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QUESTÃO 1 - DIREITO CONSTITUCIONAL _____________________________________________________________ O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, sob relatoria do Min. Edson Fachin, julgou improcedente o pedido formulado na ADI 5127/DF. Na mesma decisão, determinou ciência ao Poder Legislativo de que o STF firmou entendimento, ex nunc, de incompatibilidade entre o contrabando legislativo pelo Congresso Nacional e a Constituição Federal. Isso posto, disserte abordando os seguintes itens: a) No que consiste o contrabando legislativo do Congresso Nacional e em que hipóteses pode ser identificado. b) Que fundamentos constitucionais dão sustentação para a incompatibilidade entre o contrabando legislativo e a Constituição Federal de 1988. c) Que princípios constitucionais devem ser ponderados na análise dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade para modular a eficácia da decisão no controle concentrado de constitucionalidade. ESPELHO RESPOSTA - DIREITO CONSTITUCIONAL O candidato deve apresentar a definição de contrabando legislativo, como o mecanismo de inclusão de emendas durante o processo legislativo, tanto de projetos de lei, quanto de medidas provisórias, sem que o conteúdo da emenda tenha pertinência temática com a proposta originária. Na abordagem sobre os fundamentos constitucionais que dão sustentação para a incompatibilidade entre o contrabando legislativo e a CF/88, o candidato deve tratar, de modo consistente, a aplicação do princípio da separação dos poderes no processo legislativo, o privilégio que o processo de deliberação das medidas provisórias gera em relação ao trâmite de matérias que seriam objeto de processo legislativo comum e o destaque de que o contrabando legislativo no processo de deliberação das medidas provisórias no Congresso Nacional pode vir a ferir a competência material para proposição. Na análise dos princípios constitucionais aplicáveis à questão ofertada, o candidato deve abordar a ponderação como mecanismo de superação da colisão aparente de princípios constitucionais, além de fazer referência expressa e explorar, de um lado, o princípio da supremacia da constituição, no sentido de que a violação de princípio ou norma constitucional levaria à declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc; e, de outro lado, o princípio da segurança jurídica, à medida que eventual inconstitucionalidade ex tunc levaria a uma instabilidade retroativa, em contrariedade à segurança jurídica e à estabilidade das relações sociais. QUESTÃO 2 -- DIREITO ADMIIVISTRATIVO Maria Aparecida Silva impetrou mandado de segurança contra ato praticado pelo Presidente do Concurso Público para preenchimento de vagas de soldado policial militar do Estado do Paraná, que indeferiu pedido de realização do exame de sanidade física e entrega de documentos médicos em data diversa da prevista no edital. Constava, expressamente, no edital a vedação de remarcação de provas em razão de problemas temporários de saúde. A Impetrante, alegou ter direito líquido e certo consistente na possibilidade de realização da prova de aptidão física em outra data, ante a comprovação de problema temporário de saúde (gravidez), sem que importe na violação do princípio da isonomia, em face da peculiaridade do caso e considerando a proteção constitucional da gestante e do nascituro. Tendo em vista as regras que regem o concurso público, os princípios norteadores da Administração Pública e considerando o julgamento do Recurso Extraordinário 630.733/DF, sob o regime de repercussão geral e atuais julgados do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no Recurso em Mandado de Segurança n. 47.582/MG e AgRg no Recurso em Mandado de Segurança 46.386/BA), o ato administrativo de indeferimento do pedido formulado por Maria Aparecida Silva é considerado ilegal ou praticado com abuso de poder? Justifique. ESPELHO RESPOSTA - DIREITO ADMINISTRATIVO O ato administrativo de indeferimento do pedido formulado por Maria Aparecida Silva não é considerado ilegal ou praticado com abuso de poder, nos termos dos julgados das Cortes Supremas. No julgamento do Recurso Extraordinário 630/773/DF sob o regime de repercussão geral , a Corte Suprema f i rmou o entendimento da inexistência de direito dos candidatos à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física, em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, salvo contrária disposição editalícia. No caso hipotético, o Presidente do Concurso Público indeferiu o pedido formulado por Maria Aparecida da Silva para realização do exame em data diversa da prevista no edital, pois continha expressa previsão editalícia fixando a impossibilidade de remarcação de provas em razão de problemas temporários de saúde. Com efeito, o concurso público é regido pelas regras estabelecidas no edital. As normas contidas no edital do concurso público, obrigam tanto os candidatos quanto a Administração Pública. Assim, conforme entendimento firmado pelas Cortes Superiores, possibilitar a remarcação da prova em razão de problemas temporários de saúde, quando há expressa disposição no edital proibindo tal ato, causa ofensa ao princípio da isonomia e ao princípio da impessoalidade que regem a Administração Pública, pois esta não pode conceder tratamento d i fe rente do prev is to nas regras prev iamente estabelecidas, que possa benefic iar ou prejudicar um (ou alguns) dos candidatos, ainda quando envolvido circunstancialmente em situação ou condição individual diferenciada, motivada ou não por força maior, deixando, inclusive de observar o interesse público. Segundo o entendimento firmado no RE 630.733/DF, a norma contida no edital prevendo a impossibilidade de remarcação de prova em razão de problemas temporários de saúde, estabelece tratamento igualitário para todos os candidatos, os quais possuem posição de igualdade na mesma relação jurídica. Além disso, há o dever de ser observado o interesse