Trabalho de Viabilidade Grupo 3

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▪ Analisar a situação brasileira à respeito de
empreendimentos públicos, parcerias de investimento e
reformas jurídicas.
▪ Especulação do estudo: as reformas jurídicas são capazes
de contribuir para a ampliação da infraestrutura no Brasil?
▪ Empreendimentos públicos: aqueles cuja implantação
cabe juridicamente ao Estado
▪ Exemplos: rodovias, ferrovias, redes de serviço público de
telecomunicações.
▪ A implementação pode ocorrer diretamente, por meio de
órgãos públicos ou empresas estatais da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou
indiretamente, por outorgas feitas a empresas não
estatais.
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▪ Situação atual do Brasil: preferência por transferir a
execução dos empreendimentos públicos a empresas do
setor privado – Parcerias de Investimento
▪ Modalidades:
▪ Concessão comum
▪ Concessões patrocinada e administrativa (PPP em
sentido estrito)
▪ Concessão regida por legislação setorial
▪ Permissão de serviço público
▪ Arrendamento de bem público
▪ Concessão de direito real
▪ Outros negócios públicos semelhantes
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▪ Dependência que os empreendimentos públicos têm da
atuação burocrática da administração pública.
▪ Estado é quem decide realizar os empreendimentos e
exerce múltiplas funções de regulação, com base em
cláusulas contratuais ou normas de outra origem.
▪ A substituição - pela via das parcerias com a iniciativa
privada - do modelo estatal anterior não tem conseguido
se construir uma alternativa suficiente contra a
ineficiência estatal
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▪ O texto busca analisar qual é o melhor caminho para
enfrentar desvios que, no Brasil, vêm afetando a gestão
burocrática das parcerias de investimento, nas fases de
licitação e da execução contratual
▪ Objetivo geral: a partir da identificação de potenciais
defeitos, cogitar aprimoramentos especificamente
normativos, isto é, da edição de normas que, lidando com
o desafio burocrático, possam propiciar o aumento da
qualidade dos resultados da gestão
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▪ Início dos anos 2000: “agencificação” do direito brasileiro.
▪ Criação de agências em setores vitais da infraestrutura:
ANEEL (energia elétrica); ANATEL (telecomunicações);
ANTT e ANTAQ (transportes)
▪ Movimento sendo replicado nos estados, exemplificado
pela ARTESP, agência de transportes de São Paulo, e
propostas ainda em curso nos âmbitos estaduais e
federais, como a ANAC, para o setor aéreo
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▪ Forte insatisfação dos primeiros anos com as parcerias
fomentou o debate da adequação do regime jurídico das
agências, que foram criadas uma a uma por leis esparsas
▪ Consenso quanto à existência de insuficiências jurídicas
no regime brasileiro das agências e também quanto à
responsabilidade desse déficit por muitas frustações com
o programa de parcerias.
▪ Nasce então uma proposta de editar uma lei de agências
reguladoras aplicável à generalidade delas, consolidado
pelo encaminhamento do projeto de Lei Geral de
Agências (PL 3.337/2004)
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▪ Alguns dos diagnósticos, nas leis setoriais, do movimento
pró Lei Geral de Agências eram:
• Estado enfraquecido, perdendo poderes e recursos
• Estrutura organizacional das agências eram
insuficientes ou ruins
• Regras de escolha de dirigentes insuficientes
• Leis setoriais não construíram processos
administrativos deliberativos para a regulação
administrativa
• Em suma, falta de uniformidade e qualidade nas bases
do regime jurídico estrutural específico das agências
reguladoras
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▪ Medidas foram objeto de intenso debate e debate
público. Houveram críticas, sobretudo acusando de
comprometer a autonomia das agências.
▪ Apesar do debate intenso, o consenso sobre a Lei Geral de
Agências não foi afetado, somente as visões dos
diferentes grupos quanto ao seu conteúdo.
▪ Até 2016, a Lei Geral de Agências não foi editada, mas a
ideia não foi abandonada pelo Congresso Nacional.
Projetos e substitutivos iam se sucedendo, com o mesmo
propósito.
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▪ Com a posse de Michel Temer na presidência da república,
a retomada do discurso privatizante mais explícito voltou
à tona.
