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DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 1 Prezado(a) aluno(a), Meu nome é Armando Mercadante. Sou Procurador do Estado de Minas Gerais e professor de Direito Administrativo em cursos preparatórios para concursos públicos, além de ser autor dos livros “Direito Administrativo – vol. 3 – coleção informativos comentados” e “Coleção CESPE Questões Comentadas – Direito Administrativo”, ambos publicados pela editora JusPODIVM. Para aqueles que não me conhecem, adoto um estilo de aula bem objetivo, buscando redigir textos sem excessos, elaborados apenas com o que de fato interessa para você que precisa conciliar tempo com muita matéria. Minha proposta é desenvolver nas aulas um treinamento de Direito Administrativo, sendo fundamental que você siga durante todo o curso minhas orientações. As aulas terão em média de 30 a 40 páginas, nas quais explicarei o conteúdo de Direito Administrativo constante do edital para o concurso do PROCON-DF, focando, quando necessário, teoria e jurisprudência, além de questões de provas de concursos anteriores. O presente curso será desenvolvido de acordo com o seguinte cronograma: AULA 0 Ponto 1. Conceito e fontes do Direito Administrativo; AULA 1 Ponto 2. Princípios do Direito Administrativo; AULA 2 Ponto 3. Estado: conceito, elementos, poderes e organização; Ponto 4. Governo e Administração Pública: conceitos. AULA 3 Ponto 5. Serviços públicos: conceito, classificação, regulamentação e controle, forma, meios e requisitos, delegação: concessão, permissão, autorização; DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 2 AULA 4 Ponto 6. Responsabilidade civil do Estado; Ponto 7 - Controle da administração pública: controle administrativo, controle legislativo e controle judicial. AULA 5 Ponto 8 - Regime jurídico da licitação e dos contratos (Lei no 8.666/93) Ponto 9. Pregão (Lei 10.520/02); Desejo-lhe muita sorte e espero que faça um ótimo proveito do curso. Forte abraço! Armando Mercadante mercadante@pontodosconcursos.com.br DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 3 AAUULLAA DDEEMMOONNSSTTRRAATTIIVVAA PPOONNTTOO 11 DDIIRREEIITTOO AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO 11.. CCOONNCCEEIITTOO Como a matéria objeto do nosso estudo será o Direito Administrativo, iniciaremos essa aula pela análise de seu conceito. Pense que você foi aprovado(a) no vestibular e começou a cursar uma Faculdade de Direito. Logo no primeiro dia receberá o horário das aulas com a indicação das disciplinas que serão cursadas e o nome dos professores. Ao ler a grade de horários, você verifica que na primeira semana terá aulas de Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Civil e Direito Comercial. Aqui eu chamo a sua atenção para um fato: na realidade, o Direito é um só. Trata-se de uma ciência que é objeto de estudos. Porém, para fins didáticos, é dividido em diversas disciplinas que possuem temas específicos (Direito Administrativo, Direito Constitucional, Direito Civil...). Então, no Direito Penal, por exemplo, você estudará o crime de homicídio, matéria que não será analisada no Direito Administrativo. Por outro lado, nesta disciplina, você estudará licitações, o que não será visto no Direito Comercial. Se você entrar numa livraria no setor de livros jurídicos perceberá que as prateleiras são divididas por assuntos: Direito do Trabalho, Direito Eleitoral, Direito Civil, Direito Tributário etc... Essa divisão é justificada, conforme dito acima, porque cada uma dessas disciplinas possui características próprias que lhe dão autonomia. Se o empregado discute com o seu patrão por conta de horas extras que não foram pagas, deverá buscar a solução desse conflito no Direito do Trabalho. Nesta disciplina existem leis e princípios que regulamentam a relação entre empregador (patrão) e empregado. Se o problema envolve o pagamento de um tributo, invoque o Direito Tributário; se está ligado à candidatura de um político para as eleições de prefeito, busque a solução no Direito Eleitoral. Veja que cada disciplina possui normas jurídicas que foram feitas justamente com o propósito de regulamentar as relações existentes entre os membros da DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 4 sociedade e entre estes e o Estado. De acordo com o assunto discutido, aplicam-se as normas jurídicas de determinada disciplina. Mas veja que interessante... Se o dono da livraria jurídica for muito organizado, ele pode fazer uma nova divisão em seu espaço: seção de livros de direito público e seção de livros de direito privado. Fazendo dessa forma ele classificará cada disciplina como pertencente ao direito público ou ao direito privado. Mais ou menos assim: os livros de Direto Administrativo e de Direito Constitucional ficarão na seção de direito