprimir os rascunhos de sua monografia de final de curso. Indignado, Francisco ofendeu Carlos e afirmou que ele era um servidor público desonesto, que não merecia integrar os quadros do tribunal. Indignado com essa acusação, Carlos chamou a polícia judiciária, que prendeu o causídico. Ao encaminhar Francisco à delegacia, Antônio, um policial militar, exigiu que Francisco lhe pagasse R$ 500,00 para ser solto. Contudo, Francisco não atendeu à exigência e permaneceu preso. Por sua vez, César, diretor de secretaria e chefe de Carlos, ao tomar conhecimento de que seu subordinado havia usado a impressora do cartório para fins particulares, por pena, deixou de comunicar a ocorrência à corregedoria do tribunal. Com base na situação hipotética acima, julgue os itens subsequentes, a respeito dos crimes contra a administração pública. Antônio praticou o crime de corrupção passiva ao exigir de Francisco vantagem indevida. ( ) Certo (X) Errado Comentários: O delito praticado por Antônio é a concussão, previsto no artigo 316, caput, do Código Penal. Trata-se de forma especial de extorsão, mas cometida por funcionário público. Consiste na exigência, seja para o próprio funcionário ou para outra pessoa, exercida de forma direta ou indireta, mesmo que fora da função (ex.: férias), ou, antes de assumi-la (ex.: passou no concurso público, mas ainda não tomou posse), mas decorrente da função exercida perante a Administração Pública, de uma vantagem indevida. Assim, no momento em que Antônio impõe (exige) o pagamento por parte de Francisco da quantia de R$ 500,00 (vantagem indevida), para que o solte, comete o crime de concussão, e não a corrupção passiva. Atenção, para que haja a corrupção passiva, o funcionário público deve solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem, não sendo exigida, determinada ou imposta determinada vantagem indevida. Na corrupção passiva é imprescindível que aja nexo (ligação) entre a vantagem Prof. Fred Alves Página 12 solicitada ou aceita e a atividade exercida pelo corruptor, caso este não possua competência para determinado ato objeto da corrupção, poderá ocorrer outro delito, e não mais a corrupção passiva. CORRUPÇÃO PASSIVA (Art. 317) (FCC - 2008 - MPE-RS - Secretário de Diligências – questão 27) Paulo, policial de trânsito, encontrava-se em gozo de férias e observou um veículo parado em local proibido. Abordou o motorista, de quem, declinando sua função, solicitou a quantia de R$ 50,00 para não lavrar a multa relativa à infração cometida. Nesse caso Paulo a) responderá pelo delito de concussão. b) responderá pelo delito de corrupção ativa. c) responderá pelo delito de corrupção passiva. d) não responderá por nenhum delito porque estava de férias. e) responderá pelo delito de prevaricação. Comentários: Paulo será punido pelo crime de corrupção passiva, previsto no artigo 317, caput, do Código Penal, a saber: “solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem”. Portanto, Paulo sendo funcionário público (policial de trânsito), ao solicitar (atenção para o verbo) a quantia de R$ 50,00 para não lavrar a multa relativa à infração cometida (vantagem indevida – objeto material), ainda que estando em gozo de férias (ainda que fora da função, mas em razão dela), comete o crime de corrupção passiva. Não poderia ter cometido o crime de concussão (art. 316, caput, CP) por não ter realizado o verbo que caracteriza tal delito, qual seja, “exigir”. Sendo clara o enunciado ao prevê que Paulo “solicitou”. Não poderia responder pela corrupção ativa (art. 333, CP), por ser um funcionário público e, também por não ter realizado os verbos caracterizadores do referido crime, qual seja, “oferecer”, “prometer”, “omitir” ou “retardar”. Não ficará impune a conduta de Paulo, pois, mesmo que estivesse fora de sua função (férias), mas valendo-se dela, vindo a solicitar vantagem indevida, responderá pelo crime de corrupção passiva. Não poderia responder por prevaricação (art. 319, CP), por não ter realizado o verbo configurador do citado delito, qual seja, “retardar” ou “deixar de praticar” indevidamente ato de ofício, bem como “praticar” de forma ilegal, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Prof. Fred Alves Página 13 (CESPE - 2009 - SEJUS-ES - Agente Penitenciário – questão 76) Em relação à legislação penal extravagante e aos crimes definidos na parte especial do Código Penal, julgue os itens a seguir. Suponha que um servidor público tenha solicitado de um particular vantagem indevida, com a finalidade de deixar de praticar ato de ofício a que estava obrigado, e que o particular não se tenha rendido à solicitação, denunciando o fato à autoridade policial competente.Nessa situação, independentemente das sanções administrativas cabíveis, o servidor não deve responder pelo crime de corrupção passiva, pois este somente se configura quando a solicitação do agente é atendida. ( ) Certo (X) Errado Comentários: O erro da alternativa encontra-se na afirmação de que o servidor público não responderá pelo crime de corrupção passiva, por não ter sido atendida a solicitação. Atenção, o crime de corrupção passiva é classificado como crime formal, ou seja, o simples ato de solicitar, receber ou aceitar vantagem indevida já é o bastante para configurar o crime, pouco importando se o funcionário público efetivamente obteve a vantagem visada ou se praticou algum ato em resposta à vantagem pretendida. