CONCURSO DE PESSOAS - Resumo

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Flávia Argôlo França
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Tratado de Direito Penal – Parte Geral
Cezar Roberto Bitencourt – Volume 1
24ª edição revista, ampliada e atualizada – 2018 – Saraiva Jr
Segunda Parte: TEORIA GERAL DO DELITO
XXVI – CONCURSO DE PESSOAS
1. Introdução. 
 Essa reunião de pessoas no cometimento de uma infração penal dá origem ao chamado concursus delinquentium. A cooperação na realização do fato típico pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a consumação do delito. Respondem “pelo ilícito o que ajudou a planejá-lo, o que forneceu os meios materiais para a execução, o que intervém na execução e mesmo os que colaboram na consumação do ilícito”.
 Deve-se ter presente que o chamado concurso necessário, na hipótese dos crimes plurissubjetivos, que só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas, como bigamia, rixa etc., não oferece as dificuldades a serem aqui examinadas. Por isso, só nos ocuparemos do concurso eventual, próprio dos crimes passíveis de ser executados por uma única pessoa, os crimes unissubjetivos. Enfim, o concurso de pessoas, em outros termos, é a consciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na mesma infração penal.
2. Teorias sobre o concurso de pessoas. 
 a) Pluralística: Segundo essa teoria, a cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quantos forem os participantes do fato delituoso. Chegou-se a ver na participação um crime distinto, especial, o “crime de concurso”.
 b) Dualística: Para essa teoria há dois crimes: um para os autores, aqueles que realizam a atividade principal, a conduta típica emoldurada no ordenamento positivo, e outro para os partícipes, aqueles que desenvolvem uma atividade secundária, que não realizam a conduta nuclear descrita no tipo penal. Assim, os autores realizam a conduta principal, durante a fase executória, constitutiva do tipo de autoria (ou de coautoria), enquanto os partícipes integram-se ao plano criminoso, colaborando na fase preparatória ou mesmo na fase executória contribuindo com conduta secundária, de menor importância, e realizam o tipo de participação.
 c) Monística ou unitária: Para essa teoria o fenômeno da codelinquência deve ser valorado como constitutivo de um único crime, para o qual converge todo aquele que voluntariamente adere à prática da mesma infração penal. No concurso de pessoas todos os intervenientes do fato respondem, em regra, pelo mesmo crime, existindo, portanto, unidade do título de imputação.
 O legislador penal brasileiro adotou a teoria monística, determinando que todos os
participantes de uma infração penal incidem nas sanções de um único e mesmo crime, e, quanto à valoração das condutas daqueles que nele participam, adotou um sistema diferenciador distinguindo a atuação de autores e partícipes, permitindo uma adequada dosagem de pena de acordo com a efetiva participação e eficácia causal da conduta de cada participante, na medida da culpabilidade, perfeitamente individualizada
3. Causalidade física e psíquica. 
Segundo a doutrina, a solução do intrincado problema do concurso de pessoas está intimamente relacionada com a teoria adotada em relação ao nexo causal. O Direito Penal brasileiro adota a teoria da equivalência das condições, que não distingue causa e condição na produção do resultado típico.
A causalidade física é apenas um fragmento do complexo problema do concurso de pessoas, que exige também o liame subjetivo para completar-se. É necessária, na expressão de Soler, a integração de um “processo físico de causação e um processo humano de produção de um resultado”. Assim, inexistindo o nexo causal ou o liame subjetivo, qualquer dos dois, não se poderá falar em concurso de pessoas.
4. Requisitos do concurso de pessoas. 
 a) Pluralidade de participantes e de condutas. Esse é o requisito básico do concurso eventual de pessoas: a concorrência de mais de uma pessoa na execução de uma infração penal. Embora todos os participantes desejem contribuir com sua ação na realização de uma conduta punível, não o fazem, necessariamente, da mesma forma e nas mesmas condições.
 b) Relevância causal de cada conduta A conduta típica ou atípica de cada participante deve integrar-se à corrente causal determinante do resultado. Nem todo comportamento constitui “participação”, pois precisa ter “eficácia causal”, provocando, facilitando ou ao menos estimulando a realização da conduta principal.
 c) Vínculo subjetivo entre os participantes. Deve existir também, repetindo, um liame psicológico entre os vários participantes, ou seja, consciência de que participam de uma obra comum. A ausência desse elemento psicológico desnatura o concurso eventual de pessoas, transformando-o em condutas isoladas e autônomas.
d) Identidade de infração penal Para que o resultado da ação de vários participantes possa ser atribuído a todos, “tem que consistir em algo juridicamente unitário”.
