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FACULDADE MAURICIO DE NASSAU UNIDADE FAP TERESINA BACHARELADO EM DIREITO ANTÔNIO BARBOSA LIMA JÚNIOR APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADAS NO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DO PIAUÍ. Trabalho de Qualificação apresentado como requisito parcial para obtenção de aprovação na disciplina Técnicas em Elaboração de Monografia II, da Faculdade Maurício de Nassau – Unidade FAP Teresina. ORIENTADOR: MARCELO LEANDRO PEREIRA LOPES TERESINA/ PIAUÍ 2017 ANTÔNIO BARBOSA LIMA JÚNIOR APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADAS NO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DO PIAUÍ. Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Bacharelado de Direito da Faculdade Maurício de Nassau - Unidade FAP Teresina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Marcelo Leandro Pereira Lopes. Coorientador: Prof. Ana Maria Chaib Gomes Ribeiro. TERESINA - PI 2017 ANTÔNIO LIMA BARBOSA JÚNIOR APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS DE EFICÁCIA LIMITADAS NO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS DO PIAUÍ. Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Bacharelado em Direito da Faculdade Maurício de Nassau - Unidade FAP Teresina. Nota: _____________ Cidade, (dia) de (mês) de (ano da defesa). ______________________________________________________ Professor e orientador Nome do Professor, Título. ______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, Título. ______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, Título. ______________________________________________________ Prof. Nome do Professor, Título. RESUMO A presente pesquisa abordou o estudo das normas constitucionais de eficácia limitada e o direito de greve, analisou a aplicabilidade das normas constitucionais de eficácia limitada do direito de greve no que diz respeito aos servidores da Justiça do Piauí, na cidade de Teresina, no ano de 2016. Buscou enumerar os fatos históricos, analisou a preterição legislativa e demonstrou os casos de aplicação da norma de eficácia limitada. Utilizou-se de pesquisa bibliográfica pura descritiva e de pesquisa de campo com abordagem explicativa. Apoiado na literatura jurídica de Lenza (2013), Mendes (2014), Temer (2008), e demais referenciais. As normas encontram-se classificadas segundo sua eficácia e a aplicabilidade: normas de eficácia plena, de eficácia contida e de eficácia limitada. Classificação está mais aceita doutrinariamente e feita por José Afonso Silva (1999). O direito de greve previstos constitucionalmente no artigo 37, VII da CRFB/88 é uma norma de eficácia limitada o que faz procurar se necessitando da complementação, ainda legitima o exercício do direito de greves dos servidores públicos do Piauí. O questionário e entrevista realizados com um servidor público, com representante da presidência do Tribunal de Justiça e com o presidente do Sindicato dos Oficiais do Piauí veio mostrar a visão de cada uma dessas categorias que contribuem com a formação do Poder Judiciário piauiense. Palavras-chave: Direito Constitucional. Normas de eficácia limitada. Direito de greve. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO --------------------------------------------------------------------------------------- 6 2 CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUIÇÃO, CLASSIFICAÇÃO, PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DERIVADO ------------------------------------------------ 10 2.1 CONSTITUCIONALISMO --------------------------------------------------------------------- 10 2.2 CONSTITUIÇÃO --------------------------------------------------------------------------------- 12 2.3 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES ----------------------------------------------- 14 2.4 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DERIVADO -------------------------------- 15 3 EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, HISTÓRICO DA GREVE, AGENTES PÚBLICOS E CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS --------------------------------------------------------------------------------------------- 19 3.1 NORMAS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA ---------------------------- 20 3.2 HISTÓRICO DA GREVE ----------------------------------------------------------------------- 23 3.3 AGENTES PÚBLICOS ------------------------------------------------------------------------- 27 3.4 CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS ----------------------------------------- 29 4 DIREITO DE GREVE, PREVISÃO CONSTITUCIONAL, DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, APLICABILIDADE DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ ---------------------- 31 4.1 DIREITO DE GREVE --------------------------------------------------------------------------- 32 4.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL ------------------------------------------------------------- 32 4.3 DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS -------------------------------- 35 4.4 APLICABILIDADE DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO PIAUÍ ----------------------------------------------------------- 39 CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS 6 1 INTRODUÇÃO A presente pesquisa abordou como tema o estudo das Normas Constitucionais de Eficácia Limitada Brasileira que estão espalhadas pelo corpo da CF/88, em específico a norma que trata sobre o direito de greve do servidor público. Estas normas, apesar de necessitarem de futura atuação do Constituinte para terem efetividade, já produzem alguns efeitos, como o de vincular o Poder Público na confecção de normas e atos normativos compatíveis com seus preceitos, sob pena de serem declaradas inconstitucionais e asseguram o exercício de direitos, entre outros. Desta forma, foi abordado no decorrer deste trabalho, de maneira sucinta o estudo do fenômeno mundialmente conhecido como constitucionalismo, bem como, analisado o tema constituição e classificações das constituições. Em um segundo momento, foi estudado e conceituado o tema poder constituinte, desde sua origem até sua classificação em poder constituinte originário e derivado. Para o entendimento do tema contemplado pelo presente trabalho, é necessário o estudo da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, como também, suas classificações em normas de eficácia plena, contida e limitada, tal como a clássica classificação do doutrinador José Afonso da Silva. Ao final foi estudado a aplicabilidade do direito de greve dos servidores do Poder Judiciário do Estado do Piauí. Sendo assim, foi analisado o histórico da greve, desde suas primeiras manifestações nas sociedades antigas até a contemporaneidade, como também, os agentes públicos e suas classificações, as formas de ingresso no serviço público, e o princípio da continuidade dos serviços públicos. Desta forma, foi estudado o direito de greve, sucintamente o da iniciativa privada e em específico o direito de greve dos servidores públicos, desde sua previsão dentro do sistema jurídico-constitucional até o seu exercício análogo ao vigente no setor privado. Ao final foram analisadas as normas constitucionais de eficácialimitada e a aplicabilidade do direito de greve dos servidores públicos do Poder Judiciário do 7 Estado do Piauí, tendo como enfoque a aplicação da norma constitucional de eficácia limitada prevista no artigo 37, VII da Constituição Federal de 1988, analisando as consequências geradas pela paralisação dos serviços públicos prestados pelo Poder Judiciário do Estado do Piauí. Foi estudado as consequências geradas pela preterição legislativa na confecção de lei específica disciplinando o exercício do direito de greve dos servidores públicos, como também, durante o período de paralisação foram respeitados os princípios que regem a Administração Pública, em especial o princípio da continuidade dos serviços públicos. O presente trabalho teve como problema a seguinte indagação: a aplicabilidade das normas constitucionais de eficácia limitada legitima o exercício do direito de greve dos servidores públicos do Estado do Piauí? A presente pesquisa teve como hipótese a utilização do remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXXI da Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção, com o objetivo de que a Suprema Corte declare a omissão legislativa, uma vez que, este será concedido sempre que a falta de norma regulamentadora prejudique o exercício de direitos assegurados pela Constituição e estejam pendentes de regulamentação. Destaca-se também, a criação e aprovação de lei legislativa pelo Congresso Nacional, que regulamente o exercício do direito de greve dos servidores públicos. O objetivo geral do presente trabalho foi a análise da aplicabilidade das normas constitucionais de eficácia limitada no direito de greve dos servidores públicos no âmbito do Estado do Piauí, no sentido de compreender a sua efetividade. Enquanto que os objetivos específicos foram enumerar os fatos históricos acerca do estudo desta classificação de normas, como também, analisando a preterição legislativa e o exercício desse direito que é análogo ao dos empregados