RPro n.256.12

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2016	-	12	-	16
Revista	de	Processo
2016
REPRO	VOL.	256	(JUNHO	2016)
TÉCNICAS	ADEQUADAS	À	LITIGIOSIDADE	COLETIVA	E	REPETITIVA
3.	PRESENTE	E	FUTURO	DA	COISA	JULGADA	NO	PROCESSO	COLETIVO	PASSIVO:	UMA	ANÁLISE	DO	SISTEMA	ATUAL	E	AS	PROPOSTAS
DOS	ANTEPROJETOS
3.	PRESENTE	E	FUTURO	DA	COISA	JULGADA	NO	PROCESSO
COLETIVO	PASSIVO:	UMA	ANÁLISE	DO	SISTEMA	ATUAL	E	AS
PROPOSTAS	DOS	ANTEPROJETOS
PRESENT	AND	FUTURE	OF	THE	RES	JUDICATA	IN	THE
DEFENDANT	CLASS	ACIONT:	AN	ANALYSIS	OF	THE	ACTUAL
SYSTEM	AND	THE	PROPOSITION	OF	THE	LAW	PROJECTS
(Autor)
RAVI	PEIXOTO
Mestre	em	Direito	pela	UFPE.	Membro	da	Associação	Norte	e	Nordeste	de	Professores	de	Processo	–	ANNEP.
Membro	do	Centro	de	Estudos	Avançados	de	Processo	–	Ceapro.	Membro	da	Associação	Brasileiro	de	Direito
Processual	–	ABDPRO.	Procurador	do	Município	de	João	Pessoa.	ravipeixoto@gmail.com
Sumário:
1	Introdução
2	Do	processo	coletivo	passivo
3	O	regime	da	coisa	julgada	no	processo	coletivo	passivo
3.1	Breves	notas	sobre	a	coisa	julgada	no	processo	coletivo	ativo
3.2	A	coisa	julgada	no	processo	coletivo	passivo
3.2.1	As	ações	duplamente	coletivas
3.2.2	As	ações	coletivas	passivas	ordinárias
3.2.2.1	Direitos	difusos	e	coletivos
3.2.2.2	Direitos	individuais	homogêneos
4	Análise	do	regime	da	coisa	julgada	passiva	nos	anteprojetos	de	códigos	de	processos	coletivos
5	Conclusão
6	Referências	bibliográficas
Área	do	Direito:	Processual
Resumo:
O	 presente	 artigo	 tem	 por	 objetivo	 avaliar	 a	 admissibilidade	 do	 processo	 coletivo	 passivo	 no	 direito
brasileiro,	 a	 despeito	 da	 inexistência	 de	 um	 procedimento	 específico	 para	 essas	 ações.	 Passada	 a	 sua
admissibilidade,	passa	o	texto	a	estudar	como	seria	possível	construir	o	regime	da	coisa	julgada	para	esses
processos.	Por	fim,	analisam-se	as	propostas	constantes	dos	anteprojetos	sobre	o	processo	coletivo.
Abstract:
The	 present	 article	 aims	 to	 evaluate	 the	 admissibility	 of	 the	 defendant	 class	 action	 in	 the	 brazilian	 law
despite	the	inexistence	of	a	regulated	procedure.	After	the	discussion	about	its	admissibility,	the	objective	is
to	study	the	res	judicata	in	the	procedures.	In	the	end,	there	is	an	analysis	of	the	law	projects	about	the	class
actions.
Palavra	Chave:	Processo	coletivo	passivo	-	Admissibilidade	no	direito	brasileiro	-	Coisa	julgada
Keywords:	Defendant	class	action	-	Admissibility	in	the	brazilian	law	-	Res	judicata
1.	Introdução
Um	 tema	 que	 ainda	 é	 novo 1	 no	 Brasil,	 principalmente	 pela	 ausência	 de	 regulamentação	 expressa,	 é	 o
referente	ao	processo	coletivo	passivo,	dentre	outros	motivos,	pela	ausência	de	qualquer	referência	ao	tema
em	 nosso	 ordenamento	 jurídico.	 A	 partir	 dessa	 constatação,	 alguns	 autores	 chegam	 a	 propugnar	 a	 sua
inadmissibilidade	à	luz	do	direito	positivo	pátrio	pela	ausência	de	previsão	na	legislação.
O	processo	coletivo	passivo	tem,	como	grande	diferencial,	o	fato	de	que	há	uma	coletividade	no	polo	passivo
da	 relação	 jurídica.	 Estaria,	 em	 tais	 casos,	 em	 jogo	uma	 situação	 coletiva	 passiva. 2	 Em	 tais	 casos,	 o	 ente
coletivo	 possui	 um	 dever	 jurídico	 ou	 um	 estado	 de	 sujeição	 que	 deve	 ser	 implementado. 3	 O	 direito
pleiteado	pelo	autor	pode	ser	de	natureza	individual	ou	coletiva,	quando	será,	a	ação,	duplamente	coletiva.
Note-se	 que,	 ao	 pleitear	 direito	 individual,	 o	 autor	 age	 em	 seu	 próprio	 benefício	 e	 não	 requerendo	 um
direito	de	natureza	coletiva.
Aqui	 é	 importante	 fazer	 uma	 ressalva	 no	 que	 diz	 respeito	 à	 tentativa	 de	 pensar	 a	 ação	 coletiva	 passiva
como	 uma	 mera	 ação	 coletiva	 ativa	 às	 avessas,	 pela	 possibilidade	 de	 tal	 equívoco	 gerar	 confusões	 no
momento	de	definir	se	determinada	demanda	será	configurada	como	espécie	ativa	ou	passiva	de	processo
coletivo.
Neste	erro	incorrem	vários	autores,	ao	se	utilizarem	de	exemplos	de	ações	declaratórias	negativas,	como	a	"
(d)o	 empreendedor	 que	 ajuíza	 ação	 declaratória	 de	 legalidade	 de	 licenciamento	 ambiental,	 a
administradora	de	cartão	de	crédito	que	veicula	ação	declaratória	de	legalidade	de	cláusula	de	contrato	de
adesão	 instituição	 financeira	que	pleiteia	o	reconhecimento	da	 legitimidade	da	cobrança	de	determinada
tarifa	bancária", 4	não	havendo,	nesses	casos,	demanda	coletiva	passiva. 5Não	há,	nos	casos	citados,	nenhum
dever	coletivo,	sendo,	de	fato,	uma	ação	coletiva	ativa	iniciada	pelo	réu.
É	 preciso	 sempre	 atentar	 para	 a	 existência	 de	 uma	 situação	 jurídica	 passiva,	 pois,	 como	 bem	 aponta
Antonio	Gidi,	"as	verdadeiras	demandas	coletivas	passivas	são	aquelas	propostas	contra	um	grupo	acusado
de	ter	cometido	um	ilícito,	não	aquelas	propostas	por	um	autor	acusado	de	ter	cometido	um	ilícito". 6
A	ação	coletiva	passiva	pode	ainda	ser	subdividida	em	originária	ou	derivada. 7	No	primeiro	caso,	não	há
nenhuma	 demanda	 anterior	 e,	 no	 segundo,	 haveria	 um	 processo	 coletivo	 ativo	 originário,	 sendo	 a	 ação
passiva	decorrente	do	primeiro	processo. 8	O	exemplo	clássico	seria	a	existência	de	uma	ação	rescisória	de
uma	decisão	coletiva,	em	que	o	ente	originariamente	autor	torna-se	réu,	admitida,	por	exemplo,	no	caso	dos
sindicatos,	conforme	indicado	no	Enunciado	406,	 II,	da	Súmula	do	TST. 9	O	 CPC/2015	também	facilita	a
admissão	 da	 reconvenção	 em	 processos	 coletivos,	 desde	 que	 "para	 tal	 pretensão	 o	 substituto	 tenha
legitimação	extraordinária	passiva", 10	conforme	autoriza	o	art.	343,	§	5.º.