público, considerando que a Administração Pública ao realizar um concurso público objetiva não apenas a escolha dos candidatos mais bem qualificados, como também que a seleção seja realizada com transparência, impessoalidade e igualdade. Isso porque, não se mostra razoável mover a máquina pública, com mais gastos ao erário, para privilegiar determinados candidatos que se encontram impossibilitados de realizar alguma fase do certame por motivos particulares. A Administração Pública deve, pois, obedecer ao princípio da isonomia e da impessoalidade, com vista ao interesse público. Ademais, consoante julgados citados na questão, o Superior Tribunal de Justiça também vem adotando o mesmo entendimento f ixado na repercussão geral (RE 630.733/DF), inclusive, referente à caso similar de candidata impossibilitada de comparecer ao exame de sanidade física na data prevista no edital em razão de gravidez. QUESTÃO 3 - DIREITO EMPRESARIAL Em data de 03/04/2017, na cidade de Curitiba - PR, Comércio de Roupas Estrela Ltda. celebrou contrato de compra e venda de mercadorias com Indústria de Jeans Juventude Ltda. no valor de R$ 60.000,00. Ambas têm domicílio mercantil naquela mesma cidade da negociação. Como forma de pagamento, houve acordo entre as partes que aconteceria através da emissão de cheques à ordem em favor da vendedora, sendo três cheques no valor de R$ 20.000,00 cada. Todos foram emitidos com a data da negociação e prometidos por pós-datação para apresentação e descontos nas datas de 12/06/2017, 12/07/2017 e 11/08/2017, respectivamente, por parte da vendedora. Todavia, nas datas fixadas, a vendedora apresentou cada cheque, mas os três foram devolvidos por falta de fundos. Na data de 15/08/2017, a credora IndústriaJeans endossou os cheques para a empresa Cobrança Carrasco S/C. No dia 01/12/2017, a ora credora (Cobrança Carrasco) resolveu ajuizar ação de execução em face da devedora por inadimplemento da dívida, ingressando com a respectiva ação em uma das varas cíveis da capital. Considerando a situação hipotética apresentada, e no que couber dentro das perguntas abaixo, responda às indagações: 1) A partir da forma como foram emitidas as cártulas, é possível dizer que os prazos de apresentação dos cheques, assim como o prazo prescricional para a ação de execução de título extrajudicial, estão corretos? Por quê? 2) O endosso realizado pela tomadora em favor da endossatária alberga todos os direitos resultantes dos cheques? Por quê? 3) Caso o credor/portador do cheque perca o prazo prescricional para a ação de execução ou ainda ação de locupletamento indevido, ainda é possível outro tipo de ação? Se positivo, qual é esta ação? Como se conta o prazo prescricional? Há amparo jurisprudencial? Se afirmativo, qual? No caso concreto, qual seria o prazo final? 4) De um modo geral, se prescritas as ações específicas para o recebimento do cheque, e no caso de eventual ação de conhecimento (situação em que o juiz recebe os fatos e os fundamentos jurídicos dos envolvidos na causa para reunir as informações necessárias para a sua análise) para a satisfação do crédito da referida cambial, caberá ao autor da demanda mencionar o negócio jurídico subjacente à emissão da cártula? Fundamente, inclusive, em possível apoio jurisprudencial. ESPELHO RESPOSTA - DIREITO EMPRESARIAL 1) Não, pois segundo entendimento firmado pelo STJ, “Os prazos de apresentação e de prescrição (arts. 33 e 59 da Lei n. 7.357/85) nos cheques pós-datados possuem como termo inicial da contagem a data consignada no espaço reservado para a emissão da cártula” (tese firmada no REsp 1423464/SC, julgado em 27/04/2016, sob o rito do art. 1036 do CPC/2015): RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DIREITO CAMBIÁRIO E PROTESTO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE. ORDEM DE PAGAMENTO À VISTA. CÁRTULA ESTAMPANDO, NO CAMPO ESPECÍFICO, DATA DE EMISSÃO DIVERSA DA PACTUADA PARA SUA APRESENTAÇÃO. CONSIDERA-SE, PARA CONTAGEM DO PRAZO DE APRESENTAÇÃO, AQUELA CONSTANTE NO ESPAÇO PRÓPRIO. PROTESTO, COM INDICAÇÃO DO EMITENTE DO CHEQUE COMO DEVEDOR, AINDA QUE APÓS O PRAZO DE APRESENTAÇÃO, MAS DENTRO DO PERÍODO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CAMBIAL DE EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973), são as seguintes: a) a pactuação da pós- datação de cheque, para que seja hábil a ampliar o prazo de apresentação à instituição financeira sacada, deve espelhar a data de emissão estampada no campo específico da cártula; b) sempre será possível, no prazo para a execução cambial, o protesto cambiário de cheque, com a indicação do emitente como devedor. 2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido. 2) Não, eis que realizado após o prazo de apresentação dos cheques, conforme art. 27 da Lei nº 7.357/85 – denominado de endosso tardio -, caracterizando-se apenas uma cessão de crédito, o que constitui direito diverso do endosso, pois enquanto neste instituto todos os direitos inerentes à cártula são transmissíveis, no outro cabe previamente a notificação do devedor sobre a cessão (CC, art. 290). 3) Sim, é possível o ajuizamento de uma ação monitória, que tem procedimento especial, ou de uma ação de cobrança, submetida ao procedimento comum. O prazo prescricional para o ajuizamento dessas demandas é de 5 anos (CC, art. 206, par. 5º inc. I), contados do dia seguinte à emissão estampada na cártula, de acordo com representativo de controvérsia pelo STJ e a Súmula 503 do STJ, que tem a seguinte redação: “O prazo para o ajuizamento de ação monitória em face do emitente do cheque sem força executiva é quinquenal, a contar do dia seguinte à data de emissão estampada na cártula.” Para a hipótese lançada, o prazo prescricional ocorreria em 04/04/2022. 