da iniciativa privada, e, por fim, demonstrando os casos de aplicação das mencionadas normas no cotidiano dos servidores públicos estaduais que declararam greve. Diante deste cenário, o presente trabalho justifica-se, pela importância do estudo das normas constitucionais de eficácia limitada brasileira, pois apesar de dependerem de atuação futura do Poder Público elas asseguram e legitimam o exercício de direitos, dentre outras características que foram e serão apresentadas no decorrer do presente trabalho. Para tanto, o artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988, assegura ao servidor público o direito de greve, que será exercido 8 nos termos de lei específica, que apesar de ainda não haver esta lei específica regulamentando esse direito, os servidores públicos exercem o seu direito com a simples previsão constitucional. Por estas razões, o presente tem como público alvo os servidores públicos em geral, os discentes e demais categorias que tenham interesse pelo estudo das normas constitucionais de eficácia limitada brasileira, em especial a contemplada por este trabalho, a saber, a prevista no artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988. Para concretizar o presente trabalho utilizou-se de pesquisa bibliográfica pura descritiva, bem como, de pesquisa de campo como técnica com abordagem explicativa. A pesquisa bibliográfica pura descritiva tomou por base publicações científicas no ramo do Direito Constitucional e Administrativo, já a pesquisa de campo como técnica com abordagem explicativa foi realizada utilizando como instrumento o questionário. O questionário envolveu a visão das seguintes categorias sobre a aplicabilidade das normas constitucionais de eficácia limitada no direito de greve dos servidores públicos estaduais do Piauí, um servidor da Justiça Estadual, o presidente do sindicato dos Oficiais de Justiça do Estado do Piauí e a Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, sendo representada pela Secretária de Administração. A afinidade pelas disciplinas de Direito Constitucional e Direito Administrativo e principalmente no tocante ao assunto eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais foi a motivação para levar a cabo o a pesquisa da norma do direito de greve do servidor público. A norma descrita no artigo 37, VII da CRFB/88, trata-se de norma constitucional limitada de princípio programático, que significa veiculação de programas a serem implementados pelo Estado objetivando a realização de fins sociais. A pesquisa realizada teve como público alvo tanto os servidores públicos em geral, quanto os discentes e demais pessoas que tenham interesse pelo tema. A bibliografia que fundamenta a pesquisa é dos doutrinadores Pedro Lenza (2013), Gilmar Mendes (2014) e Michel Temer (2008). O presente trabalho foi dividido em quatro capítulos, sendo o primeiro a introdução que tratou sobre o tema, delimitação do tema, problema, hipóteses, objetivo geral e objetivos específicos da pesquisa, a metodologia utilizada neste trabalho. No segundo capítulo foi estudado o tema constitucionalismo que tem como 9 objetivo organizar e disciplinar o poder estatal, analisando a Constituição e suas classificações, como também, foi feito o estudo do poder constituinte e sua classificação em poder constituinte originário e poder constituinte derivado. O terceiro capítulo tratou da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, sua classificação em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada, foi também analisado o histórico da greve, desde suas primeiras manifestações nas sociedades antigas até os dias atuais, os agentes públicos e o princípio da continuidade dos serviços públicos. O quarto capítulo abordou no geral o direito de greve, sua previsão constitucional e no específico o direito de greve dos servidores públicos e a aplicabilidade do direito de greve dos servidores públicos do Poder Judiciário do Estado do Piauí. 10 2. CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUIÇÃO, CLASSIFICAÇÕES, PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E DERIVADO Nesta etapa do presente trabalho será analisado o movimento mundialmente conhecido na literatura jurídica como constitucionalismo que tem como alguns de seus fundamentos a organização e limitação do Estado. Será estudado o tema Constituição que é a Lei Maior do Estado, vez que, ela o constitui como realidade jurídica. E o final do capítulo será visto brevemente a classificação das constituições, sendo a Constituição Federal de 1988 classificada como democrática, escrita, formal, dogmática, rígida e eclética. Depois será visto o tema poder constituinte originário e derivado, tal como será visto adiante. 2.1. CONSTITUCIONALISMO O estudo da história humana inicia-se pela análise de uma sociedade dita primitiva e rudimentar, em comparação aos dias atuais, pois cada sociedade em seu tempo e lugar tem suas próprias características peculiares e diferenciadas. O emprego das palavras primitivas e rudimentar tem como forte destaque nas formas de resoluções de conflitos, pois prevalecia a autotutela (a lei do mais forte sobre o mais fraco), a dita vingança privada. Matos (2010, p. 14), complementa que: No princípio era cada um por si, num mundo onde prevalecia a força individual, a vingança privada. Depois, surgiram famílias, tribos e a sociedade primitiva e, diante deste fenômeno, a necessidade da criação de um instrumento que organizasse a vida dos seres humanos. Tendo em vista a necessidade do homem de viver harmoniosamente em sociedade, surgemas leis – inicialmente religiosas, morais, depois jurídicas. Regras de conduta que reprimem o instinto, a barbárie, disciplinam relações interpessoais e protegem a sociedade. Conjuntura na qual se inicia o processo civilizatório. Os estudiosos destacam que para a prevalência da sociedade humana, se fez necessário a criação de leis, tais como religiosas, morais e depois jurídicas (emanadas de um Indivíduo central, o Estado, dotadas de caráter de generalidade e abstração). Diante das arbitrariedades praticadas no passado surge o movimento conhecido pelo nome de Constitucionalismo que tem como fundamento organizar e limitar o poder estatal, no qual “no estudo de um passado não muito remoto, constatamos que foram praticadas diversas arbitrariedades, como a escravidão, morte do devedor inadimplente etc.” (KOENIGKAM; VIANNA, 2014, p. 17.). 11 Constitucionalismo dá-se como um movimento estatal que tem por objetivo limitar o poder e garantir liberdades individuais/liberdades públicas. Segundo Silvio Gonçalves Matos (2010, p.14), “o termo constitucionalismo é recente no mundo jurídico, possui pouco mais de duzentos anos, e foi associado ao processo revolucionário francês e americano”. Nesse sentido, destaca-se o entendimento de Koenigkam e Vianna (2014, p. 17, grifo do autor), senão veja: A origem formal do constitucionalismo tem vínculo com as Constituições dos Estados Unidos da América em 1787 (posteriormente à independência das treze colônias) e da França em 1791 (após a revolução francesa), com duas características: organização do Estado e limitação do poder estatal, mediante previsão de direitos e garantias fundamentais. Como analisado, o marco histórico da origem formal do constitucionalismo se deu no ano de 1787, que está ligado com as Constituições dos Estados Unidos da América logo após a independência das treze colônias, como também, na França, no ano de 1791, logo após a revolução francesa, com duas peculiaridades importantes, organizar o Estado e limitar o seu poder (atuação), através de direitos e garantias fundamentais. O constitucionalismo tem por objetivo organizar a estrutura do Estado e limitar a sua atuação através de um documento formal que traga em seu corpo um emaranhado de direitos e garantias fundamentais. No século XXI iniciou-se uma nova fase do constitucionalismo, a doutrina pós- moderna o chama de neoconstitucionalismo que tem como objetivo além da limitação do poder estatal busca-se a eficácia da Constituição especificamente na real concretização dos direitos fundamentais, ou seja, a Constituição deixa de ser vista apenas como um documento ideal, que apenas preveem direitos e passa a ser vista como um documento que garante e torna efetivos tais direitos, ressalta Lenza (2013, p. 52, grifo do autor): A doutrina passa a desenvolver, a partir do início do século XXI, uma nova perspectiva em relação ao constitucionalismo, denominado neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns, constitucionalismo pós- moderno, ou, ainda, pós-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais. (Grifo do autor). Como visto, o neoconstitucionalismo tem como um de seus principais fundamentos a efetivação dos direitos garantidos pela Constituição, deixando esta de 12 ter apenas caráter retórico e passando a ter atuação efetiva. O novo constitucionalismo defende a ideia de que os direitos fundamentais assegurados pela constituição sejam concretizados, ou seja, este movimento não está somente ligado à limitação do poder estatal, mas também, defende a eficácia e efetividade da Constituição, pois de nada adiantaria a Constituição prever vários direitos, sendo que estes direitos não podem ser