público, enquanto os livros de Direito Civil e de Direito Comercial na seção de direito privado. Nesse ponto pode surgir uma dúvida para você? Com base em que critério o dono da livraria fará essa divisão? Será feita de acordo com o que ele achar logisticamente mais adequado: 5 disciplinas para lá e 5 disciplinas para cá? Logicamente que não! Essa divisão já foi feita pelos estudiosos do Direito, devendo ser observada pelo dono da livraria na hora de dividir seus livros, pelas Faculdades de Direito que possuem os Departamentos de Direito Público e de Direito Privado, e por você na hora de responder na sua prova de concurso à seguinte pergunta: a que ramo do Direito pertence o Direito Administrativo? Eu vou transcrever uma questão que caiu em concurso público, mas não se preocupe ainda em entendê-la. Vamos por parte, adquirindo conhecimentos gradualmente. Os candidatos tiveram que analisar a assertiva abaixo e dizer se a frase está certa ou errada: (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/FINEP/CESPE/2009) Por ser um ramo do direito público, o direito administrativo não se utiliza de institutos do direito privado. Observe que para responder a questão o candidato tinha que saber se o direito administrativo pertence ou não ao direito público. A banca está afirmando que o direito administrativo é um ramo do direito público. E aí? Certa ou errada? Conforme eu disse, ainda não se preocupe em responder. Vamos conversar mais um pouco e depois você terá condições de resolver essa questão... Pense em duas situações: DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 5 1) Você comprou em uma livraria um livro que está com defeito (algumas páginas em branco) e pretende trocá-lo; 2) Você pretende construir uma casa e precisa do alvará da Prefeitura; Pergunto: Qual o ramo do Direito regulará as relações da primeira situação? E as da segunda? A primeira relação será regida pelo Direito Privado e a segunda pelo Direito Público. Sabe por quê? • Direito Público: formado pelo conjunto de normas que regem basicamente as relações internas do Estado (Poder Público) e as existentes entre este e os particulares. • Direito Privado: formado pelo conjunto de normas que regem basicamente as relações dos particulares entre si. Na primeira situaçãotemos dois particulares: você e a livraria; já na segunda situação, um particular (você) e o Poder Público (município). Dessa forma, as disciplinas que se preocupam em regular as relações nas quais faça parte o Estado pertencem ao Direito Público, tais como o Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direito Tributário. Eis a resposta à questão de prova que eu reproduzi: o Direito Administrativo integra o Direito Público! Vamos dar uma parada neste ponto e destacar o que você aprendeu até esse momento: • O Direito é uma ciência jurídica; • O Direito é dividido, por motivos didáticos, em disciplinas que se agrupam em dois ramos; • Os ramos do Direito são o Direito Privado e o Direito Público; • O Direito Privado rege as relações entre os particulares; • O Direito Público rege as relações internas do Estado e as firmadas entre este e os particulares; • O Direito Administrativo integra o Direito Público. Até aqui tudo bem? Lembre-se de que você está aprendendo uma disciplina e é natural ter alguma dificuldade no começo. Em caso de dúvidas realize novas leituras e caso não consiga solucioná-las faça contato comigo por meio do fórum. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 6 Vamos dar sequência... Vou reproduzir a questão para análise negritando a parte que está correta: (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/FINEP/CESPE/2009) Por ser um ramo do direito público, o direito administrativo não se utiliza de institutos do direito privado. Contudo, essa frase não está totalmente correta por causa do seu final: “não se utiliza de institutos do direito privado”. O correto seria: apesar de ser um ramo do direito público, o direito administrativo utiliza-se também de institutos do direito privado. Como o Direito é dividido em diversas disciplinas e em dois grandes ramos, pode ocorrer de ser necessário utilizar na solução de um determinado problema normas pertencentes a mais de uma disciplina, inclusive, de mais de um ramo. Estou afirmando que para regulamentar determinadas situações talvez seja preciso aplicar regras pertencentes ao Direito Público e ao Direito Privado. Pense no seguinte exemplo: Determinado município faz uma licitação com o objetivo de contratar posto de gasolina para fornecimento de combustível para os veículos da prefeitura. A empresa Gama vence a licitação e o seu sócio é convocado pelo Prefeito para assinar o contrato de fornecimento de combustível. Pergunto: você sabe dizer onde estão previstas as normas específicas sobre os contratos firmados pelo Poder Público? Respondo: no Direito Administrativo, especificamente na Lei 8.666/93, que traz regras sobre licitações e contratos administrativos. Contudo, enquanto as regras específicas sobre contratos administrativos estão na Lei 8.666/93, as regras gerais sobre os contratos, que também devem ser observadas pelo Poder Público, encontram-se no Direito Civil, que é disciplina do Direito Privado. O contrato é um instituto (uma figura jurídica) do Direito Civil. Portanto, na situação narrada, a relação entre o Município e a empresa Gama será regida pelo Direito Administrativo (Direito Público), que se utilizará de um instituto do Direito Civil (Direito Privado), qual seja, o contrato. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 7 Agora você tem condições de ler a questão e sozinho(a) julgá-la: (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/FINEP/CESPE/2009) Por ser um ramo do direito público, o direito administrativo não se utiliza de institutos do direito privado. Concorda comigo que o erro está na expressão “não se utiliza”? Conforme visto acima, o Direito Administrativo, que é ramo do Direito Público, utiliza- se também de institutos do Direito Privado. Resolvida essa questão, é hora de identificarmos quais são as relações regidas pelo Direito Administrativo. Há algumas linhas acima eu escrevi o seguinte: Se o empregado discute com o seu patrão por conta de horas extras que não foram pagas, deverá buscar a solução desse conflito no Direito do Trabalho. Nesta disciplina existem leis que regulamentam a relação entre empregador (patrão) e empregado. Se o problema envolve o pagamento de um tributo, invoque o Direito Tributário; se está ligado à candidatura de um político para as eleições de prefeito, busque a solução no Direito Eleitoral. Vamos dar sequência ao raciocínio... Se a discussão envolve a relação entre a Administração Pública e os seus servidores, ou entre a Administração Pública e os seus bens ou entre a Administração Pública e os particulares, será regida pelo Direito Administrativo. Para facilitar a compreensão dessa frase, seguem alguns exemplos: • Relação entre Administração e servidor: servidor requerendo férias; servidor requerendo licença por motivo de saúde; servidor sendo punido com uma suspensão. • Relação entre Administração e seus bens: município emprestando uma escola pública para ser utilizada como seção eleitoral nas eleições para Presidente da República; Estado de Minas Gerais doando um imóvel para o município de Belo Horizonte. • Relação entre Administração e particular: município concedendo alvará para funcionamento de barraquinha de cachorro quente; Corpo de Bombeiros vistoriando local que funcionará como uma clínica médica. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 8 Estou certo que agora já temos informações suficientes para analisarmos o conceito de Direito Administrativo. Só um detalhe: esse é o estudo gradual que destaquei no início da aula. As informações não são lançadas aleatoriamente, mas sim construídas numa sequência lógica que facilita e que permite o entendimento e absorção da matéria. Eis a proposta do curso que o Ponto está oferecendo para você. Ao conceito... Direito Administrativo é o ramo autônomo do direito público que tem como objetivo preservar o interesse público, regulando, por meio de suas normas e seus princípios, as relações internas da Administração Pública, envolvendo seus agentes, órgãos e bens, bem como as relações entres estes e a coletividade. Fique atento na prova especialmente para três pontos, que já foram objeto de comentários: 1) Direito Administrativo é ramo do direito público e não do direito privado; 2) Direito Administrativo regula relações internas (ex: punição de um servidor) e externas (ex: concessão de alvará para particular construir um imóvel); 3) Apesar de ser ramo do direito público, o Direito Administrativo, nas suas lacunas, pode se utilizar de institutos de direito privado (ex: aplicação da teoria geral dos contratos, que é regida pelo direito privado, aos contratos administrativos). E aí? Conceito de Direito Administrativo compreendido? Se ainda não entendeu dê uma nova lida, esforce-se para sanar sua dúvida, mas se não conseguir, sem problemas, conforme já lhe disse, estou à disposição no fórum. 