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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS
Faculdade Mineira de Direito
	Hiara Carvalho e Silva
	A INEFICÁCIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO BRASIL
Betim
2018
	Hiara Carvalho e Silva
	A INEFICÁCIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO BRASIL
	
	Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. José de Assis Santiago Neto
	Hiara Carvalho e Silva
	A INEFICÁCIA DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE NO BRASIL
	
	Monografia apresentada ao curso de Direito da Faculdade Mineira de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	
	Prof. José de Assis Santiago Neto – PUC Minas (Orientador)
	
	
	
	
	
	
	
	
	Examinador(a)	Profª?. ? – PUC Minas (Banca Examinadora)
	
	
	
	
	
	
	
	
	Examinador(a)	Profª?. ? – PUC Minas (Banca Examinadora)
	
	
	
	
Betim, junho de 2018.
Dedico este trabalho aos meus pais,
que tanto apoiam e incentivam
o meu crescimento profissional.
AGRADECIMENTOS
Àqueles que contribuíram para a realização deste trabalho, fica expressa aqui a minha gratidão, especialmente:
Ao Professor José de Assis Santiago Neto, pela orientação, pelo aprendizado e apoio em todos os momentos necessários.
Aos meus colegas de classe, pela rica troca de experiências.
A todos que, de alguma forma, contribuíram para esta construção.
Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É o tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.
(Fernando Teixeira de Andrade)
RESUMO
Esta monografia tem por objeto comprovar a insuficiência das penas privativas de liberdade, salientando, no primeiro momento, como e quando surgiram as primeiras penas privativas de liberdade, o conceito de pena e suas principais Teoria. Em seguida, o trabalho mostrará a crise da referida pena, destacando-se o aspecto ressocializador que esta deveria possuir. Para realizar esta análise será demonstrado o conceito dos regimes de reclusão e detenção, as regras e peculiaridades dos regimes fechado, semiaberto e aberto. Buscou-se evidenciar que a prevenção minora a quantidade dos delitos e criminologicamente traz aspectos sociológicos e psicológicos. Ao final, o presente trabalho faz uma crítica ao sistema punitivo atual, demonstrando que, o local onde deveria ser o centro de recuperação e reintegração social, tem-se tornado verdadeira escola do crime, ajudando a transformar o criminoso iniciante em profissional.
Palavras-chave: Pena. Ineficácia. Condenado. Sistemas prisionais. Ressocializa-ção. Sistema punitivo atual.
ABSTRACT
This monograph has for object to prove the insufficience of the privative penalties of freedom, pointing out, at the first moment, as and when the first privative penalties of freedom, the concept of main penalty and its Theory had appeared. After that, the work will show to the crisis of the cited penalty, being distinguished the ressocializador aspect that this would have to possess. To carry through this analysis it will be demonstrated to the concept of regimes of reclusion and detention, the rules and peculiarities of regimes closed, confided and opened. One searched to evidence that the minora prevention the amount of the delicts and criminologic brings sociological and psychological aspects. To the end, the present work makes a critical one to the current punitive system, demonstrating that, the place where would have to be the center of recovery and social reintegration, has become true school of the crime, helping to transform the beginning criminal into professional.
Keywords: Penalty. Inefficacy. Condemned. Prisionais systems. Ressocializacion. Current punitive system.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO	17
2 SURGIMENTO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE	19
2.1 Conceito de pena	21
3 AS TEORIAS DA PENA	23
3.1 Teorias absolutas	23
3.1.1 As teorias de retribuição	23
3.1.2 As teorias de expiação	25
3.2 Teorias relativas/prevenção	26
3.2.1 As teorias da prevenção geral	27
3.2.2 As teorias de prevenção especial	29
3.3 Teorias da união	31
4 GENERALIDADES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE	33
4.1 Reclusão e detenção	33
4.2 Regimes penais	33
4.2.1 Regras do regime fechado	34
4.2.2 Regras do regime semiaberto	35
4.2.3 Regras do regime aberto	37
5 DUPLA FUNÇÃO DA PENA	39
6 A INEFICÁCIA DAS PENAS	41
7 ANÁLISE CRÍTICA AO SISTEMA PUNITIVO BRASILEIRO ATUAL	43
8 CONCLUSÃO	47
REFERÊNCIAS	49
1 INTRODUÇÃO
A evidente decadência do sistema carcerário brasileiro é um fato que tem se tornado alvo de várias discussões. O ponto de partida desta pesquisa surgiu do pressuposto de que as penas privativas de liberdade não tem cumprido sua função ressocializadora.
A partir do momento em que o que norteia a pena privativa de liberdade, ou seja, a aparência do Estado ter problemas para assegurar o que define na Lei de Execuções Penais, é impossível se falar em eficácia, uma vez que os condenados são sujeitados à resultados opostos ao da ressocialização. As prisões que deveriam ser centros de recuperação e reintegração social, se tornaram verdadeiras escolas do crime, ajudando a transformar o criminoso iniciante em profissional. 
O presente trabalho tem por escopo, demonstrar a ineficácia das penas privativas de liberdade em nosso País, iniciando com uma pesquisa sobre a prisão, sua origem histórica e seu desenvolvimento e como isso se repercute nos dias de hoje, sobretudo devido a discussão sobre a crise do sistema carcerário.
A metodologia aplicada para a elaboração da pesquisa, embasa-se no método empírico e no método de abordagem dedutivo, visto que o texto tem sua formação através de conceitos pré-existentes encaixando-os na realidade atual.
O trabalho iniciará tratando-se da origem histórica e evolução das penas, mostrando que não é possível definir o momento exato do surgimento das penas, mas que esta teve sua base na vingança e nas penas corporais. 
Entretanto, com as revoluções e as transformações da sociedade, as penas corporais foram perdendo força e dando lugar a novos tipos de punições, uma vez que, com o passar do tempo, notou-se que as penas aplicadas não diminuíam a violência. 
Em seguida, será tratado sobre o conceito de pena, salientando-se seus objetivos e funções, para que, posteriormente, sejam estudadas as suas Teorias e, após exposto as generalidades da pena privativa de liberdade. 
Já o quarto capítulo, dispõe sobre os regimes de reclusão e detenção demonstrando suas principais diferenças e características. Neste capítulo também, é abordado sobre as regras do regime fechado, semiaberto e aberto.
No quinto capítulo do presente trabalho atem-se a demonstrar que a pena possui dupla função e se dão em duas etapas, sendo a primeira delas a advertência, formação de culpa e sentença e a segunda da execução da pena, salientando-se que todos cidadão devem conhecer, não somente as leis que estabelecem penas a eles, mas também devem ter conhecimento acerca das leis vigentes no país.
Após a explanação sobre a dupla função da pena, elucidará a crise da pena privativa de liberdade, colocando em foco que a situação por nós vivenciada hoje em dia nas prisões, que contribuem, não para a reabilitação do condenado, mas sim na possibilidade de formação de novos delinquentes 
Por fim, evidenciará uma análise crítica ao sistema punitivo atual e seu caráter ressocializador, mostrando que cabe, tanto ao sistema penal quanto ao sistema penitenciário realizarem a contento, a tarefa de reabilitar o indivíduo apenado, reintegrando-o ao seio social em condições de vivenciar sua cidadania de forma responsável e honesta.
2 SURGIMENTODAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
É quase impossível precisar uma data para o surgimento da pena. De acordo com Mirabete (2006, p. 243) “perde-se no tempo a origem das penas”.