exercidos. Seguindo este pensamento Mendes (2014, p. 62), complementa que: Hoje, é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento. O instante atual é marcado pela superioridade da Constituição, a que se subordinam todos os poderes por ela constituídos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de constitucionalidade. A Constituição, além disso, se caracteriza pela absorção de valores morais e políticos (fenômeno por vezes designado como materialização da Constituição), sobretudo em um sistema de direitos fundamentais autoaplicáveis. Neste cenário, percebe-se que os poderes constituídos estão subordinados a Constituição, que é dotada de superioridade dentro da órbita jurídica, que traz em si um conjunto de direitos fundamentais que não dependem de futura atuação do Estado para serem efetivos, esses direitos têm aplicação imediata, ou seja, autoaplicáveis. Além do mais, foi superada a ideia de que o poder legislativo está superior aos outros poderes e a própria ordem jurídico-constitucional, devendo respeitar a Constituição, sendo este respeito assegurado por um sistema jurisdicional de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público. Não é possível estudar o fenômeno constitucionalismo sem se dissociar do tema Constituição, vez que este surge em decorrência daquele, que tem como fundamentos a limitação do poder estatal e supremacia da lei. 2.2. CONSTITUIÇÃO Quando se encontra o significado da palavra constituição, observa-se que ela nos leva a entender que algo foi constituído ou formado. A palavra constituição em seu sentido jurídico significa a Lei Maior do Estado, pois ela o constitui como realidade jurídica, disciplinando sua estrutura e funcionamento (atuação). (KOENIGKAM; VIANNA, 2014, p. 18). Segundo o teórico Michel Temer (2008, p. 17), ao analisar a palavra constituição em dois sentidos, o primeiro em sentido comum e o segundo em sentido 13 específico, preconiza que a constituição em sentido restrito significa a estrutura do Estado, veja: Em sentido mais restrito, Constituição significa “corpo”, a “estrutura” de um ser que se convencionou a denominar Estado. Por ser nela que podemos localizar as partes componentes do Estado, estamos autorizados a afirmar que somente pelo seu exame é que conheceremos o Estado. Em sentido restrito a constituição pode ser conceituada como a estrutura do Estado, pois ela traz em seu corpo, normas que tratam da decisão política fundamental, como por exemplo, normas que tratam sobre separação dos poderes ou funções estatais, forma de governo, forma de estado, etc. Somente se conhece o Estado em sua plenitude se fizer uma análise da Constituição, vez que a mesma traz em si a estrutura do Estado (elementos que juntos formam o Estado). Com o advento do Estado Constitucional de Direito, a Constituição passa a ter valor axiológico e os Poderes Constituídos passam a observar as normas por ela ditadas, ela passa a ser o centro do ordenamento jurídico e todas as normas e atos do poder público devem guardar respeito com suas disposições, como preceitua Lenza, (2013, p. 53): Supera-se a ideia de Estado Legislativo de Direito, passando a Constituição a ser o centro do sistema, marcada por uma intensa carga valorativa. A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade,vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição. Como visto em linhas anteriores, no contexto atual, foi superada a ideia de que o poder legislativo está superior aos outros poderes e a própria ordem jurídico- constitucional, ou seja, todos os poderes constituídos estão subordinados a Constituição que é dotada de superioridade dentro do sistema jurídico. Está superior a todas as normas dentro do ordenamento jurídico, passou a denotar comando, assumindo caráter imperativo e está no centro do ordenamento jurídico, isto é, o fundamento de validade e interpretação de todas as normas. Existem diversos conceitos capazes de definir o significado de constituição, mas há um que se apresenta de forma completa e merece ser analisado, Barroso (2009, p.74) conceitua que: Cria ou reconstrói o Estado, organizando e limitando o poder político, dispondo acerca de direitos fundamentais, valores e fins públicos e disciplinando o modo de produção e os limites de conteúdo das normas que integrarão a ordem jurídica por ela instituída. Como regra geral, terá a forma 14 de um documento escrito e sistemático, cabendo-lhe o papel, decisivo no mundo moderno, de transportar o fenômeno político para o mundo jurídico, convertendo o poder em direito. O teórico enfatiza que a Constituição cria e reconstrói o Estado, organizando e limitando o seu poder, tratando dos direitos fundamentais, disciplinando o modo de produção e os limites de conteúdos que comporão a ordem jurídica por ela estabelecida. Percebe-se claramente as manifestações do poder constituinte originário quando se cria ou reconstrói o Estado, já o poder constituinte derivado é visto quando retrata os limites impostos polo poder constituinte originário, que devem ser respeitados para fins de alteração do texto constitucional. Feitas as análises do tema Constituição, passa-se ao estudo do tema Classificações das Constituições. 2.3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES A Constituição Federal de 1988 é doutrinariamente classificada como sendo democrática, escrita, formal, dogmática, rígida e eclética, tal como classifica Koenigkam e Vianna (2014, p. 20). Segundo os mencionados teóricos as constituições podem ser classificadas quanto à origem, forma, elaboração, ideologia, estabilidade, conteúdo, eficácia e efetividade. Quanto à origem classificam-se em outorgadas (imposta por um ou um grupo de governantes) e democráticas (aprovada através de uma Assembleia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo). Quanto à sua forma classificam-se em escritas (escrita em um único documento) e não escritas (não são escritas em um único documento). Quanto à sua elaboração podem ser classificadas em dogmáticas (baseadas em dogmas, verdades absolutas) e históricas (fruto da longa evolução da história). Quanto à sua ideologia podem ser ortodoxas (adotam somente uma ideologia) ou ecléticas (adotam várias ideologias). Quanto à estabilidade (mutabilidade) classificam-se em rígidas (para serem alteradas estas constituições exigem um processo legislativo solene e dificultoso), semirrígidas (para serem alteradas necessitam de um processo especial em alguns 15 dispositivos), flexíveis (para serem alteradas passam por um processo legislativo comum) e imutáveis (são perpétuas e jamais serão alteradas). Quanto ao conteúdo as constituições podem ser materiais (trata de assuntos essenciais à organização e estrutura do Estado) e formais (trata de assuntos estranhos a organização e estrutura do Estado). Quanto à eficácia e efetividade podem ser normativas (foram feitas para atingir com êxito a sociedade a qual vai disciplinar), nominais (foram feitas para disciplinar além do atual estado da sociedade) e semânticas (a sociedade não acredita nos dispositivos previstos na constituição). Feitas as considerações preliminares, nesse momento da pesquisa passa-se a analisar o tema Poder Constituinte. 2.4. PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO O poder constituinte significa o poder de elaborar, criar uma constituição, como também, alterar o texto normativo através da edição de emendas constitucionais ou dando nova interpretação ao dispositivo sem alterar o conteúdo da norma (poder constituinte difuso ou mutação constitucional), o primeiro se refere ao poder constituinte originário e o segundo ao poder constituinte derivado, neste sentido, ensina Lenza: O poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar (e neste caso será originário) ou atualizar uma Constituição, mediante supressão, modificação ou acréscimo de normas constitucionais (sendo nesta última situação derivado do originário). (LENZA, 2013, p.166). Como bem observa o estudioso, o poder constituinte pode ser conceituado como o poder de elaborar a constituição, como também, o poder de alterá-la, e a depender do seu modo de atuação, criando ou alterando, será classificado em poder constituinte originário ou derivado. Nesse sentido, cita-se o entendimento de Rafael Damaceno extraído de um de seus trabalhos científicos, intitulado, breve resumo do poder constituinte originário e derivado frente aos princípios fundamentais, veja: A ideia de supremacia da constituição decorre de sua origem, alicerçada num poder instituidor de todos os outros poderes, que constitui os demais; daí sua denominação poder constituinte. Em uma outra visão podemos dizer que o poder constituinte pode ser estudado em uma dupla dimensão: originário e 16 reformadora. Trata-se do poder que constitui, que faz e que elabora normas constitucionais. As origens da doutrina do poder constituinte remontam à Idade Moderna. A partir do século XVI e XVIII, surgiram as doutrinas do contrato social, que vieram influenciar a própria noção de Estado, a necessidade da adoção das constituições escritas e o poder envolvendo na elaboração destas constituições. As normas produzidas pelo poder constituinte compõem um texto normativo, localizado em posição de superioridade, em