▪ Hoje existe bastante consenso sobre qual deve ser o
caminho jurídico para melhorar de modo significativo as
parcerias e destravar os investimentos em
empreendimentos público de infraestrutura
▪ “A chave estaria nas bases do regime jurídico estrutural
das agências reguladoras: ajustado e uniformizado este,
por meio de uma Lei Geral de Agências, o Brasil teria
condições de dar um salto adiante”
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▪ O autor oferece um contraponto acerca desta chave para
a correção do regime jurídico.
▪ O argumento é que uma Lei Geral de Agências será
incapaz de fazer a diferença, isso porque os aspectos
jurídicos estruturais devem ser tratados caso a caso, nas
leis setoriais, não fazendo muito sentido a busca de
modelo único cujas bases sejam impostas em uma Lei
Geral de Agências.
▪ Ainda segundo o autor, as leis setoriais merecem sim ser
corrigidas em vários pontos, mas isso demanda esforço
setorial, não lei geral. As reformas setoriais necessárias
não serão impulsionadas com normas genéricas.
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▪ Uma lei geral teria que se limitar a diretrizes abertas
quanto a regulação, e seria incapaz de produzir impacto
sistêmico abrangente.
▪ Alguns pontos poderiam ser melhorados por uma lei
geral, mas o efeito potencial dessas mudanças é restrito e
não muito importante.
▪ Alguns problemas que as agências enfrentam, são
enfrentadas por toda administração pública brasileira, o
que inviabiliza sua solução por meio de uma lei geral de
agências.
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▪ Uma Lei Geral de Agências deveria ficar em plano
intermediário, sem enfrentar questões regulatórias, nem
os defeitos globais do direito público.
▪ A convicção: propostas de Lei Geral de Agências é de
fortalecimento de autoridades enfraquecidas e pelo
aumento do poder público.
▪ O resultado poderia ser eventuais melhorias da burocracia
estatal na regulação.
▪ O contraponto é que o grande problema não são as
ineficiências especificas, mas sim o excesso de estado.
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▪ O contraponto é que o grande problema não são as
ineficiências especificas, mas sim o excesso de estado:
excesso de normas legais de detalhes sobre licitação,
excesso de formalismos contraproducentes nas licitações,
excesso de exigências nas licitações, excesso de
providências a cargo de estado, excesso de autoridade
pública, etc.
▪ O principal problema com as parcerias: direito público de
que excessos de estado brotam sem parar.
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▪ “Para melhorar as parcerias de investimento, prioritário
mesmo é combater as causas dos excessos de estado.
▪ O autor propõe uma atuação em três frentes:
▪ Editando novas normas básicas de direito, que tratem
dos processos e critérios gerais de criação e de
aplicação do direito público.
▪ Criando uma nova instituição que possam uniformizar
regulamentos e interpretações sobre licitações e
contratações.
▪ Suportado por uma lei que modernize o regime das
parcerias de investimentos nos pontos que têm
propiciado excessos.
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“A existência dos empreendimentos públicos contratados com particulares 
depende sempre de iniciativa do estado”
O que supõe que o mesmo seja capaz de realizar a estruturação do
empreendimento, isto é:
▪ Escolher as suas prioridades, definindo os empreendimentos que vai
contratar;
▪ Definir as características técnicas e econômicas mínimas desses
empreendimentos;
▪ Delimitar todas as regras do processo administrativo de licitação, (p. ex:
requisitos e critérios de seleção);
▪ Explicitar em detalhe todas as condições do futuro contrato, (cláusulas,
projetos etc);
▪ Quando for o caso, obter a aprovação de todos esses elementos pelo
órgão de controle externo;
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Principais desvios jurídico-burocráticos que retardam a atuação
administrativa na fase de estruturação:
▪ Dispersão e improviso dos processosdecisórios estatais para a
escolha dos empreendimentos prioritários a serem concedidos;
▪ Falta de coerência entre autoridades políticas e reguladoras das
competências para a estruturação do empreendimento, da
licitação e do contrato;
▪ Dificuldade na contratação, pela admistração pública de
consultorias especializadas independentes adequadas para
assessoria na estruturação;
▪ Complexa cadeia de providências de “liberação do
empreendimento”
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▪ “A existência de um número significativo de órgãos com competências
simultâneas, paralelas, entrecruzadas e sobrepostas sem que se tenha
clareza nem quanto ao caminho a ser adotado nem quanto à capacidade
de diálogo interorgânico.”