4) Se a cobrança do cheque ocorrer por meio da ação monitória, é dispensável a menção da origem da dívida, conforme entendimento firmado em representativo de controvérsia pelo STJ e a Súmula 531 do STJ, que tem a seguinte redação: Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula. Isso porque no procedimento monitório há inversão do contraditório, mas nada impede que o requerido, em embargos à ação monitória, discuta a causa debendi, cabendo-lhe a iniciativa do contraditório e o ônus da prova - mediante apresentação de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do requerente. Se o recebimento do cheque for buscado por meio de ação de cobrança, de procedimento comum, é imprescindível discorrer sobre o negócio subjacente, que representa a causa de pedir. QUESTÃO 4 - DIREITO CIVIL CASO José da Silva sofreu um AVC e acabou internado no Hospital de Londrina. No atendimento de urgência o médico determinou que ele permanecesse medicado na Unidade de Terapia Intensiva (UTI). Durante a noite, José da Silva tentou levantar da maca, que estava com as laterais levantadas, sem a presença de profissional no local, acabou sofrendo uma queda, que resultou na perda de dentes, ferimentos no rosto e deslocamento do braço e um suposto agravamento do estado de saúde. Logo que tomou conhecimento do fato, a mulher de José da Silva procurou advogado e propôs ação de obrigação de fazer e pediu antecipação dos efeitos da tutela para obter provimento jurisdicional para que o médico e o hospital sejam obrigados a pagar os custos do tratamento decorrente da queda e do agravamento de seu estado de saúde. QUESTÕES a) O médico e o hospital devem ser responsabilizados pelos custos do tratamento? Justifique a resposta. b) De que espécie de responsabilização indenizatória se trata para a situação específica do hospital? Justifique a resposta. c) É possível estabelecer o nexo de causalidade, nos termos da teoria da causalidade direta e imediata, a partir de cognição da probabilidade do direito, segundo o disposto no art. 300 do CPC de 2015 que permita antecipar o tratamento efetivamente urgente e necessário? Justifique a resposta. d) Caracterizou-se culpa exclusiva da vítima, relacionado a caso fortuito externo? Justifique a resposta. ESPELHO RESPOSTA – DIREITO CIVIL a) Como o acidente da queda não envolve de forma direta e imediata conduta médica estando em causa serviços extramédicos o caso se enquadra na hipótese de responsabilidade civil do hospital que poderá ser obrigado a pagar os custos do tratamento do paciente. b) Trata-se de responsabilidade objetiva que independe de dolo ou culpa e que se apoia na teoria do risco. Na situação do hospital cuida-se de risco da atividade empresarial desenvolvida. c) A responsabilização objetiva não dispensa o exame do nexo de causalidade que neste caso deve ocorrer nos limites de cognição da probabilidade do direito afirmado na inicial pela parte. Para o estabelecimento do nexo de causalidade é necessário avaliar o conteúdo de normas técnicas relacionadas ao tratamento de pacientes em UTI; a Anvisa, por exemplo, edita protocolos de prevenção de quedas de pessoas em tratamento hospitalar; no caso, em razão do estado de saúde do paciente, era necessário que houvesse vigilância presencial para prevenir quedas; assim o nexo de causalidade, na esteira do art. 403 do Código Civil, que adota a teoria da causalidade direta e imediata, pode ser estabelecido em função da falta de presença de profissionais para prevenir a queda. Por outro lado, é preciso ter como relevante quais os danos decorrem de forma direta e imediata da queda, no caso perda de dentes, ferimentono rosto e deslocamento do braço e autorizar o tratamento urgente e necessário para essa situação. O nexo de causalidade, portanto, no caso, relaciona aquilo que o hospital devida evitar (a queda) e os danos direta e imediatamente resultante, o que deixa de fora o problema relacionado ao agravamento de saúde do paciente cuja causa não pode ser objetivada em sede de tutela de urgência. d) A responsabilidade objetiva pode ser afastada por caso fortuito ou força maior; a doutrina sustenta que o caso fortuito interno diz respeito à imprevisibilidade ou à inevitabilidade ligada a organização da atividade empresarial; no fortuito externo, a imprevisibilidade e a inevitabilidade não guardariam relação com a atividade desenvolvida pela empresa; Assim, a culpa exclusiva da vítima não guarda relação com a atividade da empresa e, por isso, se enquadra na modalidade de caso fortuito externo, nesse sentido aproximado da força maior. Feitas essas considerações, não é o caso de culpa exclusiva da vítima porque o seu estado de saúde exigia cuidados; cabia ao hospital tomar as medidas necessárias para prevenir quedas; logo, não se configura no caso situação de imprevisibilidade ou de inevitabilidade, nos moldes de caso fortuito interno ou externo. QUESTÃO 5 - DIREITO PROCESSUAL CIVIL ____________________________________________________________________ 1 Na petição inicial de uma ação de cobrança securitária cumulada com indenização por danos morais ajuizada na vigência do CPC/2015, o autor descreve que, em razão de um acidente, ficou incapacitado para exercer sua profissão, tendo requerido junto à seguradora a indenização constante de cláusula contratual que prevê cobertura por "incapacidade por acidente", sem distinção se total ou parcial. Negado o pedido na esfera administrativa, o autor pleiteia o pagamento da indenização por incapacidade total ou, caso assim não se entenda, proporcional ao grau de lesão a ser apurado em perícia. Em qualquer hipótese, requer o pagamento de indenização por danos morais em decorrência da negativa, que lhe teria causado vários percalços e constrangimentos. Considerando a situação apresentada, responda as seguintes indagações, fundamentando adequadamente. a) Identifique a causa de pedir remota e a causa de pedir próxima no caso indicado, conceituando-as e fazendo a distinção entre ambas. b) Considerando os pedidos formulados pelo autor, identifique, conceitue e explique as modalidades de cumulação apresentadas e os respectivos pedidos. c) Entendendo ser o caso de indeferimento de plano de toda a petição inicial, como