relação as demais normas do ordenamento jurídico de um pais. É incontestável que a superioridade da constituição surge em razão da sua origem, embasada em um poder formador dos demais poderes, e por este motivo é chamado de poder constituinte originário. A partir do momento que se analisa este poder, é perceptível visualizar sua classificação em poder constituinte originário e derivado, que está condicionado a sua forma de atuação criando ou reformando a constituição. Tem sua essência na doutrina italiana que conduz ao período da Idade Média, entre os séculos XVI e XVIII, quando do surgimento da teoria do contrato social, que por seguinte passou a inspirar a própria noção do que se denomina de Estado. Em razão disso passou-se a materializar as constituições a partir de um documento escrito para consolidar e legitimar o poder. Frisa-se novamente que todas as normas confeccionadas pelo poder constituinte originário estão situadas acima de todas as outras normas presentes em um ordenamento jurídico. Analisado o seu significado, segue à sua classificação. O poder constituinte significa o poder de fato, o poder de elaborar uma nova constituição do jeito que melhor lhe convier. Sendo assim, veja o conceito do poder constituinte originário segundo o estudioso Pedro Lenza (2013, p. 167): O poder constituinte originário (também denominado, inicial, inaugural, genuíno ou de 1º. Grau) é aquele que instaura uma nova ordem jurídica, rompendo por completo com a ordem jurídica precedente. O objetivo fundamental do poder constituinte originário, portanto, é criar um novo Estado, diverso do que vigorava em decorrência da manifestação do poder constituinteprecedente. (Grifo do autor). O poder constituinte apresenta as seguintes características: inicial, juridicamente ilimitado, incondicionado e autônomo. O estudioso Rafael Damaceno, citado anteriormente em folhas, leciona que a titularidade deste poder é pertencente ao povo, sendo que é este quem confere autoridade, legitimidade e poder ao seu próprio governo, conforme se extrai do seu 17 trabalho científico, senão veja: A titularidade do poder constituinte é largamente aceita como sendo do povo, já que esse é quem legitima seu próprio governo, não obstante a incerteza do conceito doutrinário de povo. Esta titularidade é em razão do principio da inalienabilidade da soberania popular, irrenunciável. Logo o titular do poder constituinte é maior e mais importante que qualquer noção e conceito de Estado. Conforme visto, a titularidade do poder constituinte originário é conferida ao povo em razão dos princípios da inalienabilidade e irrenunciabilidade da soberania popular, isto é, o povo, titular do poder constituinte está superior ao próprio Estado. O exercício do poder constituinte se dá por meio da Assembléia Nacional Constituinte, composta de representantes do povo e eleitos pelo povo, que em nome deste exerce tal poder e ao qual pertence. No Brasil, o poder constituinte é exercido pelo Congresso Nacional, que é composto de membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, segundo Koenigkam e Vianna (2014, p.22). Evidencia-se ainda, os ensinamentos de Rafael Damaceno, citado antes, veja: […] o poder constituinte é um poder de fato. Encontra se vinculado à realidade concreta da vida social em determinação espaço territorial. Sob este enfoque, dizer que é um poder de fato equivale a dizer que um poder político. Assim sendo, se não há Estado não há Direito, não sofrendo poder constituinte derivado qualquer limitação de direito. O poder constituinte originário é compreendido também como um poder de direito tendo por fundamento o Direito Natural, que é anterior e superior ao Direito de Estado, fundado num poder natural do homem de organizar a vida social; estaria, então, limitado este poder originário não pelo Direito positivo, mas sim pelo Direito natural. Conceitua-se o poder constituinte originário como sendo um poder de fato, pois está entrelaçado com a realidade fática vivenciada na sociedade dentro de um estabelecido espaço territorial. Nesse diapasão, pode-se afirmar que o poder constituinte originário é igual ao poder político, pois a existência do Estado e, por conseguinte do Direito, estão condicionadas a existência desse poder, uma vez que, ele institui uma ordem jurídica criando o Estado e o Direito, e, por fim, cria o poder constituinte derivado que encontra limitações de direito. Destaca-se que este poder é justificado pelo direito natural e a ele encontra limites, baseado na ideia de que o homem é um ser dotado da capacidade de organizar-se em sociedade. 18 2.5. PODER CONSTITUINTE DERIVADO O Poder Constituinte pode ser dividido em Poder Constituinte Originário e Derivado. O poder constituinte originário, como próprio nome anuncia, significa o poder de fato, o poder de elaborar uma nova constituição e consequentemente uma nova ordem jurídica. Esse poder pode tratar de todos os assuntos do jeito que melhor lhe convier, a título de exemplo, pode até instituir pena de morte. Já o poder constituinte derivado surge em razão do poder constituinte originário e a este é subordinado, limitado e condicionado, segundo leciona Koenigkam e Vianna (2014, p. 23). Com o mesmo entendimento apresenta-se a doutrina de Gilmar Mendes (2014, p. 132), veja: Embora as constituições sejam concebidas para durar no tempo, a evolução dos fatos sociais pode reclamar ajustes na vontade expressa no documento do poder constituinte originário. Para prevenir os efeitos nefastos de um engessamento de todo o texto constitucional, o próprio poder constituinte originário prevê a possibilidade de um poder, por ele instituído, vir a alterar a Lei Maior. A doutrina o chama de poder de direito e o divide em duas espécies, a saber, poder constituinte derivado reformador (poder de reformar a constituição) e poder constituinte decorrente (poder de os Estados-membros criarem as suas próprias constituições, respeitando os parâmetros estabelecidos pela constituição federal), entendimento de Koenigkam e Vianna (2014, p. 24). O teórico Pedro Lenza (2013, p. 170), conceitua o poder constituinte derivado reformador seguinte maneira: O poder constituinte derivado reformador, chamado por alguns de competência reformadora, tem a capacidade de modificar a Constituição Federal, por meio de um procedimento específico, estabelecido pelo originário, sem que haja uma verdadeira revolução. O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social. Com relação ao poder constituinte decorrente o mencionado autor (2013. p. 171), assim o conceitua: “O poder constituinte derivado decorrente, assim como o reformador, por ser derivado do originário e por ele criado, é também jurídico e encontra os seus parâmetros de manifestação nas regras estabelecidas pelo originário”. Sabe-se que o poder constituinte derivado é criado pelo poder constituinte originário que se manifesta através das alterações no texto da constituição do Estado, 19 bem como, através de sua reforma. Conforme foi destacado em linhas anteriores, este poder apresenta algumas características, sendo a limitação ao suprimento dos direitos fundamentais uma das mais importantes, ou seja, não pode criar normas abolindo direitos pertencentes ao núcleo de intangibilidade constitucional (cláusulas pétreas), conforme preceitua Rafael Damaceno, citado em folhas, no corpo do seu trabalho científico, veja: Este poder seria derivado do poder constituinte originário, sendo usado nas alterações do texto constitucional ou sua reforma. Suas principais características são a limitação material de seu exercício e a condicionalidade destes limites impostos; se não houvesse limites, não haveria diferença entre o poder revisor e o poder constituinte. Como fonte limitadora deste poder reformador, Estado brasileiro assumidamente reconhece os direitos fundamentais e seus instrumentos de garantia, como o Status das “clausulas Pétreas”, como forma de impedir que uma revisão, ou mesmo uma alteração, através de emenda constitucional, suprima um direito eleito pelo constituinte como essencial à existência daquela sociedade. O que se quer vedar ao revisor da constituição é a alteração da substância e não a redação dos dispositivos referentes aos direitos fundamentais. O poder constituinte derivado encontra limites materiais dentro do sistema jurídico-constitucional e está condicionado a tais limites, se assim não o fosse, não existiria distinção entre o poder constituinte originário e derivado. Dentro do sistema jurídico-constitucional brasileiro, apresenta-se como fonte de limitadora deste poder, os direitos e garantias fundamentais espalhados pelo corpo do texto constitucional, a título de exemplo, o rol elencado, que não se esgota no artigo 5º e seus incisos, e o artigo 60, §4º e incisos, todos da Constituição Federal de 1988. Analisado o tema poder constituinte originário e sua classificação, segue para o tema eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais. 3. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS, HISTÓRICO DA GREVE, AGENTES PÚBLICOS E CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS O professor Ricardo Russel grifa em seu trabalho da eficácia dasnormas constitucionais, a preocupação com a omissão dos legisladores e/ou administradores públicos em relação à efetividade das normas constitucionais que não tem aplicação imediata (limitada). Porém, a efetividade destas normas se dá segundo a criação de 20 outras normas que as regulamenta efetivado os seus preceitos. Segundo o professor extraiu da teoria de Pontes Miranda: Quando uma regra se basta, por si mesma, para a sua incidência, diz-se bastante em si, self executing, self acting, self enforcing. Quando, porém, precisam as regras jurídicas de regulamentação, porque, sem a criação de novas regras jurídicas, que as complementem ou suplementem, não poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se não bastantes em si” (MIRANDA, 1946, p.148). Como destacado, as normas constitucionais de eficácia limitada padecem de regulamentação através da elaboração de normas jurídicas que lhes integrem. Quando se trata do tema eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, se faz necessário recorrer-se para a doutrina de José Afonso da Silva (1999, p. 266), uma vez que, o teórico classifica as normas no tocante a sua eficácia em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida, e por fim, normas de eficácia limitada. No Brasil, essa é a classificação adotada pela maioria dos estudiosos do direito, como também, pela Suprema Corte. De antemão, em verdade todas as normas constitucionais têm uma eficácia plena, pois até mesmo as denominadas normas de eficácia limitada, que, conforme será visto, exigem uma regulamentação, e não deixam de ter certa aplicação quando do momento de sua feitura, vez que, em hipótese mínima, elas impedem que as normas infraconstitucionais as desrespeitem, bem como possibilitam a propositura da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção, conforme frisa o professor Ricardo Russel, citado anteriormente em folhas. 3.1. NORMAS DE EFICÁCIA PLENA, CONTIDA E LIMITADA São aquelas que estão aptas a produzir todos os efeitos almejados pelo constituinte, independente da elaboração de novas normas. Aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm a possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (MORAIS. 2014, p.11). Exemplo seria os remédios constitucionais, hipóteses de introdução de novos preceitos por emendas à Constituição ou ainda hipóteses do artigo 5 º da Constituição da República Federativa do Brasil. São as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata. Situam-se predominantemente entre os elementos orgânicos da 21 Constituição, não necessitam de providência normativa ulterior para sua aplicação. Criam situações subjetivas de vantagens ou de vínculo, desde logo exigíveis, segundo Lenza (2014, p.252). Ricardo Russel, citado anteriormente em folhas, leciona que as normas de eficácia plena expressas no texto constitucional, para surtirem todos os seus efeitos jurídicos, não necessitam da produção de nenhuma outra norma que lhe dê efetividade, senão veja: […] o texto constitucional não requer qualquer tipo de norma o regulamentando. Ele é aplicado de imediato, diz claramente quem exerce o poder legislativo no âmbito da União, o Congresso Nacional, e quem compõe esse último. Não remete a sua regulamentação a nada, nem ao poder legislativo, nem ao pode executivo Estabelece como deve ser feito, sem precisar de qualquer complementação e sem possibilitar que seja regulado de outra forma. A norma insculpida no caput do artigo 49 da Constituição Federal de 1988 descreve que o Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos deputados e do Senado Federal, é classificada como norma de eficácia plena, pois basta apenas sua previsão constitucional para ter aplicação efetiva, sem precisar de regulamentação futura. Feitas as considerações sobre as normas de eficácia plena, segue a análise das normas de eficácia contida. As normas constitucionais de eficácia contida são aquelas aptas a produção imediata de efeitos, porém, poderão, por atuação legislativa, sofrer restrições em sua aplicabilidade, como preceitua Alexandre de Morais na sua obra Direito Constitucional: Normas de eficácia contida são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados” (por exemplo: art. 5a, XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer). (2014, p. 11) O professor Ricardo Russel, citado antes, frisa o entendimento retirado da doutrina do professor e atual presidente do Brasil Michel Termer (TEMER, 1998, p. 24), salientando que essa modalidade de normas se apresenta como de eficácia plena, contudo é suscetível de restrições através da atuação do Poder Público. Ocorre que o entendimento do estudioso é divergente do salientado por Michel Temer, visto que, normas de eficácia restringível é a nomenclatura que se apresenta como mais adequada, porque tal como as normas de eficácia plena tem 22 aplicação imediata às normas de eficácia contida também têm, apesar de poderem sofrer limitações/restrições por parte do legislador infraconstitucional. Apresenta-se como sendo norma de eficácia contida preceito contido no artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe, é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações que a lei estabelecer. Nesse mesmo sentido, destacasse o artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988, que assim prescreve, é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização dos órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. Evidencia-se que tais dispositivos apesar de terem aplicação imediata e integral, poderão sofrer futuras restrições/limitações por parte do Poder Público. Analisado as normas constitucionais de eficácia contida, segue a análise das normas de eficácia limitada. O professor Ricardo Russel, citado antes, ressalta que as normas classificadas como sendo de eficácia limitada não surtem os seus efeitos primordiais com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, são classificadas em duas categorias, normas programáticas e normas de princípio institutivo. As normas programáticas necessitam de atuação futura do Poder Executivo, Legislativo e do Judiciário para efetivarem os seus preceitos, e por esse motivo são classificadas como normas de eficácia limitada, veja: São aquelas que não produzem seus efeitos essenciais com a simples entrada em vigor da Constituição. São exemplos de normas de eficácia limitada: as normas programáticas e as normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo. As normas programáticas possuem eficácia limitada e, por conseguinte, exigem determinada atuação dos órgãos estatais a fim de que os objetivos traçados pelo constituinte sejam alcançados. Essas normas são definidoras de princípios programáticos. Nesta modalidade de normas, o constituinte limitou-se a traçar diretrizes e princípios que deverão ser implementados pelos órgãos integrantes dos poderes constituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário). São exemplos de programas a serem implantados pelo Poder Público: o combate ao analfabetismo, à realização da justiça social, a valorizaçãodo trabalho, o amparo à família, entre outros. A norma expressa no artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988, traz apenas a eventualidade de os servidores públicos se organizarem em movimentos paralisação, somente se surgir uma lei regulamentando o mencionado dispositivo, percebe-se que há tão somente a possibilidade de existência do direito de greve dessa categoria. As normas constitucionais de eficácia limitada apresentam o 23 risco de não poderem ser exercidos os direitos estampados na Constituição. Desse modo, podem ser utilizadas as ferramentas que defendem a efetivação dos direitos constitucionais, como por exemplo, a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão e o mandando de injunção, conforme ensina o professor Ricardo Russel, citado antes em folhas, abaixo colacionada: O dispositivo acima claramente impede a possibilidade dos servidores públicos de imediato realizarem greve, o que ela faz é trazer a possibilidade da existência desse direito, porém condicionado à existência de lei regulando a referida situação. O perigo desses tipos de normas é possibilidade de, durante certo espaço de tempo, não haver a possibilidade do exercício de determinados direitos previstos na Constituição. Assim, instrumentos como a Ação Declaratório de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandando de Injunção são remédios essenciais para a efetivação de direitos constitucionais. Nesse sentido, destaca-se a doutrina de Alexandre de Morais em sua obra Direito Constitucional (2014) que conceitua da seguinte forma: São aquelas que apresentam “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade” (por exemplo: CF, art. 37, VII: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica. Essa previsão condiciona o exercício do direito de greve, no serviço público, à regulamentação legal. Ainda, podemos citar como exemplo o art. 7a, XI, da Constituição Federal, que prevê a participação dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei). (p.12). Referidas normas têm a menos eficácia jurídica imediata, direta e vinculante já que estabelecem um dever para o legislador ordinário, condicionam a legislação futura com a consequência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem. Exemplo desse tipo de normas pode ser retirado do princípio da legalidade no artigo 7ª da Constituição Federal de 1988, e outro exemplo retirado do mesmo dispositivo é a proteção do mercado de trabalho da mulher. 