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Comissário da Infância e da Juventude – questão 84) Acerca do direito penal, julgue os itens seguintes. Se A, funcionário público, na companhia de B, que sabe da qualidade funcional de A, retardar ato de seu ofício, infringindo dever funcional, a pedido de terceiro, ambos responderão por prevaricação. ( ) Certo (X) Errado Comentários: A questão tenta confundir o candidato, pois, começa descrevendo a conduta do delito de prevaricação (art. 319, CP), ao estabelecer que A retardou ato de ofício. Mas, logo em seguida prevê que o retardamento do ato de ofício infringiu dever funcional, e mais, tal conduta se deu a pedido de terceiro, configurando o delito de corrupção passiva privilegiada (§ 2º, art. 317, CP). Quanto ao delito de prevaricação, este é classificado como um crime funcional próprio, isto é, a inexistência da qualidade de funcionário público torna a conduta atípica (não é crime), sendo que, o agente não age a pedido ou sob influência de terceiro, mas sim visando interesse ou sentimento pessoal (elemento subjetivo do tipo), ou seja, por vontade própria do funcionário. A corrupção passiva privilegiada, do parágrafo 2º, do artigo 317, se difere da corrupção comum, do caput, do artigo 317, ambos do Código Penal, por nesta última o funcionário público visar vantagem indevida, ao passo que, na privilegiada o retardamento, a omissão e a Prof. Fred Alves Página 14 prática de ato de ofício com violação de dever funcional se dá a pedido ou por influência de terceiro. Portanto, resumidamente, na corrupção passiva privilegiada há intervenção de terceiro na prática da conduta, enquanto na prevaricação o terceiro não interfere na conduta do funcionário público. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Agente de Proteção – questão 78): Pode haver o crime de corrupção passiva sem que haja o de corrupção ativa. (X) Certo ( ) Errado O delito de corrupção passiva está previsto no artigo 317 do Código Penal, enquanto o delito de corrupção ativa está previsto no artigo 333, do Código Penal. Comentários: A corrupção passiva consiste na solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem, por parte de funcionário público, de uma vantagem indevida, podendo beneficiar a si próprio ou outra pessoa, e mesmo que ocorra fora da função (ex.: férias, licença etc.), ou, antes de assumi-la (ex.: passou no concurso público, mas ainda não tomou posse), desde que seja em razão da função que desempenha na Administração Pública. diferencia-se do crime de concussão, ao passo que, neste o funcionário público exige, determina, impõe a obtenção de uma vantagem indevida, não deixando margem de escolha àquele que sofre a exigência, enquanto que, na corrupção passiva o funcionário apenas solicita, recebe ou aceita a promessa de vantagem, não atuando de forma incisiva na escolha daquele que repassará a vantagem indevida. A corrupção passiva, por sua vez, está prevista no artigo 333, do Código Penal, estando, pois, fora da relação dos crimes praticados por funcionários públicos contra a Administração em geral. Assim, pratica a corrupção ativa o não funcionário público que oferece ou promete a vantagem indevida ao funcionário público, para, dessa forma, convencê-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. Portanto, a lei não exige que haja bilateralidade entre a corrupção passiva e a ativa, ou seja, pode haver a corrupção passiva sem que haja a corrupção ativa, sendo o contrário também correto. Por exemplo, o particular que oferece vantagem indevida, não necessariamente depende da aceitação do funcionário público para que responda por corrupção ativa, e o funcionário público que solicita alguma vantagem indevida em razão de sua função não depende que o particular pague referida vantagem; nada impede, entretanto, que ocorra simultaneamente a corrupção ativa e a passiva. O que não se pode afirmar com a absoluta certeza é que a ocorrência de um crime depende do outro. Prof. Fred Alves Página 15 PREVARICAÇÃO (Art. 319 e 319-A) (FUMARC - 2012 - TJ-MG - Técnico Judiciário – questão 53) No que tange ao delito de prevaricação, é correto afirmar, EXCETO: a) O só fato de retardar ou deixar de praticar ato de ofício ou, ainda, praticá-lo contra disposição expressa de lei, com o propósito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal, natureza patrimonial, material ou moral. Comentários: Esta correta a alternativa, por inteligência do artigo 319, do Código Penal, a saber: “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de Le, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”. Assim, pratica o delito de prevaricação, o funcionário público que retarda (ex.: pratica o ato, mas demora na sua realização), ou deixa de praticar (ex.: espera, intencionalmente, o prazo expirar), de forma indevida ato de ofício, bem aquele que pratica ato, mas contra disposição de lei (ex.: infringindo um dever funcional), satisfazendo interesse ou sentimento pessoal. A prevaricação não se confunde com a corrupção passiva, pois nesta há uma solicitação, recebimento ou aceitação de vantagem tida como indevida, ao passo que, na prevaricação o funcionário não visa a vantagem indevida, mas sim o seu próprio interesse, não precisando que alguém oferece ou entregue alguma vantagem a ele, podendo esse interesse ser moral ou patrimonial, mas devendo existir para que configure a prevaricação. b) A denúncia que for apresentada ao Juízo Criminal contra o funcionário público, não necessita indicar qual foi o interesse ou sentimento pessoal do acusado que motivou a prática do delito, de modo a individuar os atos típicos praticados e que caracterizam o delito imputado; basta comprovar a sua condição de funcionário público e o ato de postergar a sua prática. Comentários: Esta incorreta a alternativa, devendo ser assinalada. O erro encontra-se na afirmação de que não é necessária a indicação do interesse ou sentimento pessoal que motivou a prática do delito de prevaricação. Assim, além da obrigatoriedade de comprovação da qualidade de funcionário público, da descrição da prática delituosa (retardamento, omissão ou prática de ato ilegal) pelo acusado, a sua natureza, deve a denúncia demonstrar o interesse ou sentimento pessoal que motivou o cometimento do delito, sob pena de ser considerada inepta (art. 395, inciso I, do Código de Processo Penal). c) O elemento subjetivo a autorizar a identificação e tipificação do delito de prevaricação será sempre a vontade determinada de se alcançar o resultado pretendido em consequência da prática do ato descrito no tipo legal para efeito de se considerar a sua consumação. Comentários: Está correta a alternativa, vez que, para a configuração do delito de prevaricação, necessário se faz a prática da conduta dolosa, não admitindo, pois, a forma culposa. Assim, o funcionário Prof. Fred AlvesPágina 16 público age de forma dolosa, retardando, omitindo ou praticando ilegalmente ato de ofício, com o fim especial (elemento subjetivo do tipo), de satisfazer interesse ou sentimento pessoal e, dessa forma, coloca o seu interesse (particular) acima do interesse da coletividade (público). d) O núcleo do tipo penal prevaricação consiste na conduta omissiva ou comissiva do funcionário público, já que mediante uma ou outra prática restará configurada a respectiva tipificação. Comentários: Está correta a alternativa, visto que, o núcleo “retardar” e “praticá-lo contra disposição expressa de lei” constituem condutas omissivas, realizadas por meio de uma ação, enquanto o núcleo “deixar de praticar” compõe-se numa conduta omissiva, ou seja, quando o funcionário público não pratica, de forma indevida, o ato de ofício. CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA (Art. 320) (TJ-SC - 2010 - TJ-SC - Técnico Judiciário – Auxiliar – questão 64) O crime de “condescendência criminosa” materializa-se quando: a) O agente permite a outro funcionário praticar violência ou ameaça a outrem no exercício da função. Comentários: O artigo 322, do Código Penal prevê a figura do delito de violência arbitrária, a saber: “praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de exercê-la”. Entretanto, a alternativa descreve a conduta daquele que permite que funcionário pratique violência ou ameaça a outrem no exercício da função, sendo o sujeito ativo somente aquele que pratica a conduta, enquanto aquele que permite pode responder como coautor ou partícipe do crime. A alternativa tentou confundir o candidato, pois estabelece que o agente permitiu a prática do delito de violência arbitrário por parte de outro funcionário, devendo ser levado em consideração que a permissão se deu não por indulgência (tolerância), como se observa pelo disposto na alternativa. Alternativa errada. b) O