22.. FFOONNTTEESS Vimos no item anterior que por meio das normas do Direito Administrativo são reguladas as relações internas (Administração e seus servidores e seus bens) e externas da Administração Pública (Administração e os particulares). Contudo, de onde surgem essas normas que são observadas no Direito Administrativo? De onde nascem? Com essas perguntas quero saber: quais são as fontes do Direito Administrativo? DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSORARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 9 De acordo com os principais autores dessa disciplina, as principais fontes são: • Lei • Doutrina • Costumes e praxes administrativas • Jurisprudência Alguns autores ainda incluem os princípios gerais do direito. a) Lei Certamente você ouve ou lê todos os dias essa palavra. É lei que foi aprovada, lei que é inconstitucional, lei que deve ser feita... Já faz parte do nosso dia-a-dia esse contato com a expressão “lei”. Você entra num restaurante e vê um adesivo com o número da lei que proíbe fumar; você passa pelo pedágio e no guichê tem uma plaquinha dizendo não aceitamos cheques conforme artigo “tal” da Constituição Federal (que é a principal lei de um país). A ideia comum que temos de lei é daquele ato elaborado pelo Poder Legislativo e aprovado pelo Poder Executivo. Por exemplo: o deputado federal apresenta um projeto de lei, que é votado pela Câmara dos Deputados, depois pelo Senado Federal, após é enviado para o Presidente da República que, ao sancionar o referido projeto, transforma-o em lei. A partir do momento que essa lei, após ser publicada na imprensa oficial, entra em vigor (quando começa a produzir os seus efeitos), todos nós temos que cumprir as regras nela previstas. Cito como exemplos as leis ordinárias e as leis complementares. Contudo, na condição de fonte do Direito Administrativo, teremos que usar a expressão “lei” num sentido mais amplo, não nos limitando apenas a essas leis que criam direitos e obrigações. Adotaremos um sentido mais abrangente, alcançando qualquer ato normativo que em seu conteúdo contenha regras jurídicas, pouco importando se crie ou não direitos e deveres. Vamos aos exemplos... Quando um fiscal apreende mercadorias que são vendidas sem documentos fiscais, ele lavra um documento chamado auto de apreensão. Pergunto: esse auto de apreensão, em seu conteúdo, possui alguma regra jurídica? Seu conteúdo traz regra que vão regulamentar alguma situação? Não, pois DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 10 simplesmente contém informações sobre as mercadorias apreendidas, a quantidade e a lei desrespeitada. Contudo, na hora de preencher o auto de apreensão, o fiscal seguiu as orientações constantes de um decreto nº “X”. Aqui a história muda, pois no conteúdo desse decreto constavam regras de como preencher um auto de apreensão de mercadorias. O seu conteúdo regulamentava uma determinada situação, motivo pelo qual podemos considerar o decreto como lei em sentido amplo. Perceba que o importante para considerarmos um ato normativo como fonte do direito administrativo, abrangido pela expressão lei, é que o mesmo tenha um conteúdo regulamentador, isto é, que o seu conteúdo contenha regras jurídicas. Dessa forma, a lei em sentido amplo abrange, dentre outros, os seguintes atos normativos: Constituição Federal, leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, regulamentos, decretos, resoluções, instruções normativas e tratados internacionais. A informação que julgo muito importante para a sua prova é que a lei é a principal fonte formal do Direito Administrativo, sendo considerada a única fonte primária. As demais fontes, que serão listadas abaixo, são consideradas fontes secundárias. b) Doutrina: É a fonte menos cobrada em provas de concursos públicos. Decorre dos trabalhos dos estudiosos do Direito, formando um material teórico que auxilia na formação do Direito Administrativo, tais como livros, monografias, teses, dissertações etc. c) Costume e praxe administrativa: Costume é a prática reiterada de determinado comportamento não previsto em lei pelo fato de as pessoas estarem convictas de sua obrigatoriedade jurídica. Adote como exemplo o cheque pré-datado. Você sabia que não existe lei prevendo o cheque pré-datado? Pela lei todo cheque é pagamento à vista. Contudo, esse comportamento reiterado de pós- DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 11 datar cheques, apesar de não estar previsto em lei, é praticado e respeitado pelos indivíduos por considerarem obrigatória a observância do prazo nele previsto. Leia novamente o conceito e veja se agora ficou mais claro. De acordo com a doutrina, dois são os elementos dos costumes: • elemento material: prática reiterada; • elemento subjetivo: convicção geral de sua obrigatoriedade. Você também deve saber quais são as espécies de costumes: • secundum legem; • praeter legem; • contra legem. Vai se acostumando, pois no estudo do Direito são utilizadas algumas expressões em latim, conforme as indicadas acima. Não é bobagem de autor para falar bonito, mas expressões que foram absorvidas pelo nosso Direito e incorporadas à linguagem jurídica. Ao longo do curso você irá se acostumar com esses termos. Veja as diferenças dessas espécies de costumes: Costume Característica Secundem legem de acordo com a ordem jurídica1 Contra legem contrário à ordem jurídica Praeter legem supre as lacunas das leis Atenção: o Direito Administrativo não admite o costume contra legem! Vamos analisar agora a fonte praxe administrativa... Praxe administrativa é a prática reiterada observada pelos agentes administrativos (ex: servidores públicos) no exercício de suas funções. 