▪ Salvo alguns casos especiais previstos na lei, não necessariamente os
atos de liberação (p. ex: processos administrativos, registros,
autorizações, permissões e direitos de uso) devem preceder a licitação,
podendo ser postergados para a fase de execução do empreendimento,
na qual o próprio concessionário atuará para obtê-los.
▪ Todavia, a falta desses atos num nível primário pode levar a uma
instabilidade às duas partes do contrato devido à variância de fatores
ainda por determinar, podendo levar a uma inviabilidade da execução da
concessão.
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Entre os desvios jurídico-burocráticos que afetam a fase de liberação
destacam-se:
▪ Insegurança jurídica quanto aos critérios e exigências de cada uma
das autoridades competentes para os processos administrativos de
liberação;
▪ Dispersão entre autoridades dos diferentes níveis federativos e dos
diferentes órgãos e entidades da administração das competências
para a liberação do empreendimento;
▪ Demora ou oneração excessiva na liberação do emprendimento,
como reação das autoridades administrativas aos riscos de
responsabilização pessoal futura;
▪ Risco de judicialização, por longo prazo, dos processos ou decisões
administrativas de liberação.
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▪ “Esses problemas das fases de estruturação e de liberação vêm se
repetindo, e mesmo agravando, desde o início da privatização nos anos
1990, sendo objeto de frequentes reclamações e debates públicos.”
▪ Sensível a este problema recorrente, Michel Temer, no ano de 2016,
tentou dar ínicio a um movimento de melhoria nas contratações de
parcerias de investimento em empreendimentos públicos.
▪ “As novas medida trouxeram novidades quanto à orientação, órgãos e
instrumentos, papeis e deveres das autoridades.”
▪ Mas este é um diploma parcial, que não aborda todos os problemas, nem
aprofunda o tratamento dos pontos indicados. É um esforço inicial,
embora simbólico.
▪ A reforma, mesmo quantos às fases de estruturação e liberação, terá que
se ampliar.
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▪ Aqui o desafio é para o conjunto de autoridades públicas:
desenvolver práticas de regulação compatíveis com um bom
ambiente de negócios, para traír empresas privadas que não
sabem ou não estão dispostas a atuar em meio à arbitrariedade
estatal.
▪ As normas da lei, embora fortes e claras, têm efeito imediato no
nível principiológico. É preciso tempo para saber se as
autoridades de execução e controle vão levá-las asério. De
qualquer modo, são as normas jurídicas, que terão seu peso nos
debates regulatórios.
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▪ Feita a estruturação do empreendimento e o pacote de
elementos burocráticos, se inicia a fase de licitação.
▪ Nessa fase é divulgado o edital, decidindo a habilitação,
aceitando ou não propostas, respondendo ações judiciais.
▪ Possíveis desvios no processo:
a) previsão, pelo edital, de exigências que reduzem a disputa pela
concessão e falta de incentivos para as autoridades reagirem
contra tais exigências;
b) Excesso de formalidades;
c) Amplo poder de bloqueio por órgãos de controle externo.
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▪ Após essa etapa, com o contratado escolhido, segue-se a
celebração do contrato, que dá início à fase de regulação
da execução contratual.
▪ Possíveis desvios no processo:
a) Incentivos para mudanças na execução sem alteração
transparente e prévia no contrato;
b) Incentivos para autoridades interferirem no contrato;
c) Demora ou resistência das autoridades nas decisões;
d) Risco de judicialização contra os direitos do contratado;
e) Responsabilização do contratado por passivos anteriores à
concessão ou uso de empresas terceiras.
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▪ Como combater tais desvios?
▪ Modernizar a lei de introdução às normas do Direito
Brasileiro;
▪ Criar o Conselho Nacional de Estado;
▪ Editar a lei de modernização das parcerias de
investimento
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▪ Primeiro passo: Homogeneizar e atualizar as normas básicas sobre
criação e aplicação do direito público brasileiro – enfrentar fatores
jurídicos causadores de insegurança e ineficiência.