funcionário deixa por indulgência de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo. Comentários: A alternativa corresponde ao descrito pelo artigo 320, do Código Penal, a saber: “deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, na levar o fato ao conhecimento da autoridade competente”. Atenção, a infração deve estar ligada ao exercício do cargo do funcionário infrator. Alternativa correta, devendo ser assinalada. c) O agente revela fato que tem ciência em razão do cargo que deveria manter em segredo. Prof. Fred Alves Página 17 Comentários: A alternativa descreve o delito de violação de sigilo funcional, previsto no artigo 325, do Código Penal, a saber: “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar a revelação”. Alternativa errada. d) O funcionário facilita a inserção de informações falsas nos bancos de dados da Administração Pública com o fim de favorecer ou prejudicar terceiros. Comentários: A alternativa descreve o delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, previsto no artigo 313-A, do Código Penal, a saber: “inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano”. Note que, o sujeito ativo (quem pratica o delito) será somente o funcionário autorizado a inserir, alterar ou excluir dados nos sistemas informatizados ou bancos de dados, assim, o funcionário público não autorizado é equiparado ao particular, respondendo como coautor ou partícipe do crime. A inserção e a facilitação para inserir, diz respeito a dados falsos, enquanto que, a exclusão ou alteração refere-se a dados verdadeiros. Alternativa errada. e) O agente desautoriza funcionário a ele subordinado a praticar algum ato de ofício. Comentários: Referida conduta não encontra previsão no Código Penal. (FCC - 2012 - MPE-PE - Técnico Ministerial - Área Administrativa – questão 45) O tipo do art. 320 do Código Penal (Condescendência criminosa) está assim redigido: “Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente”. No que concerne ao fato típico, a expressão “por indulgência” corresponde a) ao resultado. b) à ação. c) ao elemento subjetivo do tipo. d) ao nexo de causalidade. e) à omissão. Comentários: O tipo penal é a descrição da conduta criminosa, e se constitui de elementos, podendo ser objetivos (objeto do crime, lugar, meio empregado, núcleo do tipo etc.), normativos Prof. Fred Alves Página 18 (dependem de um juízo de valor jurídico, social, cultural etc.) e subjetivos (a finalidade específica contida no interior do sujeito ativo ao cometer o crime). Dessa forma, alguns crimes exigem, além do dolo ou culpa, também uma finalidade específica, conhecida por elemento subjetivo do tipo. Dessa forma, o funcionário que age por indulgência (age com pena, tolerância etc.), tem na sua conduta uma finalidade específica, provocada por uma intenção de agir interna, íntima. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Técnico Judiciário – questão 120) Francisco, advogado, tendo encontrado Carlos no tribunal de justiça onde este trabalhava, percebeu que Carlos estava utilizando a impressora do cartório judicial para imprimir os rascunhos de sua monografia de final de curso. Indignado, Francisco ofendeu Carlos e afirmou que ele era um servidor público desonesto, que não merecia integrar os quadros do tribunal. Indignado com essa acusação, Carlos chamou a polícia judiciária, que prendeu o causídico. Ao encaminhar Francisco à delegacia, Antônio, um policial militar, exigiu que Francisco lhe pagasse R$ 500,00 para ser solto. Contudo, Francisco não atendeu à exigência e permaneceu preso. Por sua vez, César, diretor de secretaria e chefe de Carlos, ao tomar conhecimento de que seu subordinado havia usado a impressora do cartório para fins particulares, por pena, deixou de comunicar a ocorrência à corregedoria do tribunal. Com base na situação hipotética acima, julgue os itens subsequentes, a respeito dos crimes contra a administração pública. César cometeu o crime de prevaricação, porque, indevidamente, para satisfazer sentimento pessoal, deixou de praticar ato de ofício contra disposição expressa em lei. ( ) Certo (X) Errado Comentários: O crime cometido por César é a condescendência criminosa, previsto no artigo 320, do Código Penal. Responde pela condescendência criminosa aquele que, sendo o superior hierárquico não responsabiliza o funcionário infrator a ele subordinado, bem como o aquele que, embora não tenha competência para responsabilizar o funcionário infrator, não leva o fato ao conhecimento da autoridade competente. O artigo 320 faz referência ao termo indulgência, que significar tolerância, ou seja, o funcionário que é condescendente com a atividade criminosa, tolerando-a, também será responsabilizado perante a Administração