No mesmo sentido, Cezar Roberto Bitencourt afirma:
A origem da pena é muito remota, perdendo-se nas noites dos tempos, sendo tão antiga quanto a História da Humanidade. Por isso mesmo, é muito difícil situá-la em suas origens. Quem quer que se proponha a aprofundar-se na História da pena, corre o risco de equivocar-se a cada passo. As contradições que se apresentam são dificilmente evitadas, uma vez que o campo encontra-se cheio de espinhos. Por tudo isso, não é uma tarefa fácil. Surge uma ampla gama de situações e variedades de fatos, que se impõe a considerações, com magníficos títulos para assumir a hierarquia de fatores principais. Porém, são insuficientes. (BITENCOURT, 2009, p. 469).
Para preservar a própria sobrevivência, desde o começo da civilização humana, o homem procura enfrentar toda e qualquer forma de agressão.
Nos primórdios, a reação em troca da agressão dava-se num primeiro momento, de homem para homem, posteriormente de grupos contra grupos, alcançando, às vezes, toda a sociedade. Isso, muitas vezes levava a verdadeiros genocídios, já que, nessa fase a humanidade não conhecia a moderação.
Na chamada “fase da vingança divina”, havia aplicação de penas desumanas, incompatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana, caracterizadas pelas mutilações corporais.
Ataliba Nogueira afirma:
Encontramos no Direito Penal romano, nas suas várias épocas, as seguintes penas: morte simples (pela mão do lictor para o cidadão romano e pela do carrasco para o escravo), mutilações, esquartejamento, enterramento (para os Vestais), suplícios combinados com jogos de circo, com os trabalhos forçados, ad molem, ad metallum, nas minas, nas lataniae, nas laturnae, lapicidinae (imersas e profundas pedreiras, destinadas principalmente aos prisioneiros de guerra). Havia também a perda de direito de cidade, a infâmia, o exílio (a interdictio aqua et igni tornava impossível a vida do condenado). Os cidadãos de classes inferiores e, em particular, os escravos, eram submetidos à tortura e a toda sorte de castigos corporais. (NOGUEIRA, 1956, p. 22).
Conforme a lição de Rogério Greco (2009, p. 479) verifica-se desde a antiguidade até meados do século XVIII, que as penas tinham uma característica extremamente aflitiva, uma vez que o corpo do agente é que pagava pelo mal praticado. O período iluminista, principalmente no século XVIII, foi um marco para a mudança na cominação das penas.
Para Bitencourt:
A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem esquecer que a mesma guarda em sua essência contradições insolúveis. (BITENCOURT, 2009, p. 469).
Cesare Beccaria (2005, p. 30) aduz que é necessário selecionar quais penas e quais os modos de aplicá-las, de forma que causem impressão mais eficaz e mais duradoura no espírito dos homens e a menos tormentosa no corpo do réu.
Rogério Greco (2009, p. 480) leciona que hoje, pelo menos nos países ocidentais, percebe-se uma preocupação com a integridade física e mental, bem como a dignidade humana dos detentos. Existem pactos internacionais que tratam desse assunto, visando à preservação da dignidade da pessoa humana, buscando afastar do ordenamento jurídico tratamentos desumanos e cruéis. Cite-se como exemplo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948, três anos logo após a própria constituição da ONU, que ocorreu em 1945, logo em seguida à Segunda Guerra Mundial, em que o mundo assistiu, perplexo, aos massacres e crueldades praticadas contra seres humanos, a maioria deles judeus, aproximadamente seis milhões foram mortos impiedosamente pelos nazistas.
Luigi Ferrajoli afirma com precisão:
A história das penas é, sem dúvida, mais horrenda e infamante para a humanidade do que a própria história dos delitos: porque mais cruéis e talvez mais numerosos do que as violências produzidas pelos delitos têm sido as produzidas pelas penas porque, enquanto o delito costuma ser uma violência ocasional e às vezes impulsiva e necessária, a violência imposta por meio da pena é sempre programada, consciente, organizada por muitos contra um. (FERRAJOLI, 2006, p. 310).
Segundo Cesare Beccaria (2005, p. 10), as penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza e, tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos.
O sistema penitenciário, infelizmente não caminha rumo ao progresso, os exemplos do passado não têm inibido o agente no cometimento de outros delitos. O que se observa, é uma sociedade amedrontada com altos índices de criminalidade, que induzida por políticos oportunistas, defende a ideia de criação de penas mais cruéis, por exemplo, a pena de morte.
Ainda hoje, países como os Estados Unidos, considerado um país desenvolvido e culto, em 33 dos 50 Estados, aplica a pena capital sob diversas formas, tais como: cadeira elétrica, injeção letal, etc.
Mesmo que ainda existam retrocessos, o ordenamento jurídico brasileiro tende a eliminar a cominação de penas que atinjam a dignidade da pessoa humana.
2.1 Conceito de pena
De acordo com René Dotti (2005, p. 433), a pena criminal “é a perda ou restrição de bens jurídicos do autor na infração, em retribuição à sua conduta e para prevenir novos delitos”. 
Já nas palavras de Rogério Greco (2009, p. 485), “pena é a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre-se a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi”.
O significado da pena vai além de uma reparação de danos, pois o Direito Penal não pode sanar as consequências externas.
Ora, o comportamento humano não é um fenômeno que produz apenas efeitos externos, mas na medida em que o ser humano compreende a amplitude dos seus atos, ele também significa algo. O agente que se comporta de determinada maneira, é capaz de reconhecer as características do seu comportamento, o qual deve ser condizente com as normas do mundo. Uma vez que o comportamento contradiz à norma, ocorre a violação normativa. (JAKOBS, 2009).
Para Günther Jakobs:
A pena deve ser em entendida como reação ao conflito: ela não pode ser julgada – como a violação normativa – como um evento simplesmente externo (pois, assim, apenas se torna visível a sequência absurda de dois males), mas ela também tem um significado, qual seja, que a relevância do comportamento violador da norma não é determinante e que a norma sempre é determinante. Demonstra-se que o agente não se organizou corretamente: retira-se do agente os meios organizatórios. Essa oposição à violação normativa executada à custa do agente é a pena. (JACOBS, 2009, p. 26).
Em outras palavras, não se deve considerar como função da pena, a evitação de lesões de bens jurídicos, pois sua função, antes de tudo, é a confirmação da eficácia da norma. A pena faz com que a norma continue sendo efetivamente um modelo idôneo de orientação.
Segundo Günther Jakobs (2009), a função da pena é a preservação da norma enquanto modelo de orientação para contatos sociais. O conteúdo da norma é uma oposição à custa do infrator contra a desautorização da norma.
Em suma, a pena constitui um freio contra o crime, que de um lado reafirma o princípio da autoridade e de outro representa um indireto contra motivo aos possíveis criminosos de amanhã.
3 AS TEORIAS DA PENA
O Código Penal Brasileiro (BRASIL, 1940) prevê em seu artigo 59, que as penas devem ser necessárias e suficientes à reprovação e prevenção do crime. Assim, de acordo com a nossa legislação penal, entendemos que a pena deve reprovar o mal produzidopela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais.
Porém, existem duas teorias acerca das finalidades das penas, quais sejam: a teoria absoluta e a teoria relativa. A primeira advoga a tese da retribuição, sendo que a segunda apregoa a prevenção.
3.1 Teorias absolutas
Luigi Ferrajoli (2006, p. 204) aduz que as teorias absolutas são todas aquelas doutrinas que concebem a pena com um fim em si própria, ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’, ‘reparação’ ou, ainda, ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever metajurídico que possui em si seu próprio fundamento.