deve proceder o magistrado? Quais os atos processuais que deverão ser praticados? d) Se, diversamente da hipótese anterior, o juiz mandar processar a demanda e, ao final, proferir sentença de mérito acolhendo o pedido indenizatório de cobertura securitária integral, mas se omitindo em relação à apreciação do pedido de indenização por danos morais, mesmo após a oposição de embargos de declaração, alegada a omissão, em recurso de apelação, é obrigatória a anulação da sentença pelo tribunal caso efetivamente constatada? e) Ao proferir a sentença de mérito, o juiz pode incluir juros contratuais e correção monetária de oficio no caso de acolhimento dos pedidos formulados? Transitada em julgado a sentença e havendo omissão quanto aos honorários advocatícios, pode ser pleiteada tal verba autonomamente? ESPELHO RESPOSTA - DIREITO PROCESSUAL CIVIL a) Identifique a causa de pedir remota e a causa de pedir próxima no caso indicado, conceituando-as e fazendo a distinção entre ambas. Resposta: A causa de pedir remota é composta pelos fatos ou pelo conjunto de fatos narrados pelo autor. No caso, incumbe ao autor demonstrar os fatos constitutivos do seu direito (o contrato celebrado com a seguradora e o acidente que o deixou incapacitado para exercer sua profissão) e o fato praticado pela ré supostamente violador deste direito (a recusa administrativa do pagamento da indenização que lhe gerou vários percalços e constrangimentos). Difere a causa de pedir remota da causa de pedir próxima, que é constituída pelos fundamentos jurídicos do pedido, incumbindo ao autor o ânus de demonstrar que o fato narrado se enquadra em uma determinada categoria jurídica e que as consequências por ele pretendidas são as mesmas previstas no ordenamento jurídico (subsunção do fato à norma). Não se confunde a fundamentação jurídica com a fundamentação (tipificação) legal. Logo, é desnecessária a indicação de dispositivos legais. No caso, cabe ao demandante apontar que os fatos narrados configuram inadimplemento contratual, o qual gera as consequências pretendidas, ou seja, compelir a seguradora ao adimplemento da obrigação pactuada, além dos danos morais suportados. b) Considerando os pedidos formulados pelo autor, identifique, conceitue e explique as modalidades de cumulação apresentadas e os respectivos pedidos. Resposta: A cumulação de pedidos pode ser própria (o autor quer o acolhimento de todos os pedidos cumulados) ou imprópria (o autor não pretende o acolhimento de todos os pedidos formulados). A cumulação própria, por sua vez, pode ser simples (quando o demandante pretende que todos os pedidos sejam acolhidos, mas uns não dependem dos outros) ou sucessiva (quando o acolhimento de um pedido depende de outro, por haver prejudicialidade entre eles). Já a cumulação imprópria pode ser alternativa (o autor formula mais de um pedido, sendo-lhe indiferente o acolhimento de qualquer um deles) ou subsidiária/eventual (o autor pretende o acolhimento do pedido principal, sendo que o juiz somente examinará o pedido subsidiário se não acolher o principal). No caso, foram formulados três pedidos: i) pedido principal: pagamento da indenização securitária por incapacidade total; ii) pedido subsidiário: pagamento da indenização securitária por incapacidade parcial, proporcional ao grau da lesão (art. 326, caput, do CPC/2015); iii) pedido sucessivo: indenização por danos morais. O autor pretende o acolhimento do pedido principal, sendo que somente será examinado o pedido subsidiário se o juiz rejeitar o primeiro. Acolhido o primeiro, fica prejudicado o segundo. Por outro lado, somente se acolhido algum dos dois primeiros pedidos (o principal ou o subsidiário), o juiz examinará o pedido sucessivo. Em contrapartida, rechaçados os dois primeiros pedidos, fica prejudicado o pedido sucessivo. Logo, tem-se no caso apresentado cumulação imprópria subsidiária/eventual e também cumulação própria sucessiva. c) Entendendo ser o caso de indeferimento de plano de toda a petição inicial, como deve proceder o magistrado? Quais os atos processuais que deverão ser praticados? Resposta: O indeferimento (total) da petição inicial tem natureza de sentença (arts. 330 e 485, I, do CPC/2015). Antes, porém, verificando que a petição inicial não preenche os requisitos legais ou que apresenta defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz fixará prazo de quinze dias para que o autor emende ou complete a petição inicial, cabendo ao magistrado indicar com precisão o que deve ser corrigido ou complementado (art. 321, caput, do CPC/2015). Não sendo cumprida a diligência, a petição inicial será indeferida (art. 321, parágrafo único, do CPC/2015). No entanto, mesmo entendendo ser o caso de indeferimento de plano de toda a petição inicial e não ser possível o saneamento do vício, nos termos do art. 10 do CPC/2015, o juiz deve intimar o autor para se manifestar a respeito, sob pena de ofensa à garantia constitucional do contraditório ("decisão surpresa"). Aliás, nos termos do art. 317 do CPC/2015, antes de proferir decisão sem resolução do mérito, o juiz deverá conceder oportunidade para a parte, se possível, corrigir ovício. Somente depois da manifestação do demandante será lícito ao magistrado proferir a sentença. Interposta apelação, o juiz poderá retratar-se no prazo de cinco dias (art. 331 do CPC/2015). Retratando-se, o processo prosseguirá; caso contrário, o réu será citado para responder ao recurso (§ 1°). d) Se, diversamente da hipótese anterior, o juiz mandar processar a demanda e, ao final, proferir sentença de mérito acolhendo o pedido indenizatório de cobertura securitária integral, mas se omitindo em relação à apreciação do pedido de indenização por danos morais, mesmo após a oposição de embargos de declaração, alegada a omissão, em recurso de apelação, é obrigatória a anulação da sentença pelo tribunal caso efetivamente constatada? Resposta: Em caso de omissão na sentença, como consta no enunciado, é cabível o manejo dos