Pública. Assim, César, agindo com pena (indulgência) de Carlos e, de uma forma ou de outra, concordando (condescendendo) com a conduta criminosa deste, pratica o delito de condescendência criminosa, e não a prevaricação. (FUMARC - 2012 - TJ-MG - Técnico Judiciário – questão 54) O crime de condescendência criminosa, para a sua configuração, exige alguns requisitos decorrentes do exercício do cargo e sem os quais jamais se tipificará. Assinale, dentre as alternativas abaixo, a únicaque não corresponde ao tipo penal indicado: Prof. Fred Alves Página 19 a) A existência de hierarquia entre o agente que cometeu a infração e aquele que tem o dever de promover a responsabilização administrativa do funcionário. Comentários: Está correta a alternativa, pois, de acordo com o que dispõe o artigo 320, do Código Penal, que prevê o crime de condescendência criminosa, e logo na sua primeira parte prevê a possibilidade de ocorrência do referido delito quando existente uma relação de hierárquica entre o agente infrator e seu superior, tendo este o dever de responsabilizar aquele. Assim, pressupõe-se, nessa primeira parte do artigo 320, existência de hierarquia, caso não presente tal relação, deve o funcionário que presencia o cometimento por parte de outro, levar o fato ao conhecimento da autoridade competente para responsabilizá-lo. b) Deixar de levar ao conhecimento da autoridade administrativa competente o fato de ter um funcionário adquirido livros didáticos para seu filho em idade escolar cujo cheque emitido em pagamento foi devolvido sem fundos. Comentários: Está incorreta a alternativa, devendo ser assinalada. A questão versa acerca do objeto material do delito de condescendência criminosa, qual seja, a infração praticada pelo funcionário subalterno. Assim, a infração pode figurar no âmbito administrativo, cível ou criminal, mas deve obrigatoriamente ser cometida no exercício do cargo, o que não ocorreu na presente alternativa, não configurando, pois, o delito de condescendência criminosa. c) A comprovada existência de dolo como elemento subjetivo exigido pelo ilícito penal praticado em que se prevê o delito de condescendência criminosa, agindo, pois, deliberadamente com o propósito de se alcançar o resultado pretendido. Comentários: Está correta a alternativa, pois, exige-se o dolo na conduta do superior hierárquico ou autoridade competente que, por indulgência, não responsabiliza o funcionário que comete infração no exercício do cargo. d) A ação penal correspondente à apuração do ilícito penal em questão é pública incondicionada. Comentários: A regra adotada pelo Código Penal é a ação penal pública incondicionada, tendo como titular o Ministério Público, e somente quando prevista será a ação penal pública condicionada a representação ou requisição do Ministro da Justiça, ou ainda de ação privada. Prof. Fred Alves Página 20 ADVOCACIA ADMINISTRATIVA (Art. 321, parágrafo único) (UEC – 2011 – SPG/SJC-CE – agente penitenciário – questão 28) Quem patrocina, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário, incidirá no tipo penal de a) concussão. b) prevaricação. c) condescendência criminosa. d) advocacia administrativa Comentários: O enunciado descreve o crime de advocacia administrativa, previsto no artigo 320, do Código Penal, a saber: “patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário”. (CESPE - 2012 - TJ-AL - Auxiliar Judiciário – questão 52) Assinale a opção correta a respeito dos delitos contra a administração pública. a) Pratica o delito de condescendência criminosa o diretor de penitenciária que deixa de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico que permita a comunicação com o ambiente externo. Comentários: A condescendência criminosa está prevista no artigo 320, do Código Penal. O bem jurídico protegido pela norma é o regular andamento das atividades administrativas, sendo sujeito ativo o funcionário público hierarquicamente superior ao subordinado infrator e sujeito passivo o Estado (Administração Pública). Pratica o delito de condescendência criminosa aquele funcionário público que, hierarquicamente superior, por tolerância ou clemência, deixa de responsabilizar funcionário a ele subordinado, tendo este cometido infração administrativa ou penal no exercício de suas funções, bem como aquele que, embora não tenha competência para responsabilizar o funcionário infrator, não comunica a autoridade competente. A questão descreve o delito previsto no artigo 319-A, do Código Penal, denominado pela doutrina de prevaricação imprópria, consistindo na conduta omissa do Diretor ou funcionário do estabelecimento prisional (ex.: agentes penitenciários), em vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. O erro da