3.1.1 As teorias de retribuição
Segundo Günter Jakobs (2009, p. 36/37), pode-se considerar demonstrado que a punição não tem outro intuito, senão manter a ordem social, de forma que todas as teorias se situam no ne peccetur, ou, mais precisamente, no interesse pela estabilização da norma. Consequentemente, faz-se aqui a seguinte distinção: numa teoria da pena, denominam-se absolutos todos os elementos cujo conteúdo resulta apenas da circunstância de ter sido uma norma violada, independentemente da contribuição da pena para a manutenção da ordem social; esses podem ser também, além do “se” da pena, a sua medida ou limite máximo. Relativos são, por conseguinte, aqueles elementos das teorias da pena cujo conteúdo fornecido pela função da pena para a ordem social.
Greco, nas palavras de Claus Roxin ensina:
A teoria da retribuição não encontra o sentido na pena na perspectiva de algum fim socialmente útil, senão em que mediante a imposição de um mal merecidamente se retribui, equilibra e espia a culpabilidade do autor pelo fato cometido. Se fala aqui de uma teoria ‘absoluta’ porque para ela, o fim da pena é independente, ‘desvinculado’ de seu efeito social. A concepção da pena como retribuição compensatória realmente já é conhecida desde a antiguidade e permanece viva na consciência dos profanos com uma certa naturalidade: a pena deve ser justa, e isso pressupõe que se corresponda em sua duração e intensidade com a gravidade do delito, que o compense. (ROXIN apud GRECO, 2009, p. 489).
A teoria da retribuição visa tão somente retribuir o mal causado pelo agente infrator a um determinado indivíduo, portanto, está vinculada de seu efeito social.
Para Luiz Regis Prado:
As teorias absolutas fundamentam a existência da pena no direito praticado (punitur quia peccatum est). A pena é retribuição, ou seja, compensação pelo mal causado pelo crime. É decorrente de uma exigência da justiça, seja como compensação pela culpabilidade, punição pela transgressão do direito (teoria da retribuição), seja como expiação do agente (teoria da expiação). As concepções absolutas têm origem no idealismo alemão, sobretudo com a teoria da retribuição ética ou moral de Kant - a aplicação da pena decorre de uma necessidade ética, de uma exigência absoluta de justiça, sendo eventuais efeitos preventivos alheios à sua essência. (PRADO, 2006, p. 525).
Segundo entendimento de Rogério Greco (2009, p. 481), a sociedade em geral, contenta-se com o cumprimento de penas privativas de liberdade pelos detentos. Se a pena aplicada for pena restritiva de direitos ou mesmo a de multa, a sensação para a sociedade é de impunidade, pois o homem ainda se regozija com o sofrimento do infrator, vendo-o aprisionado.
Com a mesma visão, Jorge de Figueiredo Dias escreve:
Uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime, nesta medida puramente social-negativa que acaba por se revelar não só estranha, mas no fundo inimiga de qualquer tentativa de socialização de delinqüente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime; inimiga em suma, de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade. (DIAS, 1999, p. 95).
De acordo com Günter Jakobs:
Segundo o modelo da prevenção geral positiva, a pena deve garantir a segurança das expectativas nos contatos sociais, possibilitando, assim, a existência da própria sociedade. O modelo não fornece uma justificativa para tal proceder, pressupondo, antes, que a ordem social é digna dos custos que são impostos ao violador da norma. Em contrapartida, levantam-se duas objeções: por um lado, o que há de ser garantido não é a estabilidade social real, mas sim a justiça; por outro, a garantia não deve se dar de forma que o agente seja utilizado como meio para promoção do bem-estar das outra pessoas. (JACOBS, 2009, p. 35).
Quando há ocorrência de crimes, a sociedade faz cobranças ao Poder Judiciário, sua tendência é reagir e fazer com que o infrator seja punido através do cumprimento de penas rígidas e longas no sistema prisional convencional. A sociedade não é capaz de visualizar o caráter ressocializador que a pena deve ter, mas enxerga apenas seu caráter punitivo.
3.1.2 As teorias de expiação
A teoria da expiação está relacionada com o fato de que o processo criminal, em si, proporciona ao réu ou apenado, prejuízos, cujo efeitos por si só se aproveita como pena, tornando, a pena propriamente dita, dispensável. Em outras palavras, o fato do indivíduo ser processado e ser acometido por todo tipo de humilhação, bem como o pesar de ter cometido o crime, tornaria a pena bis in idem.
A tese em que a função principal da pena seja a expiação enquanto compreensão, por parte do agente, do injusto por ele cometido e da necessidade da punição, já não é mais defendida nos dias atuais.
Ora, pode-se possibilitar a expiação através da pena, sem, porém, pretender uma coação à expiação.
Em outras palavras, o processo de punição deve ser configurado de forma a fomentar a disposição do agente para a expiação.
Jakobs salienta:
A pena compensa a violação normativa. Toda expectativa quanto ao agente que vá além da tolerância da pena tem por fim mais do que uma simples compensação. Por isso, a expiação como reconhecimento normativo ativo da norma constitui um motivo para abrandar a pena (vide art. 46, § 2º, do Código Penal, último grupos de casos) ou para não punir (vide art. 24 do mesmo diploma), mas a ausência de expiação é necessariamente própria à condição de violação normativa não apurada, não constituindo, portanto, um motivo para complementar à violação normativa. Ademais, a promessa feita ao agente de que ele pode se reconciliar com a sociedade por meio da aceitação da pena não considera que as sanções informais podem ser independentes das sanções formais. (JACOBS, 2009, p. 41).
Em suma, o fato de o agente praticar um crime, já traz em si, o imperativo categórico de uma pena, ou seja, as consequências que uma ação penal traz àquele que pratica um crime, por si só se torna uma sanção. 
3.2 Teorias relativas/prevenção
As teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar futuros delitos.
Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 57) dispõe que para as teorias preventivas a pena não visa atribuir o fato delitivo cometido, e sim prevenir a sua prática.
Luis Regis Prado afirma que as teorias relativas:
Encontram o fundamento da pena na necessidade de evitar a prática futura de delitos (punitur ut nepeccetir) – concepções unitárias da pena. Não se trata de uma necessidade em si mesma, de servir à realização da Justiça, mas de instrumento preventivo de garantia social para evitar a prática de delitos futuros (poena relata as effectum). Isso quer dizer que a pena se fundamenta por seus fins preventivos, gerais ou especiais. Justifica-se por razões de utilidade social. (PRADO, 2006, p. 527).
Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 57) ensina que a função preventiva da pena se divide – a partir de Feuerbach – em suas direções bem definidas: prevenção geral e prevenção especial. Analisaremos a seguir as duas formas de prevenção.
3.2.1 As teorias da prevenção geral
A pena deve servir de instrumento para prevenir o crime, demodo que a sociedade possa assistir à punição de um indivíduo e não cometer delitos, a fim de que não seja alvo da punição estatal.
Rogério Greco (2009, p. 57) leciona que a teoria relativa se fundamenta no critério da prevenção, que se biparte em: prevenção geral – negativa e positiva e em prevenção especial – negativa e positiva.
Nesse sentido, Günter Jakobs aduz:
Já no início, desenvolveu-se o modelo da prevenção geral positiva, ou seja, de uma pena cuja função é exercitar o reconhecimento normativo. Mas na prevenção geral, existem também a ideia de que a função da pena seria a intimidação de agentes potenciais. Nessa variante da prevenção geral, não se trata do significado expressivo como oposição à violação normativa, mas sim do caráter drástico do sofrimento próprio à pena como consequência de um comportamento violador da norma: prevenção geral negativa. (JACOBS, 2009, p. 41).