1 Quando em me referir à ordem jurídica do Brasil (ou ordenamento jurídico pátrio), estarei me referindo ao conjunto de leis e princípios existentes no país. Portanto, por exemplo, o costume contra legem é aquele contrário às leis e aos princípios de um dado ordenamento jurídico. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 12 Diferentemente dos costumes, apesar de ser uma prática reiterada, a praxe administrativa não possui a convicção generalizada de obrigatoriedade. Lembra desse trecho que escrevi linhas acima? “De acordo com a doutrina, dois são os elementos dos costumes: • elemento material: prática reiterada; • elemento subjetivo: convicção geral de sua obrigatoriedade.” Portanto, costumes e praxes administrativas possuem o mesmo elemento material, pois são práticas reiteradas, porém somente o costume possui o elemento subjetivo, qual seja, a convicção generalizada de sua obrigatoriedade. d) Jurisprudência: São reiterados julgamentos do Poder Judiciário num mesmo sentido acerca de determinado assunto, sendo forte a sua influência para a construção do Direito. Em comparação com a lei e doutrina, a jurisprudência tem um caráter mais prático, em que pese ser influenciada por princípios teóricos. A jurisprudência, em regra, não vincula a Administração Pública. Diz-se em regra, pois nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal, “as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.” Além destas decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade (expressão que será objeto de estudo em Direito Constitucional), há que se ressaltar a inovação trazida pela EmendaConstitucional 45/04, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio as súmulas vinculantes, previstas no art. 103-A, da Constituição Federal, que também vinculam a Administração Pública: “O Supremo Tribunal Federal, poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.” DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 13 QQUUEESSTTÕÕEESS PPAARRAA FFIIXXAAÇÇÃÃOO 1) (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/FINEP/CESPE/2009) Por ser um ramo do direito público, o direito administrativo não se utiliza de institutos do direito privado. 2) (PROVA NÃO IDENTIFICADA) A despeito de disciplinar atividade eminentemente formal, o Direito Administrativo admite o costume como fonte, embora com restrições. 3) (TRT/FUNDEC/2003) Por força do princípio da legalidade, apenas a Constituição e a lei ordinária podem ser consideradas fontes formais do Direito Administrativo. 4) (TRF/2006/TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA/ESAF) A primordial fonte formal do Direito Administrativo no Brasil é a) a lei b) a doutrina c) a jurisprudência d) os costumes e) o vade- mécum 5) (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/MCT/FINEP/CESPE/2009) A doutrina é a atividade intelectual que, sobre os fenômenos que focaliza, aponta os princípios científicos do direito administrativo, não se constituindo, contudo, em fonte dessa disciplina. 6) (SEFAZ/AC/AUDITOR/2009) Os costumes são fontes do direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter legem ou secundum legem. 7) (ANALISTA/TCE/AC/2007/CESPE) O costume não se confunde com a chamada praxe administrativa. Aquele exige cumulativamente os requisitos objetivo (uso continuado) e subjetivo (convicção generalizada de sua obrigatoriedade), ao passo que nesta ocorre apenas o requisito objetivo. No entanto, ambos não são reconhecidos como fontes formais do direito administrativo, conforme a doutrina majoritária. 8) (CESGRANRIO/2006/DNPM/TÉCNICO ADMINISTRATIVO) De acordo com o livro "Direito Administrativo Brasileiro", de Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo tem quatro fontes principais. Nesse sentido, correlacione as fontes do Direito Administrativo que se encontram na coluna da esquerda com as afirmativas a elas referentes que se encontram na coluna da direita. I – Doutrina; II – Jurisprudência; III - Costume X - Influencia fortemente o Direito Administrativo por traduzir reiteração de decisões contenciosas. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 14 Y - Tem tido utilização crescente nos demais ramos do direito, sendo importante para o Direito Administrativo em razão da deficiência da legislação. Z - Distingue as regras que convêm a cada um dos sub-ramos do saber jurídico e influi tanto na elaboração da Lei quanto nas decisões contenciosas ou não contenciosas2. 