alternativa está na troca da nomenclatura do delito. b) O delito de peculato consiste na apropriação por funcionário público de dinheiro ou qualquer outro bem móvel, necessariamente públicos, de que tem a posse em razão do cargo. Comentários: Prof. Fred Alves Página 21 O peculato está previsto no artigo 312, do Código Penal, e dentre as classificações dadas pela doutrina, destacam-se: a) Peculato apropriação (art. 312, 1ª parte, CP); b) Peculato desvio (art. 312, 2ª parte, CP); c) Peculato furto ou impróprio (art. 312, § 1º, CP); d) Peculato culposo (art. 312 § 2º, CP); e) Peculato mediante erro de outrem (art. 313, CP); f) Peculato eletrônico (arts. 313-A e 313-B). A alternativa trata do peculato na modalidade apropriação, qual seja, o funcionário público apropria-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, podendo ser público ou privado, decorrente da posse que tinha em razão do cargo desempenhado perante a Administração Pública. O erro da alternativa está na restrição do dinheiro, valor ou qualquer outro bem, somente aos públicos, vez que, podem ser também aqueles considerados privados (ex.: carro de particular recolhido ao pátio do Detran). c) Patrocinar indiretamente interesse privado legítimo perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário público, configura o delito de advocacia administrativa. Comentários: A advocacia administrativa está prevista no artigo 321 e parágrafo único, do Código Penal. Consiste na conduta praticada por aquele que patrocina (defender, pleitear etc.), direta (pelo próprio funcionário) ou indiretamente (por meio de outra pessoa – vulgo “testa de ferro”), de interesse privado perante a administração pública, utilizando-se de sua qualidade de funcionário (ex.: amizade, prestígio etc.). O interesse pode ser legítimo ou ilegítimo, e neste último caso, o parágrafo único prevê uma agravante. Não importa se o patrocínio ocorre na própria repartição onde trabalha o agente, podendo acontecer em qualquer esfera da Administração. Para que configure o delito, é necessário o patrocínio de interesse particular alheio, sendo interesse próprio não existirá a infração penal. Por fim, não é cometido somente por advogado, podendo praticá-lo qualquer funcionário público. A alternativa está correta. d) O funcionário público que exige para si ou para outrem, ainda que fora da função, mas em razão dela, vantagem indevida, pratica o delito de excesso de exação. e) O funcionário público que exige tributo que sabe ser indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório, que a lei não autoriza, pratica o delito de concussão. Comentários: O comentário das alternativas “d” e “e” em conjunto se faz necessário, pois, o erro consiste na troca dos conceitos. Assim, a concussão está prevista no caput do artigo 316, do Código Penal, e consiste na exigência (ameaça explícita ou implícita), por parte do funcionário (direta) ou utilizando-se de outra pessoa (indireta), para obter uma vantagem indevida (caso a vantagem não seja indevida, o crime será o abuso de autoridade – artigo 4º, alínea h, da Lei n. 4.898/65), ainda que fora da função exercida (ex.: férias, horário de descanso, licençaetc.), ou, antes mesmo de assumi-la (ex.: já passou no concurso público, mas ainda não tomou posse), mas que necessariamente o faça em razão da função que ocupa ou ainda ocupará. Entretanto, aquele que simula ser funcionário público, e exige a vantagem indevida, não cometerá o delito de concussão, e sim de extorsão (art. 158, CP). O erro da alternativa “d” está na troca da denominação do delito, sendo o correto dizer que a citada prática recebe a denominação de concussão, e não excesso de exação. Prof. Fred Alves Página 22 Já o excesso de exação está previsto no parágrafo 1º do artigo 316, do Código Penal. Atua com excesso de exação (cobrança rigorosa de impostos), o funcionário público que, exige tributo (ex.: imposto de renda) ou contribuição social (ex.: interesse de categorias profissionais, econômicas ou da seguridade social), que sabe (tem certeza absoluta da exigência indevida) ou deveria saber indevido (há dúvida quanto à sua exigência, mas não se importa em exigir). Bem como poderá atuar com excesso de exação o funcionário público que, embora seja devido o tributo ou a contribuição social, emprega meio vexatório, humilhante, constrangedor ou gravoso na sua cobrança, meio este que a lei não autoriza. O erro da alternativa “e” está na troca da denominação do delito, sendo o correto dizer que a citada prática recebe a denominação de excesso de exação, e não concussão. (CESPE - 2012 - TJ-RR - Agente de Proteção – questão 76) Heleno, empregado temporário da concessionário de serviço de eletricidade, tendo verificado que