5. Autoria. 
 Um sistema verdadeiramente diferenciador de autor
caracteriza-se, fundamentalmente, pela adoção do princípio de acessoriedade da participação, pois é através deste princípio que podemos entender a participação como uma intervenção secundária, cuja punibilidade se estabelece em função de determinados atributos da conduta do autor.
5.1. Conceito extensivo de autor. 
 O conceito extensivo tem como fundamento dogmático a ideia básica da teoria da equivalência das condições, de tal forma que sob o prisma naturalístico da causalidade não se distingue a autoria da participação. Todo aquele que contribui com alguma causa para o resultado é considerado autor. Com esse ponto de partida, inclusive instigador e cúmplice seriam considerados autores, já que não se distingue a importância da contribuição causal de uns e outros.
5.2. Conceito restritivo de autor. 
 O conceito restritivo de autor, por sua vez, tem como ponto de partida o entendimento de que nem todos os intervenientes no crime são autores. Além disso, preceitua que somente é autor quem realiza a conduta típica descrita na lei, isto é, apenas o autor (ou coautores) pratica(m) o verbo núcleo do tipo: mata, subtrai, falsifica etc. De acordo com o conceito restritivo, portanto, realizar a conduta típica é objetivamente distinto de favorecer a sua
Realização
Teoria objetivo-formal: Embora sem negar a importância do elemento causal, destaca as características exteriores do agir, isto é, a conformidade da ação com a descrição formal do tipo penal. Essa teoria atém-se à literalidade da descrição legal e define como autor aquele cujo comportamento se amolda ao círculo abrangido pela descrição típica e, como partícipe, aquele que produz qualquer outra contribuição causal ao fato
Teoria objetivo-material: A teoria objetivo-material, através de suas inúmeras versões, procurou suprir os defeitos da formal-objetiva, considerando a maior perigosidade que deve caracterizar a contribuição do autor em comparação com a do partícipe, ou a maior relevância material da contribuição causal do autor em relação à contribuição causal do partícipe, ou ainda a maior importância objetiva da contribuição do autor em relação à contribuição do partícipe
5.3. Teoria do domínio do fato. 
 A teoria do domínio do fato reconhece a figura do autor mediato, desde que a realização da figura típica apresente-se como obra de sua vontade reitora, sendo reconhecido como o “homem de trás”, e controlador do executor. Essa teoria tem as seguintes consequências: 1ª) a realização pessoal e plenamente responsável de todos os elementos do tipo fundamentam sempre a autoria; 2ª) é autor quem executa o fato utilizando outrem como instrumento (autoria mediata); 3ª) é autor o coautor que realiza uma parte necessária do plano global (“domínio funcional do fato”), embora não seja um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum. Ou, dito de outros termos, numa linguagem roxiniana, o domínio do fato pode ser exercido das seguintesformas: (i) pelo domínio da ação, que ocorre quando o agente realiza pessoalmente o fato típico, agindo, por conseguinte, como autor e não como simples partícipe (instigador ou cúmplice); (ii) pelo domínio da vontade, que ocorre quando o executor, isto é, o autor imediato, age mediante coação ou incorrendo em erro, não tendo domínio de sua vontade, que é controlada ou dominada pelo “homem de trás”, que é o autor mediato, como veremos adiante. Assim, o “homem de trás” tem o domínio da vontade e o controle da ação, sendo o verdadeiro autor, ainda que mediato; (iii) pelo domínio funcional do fato, que ocorre na hipótese de coautoria, em que há, na dicção de Jescheck, uma exemplar divisão de trabalho, quando o agente realiza uma contribuição importante, ainda que não seja um ato típico, mas se revele necessária no plano global.