3.2. HISTÓRICO DA GREVE Neste subcapítulo será brevemente analisado o histórico do instituto da greve, desde suas primeiras manifestações até os dias atuais. Luciana Machado Teixeira Fabel, citada pelo Excelentíssimo Senhor Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, em sede de Recurso Extraordinário, autos 24 de nº 693.456, folhas quatro, ao manifestar o seu voto, fez uma análise histórica sobre o instituto da greve, que assim dispôs: A greve é uma das manifestações coletivas mais antigas e complexas produzidas pela sociedade. Sua primeira referência histórica, como se extrai dos livros, remonta ao Egito, no reinado de Ramsés III, no século XII a.C, no episódio conhecido como “pernas cruzadas”, quando os trabalhadores, por não terem recebido o que fora prometido pelo faraó, a isso se opuseram cruzando as pernas (FABEL, 2009, p. 39). (Grifo do autor). O instituto da greve foi uma forma que a sociedade encontrou para se manifestar contra o seu governante, por não ter sido efetivado o que fora prometido. Como acima destacado, o surgimento deste instituto remonta ao Egito, especificamente no século XII a. C, durante o reinado do Faraó Ramsés III, em que os trabalhadores se insurgiram cruzando as pernas, motivo pelo qual este episódio ficou conhecido como pernas cruzadas. Pedro Castro, citado pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, nos autos do mencionado Recurso Extraordinário, em folhas 4 e 5, destaca: Já o surgimento do instituto da greve, nos moldes em que se apresenta atualmente, decorre do regime de trabalho assalariado, fruto da Revolução Industrial e da consolidação do modelo capitalista. Seu marco se deu em Paris, no século XVIII, com a reunião de trabalhadores na “Place de Grève” ou “Praça do Cascalho” (hoje denominada de Place de l'Hôtel de Ville). A expressão “grève”, inicialmente, representava o ato de permanência de desempregados no local, à procura de trabalho, mas, com o tempo, passou a significar a união dos operários que se insurgiam contra as condições de trabalho impostas pelos empregadores. Das paralisações das atividades, com o fim de protestar e revindicar melhores condições de trabalho, surgiu propriamente o termo greve, expressão repetida por socialistas como Pierre Joseph Proudhon e Karl Marx no final da primeira metade do século XIX (CASTRO, 1986). (Grifo do autor). O instituto da grave no modelo que hoje se apresenta, surge em razão do regime assalariado de trabalho e é fruto da Revolução Francesa, como também, da instituição do regime capitalista. Sua demarcação histórica remonta ao século XVIII, em Paris, com a reunião dos trabalhadores na “Place de Grève”, que hoje é conhecida como Place de l'Hôtel de Ville. A expressão greve, em um primeiro momento se apresentava como sendo a ocasião em que os desempregados permaneciam no local à procura de trabalho, porém em um segundo momento passou a representar a junção de trabalhadores contra as condições de trabalho que foram impostas pelos empregadores. Como acima destacado, em decorrência das paralisações das atividades, objetivando protestar e reivindicar melhores condições de trabalho apareceu o termo 25 greve expressão que foi repetida pelos socialistas Pierre Joseph Proudhon e Karl Marx no final da primeira metade do século XIX. Em termos bem simples, tal como conceitua Maria da Consolação Vegi da Conceição, que "a greve é um ato social que ocorre a partir do momento em que o Estado deixa de cumprir a sua obrigação de pacificador social. É um fenômeno que existe em decorrência das forças invisíveis de coerção social". A greve é um ato que a sociedade se utiliza no momento em que falha a função estatal de pacificação social, é uma coerção social por parte dos grevistas, partindo a partir de uma perspectiva sociológica. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dias Toffoli, em sede de Recurso Extraordinário, autos de nº 693.456, folhas 5, destaca que "no direito brasileiro, o instituto surgiu formalmente em meados do século XIX, a partir da massificação do trabalho assalariado". O Ministro cita o ensinamento de Marcelo Uchôa (2012, p. 250): “a primeira greve do país ocorreu em 1858, no Rio de Janeiro, quando os tipógrafos da capital imperial deram-se às mãos para protestar por melhoria salarial”. As primeiras manifestações da greve no Brasil se deu no período imperial, no ano de 1850, na cidade do Rio de Janeiro, posto que os trabalhadores reivindicavam melhores condições de salário. Maria da Consolação Vegi da Conceição, leciona que no Brasil a greve ficou entre a seara do lícito e do ilícito, a depender do momento político e social, senão veja: No Brasil, a greve oscilou entre ser um delito e um direito, dependendo do contexto político e social vivenciado na sociedade. Durante os anos de ditadura e restrições aos direitos, a greve foi repreendida. Em outros momentos de democracia, ela foi tolerada. Mas somente depois da Constituição Federal de 1988 é que a greve passou a ser um direito do trabalhador. O Código Penal de 1890 proibiaa greve no Brasil. Em 1932, a Lei nº 38 conceituou a greve como um delito. Na Constituição Federal de 1937, a greve ou lockout foram considerados recursos anti-sociais, nocivos ao trabalho e ao capital e incompatíveis com os interesses superiores da produção nacional. (Grifo do autor). No direito brasileiro o instituto da greve ficou entre a esfera do ilícito e do lícito, e por anos foi reprimida, subjugada pelo ordenamento da época. No período da ditadura militar em que a sociedade vivenciou uma época de suprimento dos seus direitos essenciais que surgem em razão da condição de ser humano, os movimentos paredistas eram cotados como movimentos que conspiravam contra o Estado, por isso a greve era censurada. 26 Durante o período de instabilidade da democracia os movimentos grevistas foram suportados. A legislação penal de 1890 tipificava a greve como um ilícito penal no Brasil. Destaca-se que a Lei nº 38 de 1932, que travava sobre os crimes contra a ordem política e social, estabelecia o significado da greve como crime. Já com a nova ordem jurídico-constitucional de 1937, os movimentos grevistas foram classificados como mecanismos de oposição a ordem social, sendo prejudicial para o trabalho e para o capital, como também, incompatíveis com os interesses da produção nacional. A consolidação do direito de greve como sendo um direito fundamental se deu somente depois da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 que garantiu o direito de greve tanto para os trabalhadores da iniciativa privada, quanto para os servidores públicos e ampliou os direitos e garantias fundamentais. O Ministro Dias Toffoli, citado anteriormente em folhas, complementa frisando com o entendimento de Marcelo Uchôa (2012, p. 250): As Constituições de 1824, de 1891 e de 1934 não trouxeram sequer a previsão do instituto, sendo ele considerado apenas fato social. A primeira lei brasileira que tratou da greve foi o Código Penal de 1890, tipificando o instituto como crime e punindo o infrator com pena de detenção. Em 1930, foi criado o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio com a função de efetivar a política trabalhista do governo. No entanto, os avanços foram poucos na proteção dos direitos trabalhistas e a Lei nº 38/32, que dispunha sobre segurança nacional, proibiu o exercício da greve. Com as Constituições de 1824, 1891 e 1934, os movimentos grevistas eram classificados apenas como um acontecimento social sem relevância. Como visto anteriormente, a legislação penal de 1890 que foi a primeira legislação a dispor desse instituto tipificando a greve como um ilícito penal no Brasil, prevendo pena de detenção para o agente que descumprisse com a norma. Já no ano de 1930, com a Criação do Ministério do Trabalho que objetivava tornar real as políticas trabalhistas do governo, não teve muito progresso na proteção dos direitos dos trabalhadores. Com a entrada em vigor da Lei nº 38/32, que tratava sobre a segurança nacional, impediu as manifestações de movimentos paredistas. O Ministro Dias Toffoli leciona que desde 1979 surgiram vários movimentos paredistas no Brasil, e, com a entrada da nova ordem jurídico-constitucional de 1988 o instituto da greve foi reconhecido como um direito social, um mecanismo democrático, sendo uma das formas de manifestação do exercício da cidadania, passando a significar a reivindicação do proletariado por melhores condições sociais, 27 o que ocorreu em razão das discussões da sociedade, frente a acareação entre o capital e o trabalho, veja: A partir de 1979, eclodiram movimentos grevistas. Com o tempo, após amplo debate na sociedade, diante de um vetusto confronto entre capital e trabalho, houve um reconhecimento formal no sentido de que a greve consistiria em forma legítima de manifestação dos interesses sociais da classe trabalhadora. Assim, um novo modelo de relação de trabalho foi implementado pela Constituição Federal de 1988, que reconheceu a greve como direito social, instrumento democrático a serviço da cidadania, entendida como reação pacífica e ordenada da classe trabalhadora para melhoria das condições sociais. As primeiras limitações ao direito de greve encontram-se na própria constituição, independentemente desse direito ser exercido pala iniciativa privada ou no serviço público. Seguindo, a ordem constitucional, a Lei 7.783/89, que regulamentou a greve no setor privado, corrobora algumas dessas restrições. Está expressamente previsto no artigo 6º, § 1º que nem empregados nem empregadores poderão usar meios que violem ou constranjam os direitos e garantias fundamentais inseridos na Constituição. Analisado o histórico da greve, segue para o tema agentes públicos. 