Há,	 portanto,	 na	 ação	 coletiva	 derivada,	 uma	 inversão	 de	 polos	 advinda	 do	 processo	 originário,	 sendo
importante	 tal	 classificação,	 uma	 vez	 que	 nas	 ações	 derivadas,	 é	 mais	 simples	 a	 sua	 admissão	 no
ordenamento.	Ela	decorreria	da	mera	existência	de	um	processo	coletivo	ativo	e	não	haveria	a	necessidade
de	análise	da	existência	de	previsão	no	ordenamento	jurídico	etc.
No	 direito	 estrangeiro,	 em	 termos	 de	 países	 do	 civil	 law,	 há	 expressa	 previsão	 apenas	 na	Noruega	 e	 em
Israel,	 sendo	 também	 admitida	 na	 Colômbia,	 Paraguai,	 Venezuela,	 Argentina	 e	 Chile,	 embora,	 nesses
últimos	 países,	 não	 haja	 previsão	 expressa.	 Já	 nos	 países	 de	 common	 law,	 todos	 reconhecem	 a	 sua
possibilidade. 11
Na	atualidade,	a	despeito	de	opiniões	contrárias,	tem	se	admitido,	na	praxe	forense,	a	existência	de	diversas
ações	 coletivas	 passivas,	 pois	 tanto	 o	 princípio	 do	 acesso	 à	 justiça, 12	 como	 o	 princípio	 da	 efetividade	 da
jurisdição	e	ainda	o	princípio	da	inafastabilidade	da	jurisdição 13	apontam	para	o	seu	cabimento.	O	STJ,	por
exemplo,	em	conflitos	coletivos	de	terra,	nos	casos	em	que	alguém	pretende	recuperar	um	terreno	invadido
por	uma	coletividade	de	sujeitos	vinculados	a	uma	entidade	despersonalizada,	tem	adotado	um	tratamento
coletivizado	da	demanda,	por	mais	que	não	o	admita	expressamente.	Como	seria	inviável	a	citação	de	todos
esses	 invasores,	 apenas	 os	 líderes	 dos	 invasores	 são	 citados	 e	 apenas	 eles	 passam	 a	 fazer	 parte	 do	 polo
passivo	da	demanda.	Os	demais	réus,	supostamente	desconhecidos,	são	citados	apenas	por	edital. 14	Destaca
a	 doutrina	 que,	 por	mais	 que	 esse	 procedimento	não	 se	 utilize	 do	 procedimento	 da	 ação	 civil	 pública,	 o
regime	 é	 coletivo.	 A	 sentença	 será	 imposta	 aos	 demais	 invasores,	 que	 não	 poderão	 rediscutir	 o	mérito,
apenas	podendo	se	opor	caso	demonstrem,	por	exemplo,	a	ausência	de	representatividade	adequada. 15
Não	 seria	 razoável	 supor	 que,	 pela	 mera	 ausência	 de	 regulamentação	 expressa,	 fosse	 inadmitida	 a
existência	 da	 ação	 coletiva	 passiva. 16	 Nesses	 casos,	 é	 importante	 a	 atuação	 criativa	 do	 Judiciário, 17	 de
modo	 a	 construir	 um	 procedimento	 que	 permita	 a	 tutela	 efetiva	 de	 tais	 deveres	 coletivos. 18	 Como	 bem
aponta	Antonio	Gidi,	as	ações	coletivas	passivas	são	benéficas	ao	ordenamento	jurídico,	pela	sua	capacidade
de	 aumentar	 a	 economia	 processual,	 o	 acesso	 à	 justiça,a	 efetivação	 do	 direito	 material	 e	 o
desencorajamento	da	prática	de	condutas	ilícitas. 19
Para	alguns	doutrinadores,	o	grande	óbice	à	existência,	de	lege	lata,	dos	processos	coletivos	passivos	seria	o
art.	 6.º	do	 CPC/1973,	uma	vez	que	não	haveria	previsão	expressa	para	a	legitimação	extraordinária	no
polo	 passivo	 de	 ações	 coletivas. 20	 Para	 essa	 doutrina,	 o	 art.	 6.º,	 ao	 exigir	 autorização	 por	 lei	 para	 a
legitimação	 extraordinária,	 haveria	 o	 impedimento	 de	 uma	 construção	 a	 partir	 de	 outras	 normas	 do
ordenamento	jurídico.
No	 entanto,	 conforme	 aponta	 Diogo	 Campos	 Maia,	 conferir	 interpretação	 restritiva	 a	 esse	 dispositivo	 é
atentar	contra	o	princípio	da	inafastabilidade	do	controle	jurisdicional,	uma	vez	que	há	casos	que	só	podem
ser	resolvidos	adequadamente	pela	demanda	em	face	de	agrupamentos	humanos. 21	Esse	princípio,	inserto
no	art.	5.º,	XXXV,	da	CRFB,	deve	sempre	ser	interpretado	como	o	direito	de	obter	do	Poder	Judiciário	a	tutela
jurisdicional	adequada, 22	não	tendo	caráter	meramente	formal.	Como	bem	afirma	José	de	Moura	Rocha,	"ao
ser	interpretada	a	lei,	extraindo-se	dela	um	certo	significado	não	se	pode	deixar	de	se	ter	em	consideração
todo	o	Direito". 23
Toda	essa	construção	é	resumida	de	forma	bastante	esclarecedora	por	Luiz	Guilherme	Marinoni,	que	assim
afirma:
"A	compreensão	do	direito	de	ação	como	direito	 fundamental	 confere	ao	 intérprete	 luz	 suficiente	para	a
complementação	do	direito	material	pelo	processo	e	para	a	definição	das	linhas	desse	último	na	medida	das
necessidades	do	primeiro.	Ou	seja,	a	perspectiva	do	direito	fundamental	à	efetividade	da	tutela	jurisdicional
permite	 que	 o	 campo	 da	 proteção	 processual	 seja	 alargado,	 de	 modo	 a	 atender	 a	 todas	 as	 situações
carecedoras	de	tutela	jurisdiccional". 24
Assim,	o	art.	 6.º	do	 CPC/1973	deve	 ser	 interpretado	no	 sentido	de	que	a	 legitimação	extraordinária
deve	ser	admitida	não	apenas	nos	casos	em	que	haja	autorização	expressa,	mas	também	nas	hipóteses	em
que	ela	possa	ser	 identificada	no	ordenamento	 jurídico	enquanto	sistema. 25	Com	essa	 interpretação	mais
ampla,	 deve	 ser	 permitido,	 ao	 indivíduo	 ou	 ente	 coletivo	 que	 teve	 seu	 direito	 lesado,	 demandar	 contra
agrupamentos	 humanos	 de	 forma	 efetiva.	 Utilizando-se	 do	 exemplo	 de	 Diogo	 Campos	Maia,	 em	 que	 80
famílias	invadiram	um	prédio	do	INSS,	só	haveria	tutela	jurisdicional	adequada	para	a	demanda	do	grupo.