6. Autoria mediata. 
 “É autor mediato quem realiza o tipo penal servindo-se, para execução da ação típica, de outra pessoa como instrumento”.
 O autor mediato realiza a ação típica através de outrem, como instrumento humano, que atua: a) em virtude da situação de erro em que se encontra, devido à falsa representação da realidade (erro de tipo), ou do significado jurídico da conduta que realiza (erro de proibição) que é provocada pelo homem de trás, b) coagido, devido à ameaça ou violência utilizada pelo homem de trás, ou c) num contexto de inimputabilidade (com a utilização de inimputáveis). As hipóteses mais comuns de autoria mediata decorrem, portanto, do erro, da coação irresistível e do uso de inimputáveis para a prática de crimes, o que não impede a possibilidade de sua ocorrência em ações justificadas do executor, quando, por exemplo, o agente provoca deliberadamente uma situação de exclusão de criminalidade para aquele, como já referimos neste trabalho.
7. Coautoria. 
 Coautoria é a realização conjunta, por mais de uma pessoa, de uma mesma infração penal. Coautoria é em última análise a própria autoria. É, portanto, a atuação consciente de estar
contribuindo na realização comum de uma infração penal. Essa consciência constitui o liame psicológico que une a ação de todos, dando o caráter de crime único. A resolução comum de executar o fato é o vínculo que converte as diferentes partes em um todo único. Todos participam da realização do comportamento típico, sendo desnecessário que todos pratiquem o mesmo ato executivo. Basta que cada um contribua efetivamente na realização da figura típica e que essa contribuição possa ser considerada importante no aperfeiçoamento do crime.
8. Participação em sentido estrito. 
 O Código Penal não define o que deve ser entendido por participação. 
 Para que a contribuição do partícipe ganhe relevância jurídica é indispensável que o autor ou coautores iniciem, pelo menos, a execução da infração penal.
8.1. Espécies de participação. 
 A participação pode apresentar-se sob várias formas: instigação, determinação, chefia, organização, ajuste, cumplicidade etc. A doutrina, de um modo geral, tem considerado, porém, duas espécies de participação: instigação e cumplicidade.
Instigação: Ocorre a instigação quando o partícipe atua sobre a vontade do autor, no caso, do instigado. Instigar significa criar na mente de outra pessoa a ideia de cometer um crime, bem como animar, estimular, ou reforçar uma ideia existente. O instigador limita-se a provocar ou reforçar a resolução criminosa do autor, não tomando parte nem na execução nem no domínio do fato.
Cumplicidade: Essa é a participação material, em que o partícipe exterioriza a sua contribuição através de um comportamento, de um auxílio. Pode efetivar-se, por exemplo, através do empréstimo da arma do crime, de um veículo para deslocar-se com mais facilidade, de uma propriedade etc. Essa contribuição pode ocorrer desde a fase da preparação até a fase executória do crime. Nada impede que a cumplicidade também ocorra sob a forma de omissão, quando o partícipe tem o dever genérico de agir, como seria o caso do vigilante que deixa propositalmente aberta a porta do estabelecimento para facilitar a ação do autor do furto.
8.2. Fundamento da punibilidade da participação. 
 Duas teorias procuram explicar o fundamento da punibilidade da participação, que, em si, poderia constituir uma conduta atípica.
Teoria da participação na culpabilidade: Segundo essa teoria, o partícipe é punido pela gravidade da influência que exerce sobre o autor, convertendo-o em delinquente ou, no mínimo, contribuindo para tanto. Para essa teoria o partícipe age corrompendo o autor, conduzindo-o a um conflito com a sociedade, tornando-o culpável e merecedor de pena.
Teoria do favorecimento ou da causação: O fundamento da punição do partícipe, para essa teoria, reside no fato de ter favorecido ou induzido o autor a praticar “um fato socialmente intolerável, consequentemente típico e antijurídico”. O agente é punível não porque colaborou na ação de outrem, mas porque, com a sua ação ou omissão, contribuiu para que o crime fosse cometido. A teoria do favorecimento é a dominante na Alemanha e na Espanha e acolhe integralmente a fórmula da “acessoriedade limitada” da participação, que, em realidade, também é a teoria predominante no Brasil.