Em outras palavras, a ameaça de uma pena e sua imposição e execução, por um lado, serve para intimidar aos delinquentes potenciais (concepção negativa da prevenção geral) e, por outro lado, serve para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção positiva da prevenção geral).
Pela prevenção geral negativa, conhecida também pela expressão prevenção por intimidação, isto é, a pena a ser aplicada ao infrator tende a refletir na sociedade, a fim de evitar que os demais cidadãos que assistem a condenação de seus semelhantes, reflitam e pensem antes de praticarem qualquer delito.
Na visão de Fernando Capez:
A pena tem um fim prático e imediato de prevenção geral e especial do crime (punitur ne peccetur). A prevenção é especial porque a pena objetiva a readaptações e segregações sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A prevenção geral é representada pela intimidação dirigida ao ambiente social (as pessoas não delinquem porque têm medo de receber a punição). (CAPEZ, 2005, p. 358).
A prevenção geral negativa tem o escopo de intimidar a sociedade quanto à prática de crimes, impondo-se por meio de sanções que visam a punição do agente infrator da lei penal.
Nesse sentido, Günter Jakobs salienta:
Os impulsos para a prática da conduta são neutralizados quando cada cidadão sabe com certeza que às transgressões, seguir-se-á um mal maior do que aquele que surge da não-satisfação da necessidade de praticar a conduta. Essa consciência é fornecida ao cidadão pela cominação legal do “mal maior” – qual seja, a pena – anterior ao fato, contendo a descrição exata do fato e da pena e demonstrando a seriedade da ameaça sob pena de execução em qualquer caso de transgressão. (JACOBS, 2009, p. 42).
Jacoks (2009, p. 43) ainda aduz que as teorias da prevenção geral negativa partem de um princípio genuinamente equivocado, uma vez que ela mede a vantagem potencial do delinquente e compensa essa vantagem por meio de um mal, enquanto negligencia os danos que o fato ocasiona para a ordem social.
Ora, para que o crime deixe de ser atrativo, é preciso que o mal seja mais relevante do que a vantagem obtida com o fato, todavia, esta última é independente do dano social que o fato provoca. (JAKOBS, 2009, p. 44).
Já na prevenção geral positiva, a pena pode ser concebida, como meio do Estado se manter e reforçar sua confiança da comunidade, na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, portanto, no ordenamento jurídico-penal. (JAKOBS, 2009, p. 45).
Paulo de Souza Queiroz preleciona acerca da prevenção geral positiva:
Para os defensores da prevenção integradora ou positiva, a pena presta-se não a prevenção negativa de delitos, demovendo aqueles que já tenham incorrido na prática de delito; seu propósito vai, além disso: infundir, na consciência geral, a necessidade de respeito a determinados valores, exercitando a fidelidade ao direito; promovendo, um última análise, a integração social. (QUEIROZ, 2001, p. 40).
O principal objetivo das sanções impostas pelo Estado está resguardado na afirmação do poder que as leis possuem em um ordenamento jurídico. Pretende-se conscientizar a sociedade quanto às consequências da prática delituosa.
Luiz Regis Prado (2006, p. 544) afirma que apesar das distintas vertentes doutrinárias existentes sobre prevenção geral positiva, pode-se concluir que seu conteúdo não é nem um pouco inovador. Como se entende, a prevenção geral positiva está diretamente relacionada com a função retributivista da pena justa e adequada à gravidade do delito, cuja aplicação implica a reafirmação do ordenamento jurídico.
Na concepção de Winfried Hassemer:
Com a prevenção por intimidação existe a esperança de que os concidadãos com inclinações para a prática de crimes possam ser persuadidos, através da resposta sancionatória à violação do Direito alheio, previamente anunciada, a comportarem-se em conformidade com o Direito; esperança, enfim, de que o Direito Penal ofereça sua contribuição para o aprimoramento da sociedade. (HASSEMER, 1993, p. 34).
Nessa toada, diz-se que a pena possui a finalidade de conscientizar todo o conjunto de valores e princípios adequados com o ordenamento jurídico e com a sociedade, de maneira que o sujeito não cometa crimes, colaborando, assim, para a paz e o equilíbrio na sociedade.
3.2.2 As teorias de prevenção especial
Sobre a teoria de prevenção especial, Günter Jakobs aduz:
Fala-se em prevenção especial quando se considera que a função da pena é manter o agente afastado de crimes futuros. Não se está afirmando que o conteúdo do Direito Penal alemão vigente esteja configurado na medida da prevenção especial por inteiro ou apenas em seus elementos essenciais; mas postula-se que o Direito Penal seja configurado de lege ferenda, de tal modo que esteja apto à prevenção especial ou, então, que seja substituído por medidas de reabilitação e segurança adequadas. A exigência mínima, em todo caso, é que se prescinda daquelas penas com cuja execução até mesmo se eleva o risco de que o agente cometa crimes ulteriores. (JAKOBS, 2009, p. 46).
Rogério Greco (2009, p. 490), por sua vez, salienta que pela prevenção especial negativa há uma neutralização do indivíduo que praticou a infração penal, o que ocorre com sua segregação no cárcere. O afastamento momentâneo do infrator na sociedade o impede de praticar novos delitos, pelo menos junto à sociedade da qual foi retirado. A neutralização outrora referida se dá quando for aplicada ao agente pela pena privativa de liberdade.
Roxin apud Greco, (2009, p. 490) ainda, afirma que “pela prevenção especial positiva, a missão da pena consiste unicamente em fazer com que o autor desista de cometer futuros delitos”.
Entende-se que a afirmação acima descrita pretende denotar o caráter ressocializador que a pena deve possuir, fazendo com que o agente reflita sobre o delito cometido, sopesando suas consequências e inibindo-o a cometer outros crimes.
Nesse sentido, Günter Jakobs afirma:
O efeito sobre o agente deve-se dar de forma que ele seja mantido afastado de outros crimes mediante força física ou, então, que ele seja levado, por sua própria vontade, a não praticar mais nenhum crime. Este último se dá pela via da reabilitação do agente, seja essa via a da educação, ou a do adestramento, ou a da intervenção física, ou então a via da intimidação por meio de uma pena admonitória. (JACOBS, 2009, p. 46).
De acordo com Rogério Greco (2009, p. 491) a redação prevista no caput do artigo 59 do Código Penal nos faz concluir que a lei penal brasileira adota a teoria mista ou unificadora da pena. A parte final do aludido artigo conjuga a necessidade de reprovação com a prevenção do crime, unificando, assim as teorias absoluta e relativa, que se pautam, respectivamente, pelos critérios da retribuição e da prevenção. 
Diz, ainda, nas palavras de Santiago Mir Puig apud Greco (2009, p. 491) “que a retribuição, a prevenção geral e a especial são distintos aspectos de um fenômeno complexo da pena”.
Por fim, Rogério Greco (2009), diz que:
Comojá vimos anteriormente, o Estado se vale da pena por ele aplicada ao infrator da lei para intimidar os demais cidadãos na prática de atos ilícitos, a fim de demonstrar à sociedade que esse também será o seu fim de dessa forma se proceder perante a lei penal. (GRECO, 2009, p. 492).