▪ Proposta: Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (decreto-
lei 4.657) editada em 1942.
▪ De forma a aumentar a qualidade jurídico-decisória nos níveis de
federação (federal, estadual, distrital e municipal), nos poderes
(Legislativo, Executivo e Judiciário) e em órgãos autônomos de
controle (Tribunais e Ministérios).
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▪ Neutralizar fatores de distorção da atividade jurídico-decisória como:
▪ alto grau de indeterminação de normas públicas;
▪ incerteza do conteúdo de cada norma;
▪ superficialidade na formação dos juízos quanto à complexidade de
questões jurídico-públicas;
▪ dificuldade de poder público obter cumprimento de normas por terceiros;
▪ risco potencial de invalidação de atos jurídicos públicos;
▪ modo autoritário de conceber normas públicas.
▪ Como?
▪ Para combater grau de indeterminação das normas: impedir que se criem
consequências concretas superficiais. Deve-se combater a tendência à
superficialidade inerente ao Direito e sim, construir normas específicas,
pautadas no mundo real e que não sejam abertas à interpretações livres.
▪ Lei capaz de conciliar flexibilidade necessária para poder negociar com
limitações necessárias para proteger o interesse geral.
▪ Colocar dentro do próprio processo efeitos negativos causados pela
demora ou custos deste processo.
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▪ “É preciso tapar o buraco negro da legalidade na gestão
pública”.
▪ Como? Combater a autonomia na interpretação jurídica
de administrações públicas e órgãos de controle externo
(Tribunais de Contas da União, dos Estados e Municípios).
▪ Estabelecer instância técnica com competência para
uniformizar, nacionalmente e com rapidez, a
interpretação de questões jurídicas relevantes na gestão
pública.
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▪ “Criar o CNE, cuja função exclusiva será aprovar
normatização administrativa nacional sobre gestão
pública, inclusive licitação e regime dos contratos
estatais.”
▪ Essa normatização será vinculante para toda a administração
pública e controladores, diminuindo conflitos interpretativos
e o CNE poderá receber delegação do Congresso para editar
regulamentos técnicos nacionais.
▪ A ideia é deslocar a definição dos detalhes normativos para
uma instância mais ágil e técnica, pois o Congresso Nacional
é político e lento demais.
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▪ O autor visa concretizar a lei do PPI (Programa de parcerias
de investimento) do governo federal através da
modernização do regime de parcerias de investimento.
▪ Ele acredita em uma descontaminação dos excessos do
estado através da criação de leis pontuais que instaurassem
“válvulas” que controlem no ramo das parcerias as
intervenções estatais.
▪ Para isso existem duas grandes vertentes:
▪ Lei de modernização das parcerias: focada nas parcerias e
diminuir as intervenções estatais
▪ Lei Geral das agências: visa deixar mais clara a estrutura
administrativa das agências e possivelmente aumentar o
controle das agências.
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▪ É proposto um anteprojeto de lei que visa corrigir erros
burocráticos nas licitações:
▪ É estendido o prazo de publicidade dos projetos ao mesmo
tempo que atenua as exigências burocráticas para seleção.
▪ Viabiliza a participação maisfrequentes das empresas
estrangeiras, aumentando os deveres do CADE em prevenir
condutas abusivas.
▪ Explicita e limita as alterações nos contratos, com restrições
a termos aditivos. Isso faz com que discordâncias antes
resolvidas informalmente sejam vistas em tribunais arbitrais
▪ Instituição de um órgão nacional que edite normas
administravas uniformizadoras
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▪ Situação atual do Brasil: Transferir a execução dos
empreendimentos públicos a empresas do setor privado.
▪ Questionamento: As reformas jurídicas são capazes de
contribuir para a ampliação da infraestrutura no Brasil?
.
▪ Sim. No entanto, é necessário enfrentar desvios que nas
normas jurídicas provocam empecilhos. Deve-se
identificar potenciais defeitos e provocar aprimoramentos
nas normas para propiciar o aumento da qualidade dos
resultados da gestão.
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▪ PASTORE, Affonso Celso et al. Infraestrutura - Eficiência
e Ética, 2017.