8.3. Princípio da acessoriedade da participação. 
 Do exame do fundamento da punibilidade do partícipe chega-se à conclusão natural de que a participação é uma atividade secundária, que adere a outra principal. A participação só adquire relevância jurídica quando estiver unida a um fato principal.
 a) Teoria da acessoriedade extrema: Até 1943 vigorou na Alemanha essa teoria, para a qual a relevância típica da conduta do partícipe estaria na dependência de o comportamento principal ser típico, antijurídico e culpável, excetuando-se apenas as circunstâncias agravantes e atenuantes da pena
 b) Teoria da acessoriedade mínima: Em outro extremo encontra-se essa teoria, para a qual é suficiente que a ação principal seja típica, sendo indiferente a sua juridicidade. Isso equivale a afirmar que uma ação justificada para o autor constitui crime para o partícipe.
 c) Teoria da acessoriedade limitada: A teoria da acessoriedade limitada exige que a conduta principal seja típica e antijurídica. Isso quer dizer que a participação é acessória da ação principal, de um lado, mas que também depende desta até certo ponto. Não é necessário que o autor seja culpável. É suficiente que sua ação seja típica e antijurídica, isto é, que se ajuste ao tipo da Parte Especial e que seja contrária ao direito, sem necessidade de ser culpável. O fato é comum, mas a culpabilidade é individual.
9. Concurso em crime culposo. 
 A doutrina brasileira, à unanimidade, admite a coautoria em crime culposo, rechaçando, contudo, a participação. Pode existir na verdade um vínculo subjetivo na realização da conduta, que é voluntária, inexistindo, contudo, tal vínculo em relação ao resultado, que não é desejado. Os que cooperam na causa, isto é, na falta do dever de cuidado objetivo, agindo sem a atenção devida, são coautores.
 Assim, no exemplo do passageiro que induz o motorista de táxi a dirigir em velocidade excessiva e contribui diretamente para um atropelamento, que para os alemães seria autor, para os espanhóis seria simples partícipe, para a doutrina brasileira seria coautor.
10. Concurso em crimes omissivos. 
 Não se pode confundir participação em crime omissivo com participação por omissão em crime comissivo. A participação no crime omissivo ocorre normalmente através de um agir positivo do partícipe que favorece o autor a descumprir o comando legal (tipificador do crime omissivo). O paciente que instiga o médico a não comunicar a existência de uma enfermidade contagiosa às autoridades sanitárias não é autor de delito autônomo, mas partícipe de um crime omissivo. Já o caixa que deixa o cofre aberto para facilitar o furto é partícipe, com sua ação omissiva, de um crime comissivo. Assim como o crime comissivo admite a participação através de omissão, o crime omissivo também admite a participaçãoatravés de comissão.
 Pensamos que a participação também pode ocorrer nos chamados “crimes omissivos impróprios” (comissivos por omissão), “mesmo que o partícipe não tenha o dever jurídico de não se omitir”.
11. Autoria colateral. 
 Há autoria colateral quando duas ou mais pessoas, ignorando uma a contribuição da outra, realizam condutas convergentes objetivando a execução da mesma infração penal. É o agir
conjunto de vários agentes, sem reciprocidade consensual, no empreendimento criminoso que identifica a autoria colateral. A ausência do vínculo subjetivo entre os intervenientes é o elemento caracterizador da autoria colateral. Na autoria colateral, não é a adesão à resolução criminosa comum, que não existe, mas o dolo dos participantes, individualmente considerado, que estabelece os limites da responsabilidade jurídico-penal dos autores.
12. Multidão delinquente. 
 Nos crimes praticados por multidão delinquente é desnecessário que se descreva minuciosamente a participação de cada um dos intervenientes, sob pena de inviabilizar a aplicação da lei. A maior ou menor participação de cada um será objeto da instrução criminal. Aqueles que praticarem o crime sob a influência de multidão em tumulto poderão ter suas penas atenuadas (art. 65, e, do CP). Por outro lado, terão a pena agravada os que promoverem, organizarem ou liderarem a prática criminosa ou dirigirem a atividade dos demais (art. 62, I, do CP).