3.3 AGENTES PÚBLICOS Neste subcapítulo será estudado os agentes públicos destacando sua classificação, forma de ingresso no serviço público e o seu regime jurídico- administrativo (estatutário). Antes de ser analisado o direito de greve dos servidores públicos, se faz necessário um prévio estudo do conceito e classificações dos agentes públicos. Marcus Bittencourt (2010, p. 63), conceitua agente público como "toda pessoa física que exerce função pública, de forma permanente ou temporária, com ou sem remuneração". De maneira didática, o teórico classifica os agentes públicos da seguinte forma, agentes políticos, servidores públicos e particulares no exercício de função pública. São agentes políticos todas as autoridades que atuem com independência funcional, a título de exemplo os agentes ocupantes de cargos junto aos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário (governador, deputado, juiz), estes agentes desempenham suas funções de forma independente, são investidos de prerrogativas 28 e responsabilidades estampadas na constituição Federal e em leis especiais. (BITTENCOURT, 2010, p. 63). Já os servidores públicos são pessoas físicas que compõem os quadros da Administração Pública, mediante relação profissional, recebendo remuneração direta do Estado. Englobam os servidores ocupantes de cargo público (regime estatutário); emprego público (são admitidos na maioria das vezes, sob o regime celetista); temporários (previsto no artigo 37, IX da Constituição Federal, estes servidores admitidos por tempo determinado para atender temporária necessidade do interesse público, sem necessidade de estar vinculado a cargo ou emprego público); e por fim, os militares (subordinados a disciplina própria diferente do regime estatuário e trabalhista). (BITTENCOURT, 2010, p. 64). Os particulares no exercício de função pública, neste instituto não há nenhuma relação profissional direta entre o Poder Público e o particular. O teórico ensina que nesta modalidade o exercício nasce em razão de delegação do Poder Público (execução de serviços notariais e de registro) ou por meio de designação de cidadãos para o exercício de função pública (exercício da função de jurado no Tribunal do Júri ou mesário em período eleitoral), e também, nos casos de emergência em que o cidadão manifesta a vontade de exercer função pública (epidemia). (BITTENCOURT, 2010, p. 64). O teórico leciona que o termo servidor público é bem amplo, alcançando todos àqueles que mantêm uma ligação com a Administração Pública, através de cargo, emprego ou função, englobando até mesmo os contratados em situações excepcionais previstas na Constituição Federal, qual não ocuparão cargo ou função pública. (BITTENCOURT, 2010, p. 65). As expressões cargo público e emprego público representam o emaranhado de responsabilidades e atribuições insculpidas na legislação, aplicadas a servidor público, fazendo distinção ao tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado,por exemplo, os ocupantes de empregos públicos são contratados pelo regime celetista, diferentemente dos que ocupam cargos públicos que são regidos pelo regime estatutário. Com relação aos que exercem função pública, esta é exercida de forma residual, uma vez que, suas atribuições são os resíduos que não são atribuídos nem 29 a cargo e nem a emprego, cita-se novamente como exemplo, os contratados temporariamente. O agente público se vincula ao Estado através do ato de provimento ou investidura, que pode ser da seguinte forma: administrativa (se dá por meio de nomeação ou contratação), política (através de eleição), originária (vincula o agente pela primeira vez, tanto por contratação, como por nomeação), derivada (já existe vínculo entre o servidor e a Administração Pública, nos casos de reintegração ou promoção), vitalícia (a perda do cargo somente se opera por meio de decisão judicial transitada em julgado), efetivo (precisa ser aprovado em concurso público e somente se adquire a estabilidade após o período de três anos de estágio probatório), em comissão (não possui estabilidade, visto que pode ser tanto, livremente nomeado, quanto exonerado, dado o seu caráter precário. A Constituição Federal no artigo 37, inciso V, reza que os cargos em comissão e as funções de confiança destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento). (BITTENCOURT, 2010, p. 67 a 69). Feito o estudo do conceito e das classificações dos agentes públicos, passa- se para análise do princípio da continuidade dos serviços públicos. 3.4. CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS O artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 apresenta alguns princípios que a Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios devem minunciosamente observar, como por exemplo, princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esse rol de princípios é meramente exemplificativo podendo a legislação ordinária estabelecer parâmetros a serem observados pela Administração Pública. Durante os movimentos grevistas a Administração Pública e os servidores devem observar os princípios constitucionais e os parâmetros legais sob pena desses atos serem declarados ilegais. A Lei nº 7.783/89, regulamenta o artigo 9º da Constituição Federal de 1988 que disciplina o direito de greve dos trabalhadores da iniciativa privada assegura o direito de greve aos trabalhadores, cabendo a essa categoria decidir sobre o momento 30 adequado de exercer esse direito, defendendo os seus interesses. Já o parágrafo primeiro preconiza que será disciplinado por meio de lei os serviços públicos cotados como essenciais, e também, tratará sobre como será realizado o atendimento dos serviços de urgência da comunidade. E todos os excessos cometidos no período de greve serão os autores inteiramente responsáveis pôr os atos praticados, veja: Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. A Suprema Corte entendeu que para que fosse possível a aplicação mencionada no artigo 9º, caput, da Lei nº 7.783/89 para ser aplicado para os servidores públicos, se fez necessário a modulação desse artigo, veja: Art. 9º. Durante a greve, o sindicato ou a comissão de negociação, mediante acordo com a entidade patronal ou diretamente com o empregador, manterá em atividade equipes de empregados com o propósito de assegurar a regular continuidade da prestação do serviço público. (Grifo Nosso). Observa-se que, o Supremo Tribunal Federal fazendo um juízo de ponderação diante da colisão do direito fundamental dos servidores à greve, frente ao princípio da continuidade dos serviços públicos, destacou que durante o período de greve, o sindicato dos servidores ou a comissão responsável pelas negociações com a entidade patronal, através de mutuo acordo, deverão manter uma equipe de servidores a fim de garantir a devida continuidade da prestação dos serviços públicos. O Supremo Tribunal Federal também modulou o enunciado do artigo 14, caput, da Lei nº 7.783/89, que assim dispõe: Art. 14. Constitui abuso do direito de greve a inobservância das normas contidas na presente Lei, em especial o comprometimento da regular continuidade da prestação do serviço público, bem como com a manutenção da paralisação após a celebração de acordo, convenção ou decisão da Justiça do Trabalho. (Grifo Nosso). A Corte entendeu que configura abuso do direito de greve quando os servidores grevistas deixam de observar as regras estabelecidas na mencionada lei, frisando como peculiaridade a continuidade da prestação dos serviços públicos. O Ministro Dias Toffoli citado anteriormente, cita os ensinamentos do administrativista francês Gaston Jèze (1909, p. 500), veja: O pressuposto de existência do serviço público é a garantia do atendimento às necessidades inadiáveis dos administrados, pois indispensável à concretização e ao desenvolvimento social. Daí a afirmação do administrativista francês Gaston Jèze no sentido de que greve e serviço público são institutos destoantes, causando a paralisação incalculáveis prejuízos à sociedade. 