Contra	 o	 grupo,	 ao	 contrário,	 haveria	 a	 necessidade	 de	 processo	 judicial	 com	 cada	 uma	 das	 famílias
atuando	como	litisconsortes	passivas,	o	que	seria	inviável. 26
O	 CPC/2015	modifica	a	redação	do	 CPC/1973	e	prevê,	no	art.	18,	o	seguinte:	"Ninguém	poderá	pleitear
direito	 alheio	 em	nome	próprio,	 salvo	quando	autorizado	pelo	ordenamento	 jurídico".	Ao	 se	modificar	 a
expressão	"salvo	quando	autorizado	por	lei"	do	art.	 6.º	do	 CPC/1973,	para	"salvo	quando	autorizado
pelo	ordenamento	jurídico",	a	interpretação	de	que	a	legitimação	extraordinária	apenas	poderia	ser	criada
por	expressa	autorização	legal	não	poderá	mais	ser	sustentada,	sendo	possível	a	sua	identificação	por	meio
do	ordenamento	jurídico	enquanto	sistema, 27	por	exemplo,	por	derivação	de	normas	constitucionais.	Muito
embora	já	seja	possível	uma	interpretação	ampliativa	do	texto	normativo,	o	 CPC/2015	tem	o	potencial	de
auxiliar	na	maior	abertura	das	possibilidades	de	criação	de	 legitimações	extraordinárias	a	partir	de	uma
interpretação	do	ordenamento	jurídico	como	um	todo	e	para	a	admissão	dos	processos	coletivos	passivos.
No	mais,	ainda	seria	possível	citar	o	art.	 83	do	 CDC	que,	ao	possibilitar	qualquer	espécie	de	ação	para
a	 defesa	 dos	 direitos	 e	 interesses	 protegidos	 pelo	 referido	 código,	 pode	 ser	 interpretado	 como	 uma
autorização	às	ações	coletivas	passivas,	 tal	qual	ocorre	na	autorização	para	as	class	actions	nos	EUA,	em
que	não	se	limita	seu	cabimento	para	o	polo	passivo	ou	ativo.
Ada	Pellegrini	Grinover	busca	 fundamentação	para	a	 sua	admissão	no	art.	5.º,	 §	2.º,	da	Lei	de	Ação	Civil
Pública	afirmando	que	este,	ao	permitir	que	o	Poder	Público	e	associações	 legitimadas	habilitem-se	como
litisconsortes	de	qualquer	das	partes,	permitiria	a	interpretação	de	que	"a	demanda	pode	ser	intentada	pela
classe	 ou	 contra	 ela". 28	 Há,	 ainda,	 quem	 se	 utilize	 do	 art.	 107	 do	 CDC,	 que	 permite	 a	 convenção
coletiva	 de	 consumo.	 Nesse	 artigo	 há	 a	 possibilidade	 de	 estabelecimento	 de	 um	 ato	 bilateral	 entre
fornecedores	e	consumidores	acerca	dos	direitos	e	deveres	das	partes	e	que,	em	caso	de	descumprimento
permitiria	o	ajuizamento	de	ação	coletiva	tendo,	em	cada	polo,	um	representante	de	grupo. 29
A	 partir	 do	 CPC/2015,	 surge	 opinião	 doutrinária	 defendendo	 que	 é	 possível	 identificar	 autorização
expressa	 para	 o	 cabimento	 da	 ação	 coletiva	 passiva.	 Esta	 poderia	 ser	 admitida	 especialmente	 nas	 ações
possessórias,	em	que	haja	dificuldade	para	identificar	todos	os	réus,	atraindo	a	incidência	do	art.	 319,	§
3.º,	do	 CPC/2015,	que	autoriza	a	citação	mesmo	sem	ter	toda	a	identificação	do	réu.	Além	disso,	o	art.	554,
§	1.º	trabalha	com	ações	possessórias	em	que	figurem	no	polo	passivo	um	grande	número	de	pessoas,	com	a
citação	 pessoal	 apenas	 daqueles	 que	 se	 encontrem	 no	 local.	 Essas	 hipóteses	 podem,	 por	 diversas	 vezes,
envolver	uma	coletividade	não	identificável,	unida	entre	si	por	circunstâncias	de	fato	(art.	 81,	parágrafo
único,	 I,	do	 CDC)	ou	 jurídicas	 (art.	 81,	parágrafo	único,	do	 CPC/1973).	O	mesmo	 texto	normativo
ainda	 exige	 a	 intimação	 do	 Ministério	 Público	 e,	 caso	 envolva	 pessoas	 em	 situação	 de	 hipossuficiência
econômica,	também	da	Defensoria	Pública.	No	caso,	tais	entes	iriam	atuar	como	uma	espécie	de	legitimados
coletivos,	garantindo	o	devido	processo	legal	para	a	eventual	coletividade	não	passível	de	identificação. 30
De	qualquer	forma,	a	despeito	das	controvérsias	doutrinárias,	admitindo-se	ou	não	academicamente	a	sua
possibilidade,	o	processo	coletivo	passivo	já	é	uma	realidade	em	nosso	ordenamento	jurídico, 31	motivo	pelo
qual	se	mostra	necessária	uma	tentativa	de	sistematização	da	matéria, 32	auxiliando,	assim,	o	dia	a	dia	de
nossos	 tribunais	 e	 profissionais	 ao	 lidarem	 com	o	 tema. 33	 Inclusive,	 na	 seara	 trabalhista,	 já	 se	 lida	 com
grupos	no	polo	passivo	há	 certo	 tempo,	 por	meio	dos	dissídios	 coletivos,	 havendo	 certa	 experiência,	 que
pode	ser	utilizada	para	os	demais	ramos. 34
Percebe-se,	 portanto,	 que	 as	 polêmicas	 sobre	 o	 tema	 existem	 desde	 a	 sua	 própria	 admissão	 em	 nosso
sistema.	 Afora	 a	 sua	 admissão,	 há,	 ainda,	 inúmeros	 questionamentos	 acerca	 do	 tratamento	 do	 processo
coletivo	passivo,	razão	pela	qual	se	escolheu,	no	presente	artigo,	limitar-se	ao	tema	da	coisa	julgada.	Optou-
se	 por	 essa	 restrição	 temática	 tendo	 em	 vista	 ser	 ainda	 ponto	 em	 que	 ainda	 existe	 grande	 polêmica
doutrinária,	 justamente	 pela	 falta	 de	 regulação	 expressa,	 havendo	 vários	 posicionamentos	 que	 serão
analisados	oportunamente.
De	qualquer	forma,	é	imprescindível	a	sistematização	da	temática	a	partir	da	admissão	de	lege	lata	da	ação
coletiva	passiva,	de	modo	a	dirimir	as	dúvidas	existentes	sobre	o	tema.	Os	projetos	existentes,	mesmo	os	já
arquivados,	preveem	a	introdução	de	uma	regulamentação	expressa	acerca	do	tema,	dirimindo,	de	vez,	as
dúvidas	sobre	sua	possibilidade,	seu	procedimento,	legitimidade	e	coisa	julgada.
Em	 seguida	 à	 análise	 das	 possibilidades	 admitidas	 com	 base	 na	 legislação	 atual,	 objetiva-se	 fazer	 uma
análise	 das	 diferentes	 propostas	 existentes	 a	 respeito	 da	 regulamentação	 da	 coisa	 julgada	 prevista	 nos
inúmeros	projetos	sobre	o	processo	coletivo.