13. Participação impunível. 
 Verificamos que a participação está condicionada a dois requisitos fundamentais: (i) eficácia causal e (ii) consciência de participar na ação comum. De outro lado, sabe-se que, de regra, o crime não será punido se não foi, pelo menos, tentado. Isto é, as duas primeiras fases do iter criminis, elaboração mental e preparação do crime, não são puníveis, desde que esta última não constitua em si mesma algum crime.
14. Punibilidade do concurso de pessoas. 
 A reforma penal mantém a teoria monística, no sentido de que, em regra, todos os intervenientes no fato devem responder pelo mesmo crime (unidade do título de imputação). Adota, porém, a teoria restritiva de autor, fazendo perfeita distinção entre autor e partícipe, que, abstratamente, incorrem na mesma pena cominada ao crime que praticarem. Mas que, concretamente, variará segundo o grau de participação (§§ do art. 29 e art. 31) e a culpabilidade de cada participante. E em relação ao partícipe variará ainda de acordo com a importância causal da sua contribuição. A rigor, para punir o coautor — que intervém materialmente na execução do crime — o art. 29 do CP seria desnecessário, uma vez que a tipicidade de sua conduta decorre diretamente da norma incriminadora violada. Contudo, esse dispositivo é indispensável para a punibilidade do partícipe, cuja tipicidade fundamenta-se nessa norma de extensão.
14.1. Participação de menor importância. 
 Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço (art. 29, § 1º, do CP). A participação aqui referida diz respeito exclusivamente ao partícipe e não ao coautor, tratando-se, por conseguinte, de participação em sentido estrito. Ainda que a participação do coautor tenha sido pequena, terá ele contribuído diretamente na execução propriamente do crime. A sua culpabilidade, naturalmente superior à de um simples partícipe, será avaliada nos termos do art. 29, caput, do Código Penal, e a pena a ser fixada obedecerá aos limites abstratos previstos pelo tipo penal infringido. Já o partícipe que houver tido “participação de menor importância” poderá ter sua pena reduzida de um sexto a um terço, podendo inclusive, ficar aquém do limite mínimo
cominado, nos termos do art. 29, § 1º. No entanto, o partícipe que teve uma atuação normal de partícipe na prática da infração penal (instigador ou cúmplice) deverá ter sua pena-base graduada nos termos do art. 59, devendo, naturalmente, ser considerada pelo julgador que sua culpabilidade é inferior a de um autor ou coautor, nos termos do art. 29, caput, in fine.
14.2. Cooperação dolosamente distinta. 
 Aqui ocorre o chamado desvio subjetivo de condutas. Isso acontece quando a conduta executada difere daquela idealizada a que aderira o partícipe, isto é, o conteúdo do elemento subjetivo do partícipe é diferente do crime praticado pelo autor. Por exemplo, “A” determina a “B” que dê uma surra em “C”. Por razões pessoais, “B” mata “C”, excedendo-se na execução do mandato.
 O desvio subjetivo de condutas recebeu um tratamento especial e mais adequado da reforma penal, ao estabelecer no art. 29, § 2º, que, “se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave”.
15. Comunicabilidade das circunstâncias, condições e elementares.
 Circunstâncias são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas “circundam” o fato principal. Não integram a figura típica, podendo contribuir, contudo, para aumentar ou diminuir a sua gravidade. As circunstâncias podem ser objetivas ou subjetivas. Objetivas são as que dizem respeito ao fato objetivamente considerado, à qualidade e condições da vítima, ao tempo, lugar, modo e meios de execução do crime. E subjetivas são as que se referem ao agente, às suas qualidades, estado, parentesco, motivos do crime etc. Condições de caráter pessoal são as relações do agente com o mundo exterior, com outros seres, com estado de pessoa, de parentesco etc. Elementares do crime são dados, fatos, elementos e condições que integram determinadas figuras típicas. Certas peculiaridades que normalmente constituiriam circunstâncias ou condições podem transformar-se em elementos do tipo penal e, nesses casos, deixam de “circundar” simplesmente o injusto típico para integrá-lo.