embargos de declaração (art. 1.022, ll, do CPC/2015). Persistindo a omissão e interposta apelação, caso efetivamente constatada, o tribunal não precisará anular a sentença obrigatoriamente. No caso, a sentença é, de fato, nula, por ser citra ou infra petita, pois deixou de apreciar o pedido sucessivo formulado (indenização por danos morais). Todavia, se o processo estiver em condições de imediato julgamento, ou seja, tratando-se de questões unicamente de direito ou, mesmo envolvendo questões fáticas, tiver ocorrido a instrução e com o contraditório devidamente observado ("causa madura"), o tribunal deve decidir desde logo o mérito (art.1.013, § 3°, III, do CPC/2015). Somente no caso da necessidade de produção de provas se exigirá a declaração de nulidade da sentença e o retorno dos autos ao juízo a quo. e) Ao proferir a sentença de mérito, o juiz pode incluir juros contratuais e correção monetária de ofício no caso de acolhimento dos pedidos formulados? Transitada em julgado a sentença e havendo omissão quanto aos honorários advocatícios, pode ser cobrada tal verba autonomamente? Resposta: Como regra, o pedido deve ser certo (art. 322, caput, do CPC/2015) e determinado (art. 324, caput, do CPC/2015). Certo é o pedido que é expresso, explícito, seja no que tange ao pedido imediato (tutela jurisdicional pleiteada), seja no que diz respeito ao pedido mediato (bem da vida postulado). Como a jurisdição é inerte e somente atua mediante provocação (art. 2° do CPC/2015), ou seja, nos limites da pretensão trazida à apreciação judicial, são vedados, em regra, os denominados "pedidos implícitos". Excepcionalmente, no entanto, são admitidos os "pedidos implícitos", que não dependem de formulação expressa. Dentre eles, o art. 322, § 1°, do CPC/2015, dispõe que são compreendidos no principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios. Logo, ao proferir a sentença de mérito, o juiz pode incluir a correção monetária de ofício, mas não os juros contratuais, que dependem de pedido expresso, porquanto o dispositivo legal expressamente prevê a inclusão dos juros legais. Quanto aos honorários advocatícios, o art. 85, § 18, do CPC/2015, contempla a regra de que, transitada em julgado a sentença que foi omissa quanto aos honorários advocatícios ou ao seu valor, será cabível demanda autônoma para sua definição e cobrança, de modo que tal verba não poderá ser acrescentada na liquidação ou no cumprimento de sentença. QUESTÃO 6 - DIREITO PENAL __________________________________________________________________________ Aponte a previsão legal da figura do agente de polícia infiltrado, na legislação brasileira, elencando e relacionando os tipos penais que a admitem. ESPELHO RESPOSTA – DIREITO PENAL Previsão legal Lei 11.343/06 — art. 53, I (lei de drogas) rol não taxativo Lei 12.850/13 — art. 3º, VII e 10 (lei de organização criminosa) (admitindo-se 10 a 14/15, ou 10 e seguintes, ou 10 e §§) Lei 13.441/17 - alterou o art. 190 do ECA. (Admitindo-se alteração do ECA no art. 190-.A) Tipos penais que a admitem a) Lei de drogas (11.343/06 — rol não taxativo (incidentes em todos os tipos penais previstas na legislação ou indicando os arts, 28, 33 §§ 2º, 3º e 4º, 34, 35, 36, 37, 38 e 39) b) Lei de organização criminosa — 12.850/13 - Infrações penais praticas por organizações criminosas (art. 1º, §1º e art. 2º) Infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; (art 1º, §2º, I) Organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (art. 1º, §2º, II e/ou art. 16 da lei 13260/16). c) Lei. 13.441/17 — altera o art. 190 do ECA em rol taxativo Art. 190-A - A infiltração de agentes de polícia na Internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241-C e 241-D desta Lei e nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Decreto-Lei n° 2.848 de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), (admitindo-se 240 a 241-D do ECA) QUESTÃO 7 - DIREITO PROCESSUAL PENAL Diferencie as condições da ação penal sob a ótica da concepção eclética e sob a teoria da asserção, considerando a justa causa como espécie de condição da ação, discorrendo sobre os efeitos da absolvição sumária bem como da rejeição da peça acusatória. ESPELHO RESPOSTA - DIREITO PROCESSUAL PENAL Concepção Eclética sobre o direito de ação: o Código de Processo Civil consagrou expressamente a concepção eclética sobre o direito de ação, entendida como o direito ao julgamento do mérito da causa, sendo irrelevante se favorável ou desfavorável, condicionando ao preenchimento de certas condições aferíveis à luz da relação jurídica material deduzida em juízo, às quais Enrico Tullio Liebman chamou de condição da ação. Segundo esta teoria, o direito de ação não depende da existência do direito material, mas do preenchimento de certos requisitos formais chamados de condições da ação, que não se confundem com o mérito. Quando ausentes, geram uma sentença terminativa de carência da ação (art. 485, VI, do novo CPC), sem a formação de coisa julgada material, o que em tese permite que nova demanda seja renovada, em havendo correção do vício que deu ensejo à sentença sem resolução do mérito (CPC, 486, § 1º). Tratando-se de matéria de ordem pública, não há preclusão, concluindo os defensores desta teoria, que a qualquer momento do processo e com qualquer grau de cognição o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito por carência da ação, se entender ausente uma das condições da ação. Teoria da Asserção ou teoria da prospettazione: mais recentemente surge esta teoria, defendida por Alexandre Freitas Câmara, segundo a qual a presença das condições da ação deve ser analisada pelo juiz com base nos elementos fornecidos pelo próprio autor em sua inicial, os quais devem ser tomados como verdadeiros, sem nenhum desenvolvimento cognitivo, ou seja, o exame deverá ser feito in statu assertionis. Se o juiz constatar a ausência de uma condição da ação mediante cognição sumária, deve extinguir o processo sem resolução do mérito por