31 O Ministro ensina que a recepção das necessidades essenciais dos administrados pela Administração Pública é o que justifica a existência dos serviços públicos, uma vez que, isso é fundamental para a realização e crescimento da sociedade. Por esse motivo, o Ministro enfatiza o entendimento do administrativista francês Gaston Jèze, que leciona que o instituto da greve é totalmente distinto do serviço público, pois a interrupção do serviço público provoca graves danos para a sociedade e o Estado. O Ministro ainda destaca os parâmetros a serem observados quando da deflagração da greve pelos servidores públicos, abaixo colacionado: Destarte, são requisitos para a deflagração de uma greve no serviço público: i) tentativa de negociação prévia, direta e pacífica; ii) frustração ou impossibilidade de negociação ou de se estabelecer uma agenda comum; iii) deflagração após decisão assemblear; iv) comunicação aos interessados, no caso, ao ente da Administração Pública a que a categoria se encontre vinculada e à população, com antecedência mínima de 72 horas (uma vez que todo serviço público é atividade essencial); v) adesão ao movimento por meios pacíficos; e vi) a garantia de prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades dos administrados - usuários ou destinatários dos serviços - e à sociedade. Para que seja deflagrado o movimento paredista no serviço público deve-se observar alguns requisitos, como a tentativa prévia de negociação com o Estado Patrão; impossibilidade de negociação ou de agendar uma data e horário para debate; a declaração da greve somente pode acontecer após a decisão da assembleia geral de greve ou entidade responsável; em razão do serviço público ser essencial para a sociedade o ente da Administração Pública deve ser comunicado com antecedência mínima de 72 horas; os servidores públicos devem aderir ao movimento grevista pacificamente; tem que ser garantido aos administrados a prestação dos serviços públicos. 32 4. DIREITO DE GREVE, PREVISÃO CONSTITUCIONAL, DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS, APLICABILIDADE DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIODO ESTADO DO PIAUÍ Neste capítulo será visto o direito de greve dos servidores públicos civis, sua previsão no sistema jurídico-constitucional, a aplicabilidade desse direito no tocante aos servidores do Poder Judiciário do Estado do Piauí. 4.1. DIREITO DE GREVE Ao tratar do tema direito de greve do servidor público brasileiro Cid Capobiango Soares de Moura destaca o enunciado do artigo 37, inciso VII da Constituição Federal de 1988, que garantiu o exercício do direito de greve pelos agentes públicos civis, a ser regulamentado mediante lei específica, ou seja, uma lei infraconstitucional. O mencionado teórico ainda complementa, ao analisar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que a mencionada lei específica que visa regulamentar o exercício do direito de greve está pendente de elaboração, senão veja: Contudo esta lei nunca foi elaborada. Por conseguinte, a conclusão inicial – inclusive do STF – foi a de que o exercício do direito de greve pelos funcionários públicos carecia de regulamentação. Sendo assim, diversas greves foram declaradas inconstitucionais no Brasil. Ante a ausência de norma regulamentadora do exercício do direito de greve dos servidores públicos que vários movimentos grevistas foram declarados inconstitucionais no Brasil, segundo o entendimento de que tais movimentos não guardavam compatibilidade com a Constituição Federal de 1988, uma vez que, a constituição garantiu o exercício deste direito, mas não especificou como se procederia ao seu exercício. 4.2 PREVISÃO CONSTITUCIONAL De acordo com os ensinamentos de Vitória dos Santos Lima Queiroga, extraído de uma de suas obras científicas, intitulada, aspectos doutrinários e jurisprudenciais acerca da greve do servidor público: uma análise da decisão do STF ao suprir a omissão do legislativo, entende que com a promulgação da Constituição 33 Federal de 1988 o poder constituinte originário reservou o tema tratado na norma contida no art. 37, VII, para o legislador ordinário criar a lei específica disciplinado aquela norma, pelo fato de o direito de greve deve harmonizar-se com os princípios que regem a Administração Pública, veja: O legislador constituinte de 1988 deixou o legislador ordinário incumbido de regulamentar o inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, devido à necessidade de conciliar o direito de greve com os princípios da Administração Pública. Coube, portanto, ao Congresso Nacional editar lei complementar (conforme a redação original do dispositivo) e, posteriormente, lei específica (como determinou a EC n. 19/98), restando claro que tanto o legislador constituinte, assim como o reformador diferenciaram o direito de greve dos trabalhadores privados, do direito de greve do servidor público. Ficou a cargo do Congresso Nacional a edição da lei específica que discipline o direito de greve dos servidores públicos. O Poder Constituinte originário e o reformador deram tratamento diferente entre os servidores públicos dos trabalhadores da iniciativa privada. A estudiosa ainda complementa que o Poder Legislativo descumpriu com o mandamento constitucional de editar lei específica disciplinada o direito de greve no setor público constituindo-se em mora e em face disso ocasionou problemas sociais, como vários movimentos grevistas declarados que duraram meses ocasionando enorme prejuízo à economia: Descumprindo o que fora determinado pela Constituição Federal de 1988, o Poder Legislativo não só se constituiu em mora, como sua omissão gerou uma problemática social, haja vista que os movimentos grevistas deflagrados, perduram, não raro, por meses, causando imenso prejuízo à economia. Embora o Supremo Tribunal Federal em várias decisões em sede de mandado de injunção e ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão declarou a omissão do Congresso Nacional na edição de lei que regulamente o direito de greve do servidor público, entendendo que o projeto de lei que discipline esse assunto seria de iniciativa do Poder Legislativo, porém, deve ser analisada a textura do artigo 61, §1º, II, c, da Constituição Federal de 1988, que dispõe ser de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. A teórica ainda cita as ideias de Ives Gandra Martins, que inconformada, explica se tiver levado a debate nos Tribunais o tema do direito de greve dos servidores públicos, entretanto, não se tem discutido sobre o direito da sociedade receber uma excelente prestação dos serviços públicos, pois ela é quem suporta e 34 arca com a mais elevada tributação dos países em desenvolvimento, senão veja: Tem-se falado muito, nos Tribunais, em direito dos servidores. Infelizmente, não se tem falado no direito da sociedade de receber serviços públicos, principalmente quando paga a mais alta carga tributária dos países emergentes em todo o mundo. Em razão disso, a própria sociedade, por sofrer com a alta carga tributária imposta não necessariamente apoia a greve no setor público. O direito de greve do servidor público está localizado na Constituição Federal de 1988, no Título II, que trouxe o gênero DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS, do qual derivam as seguintes espécies, quais sejam, a) DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS, b) DIREITOS SOCIAIS (artigo 7º a 11, onde se encontra o direito à greve), c) DIREITOS À NACIONALIDADE (artigo 12) e os d) DIREITOS POLÍTICOS (artigo 14 a 17). Vitória dos Santos, citada antes, leciona que o direito de greve é consagrado como um direito fundamental e que a Constituição reza pelo direito à igualdade, poderia ser indagado que não poderia haver distinção entre os trabalhadores da seara privada e os da seara pública, porém, o princípio da igualdade deve ser analisado com ponderação, uma vez que a constituição poderá tratar em sentido oposto, veja: Visto que o direito de greve é um direito fundamental, e que a Constituição preconiza o direito à igualdade, poder-se-ia argumentar que o direito de greve não permite distinção entre o trabalhador do setor privado e o do setor público. Contudo, o princípio da igualdade deve ser visto com cautela, pois a constituição pode dispor em contrário. Nesse sentido, destaca-se a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Melo (2015, p. 57) que ensina os parâmetros pelos quais devem ser utilizados pelo intérprete quando da aplicação da norma sem prejudicar os preceitos constitucionais: a) Que a desequiparação não atinja de modo atual e absolutamente um só indivíduo; b) Que as situações ou pessoas desequiparadas pela regra de direito sejam efetivamente distintas entre si, vale dizer, possuam características, traços, nelas residentes, diferenciados; c) Que exista, em abstrato, uma correlação lógica entre os fatores diferenciais existentes e a distinção de regime jurídico em função deles, estabelecida pela norma jurídica; d) Que, in concreto, o vínculo de correlação supra-referido, seja pertinente em função dos interesses constitucionalmente protegidos, isto é, resulte em diferenciação de tratamento jurídico fundamentada em razão valiosa - ao lume do texto constitucional- para o bem público. Vitória dos Santos, citada antes, ensina que a greve na seara pública é diversa da seara privada, pois não é respeitado apenas um único servidor, mas a categoria como um todo. Os servidores públicos têm particularidades diversas dos trabalhadores do setor privado. Além disso, o ordenamento jurídico prevê um regime 35 jurídico diferente entre servidor público e empregado, com base no princípio da supremacia do interesse público,
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