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56 Anotações de Helson Nunes da Silva 9. Transmissão das obrigações (art. 286 ao art. 303). 9.1. Considerações iniciais O crédito ou o débito que integram o patrimônio do indivíduo podem ser cedidos ou transmitidos para outro(s) sujeito(s). Nessas situações, não se deve falar em “venda”, “compra” ou “alienação” de créditos e débitos. A cessão ou transmissão requer a presença de, ao menos, uma terceira pessoa, que não integra o liame obrigacional da relação original. 9.2. Modalidades de Cessão Cessão de Crédito Conceito A cessão de crédito é uma nova relação obrigacional entre o credor original e o(s) novo(s) credor(es), onerosa ou gratuita, que se firma independentemente da concordância do devedor. “A cessão de crédito é um negócio jurídico, em geral de caráter oneroso, pelo qual o sujeito ativo de uma obrigação a transfere a terceiro estranho ao negócio original, independentemente da anuência do devedor” (Silvio Rodrigues). Pressupostos o A cessão do crédito se estabelece entre o credor original e o novo credor, que é um terceiro sujeito não integrante da relação original4; O credor que transfere o crédito é denominado de CEDENTE; O novo credor é denominado de CESSIONÁRIO; O devedor é denominado de CEDIDO; Observação Havendo a cessão, a única mudança na relação obrigacional diz respeito à composição do polo ativo. o O devedor não precisa aquiescer, anuir ou concordar com a cessão de crédito; Concordar não se confunde com tomar conhecimento. Isso porque o devedor tem direito de saber com quem irá cumprir sua obrigação. Se o devedor não dor comunicado da cessão de crédito, poderá extinguir sua dívida pagando ao credor original, sem riscos de sofrer uma ação de reparação por parte do novo credor, uma vez que estará agindo de boa-fé. Por outro lado, se o devedor for comunicado, só poderá extinguir a obrigação junto ao novo credor. o A cessão de crédito não se confunde com a extinção da obrigação; o A cessão pode ser gratuita ou de caráter oneroso; 4 Salvo pela possibilidade de cessão de crédito em uma relação de multiplicidade de credores, com objeto indivisível. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 57 o A cessão pode ser total ou parcial; o A cessão pode ser convencional, pode ser derivada da lei, ou, ainda, pode ser judicial. Convencional – é a mais comum e decorre da vontade das partes; Lei – deriva da lei, a exemplo do art. 287, CC: “Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. Judicial – decorre de decisão judicial. o A cessão pode ser pro soluto ou pro solvendo: Pro soluto – o cedente responde pela existência e legalidade do crédito, mas não responde pela solvência do devedor; Os efeitos da cessão entre cedente e cessionários são plenamente produzidos independentemente de cessionário conseguir receber o crédito do devedor. Pro solvendo – o cedente responde também pela solvência do devedor. Os efeitos só serão produzidos se e quando efetivamente o cessionário conseguir receber o crédito cedido. o Requisitos: Art. 104, CC – agente deve ser capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei. Em geral, o cedente e cessionário podem adotar uma forma livre na elaboração do ato de cessão, salvo poucas exceções, a exemplo da cessão de crédito hereditário, em que se exige que o instrumento será necessariamente público, por escritura. Gráfico ilustrativo Cessão de débito ou Assunção de dívida Conceito A cessão de débito ou assunção de dívida reside em uma substituição do devedor originário por uma terceira pessoa que assume o polo passivo da obrigação. 58 Anotações de Helson Nunes da Silva Pressupostos o A assunção de dívida se estabelece entre o devedor original e o novo devedor, que é um terceiro sujeito não integrante da relação original5; O devedor que transmite o crédito é denominado de CEDENTE; O novo devedor é denominado de ASSUNTOR; O credor é denominado de CEDIDO; Observação Havendo a assunção, a única mudança na relação obrigacional diz respeito à composição do polo passivo. o Só produzirá efeitos se o credor aquiescer A ideia é a de proteção do patrimônio do credor, pois a garantia deste é o patrimônio do devedor. Gráfico ilustrativo Cessão de posição contratual. Conceito Situação em que ao mesmo tempo as partes possuem créditos e débitos na relação obrigacional. Observação Na cessão de posição contratual (cessão de contratos) Pressupostos o Uma das partes resolve transmitir sua posição contratual para terceiro. A parte que resolve transmitir sua posição contratual é o CEDENTE; A outra parte é o CEDIDO; O terceiro é o CESSIONÁRIO; o Da mesma forma que a assunção de dívidas, só será admitida se cedido aquiescer, pois na posição contratual existe tanto a cessão dos créditos, 5 Salvo pela possibilidade de cessão de débito em uma relação de multiplicidade de devedores, com objeto indivisível. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 59 quanto a cessão dos débitos, o que faz recair na mesma situação de proteção do crédito já estudada na assunção de dívida. Observação Essa modalidade não está prevista expressamente no código civil. 9.3. Cessão de crédito 9.3.1. Código comentado Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. A regra geral é que o crédito pode ser cedido, salvo nas situações abaixo: o Natureza da obrigação O crédito referente à pensão alimentícia não pode ser cedido, pois está atrelado à própria subsistência do alimentando. o Lei O art. 298, CC veda a cessão do crédito penhorado. o Convenção As partes podem pactuar no título de origem da obrigação a vedação de cessão do crédito. O terceiro de boa-fé que se tornar cessionário de um crédito para o qual existe cláusula proibitiva da transmissão que não consta do instrumento original da obrigação. o O normal é que a cláusula proibitiva esteja no instrumento original da obrigação, mas nada impede que os sujeitos da relação pactuem a proibição em documento diverso. Assim, pode acontecer de o cessionário ter adquirido o crédito, de boa-fé, sem ter tido conhecimento da vedação imposta a posteriori. Nessa situação, o credor original e devedor não poderão opor a cláusula proibitiva contra o cessionário. Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios. No direito, em regra, o acessório segue o principal, por isso que nas cessões de crédito, os acessórios (multa, juros, etc.) seguem a obrigação principal. Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar- se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654. A não observação da formalidade do instrumento público ou do instrumento particular, que contenha “a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos”, implica a ineficácia da transmissão do crédito em relação a terceiros. 60 Anotações de Helson Nunes da Silva Mantém-se a eficácia da transmissão do crédito entre o cedente, o cedido e o cessionário. Art. 289. O cessionário de crédito hipotecário tem o direito de fazer averbar acessão no registro do imóvel. CRÉDITO HIPOTECÁRIO – é a garantia de hipoteca, qual seja aquela oferecida ao credor face a uma relação obrigacional, aumentando assim a proteção ao seu crédito, uma vez que sem a garantia real, os bens do devedor podem ser alienados antes do adimplemento. Hipoteca – é uma garantia real que recai sobre o bem imóvel, com eficácia erga omnes, oferecida pelo devedor ou por um terceiro. GARANTIA PIGNORATÍCIA – é uma garantia de penhor, ou seja, uma garantia real que recai sobre o bem móvel. GARANTIA FIDEJUSSÓRIA – aquela que é prestada por um terceiro da relação obrigacional, abrangendo todo o seu patrimônio de forma indistinta. o Fiança e Aval; Como se trata de garantia real, com eficácia erga omnes, é indispensável que ocorra o registro no cartório de imóveis, então, o dispositivo do art. 289 prevê a possibilidade de o cessionário pode fazer averbar esse registro. Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. 1ª parte – O devedor não precisa anuir ou concordar, mas faz-se necessário haver a comunicação, para que os efeitos da cessão recaiam plenamente sobre o devedor. 2ª parte – Não há um rigor formal na maneira de se comunicar, podendo ser por escrito público ou ato particular em que conste a declaração do devedor sobre a ciência da cessão realizada. Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido. Prioriza o cessionário que tiver de posse do título de origem da obrigação. o Cheque ou duplicata; Princípio da cartularidade – o título corporifica o crédito. Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. 1ª parte – Se não há comunicação, o devedor é considerado de boa-fé, então estará liberado da obrigação se: o Pagar ao credor primitivo; o Pagar ao cessionário que lhe apresentar juntamente com o título da cessão, o título de origem da obrigação, nos casos de mais de uma cessão notificada; DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 61 2ª parte – Se o crédito constar de escritura pública, este prevalecerá sobre os demais notificados. Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. Atos conservatórios do direito cedido – é permitido ao cessionário praticar atos que evitem que o crédito original, que lhe foi cedido, pereça ou perca valor, ainda que o devedor não esteja comunicado da cessão do crédito. o Notificar o devedor para pagamento diante da ameaça da prescrição. Curiosidade A cessão de crédito aplica-se às relações consumeristas. Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. As exceções pessoais que o devedor tem para com o cessionário podem ser aplicadas na hipótese de cessão; e ainda, As exceções pessoais entre cedente e devedor (cedido), existentes no momento da comunicação da cessão, podem ser oponíveis à relação cessionário-cedido. o O objetivo é não prejudicar o devedor, que já possuía algumas exceções para opor contra o cedente. Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. O cedente responde pela existência jurídica do crédito ao tempo em que o cedeu onerosamente ao cessionário; Se a cessão for gratuita, só responderá o cedente se tiver procedido à cessão de má- fé. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Pro soluto – No silêncio das partes, o cedente não responde pela insolvência do devedor, arcando o cessionário com o prejuízo. Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança. Pro solvente 1ª parte – Se o cedente excepcionalmente tiver que responder pela insolvência do devedor (quando pactuado em contrato), responderá, no máximo, pelo que recebeu do devedor na origem, com os respectivos juros. 2ª parte – Mas o cessionário pode cobrar as despesas que teve com a cessão, além daquelas decorrentes da cobrança. 62 Anotações de Helson Nunes da Silva Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro. 1ª parte – A regra geral é que o crédito pode ser cedido. Mas, excepcionalmente, se o crédito estiver penhorado, estando o credor notificado da penhora, não poderá ele transmitir o crédito. Exemplo: o “C” tem um crédito em relação a “D” e “C” deve a “A”. “A” na condição de credor de “C”, identificando que este só possui de patrimônio o crédito em relação a “D”, obtém uma penhora desse crédito. A partir do momento em que o juiz notificar a “C” que seu crédito em relação a “D” está penhorado, “C” não poderá mais transmiti-lo por cessão (ou mesmo alienação). 2ª parte – Se o devedor não tiver conhecimento da penhora do crédito, e efetuar o pagamento, ficará exonerado, subsistindo contra o credor apenas os direitos de terceiro. Exemplo: o No exemplo acima, se “D” de boa-fé não foi comunicado da penhora do crédito entre “A” e “C”, pagar a “C”, nada poderá ser exigido de “D”. Assim, “A” ao penhorar o crédito de “C” em relação a “D”, deverá ter duas preocupações: Notificar a “C” e a “D” da penhora, pois a partir do momento em que “D” for notificada, não poderá mais pagar a “C” sem incorrer na máxima do “Quem paga mal, paga duas vezes”. Ao devedor, tomando conhecimento da penhora, caberia a possibilidade de pagar em juízo. 9.4. Cessão de débito ou assunção de dívida 9.4.1. Considerações iniciais É um negócio pelo qual o devedor transfere para outra pessoa sua posição na relação jurídica, de modo que esta o substitua na relação com a necessária anuência do credor (baseada no conceito de Silvio Rodrigues). Pressupostos: Art. 104, CC; Necessariamente deve haver a anuência do credor. A cessão de débito pode se dar de duas maneiras: Expromissão Expromissão é o ajuste entre o credor e terceiro (expromitente), para que este assuma a dívida, sem que o devedor original participe desse ajuste. Observação O devedor admite a chegada de X no polo passivo sem sua interferência. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 63 Delegação O devedor originário identifica a terceira pessoa, pactua com ela a assunção e vai buscar a anuência do credor. É o ajuste entre o terceiro (delegado) e o devedor (delegante) com a anuência do credor (delegatário). A assunção de dívida que se dá por EXPROMISSÃO: Liberatória o O devedor originário fica, em regra, liberado após a cessão. o O devedor não retorna à relação, nem nas hipóteses de insolvência. Cumulativa o O assuntor se torna devedor SOLIDÁRIO do devedor originário. o O polo passivo será composto por um bloco devedorsolidário. A assunção de dívida que se dá por DELEGAÇÃO: Privativa o O devedor primitivo (delegante) fica liberado, em regra. o O devedor só é “chamado de volta”, se o assuntor é insolvente e não se sabia à época. Simples o O devedor originário fica vinculado como devedor SUBSIDIÁRIO. o O patrimônio do devedor delegante só será atingido se o credor não conseguir atingir o patrimônio do devedor delegado. 9.4.2. Código comentado Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Por delegação – Exige-se o consentimento expresso do credor; O devedor primitivo fica liberado, salvo se a assuntor, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor desconhecia esse fato; Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. O silêncio do credor será considerado recusa. A justificativa é assegurar a máxima de que a garantia do credor é o patrimônio do devedor. Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. Se houver assunção de dívida, em regra, todas as garantias especiais dadas pelo devedor primitivo ao credor serão consideras extintas, salvo se houver concordância expressa daquele. 64 Anotações de Helson Nunes da Silva Crítica doutrinária e jurisprudencial A crítica é tão relevante que ensejou, inclusive, um projeto de lei para a mudança do Código Civil. o Garantia original prestada pelo próprio devedor original Se a garantia foi prestada pelo próprio devedor primitivo, não irá ocasionar nenhum tipo de problema, na ocasião em que se firmar a assunção de dívida; o Garantia original foi prestada por terceiros. Imaginemos a situação em que o devedor original decidiu oferecer, junto à assunção da dívida, a garantia que foi dada por terceiro na relação original. Note que não há impedimento, por lei, de o devedor proceder a essa opção, pois só depende dele. Cria-se uma situação esdrúxula para o terceiro que ofereceu a garantia no título original do crédito, pois passaria a expor seu patrimônio para assegurar um crédito devido por um assuntor com quem ele não guarda qualquer relação de confiança. Atenção No caso de garantias prestadas por terceiros, para além da aquiescência do devedor primitivo, essa garantia somente haveria de perdurar, no caso de assunção de dívida, na hipótese de o terceiro garantidor também concordar. Atenção Na novação subjetiva passiva, o devedor necessariamente deverá consentir com manifestação de vontade, pois a obrigação original restará extinta, e um nova obrigação estará surgindo (art. 364,CC). Art. 301. Se a substituição do devedor vier a ser anulada, restaura-se o débito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vício que inquinava a obrigação. No caso de anulação da assunção, em regra, a situação original do débito é restabelecida, com todas as suas garantias; A garantia prestada por terceiro não retorna à relação restabelecida após a anulação, exceto se o terceiro tivesse conhecimento do vício do ato de assunção. Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. O novo devedor (assuntor) não pode opor ao credor as exceções pessoais que o devedor primitivo possuía frente ao credor. Art. 303. O adquirente de imóvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crédito garantido; se o credor, notificado, não impugnar em trinta dias a transferência do débito, entender-se-á dado o assentimento. Situação específica – casos em que há aquisição de imóvel hipotecado. Tomar a seu cargo – significa que quem adquirir o imóvel hipotecado vai assumir a garantia da dívida. O imóvel hipotecado pode ser negociado. Quem comprar deve saber que a garantia real vai atingir o imóvel, independente de quem seja a propriedade. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 65 Diferentemente da regra geral, nesse caso, em situação oposta, o silêncio do credor importará a concordância. A lógica é que a garantia hipotecária normalmente não cobre o crédito todo, então o credor ainda precisa concordar. 9.5. Cessão de posição contratual A cessão de posição contratual não está prevista no Código Civil (explicações à pág. 58). 9.6. Outros modos de transmissão Em uma abordagem multidisciplinar, surgem outros modos de transmissão. Usufruto de créditos – direito real que confere ao usufrutuário amplas prerrogativas semelhantes ao proprietário, mas não todas, a exemplo de não poder dispor dos créditos. Observação O usufruto pode recair sobre os créditos. Fato é que ao se tornar usufrutuário do crédito, é como se houvesse ocorrido a transmissão do crédito, ainda que provisória. Penhor de créditos – a garantia real que recai sobre bem móvel pode ser oferecida como crédito. Se o credor executar a garantia, haverá a transmissão desse penhor, por vias transversas, de modo que o credor passa a ser seu proprietário. Endosso – nota promissória ou cheque. Se o detentor do título endossar para terceiros, haverá a transmissão do crédito. Cessão da garantia sobre o crédito. (Retirado do livro de Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald. Págs. 407 e 408. 11ª Edição). Um imóvel hipotecado pode sofrer uma ou mais sub-hipotecas, desde que o seu valor suporte todos os débitos somados. Nada impede que várias hipotecas recaiam sobre o imóvel, desde que, em seu conjunto, não ultrapassem o valor do bem, eis que essa é a garantia que será convertida em dinheiro, na hipótese de recusa de pagamento. Se A é credor hipotecário de B, e C é credor quirografário do mesmo devedor B, A poderá ceder a sua hipoteca em favor de C, sendo que a hipoteca cedida garantirá o crédito de C nos limites do crédito originalmente cedido. É por isso que se diz que a remição é uma forma de cessão do grau hipotecário, sem que o crédito em si mesmo seja objeto de cessão. 