2.	Do	processo	coletivo	passivo
No	 Brasil,	 sofremos,	 em	 parte,	 com	 o	 mesmo	 problema	 encontrado	 nos	 EUA.	 Nessepaís,	 embora	 haja
previsão	expressa	do	processo	coletivo	passivo, 35	não	há	um	tratamento	adequado	sobre	o	procedimento	a
ser	utilizado,	bem	como	o	regime	da	coisa	julgada. 36
De	 forma	 resumida,	 o	procedimento	da	defendant	class	action	 americana	difere	da	plaintiff	 class	 actions.
Naquele	 país	 é	 necessária	 a	 comprovação,	 pelo	 autor,	 de	 que	 se	 trata	 de	 uma	 ação	 coletiva	 passiva,
conquanto	na	plaintiff	class	actions,	 isso	seria	ônus	do	representante	adequado	(ente	coletivo).	Da	mesma
forma,	 ao	 autor	 incumbirá	 a	 demonstração	 de	 que	 o	 membro	 da	 classe	 demandada	 é	 o	 representante
adequado. 37	 Outro	 detalhe	 seria	 a	 inadmissibilidade	 do	 right	 to	 opt	 out, 38	 pois	 do	 contrário,	 todos	 os
representados	acabariam	por	exercê-lo.
É	perceptível	que,	para	a	disciplina	do	processo	coletivo	passivo,	não	basta	apenas	inverter	o	regime	ativo
para	 o	 passivo.	 Essa	 inversão	 pura	 e	 simples	mostra-se	 inadequada	 em	 alguns	 casos	 em	que	 o	 processo
simplesmente	não	teria	qualquer	eficácia	perante	os	 legitimados	passivos. 39	O	 regime	deve	ser,	portanto,
adaptado	à	realidade	do	processo	coletivo	passivo,	com	a	observação	das	suas	particularidades.
No	ordenamento	jurídico	brasileiro,	não	há	o	costume	da	criação	de	todo	um	procedimento	ope	judicis,	mas
em	 face	 da	 impossibilidade	de	 a	 atividade	 legislativa	 acompanhar	 a	 evolução	das	 sociedades	 complexas,
passa	a	ser	necessário	que	o	intérprete,	em	alguns	casos,	realize	um	esforço	argumentativo	para	solucionar
os	novos	tipos	de	conflitos	não	previstos	pelo	texto	normativo. 40
Muito	 embora	 não	 seja	 o	 tema	 próprio	 deste	 artigo,	 é	 importante	mencionar	 a	 questão	 da	 legitimidade,
porque,	a	depender	do	caminho	adotado,	diferente	também	será	a	posição	adotada	para	o	regime	da	coisa
julgada.	 No	 Brasil,	 para	 a	 ação	 coletiva	 ativa,	 muito	 embora	 seja	 mencionado	 costumeiramente	 que	 a
legitimação	 seria	 ope	 legis,	 pelo	 fato	 de	 os	 legitimados	 já	 estariam	 inseridos	 na	 legislação,	 há	 vozes	 na
doutrina	 em	 sentido	 contrário 41	 e	 até	 algumas	 manifestações	 na	 jurisprudência. 42	 Para	 esses	 autores,
haveria	um	sistema	misto,	já	que	além	de	estar	presente	na	legislação,	haveria	uma	análise	in	concreto	da
atividade	da	parte	para	ser	auferida	a	sua	legitimidade. 43
Transferindo	esse	entendimento	para	o	processo	coletivo	passivo,	entendemos	a	necessidade	de	valorização
do	controle	 in	 concreto	 da	 representação	 exercida	pelo	 legitimado,	 uma	vez	que	 a	 escolha	do	 legitimado
passivo	 é	 feita	 pelo	 autor	 e,	 admitindo-se	 uma	modalidade	ope	 legis,	 seria	muito	mais	 cômodo	 ao	 autor
simplesmente	buscar	o	elemento	mais	 fraco,	de	modo	a	aumentar	as	 suas	chances	de	vitória.	Como	bem
aponta	Camilo	Zufelato,	 ao	 se	 referir	 à	 ação	 coletiva	passiva,	 a	 representatividade	 adequada	 "trata-se	de
condição	imprescindível	ao	processo,	sem	a	qual	não	há	como	se	admitirem	as	ações",	sendo	uma	exigência
de	natureza	constitucional,	ligada	ao	contraditório. 44
Cabe	aqui	uma	observação	ao	autor	Jordão	Violin	que	defende	caber	ao	demandado	a	demonstração	da	sua
representação	adequada,	posição	esta	que	atenta	contra	a	efetividade	do	próprio	processo	coletivo	passivo,
tendo	em	vista	que,	inserindo	tal	ônus	para	o	réu, 45	a	sua	postura	de	inércia	em	fazê-lo	daria	a	entender,
para	 o	 magistrado,	 que	 ele	 não	 seria	 o	 representante	 adequado.	 De	 certa	 forma,	 ele	 seria	 forçado	 a
reconhecer	 a	 ausência	 de	 representatividade	 adequada,	 sob	 pena	 de	 gerar	 forte	 prejuízo	 para	 os
representados,	 que	 teriam	uma	atuação	processual	 frágil,	 dificultando	o	 seu	direito	 a	um	processo	 justo.
Mais	adequada	é	a	utilização	da	interpretação	dada	no	direito	americano,	que	transfere	esse	ônus	ao	autor
que	deve,	ao	propor	a	demanda,	demonstrar	que	o	ente	escolhido	como	legitimado	passivo	é	adequado,	de
modo	a	impedir	práticas	que	violem	a	efetividade	do	processo. 46
Inclusive,	 essa	 situação	 é	 mais	 uma	 hipótese	 em	 que	 se	 demonstra	 que,	 para	 a	 construção	 de	 um
procedimento	adequado	para	as	ações	coletivas,	não	se	pode	simplesmente	inverter	o	raciocínio	aplicado	às
ações	coletivas	ativas.	Muito	embora,	em	uma	ação	coletiva	ativa,	caso	seja	utilizado	o	controle	ope	 judicis
da	 representação	 adequada	 esse	 ônus	 seja	 do	 sujeito	 coletivo,	 tal	 lógica	 simplesmente	 não	 se	 mostra
adequada	nos	processos	coletivos	passivos,	sob	pena	de	diminuir	bastante	a	efetividade	de	tais	processos.
No	 processo	 coletivo	 passivo,	 esse	 ônus	 deve	 ser	 do	 autor,	 seja	 ele	 detentor	 de	 um	direito	 individual	 ou
coletivo	e	não	do	réu.
3.	O	regime	da	coisa	julgada	no	processo	coletivo	passivo
3.1.	Breves	notas	sobre	a	coisa	julgada	no	processo	coletivo	ativo
A	coisa	julgada,	no	regime	coletivo,	é	tratada	de	modo	bastante	diverso	do	adotado	nas	ações	individuais.