9) (CESPE TCU ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO 2004) A jurisprudência e os costumes são fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência relacionada com a deficiência da legislação. 10) (DELEGADO DA POLÍCIA FEDERAL 2004 - PROVA NACIONAL) A jurisprudência é fonte do direito administrativo, mas não vincula as decisões administrativas, apesar de o direito administrativo se ressentir de codificação legal. 11) (ANALISTA DE SISTEMAS/TCE-PE/2004/CESPE) O direito administrativo é um ramo do direito público interno. 12) (PROVA NÃO IDENTIFICADA) A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do direito administrativo; essa expressão abrange desde a Constituição até os regulamentos executivos. 13) (PROVA NÃO IDENTIFICADA) A lei, como fonte primária do Direito Administrativo, abrange a(os): a) Doutrina. b) Jurisprudência. c) Constituição. d) Analogia 14) (PROVA NÃO IDENTIFICADA) A doutrina é fonte do direito administrativo, mas não exerce influência sobre a elaboração das leis ou sobre as decisões administrativas ou judiciais. 15) (PROVA NÃO IDENTIFICADA) Conceitualmente, podemos afirmar que Direito Administrativo é: a) Conjunto harmônico de princípios jurídicos, de natureza privada, que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas como também as privadas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado; b) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes da União, e as atividades públicas da Administração, mesmo quando esta atua em condições de igualdade com o particular, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado; DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 15 c) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado; d) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, indicando quais são os fins do Estado, visando a realizar concreta, direta e imediatamente a vontade deste. 16) (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/MCT FINEP/CESPE 2009) A doutrina é a atividade intelectual que, sobre os fenômenos que focaliza, aponta os princípios científicos do direito administrativo, não se constituindo, contudo, em fonte dessa disciplina. 17) (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/MCT FINEP/CESPE 2009) O costume e a praxe administrativa são fontes inorganizadas do direito administrativo, que só indiretamente influenciam na produção do direito positivo. 18) (ANALISTA/ADMINISTRAÇÃO GERAL/MCT FINEP/CESPE 2009) Apesar de ser um ramo do direito público, o Direito Administrativo, em várias situações, poderá recorrer ao direito privado com o objetivo de suprir lacunas existentes no regime jurídico-administrativo. 19) (PROCURADOR FEDERAL/AGU/2002/CESPE) Não obstante o princípio da legalidade e o caráter formal dos atos da administração pública, muitos administrativistas aceitam a existência de fontes escritas e não escritas para o direito administrativo, nelas incluídas a doutrina e os costumes; a jurisprudência é também considerada por administrativistas como fonte do direito administrativo, mas não é juridicamente correto chamar de jurisprudência uma decisão judicial isolada. 20) (PROVA NÃO IDENTIFICADA) A jurisprudência tem um caráter mais prático que a doutrina, portanto afasta-se de princípios teóricos aplicáveis à administração pública. Gabarito comentado: 1) Errada - já estudamos que o direito administrativo, em que pese ser ramo do direito público, utiliza-se também de instituto do direito privado. 2) Correta – diferentemente do que ocorre com as demais fontes, não é pacífica na doutrina a aceitação dos costumes como fontes do direito administrativo. A posição majoritária sustenta essa posição, contudo, fazendo restrições quanto à sua utilização, uma vez que o direito administrativo é regido pelo princípio da legalidade. Na realidade, a utilização dos costumes no direito administrativo DIREITO ADMINISTRATIVO –PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 16 encontra-se atualmente consideravelmente reduzida. 3) Errada – na condição de fonte do direito administrativo, a expressão “lei” deve ser utilizada em sentido amplo, abrangendo atos normativos que possuam conteúdo jurídico, tais como a CF, emendas constitucionais, leis ordinárias, leis complementares, decretos, resoluções, regulamentos e etc. 4) A - por força do princípio da legalidade. 5) Errada - uma vez que a doutrina, conforme já estudado, é fonte do direito administrativo. 6) Errada – apenas os costumes praeter legem ou secundum legem são admitidos como fontes do direito administrativo. 7) Errada – de fato, costume não se confunde com praxe administrativa, uma vez que essa não possui o requisito subjetivo da convicção generalizada da obrigatoriedade de sua observância, Contudo, ambos são reconhecidos pela doutrina majoritária como fontes do direito administrativo. 