Winfried Hassemer (1993) explica que as críticas com relação à prevenção por intimidação giram em torno de dois pontos:
A intimidação como forma de prevenção atenta contra a dignidade humana, na medida em que ela converte uma pessoa em instrumento de intimidação de outras e, além do mais, os efeitos dela esperados são altamente duvidosos, porque sua verificação real escora-se necessariamente em categorias empíricas bastante imprecisas, tais como:
•	o inequívoco conhecimento por parte de todos os cidadãos das penas cominadas e condenações (pois do contrário o Direito Penal não atingiria o alvo que ele se propõe) e
•	a motivação dos cidadãos obedientes à lei a assim se comportarem precisamente em decorrência da cominação e aplicação de penas (pois do contrário o Direito Penal como instrumento de prevenção seria supérfluo). (HASSEMER, 1993, p. 34).
Rogério Greco (2009, p. 492) explica que os juristas também criticam o critério especial de prevenção positiva ou ressocialização, segundo essa concepção a finalidade é recuperar o condenado e reinseri-lo na sociedade.
Também existem objeções mais energéticas contra a prevenção especial, podendo-se destacar a violação do princípio do fato.
Günter Jakobs ensina:
Na prevenção geral, é possível – ao menos nominalmente – limitar a responsabilidade à medida do prejuízo que o agente, por meio de seu fato, tenha trazido à eficácia normativa (prevenção geral positiva) ou à expectativa fática da obediência normativa (prevenção geral negativa). Contrariamente, na prevenção especial, é impossível, de antemão – com exceção dos delinquentes ocasionais – desviar o agente apenas da punição dos crimes iguais aos que ele cometeu, deixando-o, ademais, sem tratamento. (JACOBS, 2009, p. 48).
Nesse sentido, Günter Jakobs (2009, p. 50) aduz que não existe uma forma de dissuadir o agente unicamente de cometer furtos de média gravidade ou outros crimes, isto é, apenas crimes do tipo dos que ele praticou. Ainda que não se siga o princípio do tudo ou nada, mas que se aceite que o ser humano pode ser mais ou menos socialmente adaptado, carece de senso prático – ao menos na maioria dos casos – a ideia de que é possível adaptar uma pessoa não adaptada somente segundo o tipo e a medida do crime por ela cometido. A teoria da prevenção especial precisa, portanto, abandonar o princípio do fato: o fato é tão somente a causa do tratamento.
3.3 Teorias da união
De acordo com Günter Jakobs (2009, p. 52), as teorias da pena podem ser combinadas, mas isso não significa que a deficiência de uma teoria, que a torna inaplicável na prática, deva ser suprida por outra, pois, nesses casos, a teoria deficitária resta absolutamente inapta.
Um exemplo é quando as teorias da retribuição, que necessitam ser complementadas com considerações sobre a necessidade de retribuição, são inaptas enquanto teorias da retribuição para a fundamentação da necessidade da pena; por trás da combinação, escondem-se teorias preventivas.
Nesse ínterim, Günter Jakobs salienta:
Ademais, ao se falar de combinação, tampouco se quer dizer que várias teorias podem ser cumuladas, pois, sendo divergentes os objetivos dos modelos combinados, a combinação leva à indeterminabilidade da pena; isso fica manifesto, por exemplo, no Projeto de 1962, que parte da culpabilidade, mas que, além disso, pretende alcançar a prevenção de crimes por meio da intimidação geral e especial, da ressocialização e da proteção do agente, sem que esteja claro como esses desideratos poderiam ser reduzidos a um denominador comum.
Não é possível por meio da combinação, escapar à tarefa de desenvolver uma teoria para uma pena praticável. (JACOBS, 2009, p. 53).
Em suma, quando uma teoria não se estende a cada setor do processo punitivo em sua totalidade, deixando partes sem configuração, outras teorias poderão preenchê-la de forma subsidiária.
4 GENERALIDADES DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
Diante do tema proposto pelo presente capítulo, necessário faz-se necessário apresentar as diferenças entre os regimes de reclusão e detenção.
4.1 Reclusão e detenção
Segundo Rogério Greco:
A pena privativa de liberdade vem prevista no preceito secundário de cada tipo penal incriminador, servindo à sua individualização, que permitirá a aferição da proporcionalidade entre a sanção que é cominada em comparação com o bem jurídico por ele protegido. (GRECO, 2009, p. 497).
A principal diferença entre os regimes de reclusão e detenção, está consagrada no artigo 33 do Código Penal, o qual diz que o cumprimento da pena de reclusão se dá nos regimes fechado, semiaberto e aberto, ao mesmo tempo que o de detenção, apenas nos dois menos severos, com exceção da hipótese de regressão.
Dispõe o artigo 59, em seu inciso III:
Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...] III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (BRASIL, 1940).
Percebe-se, através do citado artigo acima, que deverá o juiz, ao aplicar a pena ao sentenciado, determinar o regime inicial de seu cumprimento, como sendo, fechado, semiaberto ou aberto.
4.2 Regimes penais
A execução penal ocorre por meio dos regimes fechado, semiaberto e aberto. Na sentença transitada em julgada que se estabelece o regime e o início do cumprimento da pena. É acompanhada pelo juízo de execução que concede benefícios e progressão de regime ao serem atingidos os critérios objetivos e subjetivos necessários, conforme o Código Penal e a Lei de Execuções Penais, sendo decorrência natural da individualização executória da pena. (NUCCI, 2008, p. 379).
Conforme Rogério Greco (2009, p. 499): “o Código Penal, pelo seu art. 33, § 2º, determina que as penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o critério do condenado, e fixa os critérios para a escolha do regime inicial de pena”.
Os regimes penais se classificam em: fechado, semiaberto e aberto.
Cabe ao Juiz, a fixação do regime inicial das penas privativas de liberdade, todavia, tal fixação não é definitiva, uma vez que as penas privativas de liberdade devem ser cumpridas de forma progressiva.
A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância aos critérios previstos em lei, são eles: 
culpabilidade; 
antecedentes; 
conduta social; 
personalidade do agente; 
motivos; 
circunstâncias;
consequências do crime; e
comportamento da vítima.
4.2.1 Regras do regime fechado
De acordo com Gonçalves (2012, p. 125) o regime fechado é estabelecido àqueles condenados à pena de reclusão ou preso provisoriamente. Importante frisar, que a pena de reclusão é mais gravosa que a de detenção, uma vez que seu objetivo é reprimir ações mais graves. Devido a isso, terá que ser cumprida em penitenciárias.
O regime fechado é aplicável aos condenados a pena superior a 8 anos e, conforme disposição do artigo 34 do Código Penal, no início do cumprimento da pena, será submetido a análise criminológica (realizado por Comissão técnica de classificação, composta no mínimo por dois chefes de serviços, um psiquiatra, um psicólogo e um assistente social) de classificação com o fito de especificar a execução de pena.
Através da análise criminológica, os condenados serão classificados levando-se em conta sua personalidade e seus antecedentes, em concordância no que dispõe a Lei nº 7.210/84, em seu artigo 5º, além da observância das circunstância do crime combinadas com o artigo 59 do CP.
Gonçalves (2012, p. 126), levando-se em conta o que dispõeo Código Penal, assevera que o condenado cumprirá sua pena em uma área privativa de no mínimo seis metros quadrados que conterá dormitório, vaso sanitário e lavabo, ambiente salubre adequado à existência humana. 
De forma especial, mulheres e os condenados maiores de 60 anos, são tratados pelo Código Penal, que devem cumprir suas penas separadamente, em penitenciárias próprias.
O condenado, durante o período noturno, fica isoladamente em repouso e, no período diurno, fica ele submetido a atividades laborais em comum no estabelecimento penitenciário.