Isso	porque	nessas,	 ela	atinge	apenas	aqueles	que	participaram	efetivamente	do	processo,	 tendo	eficácia
apenas	 inter	 partes	 além	 de	 ser,	 via	 de	 regra,	 formada	 pro	 et	 contra,	 ou	 seja,	 independentemente	 do
resultado	do	processo.	Esse	regime	da	coisa	 julgada	é	 justificado,	dentre	outros	motivos,	pelo	 fato	de	que
apenas	as	partes	que	tiveram	possibilidade	de	exercer	o	contraditório	e	a	ampla	defesa	é	que	poderiam	se
sujeitar	diretamente	aos	efeitos	da	coisa	julgada. 47
No	entanto,	 com	o	 surgimento	dos	novos	 direitos	 transindividuais,	 percebeu-se	 que	 o	 regime	 clássico	da
coisa	 julgada	 era,	 em	 geral,	 inadequado	 para	 a	 definição 48	 de	 tais	 litígios,	 sendo	 necessária	 toda	 uma
reforma	no	entendimento	da	doutrina	sobre	a	temática.
O	Brasil	adotou,	para	o	processo	civil	coletivo,	regime	regulado	pelo	art.	 103	do	 CDC,	em	que	a	coisa
julgada	nos	processos	coletivos	obedece	três	regimes	diversos,	a	depender	da	espécie	de	direito	ou	interesse
tutelado.
Nos	direitos	difusos	e	coletivos,	para	os	representantes	coletivos,	o	regime	da	coisa	julgada	será	secundum
eventum	 probationis,	 ou	 seja,	 a	 coisa	 julgada	 material	 só	 será	 produzida	 se	 a	 demanda	 for	 julgada
improcedente	 e	 houver	 provas	 suficientes	 para	 a	 demonstração	dos	 fatos	 alegados	na	 demanda.	 Caberá,
então,	ao	réu,	demonstrar	a	"suficiência"	das	provas,	para	que	a	improcedência	impeça	a	utilização	de	uma
nova	ação	coletiva,	com	base	em	novas	provas.	Em	relação	aos	substituídos,	o	regime	da	coisa	julgada	será
secundum	eventum	litis,	só	havendo	a	extensão	dos	seus	efeitos	se	a	demanda	for	julgada	procedente.	A	bem
da	 verdade,	 a	 questão	 está	 ligada	 à	 própria	 origem	 desses	 direitos,	 uma	 vez	 que,	 pelo	 seu	 caráter
eminentemente	coletivo,	sequer	poderiam	ser	veiculados	por	meio	de	ação	individual,	pois	a	causa	de	pedir
seria	sempre	diversa	da	coletiva.
Nos	 direitos	 individuais	 homogêneos,	 o	 regime	 para	 os	 representantes	 coletivos	 é	 igual.	 Já	 no	 caso	 dos
substituídos,	 a	 coisa	 julgada	 só	 terá	 eficácia	 erga	omnes,	 sendo	 formada	 secundum	 eventum	 litis	 quando
julgada	procedente.	Assim,	julgada	improcedente,	não	atingirá	os	substituídos	que	não	tiverem	intervindo
como	 litisconsortes,	 sendo	 possível	 que	 eles	 se	 utilizem,	 posteriormente,	 de	 ação	 individual	 contendo	 o
mesmo	tema	julgado	anteriormente.
Cabe,	aqui,	um	esclarecimento.	Quando	se	fala	em	coisa	julgada	secundum	eventum	litis	nas	ações	coletivas,
está	se	referindo	à	sua	extensão	para	beneficiar	os	titulares	dos	direitos	individuais	e	não	à	sua	formação
em	relação	aos	entes	coletivos.	Antonio	Gidi	afirma	o	seguinte:
"A	 coisa	 julgada	 sempre	 se	 formará,	 independentemente	 de	 o	 resultado	 ser	 pela	 procedência	 ou	 pela
improcedência.	A	coisa	julgada	nas	ações	coletivas	se	forma	pro	et	contra.	O	que	diferirá	com	o	'evento	da
lide',	não	é	a	formação	ou	não	da	coisa	julgada,	mas	o	rol	de	pessoas	por	ela	atingida". 49
Sendo	assim,	havendo	instrução	suficiente,	a	coisa	julgada,	independentementedo	resultado,	será	formada
em	face	dos	entes	coletivos,	mas	só	atingirá	os	titulares	individuais	do	direito	em	questão	se	a	demanda	for
julgada	 procedente.	 Este	 é,	 em	 suma,	 o	 regime	 da	 coisa	 julgada	 no	 processo	 coletivo	 ativo,	 passando-se
agora	ao	tema	inserido	no	processo	coletivo	passivo	e	a	possibilidade	ou	não	da	utilização	de	tal	regime	e	as
adequações	necessárias.
3.2.	A	coisa	julgada	no	processo	coletivo	passivo
No	caso	do	polo	passivo,	devem	ser	analisadas	duas	situações	diversas	que	merecem,	também,	um	regime
diverso,	no	que	toca	à	coisa	 julgada.	O	primeiro	caso	é	o	das	ações	duplamente	coletivas,	em	que	há	dois
entes	coletivos	litigando	e	o	segundo	é	o	da	ação	coletiva	passiva	ordinária,	em	que	há	um	indivíduo	no	polo
ativo	e	um	grupo	no	polo	passivo.
3.2.1.	As	ações	duplamente	coletivas
No	caso	da	ação	duplamente	coletiva,	o	regime	da	coisa	julgada	não	deve	ser	analisado	sob	o	prisma	do	art.	
103	do	 CDC.	Nesse	caso,	por	existirem	grupos	em	ambos	os	 lados,	 com	base	em	direitos	coletivos,	não
deve	ser	aplicado	o	regime	do	Código	de	Defesa	do	Consumidor.
A	 expansão	 da	 coisa	 julgada	 deve	 ser	 produzida	 pro	 et	 contra,	 em	 face	 da	 existência	 de	 dois	 polos
equivalentes,	 independente	 da	 espécie	 de	 direito	 coletivo.	 Diogo	 Campos	 Maia	 sustenta	 que	 "se	 se
enfrentarem	direitos	de	natureza	distinta,	neste	caso,	prevalecerá	a	regra	do	de	natureza	mais	abstrata". 50
Assim,	"a	regra	de	formação	da	coisa	julgada	dos	direitos	difusos	precede	à	dos	direitos	coletivos	em	sentido
estrito	que,	por	sua	vez,	precede	à	dos	direitos	individuais	homogêneos". 51
Não	 parece	 haver	motivos	 para	 diferenciar	 o	 regime	 da	 coisa	 julgada,	 a	 depender	 da	 espécie	 de	 direito
coletivo,	pois	o	que	importa,	no	caso,	é	a	existência	de	grupos	nos	dois	polos	e	não	a	espécie	de	direito	em
questão. 52	O	regime	diferenciado	da	coisa	julgada	só	deve	ser	admitido	quando	um	dos	polos	não	é	um	ente
coletivo. 53
3.2.2.	As	ações	coletivas	passivas	ordinárias
No	caso	da	ação	coletiva	passiva	ordinária,	o	tema	é	mais	complexo,	não	sendo	possível	nem	a	utilização	do
regime	tradicional	da	coisa	julgada	e	nem	a	mera	transposição	do	art.	 103	do	 CDC,	que,	na	hipótese,
não	será	capaz	de	solucionar	todos	os	problemas	de	forma	eficaz,	como	será	demonstrado.