carência de ação (art. 485, VI do NCPC), quando houver necessidade de cognição mais aprofundada para análise da presença das condições da ação, a carência de ação passa a ser analisada como mérito, gerando uma sentença de rejeição do pedido do autor com formação de coisa julgada formal e material. Justa causa para a ação penal: o artigo 395 do Código de Processo Penal prevê expressamente que a denúncia ou queixa será rejeitada quando: “faltar justa causa para o exercício da ação penal” (inciso III). Exige-se da acusação lastro probatório mínimo de existência material de um fato penalmente punível e indícios suficientes de autoria parainvocar a tutela jurisdicional, normalmente colhidos no inquérito policial ou de outras peças de informação. Sob a ótica da concepção eclética, evidenciada ausência de justa causa para ação penal, deverá o juiz rejeitá-la, fazendo a decisão apenas coisa julgada formal. Iniciada a ação penal, por se tratar de matéria de ordem pública, não haverá preclusão e a decisão não fará coisa julgada material. No âmbito do processo penal, sob a perspectiva da teoria da asserção, ainda que se analise as condições da ação, com base no que foi narrado na denúncia ou queixa, deverá o juiz aferir se há justa causa, apreciada em cognição superficial, evitando-se denúncia ou queixa infundadas. Para os que consideram a justa causa como espécie de condição da ação penal, verificando a sua ausência por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, deve o magistrado rejeitá-la, nos termos do art. 395, III do Código de Processo Penal, fazendo a decisão apenas coisa julgada formal. A ausência de justa causa após apresentação da resposta do acusado, mediante cognição profunda, implicará na absolvição sumária com base no artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal, com julgamento de mérito, fazendo coisa julgada formal e material. QUESTÃO 8 - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE P.H.S., com 15 anos de idade, foi apreendido em flagrante no dia 10.05.2016, em razão da prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo com emprego de arma de fogo. O Ministério Público ofereceu representação, sendo decretada a internação provisória do adolescente. No dia 20.06.2016, foi proferida sentença julgando procedente a representação e aplicando a P.H.S. medida socioeducativa de internação. Após as providencias legais, P.H.S. deu início ao cumprimento da medida socioeducativa aplicada e no dia 07.03.2017 houve a substituição da medida socioeducativa de internação para a semiliberdade. No entretanto, P.H.S. foi novamente representado, desta vez em razão da prática de ato infracional equivalente ao crime de homicídio, o qual fora praticado no dia 05.04.2016. Em 21.03.2017 a representação foi julgada procedente e aplicada medida socioeducativa de internação. Diante da situação apresentada, responda: (i) quais são os posicionamentos doutrinários e a posição do Superior Tribunal de Justiça, sobre a possibilidade do Juízo do processo de conhecimento extinguir o processo referente ao ato infracional análogo ao crime de homicídio sem resolução de mérito? (ii) como se processará a execução das medidas socioeducativas caso a representação oferecida em razão da prática do ato infracional análogo ao crime de homicídio venha a ser julgada procedente e seja aplicada medida socioeducativa de internação? ESPELHO ESPELHO - DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE i) Duas correntes doutrinárias tratam do assunto. A primeira delas, entende que poderá haver a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir do Estado, posto que os atos infrac ionais comet idos ante riormente ao cumprimento de medida socioeducativa de internação ou progressão desta para outra menos gravosa são absorvidos por aquele ato infracional em razão do qual se aplicou a medida de internação. A segunda corrente, por sua vez, defende que não poderá ocorrer a extinção do processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir do Estado, uma vez que o adolescente tem o direito de defesa e, consequentemente, de ver julgada improcedente a representação sobre o ato infracional ao qual lhe foi atribuída a prática anteriormente ao cumprimento da internação. O Superior Tribunal de Justiça adota a segunda corrente com fundamento no art. 50, XXXV, da Constituição Federal e por entender que a regra delineada no art. 45, da Lei do SINASE é direcionada ao Juízo da Execução, o qual avaliará, na oportunidade da execução da medida aplicada, qual providência deverá ser tomada. ii) O art. 45, §2°, da Lei do SINASE (Lei 12.594/2012) veda a aplicação de nova medida de internação por atos infracionais praticados anteriormente àquele que deu origem a aplicação da medida de internação, caso o adolescente já tenha cumprido medida desta natureza ou tenha sido beneficiado com a substituição por outra medida socioeducativa menos gravosa. Em razão do artigo supracitado, o Juízo da Execução das Medidas Socioeducativas não poderá dar início a execução de nova medida de internação ou regredir a medida de semiliberdade para internação, como na hipótese apresentada, considerando que os atos infracionais praticados anteriormente estarão absorvidos por aquele que determinou o cumprimento da medida socioeducativa mais gravosa, no caso a internação QUESTÃO 9 - DIREITO TRIBUTÁRIO A empresa Bem Vestida Ltda., sediada em Curitiba, aluga roupas variadas para festas em geral, tais como vestidos longos, curtos, "plus size" etc., para formaturas, casamentos, debutantes, festas e eventos sociais. Essa atividade está prevista na Lista de Serviços anexa à Lei n.° 14.710/2009, do Município de Curitiba. Deu-se que essa empresa foi autuada pela Municipalidade, por falta de pagamento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS), relativamente aos últimos cinco anos, em virtude do que ela (empresa) ajuizou ação anulatória contra tal exigência tributária. Desenvolva, de modo concludente, todos os fundamentos legais e jurídicos pertinentes e necessários, relativamente a essa exigência do Município, no que diz respeito à sua competência tributária a propósito dessa hipótese de incidência do ISS. ESPELHO REPOSTA – DIREITO TRIBUTÁRIO Constituição Federal, artigo 156, inciso III Lei Complementar n.