Maurício possuía, em sua residência, uma ligação de eletricidade clandestina, realizada, fraudulentamente, mediante ligação direta entre o poste de energia e a casa, informou-o de que lavraria o auto de infração e iria à delegacia registrar a ocorrência de crime. Com a intenção de impedir a aplicação da multa, Maurício ofereceu a Heleno a quantia de R$ 100,00, que a aceitou. Heleno, entretanto, comunicou o fato à polícia, o que levou à prisão de Maurício. Na delegacia, o agente de polícia Pedro, amigo íntimo de Maurício, convenceu o delegado a reservar a melhor cela da repartição pública para o preso. A partir da situação hipotética acima, julgue os itens seguintes, acerca de crimes contra o patrimônio e crimes contra a administração pública. Como patrocinou interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário, Pedro cometeu o delito de tráfico de influência. ( ) Certo (X) Errado Comentários: A presente alternativa descreve o delito de advocacia administrativa, previsto no artigo 321, do Código Penal, mas, ao contrário, dá à conduta o nome de tráfico de influência, delito previsto no artigo 332, também do Código Penal, por isso, encontra-se errada. Dessa forma, a advocacia administrativa é entendida trata-se de crime funcional, praticado quando o agente, valendo-se da qualidade de funcionário público, patrocina (defende, dá apoio, pleiteia etc.), seja direta ou indireta (interposta pessoa), interesse privado perante a Administração Pública. Lembrando-se que, embora receba o nome de advocacia administrativa, não será praticado somente por advogados ou procurados, podendo sim ser cometido por qualquer funcionário público que utilize a sua influência perante órgãos da Administração Pública. O tráfico de influência, por sua vez, não configura um crime funcional, por ser praticado por particular contra a Administração Pública. Dessa forma, pratica o tráfico de influência aquele que, solicita (pede), exige (impõe), cobra (é pago pelo ato) ou obtém (alcança, consegue), para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem (podendo tal vantagem ter ou não Prof. Fred Alves Página 23 caráter econômico), com a finalidade de influir em ato praticado por funcionário público no exercício de sua função, independentemente de ter recebido a vantagem solicitada, exigida ou cobrada, sendo necessária apenas a promessa. Já a conduta do Delegado de Polícia, que cede ao pedido de Pedro, configuraria o delito de corrupção passiva privilegiada, prevista no parágrafo 2º, artigo 317 do Código Penal. VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL (Art. 325) (FCC - 2012 - TJ-PE - Técnico Judiciário - Área Judiciária e Administrativa – questão 51) Rodrigues, funcionário público lotado em repartição fiscal, emprestou sua senha a um amigo estranho ao serviço público, possibilitando-lhe acesso ao banco de dados da Administração Pública, para fins de obtenção de lista de contribuintes e envio de material publicitário. Nesse caso, Rodrigues responderá por crime de a) tráfico de influência. b) condescendência criminosa. c) excesso de exação. d) prevaricação. e) violação de sigilo funcional. Comentários: A conduta praticada pelo fiscal Rodrigues enquadra-se no delito de violação de sigilo funcional, previsto no artigo 325, parágrafo 1º, inciso I, do Código Penal. Assim sendo, também pratica o delito de violação de sigilo funcional o funcionário público que “permite ou facilita, mediante atribuição, fornecimento e empréstimo de senha ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas não autorizadas a sistemas de informações ou banco de dados da Administração Pública. Não configura o delito tráfico de influência por não ter solicitado, exigido, cobrado ou obtido, para si ou para outrem, vantagem ou promessa de vantagem, com o intuito de influenciar em ato praticado por funcionário público no exercício da função (artigo 332, do Código Penal) e, por ser funcionário público, uma vez que, o tráfico de influência é praticado por particular contra a Administração Pública. Não configura o delito de condescendência criminosa por não ter deixado de responsabilizar funcionário subordinado infrator, ou, quando não competente para tal, não ter levado o fato ao conhecimento da autoridade competente (artigo 320, do Código Penal). Não configura o delito de excesso de exação por não ter exigido tributo ou contribuição social que sabia (certeza) ou devia saber (dúvida) ser indevido, ou, ainda, quando for devido, utilizar de meios desmoralizadores, vexatórios, gravosos na sua cobrança (parágrafo 1º, artigo 316, do Código Penal). Prof. Fred Alves Página 24 Não confira o delito de prevaricação por não ter retardado ou deixado de praticar ato de ofício, bem como