Importante frisar que, para o condenado, o trabalho é obrigatório, porém aquele preso provisoriamente, fica sujeito ao trabalho somente no interior do estabelecimento.
Ademais, é autorizado no regime fechado, o trabalho externo em serviços ou obras públicas, criados pelas entidades privadas ou órgãos da administração direta.
Neste caso, condutas são adotadas para evitar fugas e a favor do regime, desde que o condenado tenha cumprido no mínimo um sexto da pena, bem como disponha de aptidão, disciplina e responsabilidade. 
De forma objetiva, Gonçalves (2012, p. 11) assevera que apesar da aplicação do regime ser fixado, sobretudo pela quantidade de pena, nos crimes hediondos, elencados na Lei nº 8.072/90, dispõe claramente que o regime inicial deverá ser fechado. Apesar disso, já existem decisões declarando a inconstitucionalidade desta lei, por descumprir o princípio da individualização da pena, o que vem a demonstrar uma provável predisposição jurisprudência.
4.2.2 Regras do regime semiaberto
O regime semiaberto é aplicável aos apenados não reincidentes, cuja pena seja superior a 4 anos e inferior a 8 anos. Salienta-se que, a prisão simples ou a pena de detenção deverão ser cumpridas em regime aberto ou semiaberto. Em conformidade com o artigo 35 do Código Penal, o apenado também poderá ser sujeitado a exame criminológico.
No mesmo sentido, Rogério Greco (2005, p. 570), diz que o cumprimento em regime semiaberto, de acordo com a Súmula 269, trata-se de uma admissão deste regime aos indivíduos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis às circunstâncias judiciais.
O local de cumprimento de pena deste regime é em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar, devendo se recolher no período noturno. Aos condenados a este regime, devem cumprir a pena em estabelecimentos de segurança média e, como previsto no artigo 91 da Lei nº 7.210/94 (lei de Execução Penal), podem ser colocados em alojamentos coletivos. 
Conforme preconiza o artigo 35, §2º do Código Penal, os condenados a este regime podem realizar o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.
O preso condenado a este regime, com a devida autorização judicial, terá direito a saída temporária do estabelecimento sem vigilância direta, quando o pedido for feito com a finalidade de visita à família, frequência em cursos supletivos e participação em atividades que ajudam na sua reinserção social, pelo prazo de sete dias, podendo ser renovado por quatro vezes por ano, com prazo mínimo de quarenta e cinco dias entre uma e outra, conforme cita Gonçalves (2012, p. 127).
Por meio da Lei nº 12.258/10, o legislativo modernizou quando determinou que o juiz da Vara de Execução será capaz, no momento que autorizar a saída temporária, determinar que o preso utilize o equipamento de monitoração eletrônica. Quando isso ocorrer, havendo desrespeito às regras da monitoração eletrônica acarretará na revogação da autorização e a possibilidade de o juiz decretar a egressão de regime. 
Não obstante, a Lei nº 7.210/84, em seu artigo 120, dispõe que, caso ocorra o falecimento do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão e em caso de tratamento médico, o condenado ao regime fechado e semiaberto poderá ter a permissão de saída mediante escolta policial.
4.2.3 Regras do regime aberto
O regime aberto é o elo para que se conclua o objetivo de reintegração do indivíduo na sociedade. É aplicado àquele sujeito condenado não reincidente, cuja pena fixada seja igual ou inferior a quatro anos, podendo ser cumprido desde o início neste regime. 
O seu cumprimento é feito em estabelecimentos conhecidos como Casa do Albergado, sendo baseado na autodisciplina e na responsabilidade do condenado. Conforme Marcão: 
Na falta de melhor opção, reiteradamente tem-se decidido que, em se tratando de pena a ser cumprida no regime aberto, inexistindo casa de albergado ou estabelecimento adequado para o cumprimento, o condenado tem o direito de cumpri-la em regime de prisão domiciliar. (MARCÃO, 2012, p. 158).
Acontece que, é através de decisão advinda do magistrado que determinará, ou não, se o apenado ficará preso em seu domicílio. Mirabete explica que, eventualmente os aplicadores da pena optaram por penosas alternativas à falta de prisões-albergue, incluindo entre elas alojar o condenado em celas superlotadas durante o período noturno das cadeias públicas ou mesmo não conceder a progressão de regime, mesmo estando preenchidos os requisitos mínimos para sua ocorrência. (MIRABETE, 2004, p. 274).
Este regime, permite que o apenado trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilância, devendo permanecer na Casa do Albergado durante a noite e nos dia de folga. 
A reinserção do condenado na sociedade, é elementar, uma vez que o contato com a realidade muda o contexto do cotidiano na prisão, sendo baseado no senso de responsabilidade e na autodisciplina do condenado.
5 DUPLA FUNÇÃO DA PENA
A dupla função da pena se dá através de duas etapas, quais sejam: a primeira etapa; da advertência, formação de culpa e sentença; e, a segunda etapa; da execução da pena. 
A primeira etapa aduz que o Código Penal (BRASIL, 1940) e leis penais afins possuem a finalidade de advertir a sociedade sobre práticas ilícitas, que constituem crime, uma vez que geram a desarmonia social. Nenhum cidadão deve desconhecer as leis, não somente aquelas que estabeleçam penas aos agentes criminosos, mas também devem ter conhecimento acerca das leis vigentes no país, a fim de distinguir seus direitos e deveres, exigindo o cumprimento de ambos.
O cidadão que pratica um ilícito é indiciado e posteriormente processado conforme a lei penal, sendo o fato delituoso apurado no inquérito policial, no qual são ouvidos: testemunhas, o acusado, vítima, etc. Concluído o inquérito, este é remetido ao Fórum. Após, o promotor de justiça (representante do Ministério Público), se manifestará pedido que o indiciado seja processado, tendo em vista que as razões das quais tomou conhecimento o convenceram da existência do crime, caso contrário, simplesmente opina pelo arquivamento do inquérito. Ao juiz, cabe ou não acolher o parecer do Ministério Público, se a denúncia for acolhida, o acusado passará a ser réu, com amplo direito de defesa, sendo que serão ouvidas novamente, as testemunhas, a vítima, etc. sempre na presença de seu advogado e demais autoridades judiciárias. Serão concedidas ao réu, por meio de seu defensor, todas as oportunidades de provar sua inocência, confessar o crime ou atenuar o fato delituoso, o juiz prolata a sentença condenatória que transita em julgado e o réu é recolhido ao estabelecimento prisional. Aqui se encerra a primeira função da pena.
De acordo com a segunda etapa, antigamente a pena possuía meramente caráter punitivo, hoje, cedeu lugar ao trabalho de recuperação dos condenados, essa mudança originou-se da escola positivista, que defendia a transformação do conceito da pena castigo, para recuperação, o que acabou inspirando a lei penal brasileira. A adoção dessa nova filosofia terapêutica, certamente, é bastante eficiente, pois não alcança a ressocialização do infrator por meio de punição, mas por meio de trabalhos.
A Constituição da República (BRASIL, 1988) preceitua em seu artigo 5º, incisos XLV e XLVI, que nenhuma pena passará da pessoa do condenadoe que a lei regulará a individualização da pena. A intenção é dar tratamento individualizado ao preso na medida da infração penal que o mesmo praticou, não atingindo terceiros inocentes, como por exemplo, seus familiares.
A Carta Política dispõe em seu artigo 5º, incisos III e XLIX que a integridade física e moral é um princípio fundamental do preso. Encontramos ainda na Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), em seu artigo 5º, o seguinte: Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. 