3.2.2.1.	Direitos	difusos	e	coletivos
Quanto	aos	direitos	difusos	e	coletivos	strictu	sensu	Diogo	Campos	Maia	propõe	a	inversão	pura	e	simples
do	art.	 103	do	 CDC;	defende	que	"a	sentença	de	improcedência	sempre	fará	coisa	julgada.	A	decisão
de	 procedência,	 no	 entanto,	 só	 fará	 coisa	 julgada	 se	 baseadas	 em	 provas	 suficientes	 para	 formar	 o
convencimento	do	julgador". 54	Ele	insere,	portanto,	o	ônus	da	prova	no	autor	individual,	que	deverá	trazer
elementos	 aos	 autos	 capazes	 de	 gerar	 o	 convencimento	 adequado	do	 julgado. 55	 Finaliza	 a	 sua	 colocação
afirmando	que	"a	coisa	julgada	envolvendo	direitos	difusos	e	coletivos	em	sentido	estrito	não	prejudicará
interesses	e	direitos	individuais	dos	integrantes	da	coletividade". 56
Jordão	 Violin	 traça	 outro	 caminho,	 por	 não	 entender	 possível	 que	 o	 ônus	 da	 prova	 recaia	 no	 autor
individual.	 Para	o	 autor,	 que	afirma	 ser	necessária	 a	 análise	da	 representação	adequada,	 a	 "sentença	de
procedência	contra	a	coletividade	só	fará	coisa	julgada	se	houver	representação	adequada". 57	Sendo	assim,
defende	que	a	mera	 inversão	dos	 incs.	 I	 e	 II	do	art.	 103	do	 CDC	não	 seria	perfeita,	por	 resultar	na
distinção	dentre	"procedência	com	provas	suficientes"	e	"procedência	por	insuficiência	de	provas", 58	o	que
não	 parece	 ser	 logicamente	 possível.	 Seria	 ilógico	 admitir-se	 uma	 sentença	 de	 procedência	 baseada	 na
insuficiência	de	provas.	Note-se	que,	de	fato,	a	sentença	de	improcedência	sempre	estará	apta	à	formação
da	 coisa	 julgada,	 havendo	 certa	 polêmica	 quanto	 aos	 casos	 em	 que	 pode	 ser	 prolatada	 sentença	 de
procedência,	havendo	contraposição	das	posições	assumidas	pelos	autores	citados.
No	 caso	 da	 procedência,	 coadunamos	 com	 as	 críticas	 realizadas	 por	 Jordão	 Violin	 em	 relação	 a
posicionamento	de	Diogo	Campos	Maia	e	de	Ada	Pellegrini	Grinover.	Ocorre	que	seria	por	demais	rigoroso
deixar	todo	o	ônus	da	prova	ao	encargo	do	autor,	"que	deverá	se	esmerar	para	provar	todo	o	alegado,	com	o
objetivo	de	conseguir	obter	sentença	de	procedência	com	fundamento	nas	provas	dos	autos". 59
Mais	 razoável,	 para	 esse	 caso,	 seria	 a	 posição	 em	 que	 seria	 analisada	 a	 representação	 adequada	 como
pressuposto	 para	 a	 extensão	 dos	 efeitos	 da	 coisa	 julgada 60	 e	 não	 a	 "suficiência	 de	 provas".	 Portanto,
havendo	a	 configuração	da	 representação	adequada,	a	 coisa	 julgada	 será	produzida	na	procedência,	não
cabendo	a	análise	sobre	a	suficiência	de	provas,	ou	não. 61	No	entanto,	tendo	em	vista	que	a	representação
adequada	seria	um	requisito	de	eficácia	do	processo	coletivo,	é	possível	ao	substituído,	ou	mesmo	a	outro
legitimado	coletivo	passivo	demonstrar,	posteriormente,	a	inexistência	de	representação	adequada. 62
Um	exemplo	pode	facilitar	a	afirmação:	se,	em	determinado	processo,	houver	o	resultado	da	procedência
em	 razão	 da	 insuficiência	 de	 atividade	 probatória	 sobre	 um	 fato	 impeditivo	 do	 direito	 do	 autor,	 poderá
haver	a	demonstração	de	que	 isso	foi	causado	pela	representação	 inadequada	do	 legitimado	passivo,	não
sendo,	 portanto,	 eficaz	 o	 processo.	 Perceba-se	 que	 a	 falta	 de	 atividade	 probatória	 não	 gera,
necessariamente,	a	representação	inadequada,	até	porque,	se	assim	o	fosse,	voltaríamos	à	posição	de	Diogo
Campos	Maia	que	defende	a	imposição	de	todo	o	ônus	probatório	ao	autor.	O	desafio	da	parte	autora,	no
caso,	 é	 no	 sentido	 da	 argumentação	 sobre	 a	 representação	 adequada	 do	 legitimado	 passivo,	 de	 forma	 a
impedir	futuras	alegações	sobre	essa	representação.
Em	suma,	ocorre	o	seguinte	na	ação	coletiva	passiva	que	verse	sobre	direitos	difusos	e	coletivos:	a	sentença
de	improcedência	sempre	produzirá	a	coisa	julgada,	apta	a	atingir	todos	os	substituídos.	No	entanto,	no	caso
da	procedência,	o	regime	é	diverso,	pois	a	extensão	dos	efeitos	da	coisa	julgada	dependerá	do	preenchimento
do	requisito	de	eficácia	da	representação	adequada.
3.2.2.2.	Direitos	individuais	homogêneos
No	 caso	 dos	 direitos	 individuais	 homogêneos,	 a	 professora	 Ada	 Pellegrini	 Grinover	 defende	 a	 tão	 só
inversão	do	art.	 103	do	 CDC,	ou	seja,	a	sentença	de	procedência	não	atingiria	os	representados. 63
Outra	é	a	posição	defendida	por	Diogo	Campos	Maia,	que,	por	entender	inadequada	a	mera	reversão	do	art.	
103,	III,	do	 CDC,	propõe	a	utilização	do	regime	atinente	aos	direitos	transindividuais,	cabendo,	da	mesma
forma,	ao	autor	individual	o	ônus	probatório	integral. 64
Flávia	Hellmeister	Clito	Fornaciari,	afirma	que,	"com	base	na	lei	posta,	é	de	se	rejeitar	qualquer	pretensão
que	verse	sobre	direitos	individuais	homogêneos,	pois	a	ação	passiva	seria	inócua". 65	Segundo	a	autora,	a
simples	 inversão	 do	 regime	 da	 coisa	 julgada	 ativa	 seria	 completamente	 inefetivo	 e	 não	 seria	 possível	 a
construção	de	outro	regime	de	lege	lata	sobre	o	tema.
Jordão	Violin	realiza	uma	proposta	de	lege	lata	a	partir	de	uma	mudança	de	perspectiva,	em	que,	"ao	invés
de	 se	 pensar	 no	 legitimado	 coletivo	 como	 um	 representante	 do	 grupo,	 deve-se	 encará-lo	 como	 um
representante	dos	 interesses	do	 grupo". 66	 Para	 o	 autor,	 uma	vez	 configurada	 a	 representação	 adequada,
haveria	a	expansão	dos	efeitos	da	sentença	para	a	esfera	individual	dos	representados. 67	Essa	parece	ser	a
interpretação	mais	adequada.	A	posição	de	Ada	Pellegrini	torna	o	processo	coletivo	passivo	inútil,	por	não
obrigar	os	representados	e	a	de	Diogo	Campos	Maia	impõe	um	ônus	da	prova	excessivamente	rigoroso.