ter praticado, mas neste caso, contra disposição expressão de lei, e fazendo com a finalidade de satisfazer interesse ou sentimento pessoal. (FUMARC - 2012 - TJ-MG - Técnico Judiciário – questão 55) Para que se configure o delito de violação de sigilo funcional, todas as alternativas abaixo são corretas, EXCETO: a) É o delito que se caracteriza quando, em razão do cargo ocupado, o funcionário público revela o fato de que teve ciência, mesmo tendo recebido expressa recomendação no sentido de não o falar a qualquer outra pessoa, ainda que se refira a outro funcionário público. Comentários: Como preceitua o artigo 325, do Código Penal, pratica o delito de violação de sigilo funcional o funcionário público que, “revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelação”. Assim, a alternativa reforça o dever que o funcionário público tem diante de um segredo relacionado à função pública que exerce, ou seja, mesmo que não tenha recebido a recomendação expressa de não falar para qualquer pessoa, o funcionário não pode revelar o segredo; protegendo, dessa forma, o regular funcionamento da Administração Pública, o qual pode ser prejudicado pelo segredo revelado. Tal conduta pode se dá tanto de forma direta (quando o funcionário público revela o segredo) como indireta (quando o funcionáriopúblico facilita a divulgação do segredo). A alternativa encontra-se correta. b) A prática desse delito por funcionário público, no que se refere à sua facilitação para efeito de ser praticado, tanto abriga a forma omissiva quanto comissiva. Comentários: O delito de violação de sigilo funcional pode ser praticado na forma comissiva, ou seja, pela ação do funcionário público que revela o segredo que guarda em razão do seu cargo, bem como na forma omissiva, isto é, o funcionário público facilita a revelação do segredo, deixando de tomar alguma precaução necessário para que este não fosse revelado. Lembrando que, a conduta de facilitar a revelação do segredo também pode ocorrer na forma comissiva (por meio de uma ação). A alternativa encontra-se correta. c) Constitui-se de delito cuja forma qualificada eleva sobremodo a pena in abstrato que se encontra prevista para a sua forma simples, admitindo, também, na sua capitulação, causa especial de aumento de pena. Comentários: Primeiramente, pena em abstrato (ou pena base) é a pena prevista para o crime descrito pelo artigo, revelando-se a pena mínima e máxima a que o suposto infrator está sujeito; no caso em análise, trata-se da pena de detenção, de 6 meses a 2 anos, ou multa, desde que o fato não Prof. Fred Alves Página 25 configure crime mais grave (pena base). Assim, uma qualificadora tem a finalidade de aumentar essa pena mínima ou máxima prevista para o crime descrito pelo artigo (na sua forma simples), de maneira que, o crime qualificado prevê um elemento mais grave que a forma simples. O artigo 325, do Código Penal traz a modalidade qualificada do crime de violação de sigilo funcional em seu parágrafo 2º, na qual passa a punir com pena de reclusão, de 2 a 6 anos e multa, a conduta que antes era punida com detenção, de 6 meses a 2 anos e multa, caso não constitua o fato crime mais grave (pena em abstrato ou pena base); e, consequentemente, elevando a pena in abstrato. Já a causa de aumento de pena, pode ser entendida como uma circunstância legal, a qual eleva a pena em quantidade fixa ou variável, não alterando a pena em abstrato. O capítulo I, do Título XI, do Código Penal prevê os crimes praticados por funcionário público contra a Administração Pública, iniciando pelo artigo 312 e terminando no artigo 327, este último, além de trazer o conceito de funcionário público para fins penais, dispõe em seu parágrafo 2º uma causa especial de aumento de pena, isto é, causa aplicada somente aos funcionários públicos que cometem crimes funcionais (os previstos no Capítulo I). Terá aplicação a referida causa quando esse funcionário públicos infratores ocupem cargo em comissão ou de função de direção ou assessoramento, os quais demandam maior confiança e, consequentemente, maior moralidade por parte de quem o exerce. A alternativa encontra-se correta. d) O delito em pauta exige que tanto a culpa como o dolo restem devidamente comprovados para efeito de se configurar a violação de sigilo funcional. Comentários: O Código Penal, em regra, pune delitos dolosos, entretanto, conforme dispõe o parágrafo único, do artigo 18, será punido por crime culposo somente quando expressamente previsto na lei. Portanto, não se pune o delito de violação de sigilo funcional na modalidade culposa, sendo punido apenas dolosamente. A alternativa encontra-se errada, devendo ser assinalada.
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