8) II – X; III - Y; I - Z 9) Correta – vale a pena ressaltar, relativamente à jurisprudência, que as súmulas vinculantes e as decisões proferidas no controle concentrado de constitucionalidade possuem caráter vinculante. De qualquer forma, a fonte “jurisprudência”, sem qualquer menção aos institutos citados, não possui caráter vinculante. 10) Correta – as explicações da questão acima aplicam-se perfeitamente esse enunciado. A afirmação de que o direito administrativo ressente de codificação legal faz sentido, pois a legislação administrativa não é unificada, como ocorre, por exemplo, no direito civil (Código Civil) e no direito penal (Código Penal). 11) Correta – já estudamos que o direito administrativo é disciplina do direito público interno. Interessante destacar que as relações entre países são regidas pelo direito público externo. 12) Correta – reforçando que a expressão lei é utilizada em sentido amplo na condição de fonte do direito administrativo. 13) C – a expressão “fonte primária” significa que das leis (em sentido amplo) originam-se regras que irão regular as relações DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 17 jurídicas firmadas entre particulares e entre estes e o Poder Público. 14) Errada – a doutrina, como fonte do direito administrativo, exerce influência sobre o legislador quando da elaboração das leis, bem como sobre as decisões administrativas ou judiciais. Não é raro acontecer de decisões judiciais serem proferidas adotando-se como fundamentação teses sustentadas por doutrinadores. 15) C – reproduzi abaixo as alternativas destacando os respectivos erros: a) Conjunto harmônico de princípios jurídicos, de natureza privada, que regem os órgãos, os agentes, as atividades públicas como também as privadas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado; b) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes da União, e as atividades públicas da Administração, mesmo quando esta atua em condições de igualdade com o particular, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado; d) Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, indicando quais são os fins do Estado, visando a realizar concreta, direta e imediatamente a vontade deste. 16) Errada - definição perfeita de doutrina, porém a assertiva se equivoca ao afirmar que doutrina não é fonte do direito administrativo. 17) Correta – diz-se inorganizadas pois não são catalogadas, como as leis, que são escritas e recebem numeração específica. Os costumes, apesar de serem fontes do direito administrativo, não exercem influência direta na produção do direito positivo, (produção das leis). Quando da produção legislativa, as práticas reiteradas observadas na sociedade podem exercer influência na elaboração dos textos legais, mas não ao ponto de se poder afirmar que a influencia é direta, decisiva. 18) Correta – é a aplicação supletiva do direto privado nas lacunas do direito público. 19) Correta – uma decisão judicial apenas não configura jurisprudência, pois esta se materializa por meio do conjunto de decisões proferidas no mesmo sentido sobre determinado assunto. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROCON-DF – TODOS OS CARGOS PROFESSOR ARMANDO MERCADANTE Prof. Armando Mercadante www.pontodosconcursos.com.br 18 20) Errada - o enunciado está correto ao afirmar que a jurisprudência tem um caráter mais prático do que a doutrina, pois é reflexo das análises realizada pelos tribunais acerca de situações concretas levadas para apreciação judicial. Contudo, a jurisprudência não se afasta de princípios teóricos aplicáveis à administração, como diz o enunciado. É justamente o contrário, pois os magistrados se baseiam também nesses princípios para formarem suas convicções e proferirem suas decisões. Faça a sua avaliação: Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto 20 20 Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto 20 20 Data Nº questões Acertos % acerto Data Nº questões Acertos % acerto 20 20 Neste momento, chego ao final desta aula demonstrativa na expectativa de que por meio dela você tenha aprimorado seus conhecimentos acerca do conceito e das fontes do Direito Administrativo. Essa primeira matéria é mais tranquila, não envolvendo jurisprudência e legislação, mas tão somente conceitos teóricos. Inclusive, as questões de provas anteriores disponíveis relacionadas a esses temas são poucas, o que não vai ocorrer relativamente aos demais temas trabalhados ao longo do curso. De qualquer forma, busquei por meio do método de repetição desenvolver esse treinamento com você. A minha expectativa é que quando retorne a essas questões considere-as bem simples, o que demonstrará que nosso objetivo comum foi alcançado. É com base nesses métodos que o curso será desenvolvido. Até a próxima aula! Armando Mercadante mercadante@pontodosconcursos.com.br
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