Note-se que a primeira etapa da função da pena possui caráter meramente preventivo, a fim de encaminhar o infrator ao Poder Judiciário, buscando esclarecer o fato delituoso para formar a convicção do aplicador da pena. (NUCCI, 2009).
Ressalte-se que os atos necessários à instauração do procedimento acabam por violar os direitos fundamentais do acusado. O Estado, através de seus órgãos competentes, chega até a sentença de forma deficiente, tendo em vista os defeitos e mazelas que o Estado se vale ao processar um indivíduo que praticou crime.
Na segunda etapa da função da pena, encontramos o infrator diante de uma realidade distinta, já cumprindo pena, atrás das grades, em um ambiente promíscuo, desumano, injusto, ocioso, contraditório, etc. Deveria ser diferente, a sociedade se tornaria livre de um indivíduo agressor e este encontraria melhores condições de pensar sobre o seu comportamento antissocial, tendo a oportunidade de se ressocializar e voltar ao convívio da sociedade da qual foi retirado.
Afinal, o condenado acaba reincidindo na vida do crime, uma vez que durante o cumprimento da pena, o mesmo foi subjugado e submetido a condições totalmente desfavoráveis à sua recuperação social. 
Calha ressaltar que as medidas aplicáveis em ambas as etapas são amplamente ineficazes, sem condições de alcançar o objetivo principal, isto é, matar o criminoso e salvar o homem.
6 A INEFICÁCIA DAS PENAS
É possível perceber, que a pena privativa de liberdade se tornou um determinante mecanismo de repreensão de criminosos já há alguns séculos. Mesmo tendo sofrido modificações com o decorrer dos anos, ocorreu que não houve uma efetiva melhoria que possibilitasse a reabilitação dos condenados de forma plena, culminando na visível decadência que hoje presenciamos. 
René Dotti (1998, p. 105) diz que a prisão se tornou a espinha dorsal dos sistemas penais de combate ao processo da criminalidade. A sua influência se encontra em todos os programas que se destinam à prevenção e repressão estatal e assim tem sido nos últimos séculos, constituindo-se na esperança de proteção aos direitos e interesses da sociedade. 
Manter a crença de que o aprisionamento do indivíduo é o remédio para sua conduta antissocial, se funda em um entendimento absurdo. Mirabete, sobre o assunto, tem a seguinte opinião:
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilações, etc.; não têm a pena prisão correspondido às esperanças de cumprimento com as finalidades de recuperação do delinquente. O sistema de pena privativa de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição. (MIRABETE, 2005, p. 252).
No mesmo sentido, Bitencourt diz:
Considera-se que o ambiente carcerário, em razão de sua antítese com a comunidade livre, converte-se em meio artificial, antinatural, que não permite realizar nenhum trabalho reabilitador sobre o recluso. Não se pode ignorar a dificuldade de fazer sociais aos que, de forma simplista, chamamos de anti-sociais, se os dissocia da comunidade livre e ao mesmo tempo se os associa a outros anti-sociais. (BITENCOURT, 2004, p. 155).
A contradição de tirar o condenado da sociedade e incluí-lo na crescente população criminosa, com o objetivo de ressocializá-lo, é algo inverossímil, uma vez que, nas palavras de Michel Foucalt (1987, p. 222): “a prisão serve apenas para melhorar a organização de delinquentes, aprontando-os para cumplicidades futuras”.
A pena privativa de liberdade, posto que não atinge seu caráter ressocializador, demonstra que não há a possibilidade de fazer com que um delinquente se transforme em um cidadão ressocializador, fazendo com que nossas penitenciárias se tornem verdadeiras escolas do crime.
Conforme dados do SIP, no ano de 2000, a população carcerária em nosso País era de 232,7 mil detentos. Já no ano de 2009, esse número se elevou para aproximadamente 475 mil presos. Recentemente, o Brasil ocupou a 3ª posição no ranking de maior população carcerária.
As penitenciárias são na verdade, grandes depósitos humanos, onde os apenados são largados aos montes, sem o mínimo de dignidade. 
Não pode se falar em vencer o crime e trazer o criminoso de volta a sociedade, quando não há o cumprimento dos direitos que lhes são garantidos por lei.
Nessa toada, torna-se improvável diminuir o crime, vivendo aprisionado com ele. Desta forma, não há a possibilidade de ressocialização, em razão do condenado estar absolutamente fora do convívio social. 
Com tudo isso exposto, como esperar que a pena privativa de liberdade cumpra sua função de ressocializar? Além de não sair nem recuperado, nem socializado, ao buscar emprego esbarra-se com uma sociedade assustadoramente preconceituosa, que o desqualifica e ignora pelos seus erros. Com isso, imotivado, não ressocializador, retorna ao crime, à prisão, recomeçando o ciclo vicioso e defeituoso da pena privativa de liberdade. 
Nas palavras de Mirabete:
Diante da já comentada falência da pena privativa de liberdade, que não atende aos anseios de ressocialização, a tendência moderna é procurar substitutivos penais para essa sanção, ao menos no que se relacione com os crimes menos grave e aos criminosos cujo encarceramento não é aconselhável. (MIRABETE, 2006, p. 271).
Então, temos que a prisão deve ser destinada para aqueles que cometeram crimes mais graves, ou quando da análise de seus antecedentes, de sua personalidade e sua conduta social indicar essa necessidade.
7 ANÁLISE CRÍTICA AO SISTEMA PUNITIVO BRASILEIRO ATUAL
Rogério Greco (2009, p. 492) afirma que o sistema penitenciário brasileiro atual é falido, então como reinserir o condenado na sociedade da qual ele foi retirado pelo Estado? Será que a pena cumpre efetivamente o seu papel ressocializante ou, ao contrário, acaba de corromper a personalidade do agente? Enfim, busca-se produzir qual efeito? Deseja-se ressocializar o condenado, fazendo com que ele seja uma pessoa útil para a sociedade, ou quer-se impedir que o condenado cometa outros delitos?
Para Guilherme de Souza Nucci:
O método atual de punição, eleito pelo Direito Penal, que privilegia o encarceramento de delinquentes, não estaria dando resultados e os índices de reincidência estariam extremamente elevados. Por isso, seria preciso buscar e testar novos experimentos no campo penal, pois é sabido que a pena privativa de liberdade não tem resolvido o problema da criminalidade. (NUCCI, 2009, p. 336).
Pressupor que encarcerar o indivíduo é o remédio para sua conduta antissocial baseia-se em um pensamento paradoxal.
Nesse sentido Mirabete se posiciona da seguinte forma: 
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilações, etc.; não têm a pena prisão correspondido às esperanças de cumprimento com as finalidades de recuperação do delinquente. O sistema de pena privativa de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição. (MIRABETE, 2005, p. 252).
É de extrema relevância a aplicação de um método eficiente para que se concretize a ressocialização dos condenados através de elementos essenciais à dignidade da pessoa humana.
Raúl Cervini preleciona com maestria:
A prisão, como sanção penal de imposição generalizada não é uma instituição antiga e que as razões históricas para manter uma pessoa reclusa foram, a princípio, o desejo de que mediante a privação da liberdade retribuísse à sociedade o mal causado por sua conduta inadequada; mais tarde,obrigá-lo a frear seus impulsos anti-sociais e mais recentemente o propósito teórico de reabitá-la. (CERVINI, 1995, p. 46).
O que se vê atualmente no Brasil, no entanto, são instituições penitenciarias conhecidas como ‘escolas do crime’ que não cumprem seu papel ressocializante. (ALVIM, 2006).