De	toda	forma,	haverá,	no	processo	coletivo	passivo,	a	necessidade	de	análise	do	regime	da	representaçãoadequada,	 do	 qual	 ele	 é	 bastante	 dependente.	 Como	 a	 coisa	 julgada	 irá	 atingir	 os	 representados,	 não
havendo	como	admitir	que	eles	não	possam	ser	por	ela	abrangidos,	sob	pena	de	se	mutilar	toda	a	eficiência
do	 processo,	mais	 do	 que	 no	 processo	 coletivo	 ativo,	 a	 questão	 da	 representatividade	 adequada	 é	 ainda
mais	relevante,	sendo	o	ponto	nevrálgico	para	se	verificar	a	configuração	da	coisa	julgada	no	caso	concreto.
É	perceptível	que	ainda	há	bastante	polêmica	em	relação	ao	tema,	em	face	da	inexistência	de	tratamento
legal	 específico,	 o	 que	 acaba	 requerendo	 um	 exercício	 interpretativo	 da	 doutrina	 e	 da	 jurisprudência.
Portanto,	 afigura-se	 imprescindível	 ao	 magistrado,	 ao	 proferir	 decisão	 julgando	 um	 processo	 coletivo
passivo,	 que	 este	 aponte	 o	 regime	 da	 coisa	 julgada	 adotado,	 de	 modo	 a	 permitir	 às	 partes	 terem
conhecimento	do	comportamento	a	ser	 tomado	após	o	 trânsito	em	julgado,	que	pode	ser	diametralmente
diverso	a	depender	da	posição	adotada.
4.	Análise	do	regime	da	coisa	julgada	passiva	nos	anteprojetos	de	códigos	de	processos
coletivos
Existem	 diversos	 anteprojetos	 que	 propõem	 um	 novo	 tratamento	 ao	 processo	 coletivo,	 em	 especial	 ao
passivo,	quando,	pela	primeira	vez	pode	vir	a	receber	menção	expressa	na	legislação. 68	Muito	embora	não
exista	anteprojeto	com	possibilidade	de	ser	aprovado	em	curto	prazo	no	Brasil,	afigura-se	importante	uma
análise	crítica	das	diferentes	análises	proposta	pelos	nossos	códigos,	de	modo	a	contribuir	para	o	estudo	da
temática.
O	primeiro	texto	analisado	é	o	proposto	pelo	Código	Modelo	de	Processos	Coletivos,	elaborado	pelo	Instituto
Ibero-americano	de	Direito	Processual,	que,	em	seu	art.	36,	dispõe	o	seguinte:
"Coisa	julgada	passiva:	interesses	ou	direitos	difusos	-	Quando	se	tratar	de	interesses	ou	direitos	difusos,	a
coisa	julgada	atuará	erga	omnes,	vinculando	os	membros	do	grupo,	categoria	ou	classe".
A	 opção	 é	 boa, 69	 pois	 a	 coisa	 julgada,	 em	 face	 da	 impossibilidade	de	 fracionamento	da	 situação	 jurídica
passiva,	nos	casos	de	interesses	ou	direitos	difusos,	 terá	eficácia	erga	omnes,	sendo	pro	et	 contra,	 ou	 seja,
formada	 independente	 do	 resultado.	 Por	 conseguinte,	 sendo	 a	 demanda	 julgada	 procedente	 ou
improcedente,	vinculará	todos	os	membros	do	grupo	representado.
Vale	mencionar	 que	 o	 Código	Modelo	 não	 realiza	 a	 distinção	 entre	 direitos	 difusos	 e	 coletivos,	 como	 se
infere	do	se	art.	1.º,	em	que	há	apenas	a	divisão	entre	os	difusos	e	os	individuais	homogêneos.	Consoante
bem	 percebe	 Elton	 Venturi,	 é	 opção	 adequada,	 "na	 medida	 em	 que	 em	 ambos	 os	 casos,	 em	 caso	 de
procedência	da	ação	coletiva,	os	efeitos	da	coisa	julgada	serão	extensíveis	erga	omnes"	e	pela	 inexistência
de	 distinções	 ontológicas	 entre	 eles. 70	 Dessa	 forma,	 quando	 nos	 referimos	 aos	 direitos	 difusos,	 à	 luz	 do
Código	Modelo,	inserimos	nessa	categoria,	também,	os	atuais	direitos	coletivos.
O	mesmo	Código	dispõe	sobre	a	coisa	julgada	no	caso	dos	interesses	individuais	homogêneos	em	seu	art.	37:
"Coisa	 julgada	 passiva:	 interesses	 individuais	 homogêneos	 -	 Quando	 se	 tratar	 de	 interesses	 ou	 direitos
individuais	 homogêneos,	 a	 coisa	 julgada	 atuará	 erga	 omnes	 no	 plano	 coletivo,	 mas	 a	 sentença	 de
procedência	não	vinculará	os	membros	do	grupo,	categoria	ou	classe,	que	poderão	mover	ações	próprias	ou
defender-se	no	processo	de	 execução	para	afastar	 a	 eficácia	da	decisão	na	 sua	esfera	 jurídica.	 Parágrafo
único.	 Quando	 a	 ação	 coletiva	 passiva	 for	 promovida	 contra	 o	 sindicato,	 como	 substituto	 processual	 da
categoria,	a	coisa	julgada	terá	eficácia	erga	omnes,	vinculando	individualmente	todos	os	membros,	mesmo
em	caso	de	procedência	do	pedido".
A	proposta	não	é	boa.	De	acordo	com	o	art.	37,	a	coisa	julgada	é	pro	et	contra,	 tendo	eficácia	erga	omnes,
mas	 apenas	 no	 plano	 coletivo.	 Ela	 não	 irá	 vincular	 os	 membros	 do	 grupo	 representado,	 o	 que	 não	 é
aconselhável,	por	acabar	atingindo	frontalmente	a	eficiência	do	processo	coletivo	passivo. 71	Fredie	Didier
Jr.	utiliza-se	de	um	exemplo	para	demonstrar	a	inadequação	da	proposta:	uma	Universidade	ingressou	com
ação	 possessória	 contra	 uma	 associação	 de	 estudantes	 por	 conta	 da	 invasão	 de	 um	 de	 seus	 prédios. 72
Adotado	 o	 art.	 37,	 a	 ação	 não	 teria	 nenhuma	 efetividade,	 pelo	 simples	 fato	 da	 impossibilidade	 de	 sua
execução	em	face	dos	alunos.
É	 perceptível,	 portanto,	 que	 o	 Código	Modelo	 de	 Processos	 Coletivos,	 ao	 tratar	 da	 coisa	 julgada	 perante
direitos	 individuais	 homogêneos	 é	 inefetiva,	 tornando	 o	 processo	 quase	 inútil.	 Tal	 inadequação	 é	 ainda
mais	 ressaltada	 pelo	 seu	 parágrafo	 único,	 que	 impõe	 a	 vinculação	 dos	 membros	 do	 sindicato.	 Não	 é
razoável	que	apenas	os	membros	do	sindicato	estejam	vinculados	pela	coisa	 julgada	e,	nos	demais	casos,
não.
Ainda	sobre	a	coisa	julgada,	mesmo	que	indiretamente,	é	importante	mencionar	o	art.	38, 73	o	qual	se	refere
à	aplicação,	ao	processo	coletivo	passivo,	das	disposições	acerca	do	processo	coletivo	ativo	no	que	 forem
compatíveis.	 Sendo	 assim,	 adota-se,	 para	 o	 processo	 coletivo	 passivo,	 o	 requisito	 da	 representatividade
adequada	(art.	2.º), 74	permitindo-se,	assim	como	defendido,	que	a	coisa	julgada	seja	formada	pro	et	contra	e
possa	vincular	os	representados	independente	do	resultado	da	demanda.