° 116, de 31/7/2003 Código Tributário Nacional, artigo 110 Código Civil, artigos 565 e 594 (CC/1916, arts. 1.188 e 1.216) STF, súmula vinculante 31 ("É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis") Locação de bens móveis está fora do campo de incidência do ISS. A Constituição Federal outorga competência aos Municípios para instituírem ISS sobre prestação de serviços, especificando a LC 116/2003 que esse imposto (ISS) tem como fato imponível ''a prestação de serviços constantes da lista anexa" (art. 1°). Trata-se, por conseguinte, de obrigação de fazer (CC, art. 594). A locação, contudo, configura obrigação de dar (CC, art. 565). Uma vez que a Constituição Federal adotou um conceito (prestação de serviço) que vem do direito privado, à lei municipal não é dado ampliar esse conceito, para abranger outra materialidade (locação), como a respeito dispõe o artigo 110 do CTN (que tem natureza de lei complementar - CF, art. 146, inc. III), ao prescrever que "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implic itamente, pela Consti tuição Federal para definir ou l imitar competências tributárias". Os Municípios, portanto, não têm competência para instituir imposto (ISS) sobre locação (obrigação de dar). Logo, é inconstitucional a Lei Municipal n.° 14.710/2009, do Município de Curitiba, ao criar ISS sobre locação de bens móveis, sendo, em consequência, nula a exigência tributária em exame. QUESTÃO 10 - DIREITO DO CONSUMIDOR . Sobre o conceito de consumidor, para os efeitos do capuz do art. 2° do CDC, quais as correntes interpretativas existentes e o significado de cada uma? Dentre elas, qual é considerada intermediária e em que princípio do CDC encontra seu fundamento orientador, e qual o significado de tal princípio? ESPELHO RESPOSTA - DIREITO DO CONSUMIDOR i) Correntes interpretativas e significado: Finalista ou Subjetiva. Interpretaçãorestritiva do conceito de consumidor. Só é consumidor, tanto pessoa física como jurídica, se destinatário fático e econômico de um bem ou serviço, exaurindo a função econômica do bem ou serviço, isto é, retirando-os de forma definitiva do mercado de consumo, sem finalidade de lucro ou de uso do bem ou serviço como insumo ou incremento para outras atividades. Maximalista ou Objetiva. Interpretação extensiva do conceito de consumidor. É consumidor, pessoa física ou jurídica, o mero destinatário fático do bem ou serviço, isto é, independentemente de ser destinatário econômico e ou do consumo implicar na retirada do bem ou serviço do mercado. Finalista Aprofundada ou Mitigada/Atenuada. Interpretação que atenua o rigor da Teoria Finalista pura e o exagero da Teoria Maximalista. Assim, aplica-se o CDC à pessoa física ou jurídica, mesmo quando não tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas que se apresenta, meramente, em situação concreta de vulnerabilidade. O conceito de consumidor é permeado, na essência, pelo viés e critério da vulnerabilidade. Presta-se a resolver a problemática do consumidor empresário individual ou pessoa jurídica (relação interempresarial). A ideia central, ou conceito-chave no finalismo aprofundado é a vulnerabilidade. ii) Corrente Intermediária, princípio orientador e significado: Finalista Aprofundada ou Mitigada/Atenuada. Orienta-se no Princípio da Vulnerabilidade. O Princípio da Vulnerabilidade é o reconhecimento da desigualdade material e da situação de desequilíbrio entre dois agentes econômicos, onde um deles, o consumidor, encontra-se em posição de parte mais fraca na relação. QUESTÃO 11 - DIREITO AMBIENTAL O Ministério Públ ico do Estado do Paraná ajuizou ação civil pública em face de WR Companhia de Lâmpadas Elétr icas, PH do Brasil Ltda. e Associação Brasi leira de Lâmpadas Fluorescentes na comarca de Toledo com a f inalidade de impor às rés o cumprimento de obrigação de recolhimento das lâmpadas fluorescentes, de vapor de mercúrio, de vapor de sódio e luz mista, irregularmente, armazenadas nos estabelecimentos públicos e privados do município, bem como para implantação da logística reversa com o objetivo de contínuo e permanente serviço de recolhimento das lâmpadas inservíveis. Requereu tutela provisória para o imediato cumprimento da obrigação de fazer consistente no recolhimento das citadas lâmpadas e implantação da logística reversa. Juntou com a exordial documentos e fotografias. Não constou nos autos o cronograma para implemento da metodologia de destinação dos referidos resíduos. Com base no caso hipotético e na Lei n. 12.305/2010, o Juízo de Primeiro Grau da Comarca de Toledo poderia, em tutela provisória, aplicar a responsabilidade "pós-consumo" e determinar a implantação da logística reversa às empresas requeridas? Fundamente sua resposta. ESPELHO - DIREITO AMBIENTAL O Juízo de Primeiro Grau da Comarca de Toledo poderia, em tutela provisória, aplicar a denominada responsabilidade "pós-consumo", mas não poderia determinar a imediata implantação da logística reversa às empresas requeridas. Isso porque os fabr icantes , impor tadores , d is tr ibuidores e comerciantes de lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e d.e luz mista são obrigados a estruturar e implementar sistemas de logística reversa, mediante retorno dos produtos após o uso pelo consumidor, de forma independente do serviço público de limpeza urbana e de manejo dos resíduos sólidos, conforme disposto no artigo 33, inciso V, da Lei n. 12.305/2010. Entretanto, a implantação da logística reversa relativa a lâmpadas fluorescentes, de vapor de sódio e mercúrio e de luz mista será progressiva segundo o cronograma estabelecido em regulamento, conforme disposto no artigo 56 da referida lei. Assim, embora a lei