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10/03/2015 1 CONTRATOS ATÍPICOS “Ainda que eu haja elaborado um plano detalhadamente e todos os preparativos estejam em ordem, não o ponho logo em prática; aguardo o tempo certo” (MOKITI OKADA) Wesley Monteiro Contratos Atípicos Por contratos típicos entendam-se aqueles que têm previsibilidade legal, ou seja, que são regulados pelo Direito Positivo, como a compra e venda, a doação, a locação, o depósito, o seguro, o comodato, o mútuo etc. São, portanto, figuras com assento na legislação em vigor. Já os contratos atípicos, por sua vez, são aqueles não regulados em lei, como, por exemplo, os contratos de hospedagem, factoring e engeneering, dentre tantos outros. Contratos Atípicos Segundo doutrina do grande ORLANDO GOMES, os contratos atípicos comportam uma sub-tipificação: a) contratos atípicos propriamente ditos – são aqueles criados ou “inventados” pelas próprias partes, que cuidam de celebrar um negócio jurídico inteiramente novo, com características específicas, e sem similar no direito positivo. São fruto da autonomia privada, limitada, como vimos, pelos princípios superiores de índole constitucional da função social do contrato e da dignidade da pessoa humana (este último compreensivo da necessidade de observância da boa-fé objetiva na relação negocial). Contratos Atípicos b) contratos atípicos mistos – são aqueles formados pela conjugação de prestações típicas de outros contratos existentes. Resultam, pois, da fusão de elementos de outros contratos positivados, resultando em uma figura nova, dotada de autonomia jurídica e unidade sistêmica. É o caso do contrato de hospedagem, que decorre da conjugação de elementos de outros contratos como a locação, o depósito, a compra e venda etc. Contratos Atípicos No que tange à disciplina jurídica dos contratos atípicos, três soluções são sugeridas para a resolução do problema: a) teoria da combinação – neste caso, sugere-se que, ao interpretar o contrato atípico, deve o intérprete decompô-lo, aplicando-se a cada uma de suas partes as regras legais correspondentes ao contrato que lhe é similar; Contratos Atípicos b) teoria da absorção – aplicam-se as regras legais correspondentes à prestação que lhe seja preponderante (assim, se em determinado contrato atípico prevalece a característica do depósito, aplicam-se-lhe as regras deste último); c) teoria da aplicação analógica – aplica-se ao contrato atípico as regras legais do contrato que lhe seja mais próximo (por analogia). 10/03/2015 2 Contratos Atípicos Nenhum desses critérios convence, devendo-se mencionar a advertência de PEDRO VASCONCELOS: “Nos contratos atípicos, o intérprete tem de contar mais com as estipulações negociais e pode contar menos com o direito dispositivo”. (VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos Atípicos. Almedina: Coimbra, 1995, págs. 375- 376). Contratos Atípicos O novo Código, por sua vez, posto não haja dedicado seção ou capítulo específico para a sua disciplina, fez-lhe expressa menção em seu art. 425: Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. Contratos Atípicos OBS.:Não devemos confundir os contratos atípicos com a união ou a coligação de contratos, situação em que há pluralidade contratual. Imagine-se, por exemplo, a freqüente situação do dono do posto de gasolina que celebra com a indústria distribuidora vários contratos coligados entre si: empréstimo das bombas, venda do combustível, locação de equipamentos etc. Podem utilizar o mesmo instrumento (documento), mas são pactuados vários negócios, juridicamente distintos, posto unidos entre si. Vale dizer, vários contratos são celebrados, em coligação, não havendo, pois, um único negócio celebrado, mas sim, vários.
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