De acordo com Wesley Botelho Alvim (2006), o sistema penitenciário brasileiro precisa urgentemente ser reformado, a fim de que haja uma verdadeira reeducação e reinserção dos presos na sociedade.
Talvez tal fato possa ser comprovado com as altas taxas de fugas e rebeliões que hoje existem no Brasil, bem como, através das taxas de reincidência dos presos brasileiros.
Nesse ínterim, Luciano dos Santos Lopes salienta:
A constatação do insucesso da prisão, como instituição punitiva e, de acordo com o falacioso discurso oficial, ressocializadora, também faz-se urgente. Entender o fracasso da prisão e trabalhar formas substitutivas de punição é importante em uma perspectiva crítica. A questão prisional não se restringe apenas à problematização do local de cumprimento da pena. É a própria forma de punição que deve ser questionada. (LOPES, 2002, p. 168).
Urge, portanto, que se busquem alternativas para que os infratores possam ser recolhidos em instituições capacitadas que tratem o interno como um ser humano que errou e deve refletir sobre os seus atos para que não mais os pratique em desacordo com a lei e, dessa forma, possa ser reincorporado à sociedade. 
Ainda nessa linha, Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 216) salienta que a história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua permanente reforma. A prisão é concebida, modernamente, como um mal necessário, sem esquecer que guarda em sua essência contradições insolúveis.
Cesare Beccaria em sua ilustre obra “Dos Delitos e da Penas” afirma que:
À proporção que as penas forem mais suaves, quando as prisões deixarem de ser a horrível mansão do desespero e da fome, quando a piedade e a humanidade adentrarem as celas, quando finalmente, os executores implacáveis dos rigores da justiça abrirem o coração à compaixão, as leis poderão satisfazer-se com provas mais fracas para pedir a prisão. (BECARIA, 2005, p. 26).
Percebe-se que, as prisões que deveriam ser centros de recuperação e reintegração social, se tornaram apenas sistemas prisionais, com o intuito de punir o delinquente, sem se preocupar com a sua reinserção no convívio social. As penitenciárias se tornaram verdadeiras escolas do crime.
Rogério Greco aduz:
A pena é um mal necessário. No entanto, o Estado, quando faz valer o seu uis puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-lo como um animal. Se uma das funções da pena é a ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá. As leis surgem e desaparecem com a mesma facilidade. Direitos são outorgados, mas não são cumpridos. O Estado faz de conta que cumpre a lei, mas o preso, que sofre as consequências pela má pela administração, pela corrupção dos poderes públicos, pela ignorância da sociedade, sente-se cada vez mais revoltado, e a única coisa que pensa dentro daquele ambiente imundo, fétido, promíscuo, enfim, desumano, é em fugir e voltar a delinquir, já que a sociedade jamais o receberá com o fim de ajudá-lo. (GRECO, 2009, p. 517).
A desumanidade e a violência cotidiana no interior das prisões praticamente fazem sucumbir qualquer possibilidade de regeneração ou ressocialização dos condenados. Pelo contrário, já está consagrado na sociologia e nas estatísticas a constatação de que as prisões na verdade impulsionam ainda mais a carreira criminosa dos condenados. A estigmatização, o preconceito da sociedade, a revolta dos internos com o “mundo livre” e a formação da sociedade dos cativos, atuam como fator criminógeno, ajudando a transformar o criminoso iniciante em profissional.
Segundo Cézar Roberto Bitencourt:
É indispensável que se encontre novas penas compatíveis com os novos tempos, mas tão aptas a exercer suas funções quando as antigas, que, se na época não foram injustas, hoje, indiscutivelmente, o são. Recomenda-se que as penas privativas de liberdade limitem-se às condenações de longa duração e àqueles condenados efetivamente perigosos e de difícil recuperação. Não mais se justificam as expectativas da sanção criminal. Caminha-se, portanto, em busca de alternativas para a pena privativa de liberdade. (BITENCOURT, 2009, p. 107).
Ainda hoje, verifica-se que a história das penas não tem inibido o agente criminoso na abstenção de outros delitos. O sistema penal não tem alcançado o progresso, pois, o que ainda se vê, é uma sociedade temerosa, que caminha cada vez mais rumo à defesa de penas mais cruéis que impossibilitam a efetiva ressocialização dos condenados. (BITENCOURT, 2009, p. 223).
O que se percebe atualmente são penitenciárias desprovidas de recursos que efetivamente viabilizem a recuperação do detento, a carência de valores humanos e sociais têm contribuído também com esse quadro tão alarmante, vez que o princípio da dignidade da pessoa humana é esquecido, tornando-se mera letra morta na Constituição da República (BRASIL, 1988).
Objetiva-se alcançar meio efetivos de execução penal, a fim de realizar a função primordial do Estado Democrático de Direito, ou seja, colocar em prática todos os direitos por ele reconhecidos. (BITENCOURT, 2009, p. 21).
8 CONCLUSÃO
O presente trabalho teve como propósito demonstrar como a pena privativa de liberdade não tem cumprido seu papel ressocializador, considerando a legislação penal e a realidade carcerária brasileira.
A matéria foi escolhida em razão da espantosa crise penal que atinge nosso Estado, um obstáculo antigo que aparenta crescer de forma monstruosa, questionando o que deveria ser sua função, ressocializar, diante dos elevados indicadores de reincidência e criminalidade. Para isso, se fez essencial apresentar a origem histórica e evolução das penas. Deste modo, foi estudado sua origem e evolução.
Houve um fracasso por parte do Direito Penal quanto as penas privativas de liberdade, já que não se alcançou seu fim ressocializador. Sabemos que a prisão não reabilita ninguém, muito pelo contrário, criminaliza ainda mais o indivíduo, ou melhor, colabora com sua reincidência, estando o sistema carcerário falido. Consequentemente, nasce a imprescindibilidade de redefinir a finalidade da pena, iniciando com os objetivos de integração e pacificação social, defesa da liberdade, redução do caráter angustiante da pena, afastar a cultura do castigo e reconstrução do cenário de reabilitação do apenado.
Para que nosso sistema carcerário alcance seus propósitos, seria fundamental ter como base o pensamento de que sem alguns fatores essenciais sejam levados em consideração, como por exemplo, os condenados deveriam ser isolados ou no mínimo separados conforme o ilícito penal por ele praticado, bem como separado de acordo com sua faixa etária. Além disso, o trabalho deve ser essencial para a transformação e socialização dos condenados. 
Não obstante, o ensino do detento, deveria ser tido pelo poder público, como uma obrigação, do mesmo modo, toda a fase de cumprimento de pena deveria ser associado a medidas de fiscalização e de assistência até a final adequação do preso à sociedade.
No entanto, temos que a crise que vivenciamos atualmente, não pode ser atribuída somente à administração pública. Toda a sociedade deve participar para que a mudança aconteça, iniciando com a modificação do pensamento preconceituoso que a maioria tem de olhar um ex-detento julgá-lo pelo seu passado. Toda a comunidade deve dar a este indivíduo, uma nova chance de reinserção no meio social.
Pesquisar e analisar a história e as peculiaridades da pena permitiu uma visão mais profunda no contexto social de cada período estudado. A melhoria no tratamento dado aos condenados, foi de suma importânciapara compreender o desenvolvimento da humanidade.
Em síntese, entender a raiz dos problemas sociais e principalmente tratar essas disfunções geradoras do crime é imprescindível para sedimentar uma política criminal eficiente. A prevenção minora a quantidade dos delitos e criminologicamente traz aspectos que nos revelam quão minucioso é trabalhar com o Direito Penal brasileiro.
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