reconheça e determine a obrigação das empresas requeridas pelo recolhimento dos produtos e dos resíduos remanescentes após o uso pelo consumidor, com a aplicação da responsabilidade "pós-consumo", restou expressamente consignada a exceção do artigo 56 da Lei n. 12.305/2010 em relação à implantação da logística reversa de maneira progressiva e condicionada sua exigibil idade seguindo o cronograma estabelecido em regulamento. Portanto, inexistindo cronograma para implantação da logística reversa no município de Toledo, não poderia ser concedida tutela provisória para exigir o cumprimento imediato da referida obrigação de fazer. QUESTÃO 12 - DIREITO ELEITORAL Manoel, eleitor do município de Curit iba-PR desde 1990 e residente no município de Campo Largo-PR desde 2001, foi eleito ao cargo de Deputado Federal nas eleições 2014, tendo obtido 67,6% dos seus votos no município de Colombo- PR. No dia 2 de maio de 2017, Manoel comparece à Central de Atendimento ao Eleitor do Fórum Eleitoral de Colombo para requerer a transferência do seu título eleitoral para aquele município. No décuplo legal, o Ministério Público Eleitoral impugnou o requerimento sob a alegação de ausência de comprovação de residência mínima de 3 (três) meses no novo domicílio. Indaga-se: O alistamento deve ser indeferido? Fundamente. ESPELHO RESPOSTA – DIREITO ELEITORAL RESPOSTA: Não. Conforme jurisprudência do TSE, o entendimento sobre o artigo 42 e artigo 55, III, do Código Eleitoral deve levar em consideração que: "[...] o conceito de domicílio eleitoral é mais elás tico do que no Direito Civil e se satisfaz com a demonstração de vínculos políticos, econômicos, sociais ou familiares [...]" (Ac. de 18.2.2014 no REspe nº 37481, rel. Min. Marco Aurélio, red. designado Min. Dias Toffoli.) No mesmo sentido: "[...] 1. A jurisprudência desta Corte se fixou no sentido de que a demonstração do vínculo político é suficiente, por si só, para atrair o domicílio eleitoral, cujo conceito é mais elástico que o domicílio no Direito Civil [...] (Ac. de 8.4.2014 no REspe nº 8551, rel. Min. Luciana Lóssio.) Como constou no voto proferido pelo Ministro Dias Toffoli no REspe nº 37481, "não se pode negar tais vínculos políticos, sociais e afetivos do candidato com o município no qual, nas eleições imediatamente anteriores, teve ele mais da metade dos votos para o posto pelo qual disputava" (REspe n° 16397/AL, Rel. Mm. Garcia Vieira, DJde 9.3.2001). QUESTÃO 13 - FORMAÇÃO HUMANÍSTICA O direito objetivo contempla o direito subjetivo? Fundamente. ESPELHO RESPOSTA- FORMAÇÃO HUMANÍST ICA 1. RESPOSTA Sim. Direito objetivo como conjunto de normas impostas e direito subjetivo como a permissão de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do direito subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo constitui- se das permissões dadas pelo direito objetivo. Teoria circular. 2. IDEIA CENTRAL DO CONCEITO Direito objetivo é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, as relações entre as pessoas e entre elas e o Estado. Direito posto. É a norma de agir (norma agendi), abrange o direito existente e concretizado em forma de leis . Compreende a série de direitos existentes e implantados. Conjunto de normas que a todos se dirige e a todos vincula. Direito subjetivo refere-se à posição do sujeito frente ao Direito Objetivo. Facultas agendi. É o poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento. Permissão dada por meio da ordem jurídica para um sujeito fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Direito de forma concreta 3. ELEMENTOS DE DEFINIÇÃO Direito Objetivo: norma, norma agendi, direito existente e concretizado em normas ou leis, direito implantado, regulamentação da conduta humana, conjunto de regras que rege os mais variadossetores da vida, previsão abstrata, erga omnes. Direito Subjetivo: invocação da norma, facultas agendi, prerrogativa do sujeito frente à norma, poder de exigir que vigore a norma; permissão dada por meio da norma jurídica para fazer ou não algo; previsão concreta. Classificação de direito subjetivo comum da existência (permissão de fazer ou não fazer, de ter o u não ter – sem violação de preceito normativo) e direito subjetivo de defender (autorização de assegurar o uso do direito subjetivo, de modo que o lesado pela violação da norma está autorizado a opor resistência, a fazer cessar o ilícito, reclamar a reparação do dano e processar os violadores da norma, com imposição de sanção ou pena). 4. ABORDAGEM TEÓRICA Dentro do direito subjetivo, são apontamentos teóricos pertinentes: Hans Kelsen (citado por T– nega a existência autônoma do direto subjetivo. Estabelece que o direito deve ser visto como um sistema de normas e o direito subjetivo nada mais é do que o reflexo de um dever jurídico, que existe por parte dos outros em relação ao indivíduo de que se diz ter um direito subjetivo. Como o dever jurídico é a própria norma, o direito subjetivo é o fenômeno normativo colocado à disposição do sujeito. Três teorias que procuram definir a natureza do direito subjetivo: 1) TEORIA DA VONTADE de Savigny e Windscheid – direito subjetivo é o poder da vontade reconhecido pela ordem jurídica (críticas – há direitos sem vontade do titular; há casos em que há uma vontade real, porém o que o ordenamento jurídico protege não é a vontade do titulas, mas sim seu direito; o direito pode existir sem a vontade. 2) TEORIA DO INTERESSE de Ihering – direito subjetivo é o interesse juridicamente protegido (críticas: há interesses protegidos que não se confundem com direitos subjetivos ; direitos subjetivos onde não existe interesse por parte do titular; confunde o interesse seria o objeto que interessa, o que não tem sentido. 3) TEORIA MISTA de Jellinek, Saleilles e Michoud – direito subjetivo seria o poder da vontade reconhecido e protegido pela ordem jurídica, tendo por objeto um bem ou interesse. Críticas: mesma acima. Direito não é objeto.
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