Há,	ainda,	o	Anteprojeto	de	Código	Brasileiro	de	Processos	Coletivos,	elaborado	pelo	instituto	brasileiro	de
direito	processual,	que	regula	a	coisa	julgada	no	processo	coletivo	passivo	em	seu	art.	39:
"A	coisa	julgada	atuará	erga	omnes,	vinculando	os	membros	do	grupo,	categoria	ou	classe,	aplicando-se	ao
caso	 as	 disposições	 do	 artigo	 12	 deste	 Código,	 no	 que	 dizem	 respeito	 aos	 interesses	 ou	 direitos
transindividuais".
A	 proposta	 de	 início	 é	 boa,	 por	 vincular	 os	membros	 do	 grupo	no	 caso	 de	 procedência	 da	 demanda.	No
entanto,	o	código	padece	de	um	vício	inexplicável,	pois	não	prevê	a	existência	do	processo	coletivo	passivo
que	 trate	 de	 direitos	 individuais	 homogêneos. 75	 Não	 sabemos	 o	 motivo	 para	 tamanha	 limitação	 à	 ação
coletiva	passiva,	vício	esse	que	atinge	frontalmente	sua	efetividade,	sendo,	portanto,	um	projeto	ainda	mais
inefetivo	 do	 que	 aquele	 proposto	 pelo	 Instituto	 Ibero-americano	 de	 direito	 processual,	 que,	 pelo	menos,
admite	esse	tipo	de	processo	coletivo	perante	qualquer	tipo	de	direito	coletivo.
O	Código	de	Processo	Coletivo:	um	modelo	para	países	de	direito	escrito,	elaborado	por	Antonio	Gidi,	deve
também	ser	analisado	devido	à	grande	importância	do	autor	na	evolução	doutrinária	acerca	dos	processos
coletivos.	Esse	código	prevê	uma	boa	e	simples	solução	ao	afirmar,	em	seu	art.	28.1,	o	seguinte:
"O	membro	do	grupo	será	vinculado	pela	sentença	coletiva	independentemente	do	resultado	da	demanda,
ainda	que	não	seja	membro	da	associação	que	o	representou	em	juízo".
Assim,	o	modelo	proposto	por	Antonio	Gidi,	que	deve	ser	pensado	a	partir	da	representatividade	adequada,
disciplinada	pelo	art.	18,	é	interessante.	Isso	porque	não	sofre	das	limitações	daquele	anteprojeto	elaborado
pelo	Instituto	Ibero-Americano,	que	acaba	por	limitar	a	efetividade	desse	tipo	de	processo.
Em	 sentido	 semelhante,	 dispõe	 o	 Anteprojeto	 de	 Código	 Brasileiro	 de	 Processos	 Coletivos,	 elaborado	 no
âmbito	dos	programas	de	pós-graduação	da	UERJ	e	UNESA	aponta	o	seguinte:
"Art.	 43.	 Coisa	 julgada	 passiva	 -	 A	 coisa	 julgada	 atuará	 erga	 omnes,	 vinculando	 os	 membros	 do	 grupo,
categoria	ou	classe".
Ainda	 sobre	o	 referido	anteprojeto	 é	 importante	mencionar	que,	 em	sua	exposição	de	motivos, 76	 Aluísio
Gonçalves	de	Castro	Mendes	reforça	o	cuidado	do	anteprojeto	em	solucionar	o	problema	da	efetividade	da
ação	coletiva	passiva,	ao	estender	a	 coisa	 julgada	aos	membros	do	grupo	representado,	 independente	daespécie	de	direito	coletivo,	vinculando	os	membros	do	grupo	também	nas	ações	que	versem	sobre	direitos
individuais	homogêneos.
Esse	 é,	 em	 suma,	 o	 panorama	 dos	 anteprojetos	 de	 códigos	 de	 processo	 coletivo	 que	 tratam	 do	 processo
coletivo	passivo.	Pela	breve	análise	realizada,	tanto	o	Anteprojeto	Original,	como	o	elaborado	no	âmbito	dos
programas	 de	 pós-graduação	 da	 UERJ	 e	 UNESA,	 parecem	 ser	 o	 que	 maiores	 cuidados	 tiveram	 com	 a
disciplina	da	coisa	julgada	na	ação	coletiva	passiva,	por	construírem	um	modelo	que	é,	ao	mesmo	tempo,
simples	e	efetivo.
5.	Conclusão
Neste	ensaio,	tivemos	o	objetivo	de	contribuir	para	a	evolução	dos	estudos	a	respeito	do	processo	coletivo
passivo,	que	ainda	necessita	de	bastante	discussão	no	Brasil,	de	modo	que	se	construa	um	procedimento
adequado	ao	direito	material	lesionado.
Parece	 possível	 admitir,	 de	 lege	 lata,	 a	 admissão	 do	 processo	 coletivo	 passivo	 no	 ordenamento	 jurídico
brasileiro,	em	especial,	pelas	alterações	legais	promovidas	pelo	 CPC/2015,	que	amplia	a	possibilidade	da
legitimação	extraordinária.
A	admissão	do	processo	coletivo	passivo	exige	um	tratamento	específico	a	respeito	da	representatividade
adequada,	 sem	 a	 qual	 não	 seria	 possível	 admitir	 a	 formação	 de	 uma	 coisa	 julgada	 que	 possa	 atingir	 os
representados.	 Especificamente	 sobre	 o	 regime	 da	 coisa	 julgada	 no	 âmbito	 do	 processo	 coletivo	 passivo
ainda	é	alvo	de	grande	polêmica	doutrinária,	sendo	importante	a	busca	contínua	de	uma	interpretação	que
permita	a	maior	efetividade	ao	processo,	ao	mesmo	tempo	em	que	preserve	o	devido	processo	legal.
Existem	diversos	anteprojetos	de	códigos	de	processos	coletivos	que	preveem	expressamente	a	existência
da	 ação	 coletiva	 passiva,	 embora	 alguns	 deles	 ainda	 possuam	 um	 regime	muito	 tímido	 acerca	 da	 coisa
julgada,	 que	 acabaria	 por	 retirar	 parte	 de	 sua	 efetividade.	 É	 importante	 mencionar	 tanto	 o	 projeto	 do
professor	 Antonio	 Gidi,	 como	 o	 liderado	 por	 Aluisio	 Gonçalves	 Castro	 Mendes,	 que	 se	 destacam	 no
tratamento	do	tema.
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Pesquisas	do	Editorial
©	edição	e	distribuição	da	EDITORA	REVISTA	DOS	TRIBUNAIS	LTDA.
PROCESSO	COLETIVO	PASSIVO,	de	Hermes	Zaneti	Júnior	-	RePro	165/2008/29
A	LEGITIMAÇÃO,	A	REPRESENTATIVIDADE	ADEQUADA	E	A	CERTIFICAÇÃO	NOS	PROCESSOS
COLETIVOS	E	AS	AÇÕES	COLETIVAS	PASSIVAS,	de	Aluisio	Gonçalves	de	Castro	Mendes	-	RePro
209/2012/243
COLETIVIZAÇÃO	TOTAL	E	COLETIVIZAÇÃO	PARCIAL:	APORTES	COMPARADOS	E	O	PROCESSO
CIVIL	BRASILEIRO,	de	Gustavo	Osna	-	RPC	1/2015/115