10. Adimplemento obrigacional. Teoria do pagamento. 10.1. Meios de extinção das obrigações Pagamento direto Forma mais valorizada pelo sistema jurídico. Pagamento indireto As hipóteses estudadas sobre novação, transação, consignação em pagamento, etc. 66 Anotações de Helson Nunes da Silva Sem pagamento Consiste em meios atípicos de extinção da obrigação: o Prescrição; Existe uma crítica, na medida em que a prescrição não extingue o elemento débito, senão, tão somente, o elemento responsabilidade; o Impossibilidade do pagamento sem culpa do devedor; Resolve-se a obrigação, extinguindo-se o liame obrigacional, seja na obrigação de dar coisa certa, de fazer ou de não fazer. 10.2. O adimplemento obrigacional 10.2.1. Pagamento direto Modalidade em que o devedor observa rigorosamente aquilo que está previsto no título de origem, ficando ao final livre do liame obrigacional. Curiosidade Parte da doutrina sustenta que o pagamento direto pode ser considerado pagamento em sentido estrito. Quem deve pagar (solvens) O próprio devedor O pagamento pelo próprio devedor extingue o liame obrigacional, sem outras consequências previstas no Código. Terceiro com interesse jurídico O ordenamento permite que terceiros com interesse jurídico efetuem o pagamento do objeto do liame obrigacional. Considera-se “interesse jurídico” as situações em que o não pagamento pode repercutir no patrimônio do terceiro. O código estabelece algumas consequênciaspara as situações de pagamento por terceiro com interesse jurídico no adimplemento da obrigação. o SUB-ROGAÇÃO – o terceiro com interesse jurídico que efetuou o pagamento substitui a posição do credor original em todas as suas prerrogativas. o O terceiro com interesse jurídico pode, ainda, MANEJAR MEDIDAS NECESSÁRIAS, inclusive judiciais, para fazer valer sua intenção de pagar, caso o credor oponha resistência injustificada ao pagamento. Um exemplo de medida a ser manejada é a consignação em pagamento. Exemplos de terceiros com interesse jurídico: o Herdeiro; o Sublocatário – tem interesse em pagar a dívida do locatário perante o locador (para não ser despejado). Como consequência, o sublocatário pode cobrar os valores que ele desembolsou para pagar diretamente ao credor, quando quem deveria pagar era o locatário. Nessa hipótese, o sublocatário sub-roga-se em relação ao locatário com todas as prerrogativas do credor originário, inclusive podendo cobrar as multas e juros decorrentes do atraso. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 67 Terceiro sem interesse jurídico o Em nome do devedor O recibo de quitação sai em nome do devedor. Assim, esse pagamento constitui uma DOAÇÃO INDIRETA. O terceiro não interessado que efetuou essa modalidade de pagamento não tem o direito de exigir absolutamente nada, nem mesmo exercer alguma prerrogativa do credor originário. Curiosidade A quitação diz respeito ao recibo que comprova o pagamento, não sendo, juridicamente falando, sinônimo de adimplemento. o Em nome próprio do terceiro não interessado O recibo de quitação sai em nome do próprio terceiro que efetuou o pagamento. Assim, esse pagamento irá gerar tão somente o DIREITO AO REEMBOLSO (sem multa, sem juros ou encargos previstos no contrato), que se afigura em um direito menos que a SUB-ROGAÇÃO, embora superior à DOAÇÃO INDIRETA. Código comentado Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Hipótese do pagamento por terceiro juridicamente interessado. Sub-rogação e possibilidade de manejar medidas necessárias para fazer valer sua intenção de pagar (consignação em pagamento). Parágrafo único. Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste. Hipótese de Doação indireta Igual direito cabe ao terceiro não interessado – refere-se ao direito de manejar uma consignação em pagamento, desde que faça em nome e à conta do devedor, e que este não se oponha. A consignação em pagamento pressupõe que o devedor tem o direito de honrar sua obrigação. Salvo oposição deste – O devedor deve justificar sua oposição ao pagamento do terceiro, para não recair em abuso de direito. Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Hipótese de terceiro não interessado, pagando em seu próprio nome. Direito ao reembolso, sem se sub-rogar nos direitos do credor. 68 Anotações de Helson Nunes da Silva Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento. O direito ao reembolso será no vencimento, para não prejudicar o devedor que já tinha essa previsão no contrato, senão o terceiro encurtaria o prazo que o devedor teria para pagar. Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. Meios para ilidir a ação – significa que o devedor possuía meios para justificar o não pagamento da obrigação. Assim, nessa hipótese, se um terceiro procede ao pagamento sem o conhecimento do devedor, não terá o direito ao reembolso. Exemplo: o O devedor possuía uma razão forte para não ter efetuado o pagamento ao credor, a exemplo de uma exceção pessoal contra o credor, mas o terceiro, sem consultar ao devedor, procede ao pagamento (“Peru de fora!”). Assim, o terceiro não terá direito de reembolso, pois o devedor não pode sair em prejuízo não provocado por ele. Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele consistiu. Discorre sobre o óbvio. Apenas está disposto para criar as bases que explicam, logo em seguida, o parágrafo único. Se o pagamento importa transmissão de propriedade, ele só produzirá eficácia jurídica se quem fez o pagamento podia alienar o objeto. Exemplo: o “A” tem um crédito a receber de “B” que é um copo de água mineral. “B”, aproveitando a ausência de “C”, que havia deixado um copo de água mineral à mesa, pega e entrega a “A”, para adimplir sua obrigação. Esse pagamento não terá eficácia, pois o copo de água mineral transmitido para “A” não era de propriedade de “B”. Se “A” (credor) tivesse conhecimento de que o copo de água não pertencia a “B” (devedor), configura-se a má-fé de “A” (credor). Caso contrário, sem conhecer da conduta sub-reptícia de “B” (devedor), considera-se a boa-fé de “A” (credor). Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que o solvente não tivesse o direito de aliená-la. Se o credor estiver de boa-fé, então o proprietário da coisa fungível e consumível não poderá reclamar diretamente ao credor que recebeu o pagamento, mas poderá ingressar uma ação contra o devedor. Se fosse uma coisa infungível e não consumível, não poderia aplicar o parágrafo único. Nessa hipótese, ainda que de boa-fé, o credor terá que devolver a coisa ao proprietário de direito. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 69 Curiosidade Uma coisa de gênero/espécie raríssima, tal como um vinho raro, com produção de apenas poucas garrafas no mundo, é considerado infungível, mas é consumível. Daqueles a quem se deve pagar (Accipiens) Ao próprio credor Terceiro diverso do credor o Procurador ou mandatário – idêntico a pagar ao credor. o Credor putativo – situação em que os fatos levam o devedor (paradigma da pessoa média) a crer que o se está diante do real credor, quando na realidade não se está. Se for escusável, o devedor estará livre da obrigação. Exemplo: Devedor paga ao herdeiro do credor que faleceu. Mas, após o pagamento, descobre-se que ele possuía herdeiros bastardos. Por ter pagado ao credor putativo de forma escusável, o devedor estará livre, e o herdeiro que recebeu o pagamento deve restituir aos demais. o Portador da quitação é o sujeito que possui a prova do pagamento (ex. recibo). A regra é que se pode pagar ao portador da quitação. Salvo se as circunstâncias do caso desautorizarem o pagamento. o Se pagar ao menor, quem pagou tem que provar que o pagamento foi revertido ao proveito do menor. O correto é pagar ao representante. Código comentado Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. Ao próprio credor ou ao representante de direito; Pagando a terceiro diverso, o devedor estará livre se conseguir comprovar que o pagamento reverteu em proveito do credor. Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. De boa-fé – caracterizada por um erro escusável, com base no paradigma da pessoa média. Art. 310. Não vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz de quitar, se o devedor não provar que em benefício dele efetivamente reverteu. Exemplo do pagamento a um menor incapaz, em que odevedor só estará desobrigado se comprovar que o valor pago foi revertido ao menor. O ônus da prova é do terceiro que efetuou o pagamento ao menor incapaz. 70 Anotações de Helson Nunes da Silva Art. 311. Considera-se autorizado a receber o pagamento o portador da quitação, salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante. Quitação – é a forma do pagamento, a exemplo do recibo. O portador da quitação está autorizado a receber o pagamento, ainda que não seja o credor de direito. Esse pagamento ao portador da quitação, em regra, produz plenos efeitos, exonerando o devedor de sua obrigação com o credor de direito. “Salvo se as circunstâncias contrariarem a presunção daí resultante” – deve-se avaliar as circunstâncias do caso concreto para saber se há algum elemento que desabone a apresentação da quitação. Exemplos: o Fato notório que o credor original é inimigo declarado do portador que chegou com a quitação para receber o crédito em nome de seu desafeto. É prudente que o devedor entre em contato com o credor para se certificar da validade da quitação apresentada pelo portador; o Durante 12 meses, sempre quem apareceu para receber o valor foi um mesmo preposto, identificado por crachá e uniforme. No mês subsequente, entretanto, aparece outro portador, sem uniforme, sem crachá, mas com a quitação assinada pelo credor original. É prudente que o devedor entre em contato com o credor, pois as circunstâncias contrariam a presunção resultante. Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da penhora feita sobre o crédito, ou da impugnação a ele oposta por terceiros, o pagamento não valerá contra estes, que poderão constranger o devedor a pagar de novo, ficando-lhe ressalvado o regresso contra o credor. “Quem paga mal paga duas vezes”. Se o devedor pagar ao credor, apesar de comunicado da penhora do crédito por terceiros, o pagamento não valerá contra estes (terceiros). Assim, os detentores da penhora de crédito poderão exigir ao devedor que pague novamente. Nesse caso, o devedor que pagou ao credor, pode requerer o regresso do valor pago indevidamente. Atenção Em situações de penhora de crédito, o devedor deve pagar em juízo. Impugnação a ele oposta por terceiros – se o devedor tiver dúvida de quem é o verdadeiro credor, deve fazer uma consignação em pagamento. Objeto do pagamento e sua prova Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Retoma a regra geral, onde o devedor deve cumprir a prestação estabelecida pelo título obrigacional original. TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL Afigura-se em uma exceção à regra, derivada do princípio da boa-fé objetiva, com raízes em Clóvis de Couto e Silva: “A obrigação como um processo”. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 71 Quando houver um adimplemento tão expressivo, que se aproxime do total de forma muito intensa e decisiva, a teoria do adimplemento substancial IMPEDE que o credor cogite a consequência jurídica da resolução. “Trata-se do adimplemento tão próximo do resultado final que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização” (Clóvis de Couto e Silva). Exemplo: o O devedor paga 35 das 36 parcelas de um contrato parcelado. Em regra, não houve o adimplemento, mas afigura-se um adimplemento substancial, que impede jurisprudencialmente que o credor exija a resolução da obrigação. Qual seria o parâmetro para configurar um adimplemento substancial? Não existe um parâmetro objetivo, então sempre vai depender das circunstâncias do caso concreto. Parcelamento de dívida divisível – exceção ao art. 314, CC O art. 314 dispõe que ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. Contudo, em se tratando de regra específica para o processo de execução, disposta no Código de Processo Civil de 2015, possibilita-se ao executado (devedor), desde que depositando cerca de 20% a 30% do total da dívida (com custas, honorários, etc.), parcelar o restante, independentemente de concordância do credor. A viabilidade dessa exceção guarda relação com o Diálogo das fontes (Cláudia Lima Marques), que propicia um diálogo entre o Código Civil e o Código de Processo Civil. Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes. Em moeda corrente – a moeda atual vigente no país. Pelo valor nominal – Em regra, pelo valor de face disposto no título obrigacional original. Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas. Aumento progressivo de prestações sucessivas – permite-se a atualização monetária. A atualização monetária deve estar EXPRESSA no título executivo ou extrajudicial. No processo civil, permite-se a atualização monetária sem estar expressa no título original, mas só atualiza do ajuizamento em diante, perdendo-se daí para trás. Atenção Atualização monetária não se confunde com juros remuneratórios. 72 Anotações de Helson Nunes da Silva Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação. Aplicação da TEORIA DA IMPREVISÃO, nas obrigações pecuniárias. Evita que um fato que seja IMPREVISÍVEL para as partes e SUPERVENIENTE ao ajuste original comprometa o equilíbrio originário, fazendo com que uma parte tenha um lucro excessivo ao preço de um prejuízo muito grande da outra parte. Desproporção manifesta – à luz das circunstâncias do caso concreto. Exemplo: o Estelionato de FHC em manter câmbio de 1 para 1 com dólar. Art. 318. São nulas as convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional, excetuados os casos previstos na legislação especial. Como regra geral, há uma vedação legal para que os negócios sejam celebrados com convenções de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como para compensar a diferença entre o valor desta e o da moeda nacional. Excetuados os casos previstos na legislação especial. Negócios envolvendo o comércio exterior (importação e exportação) podem ser celebrados em moeda estrangeira. Quitação A partir do art. 319, tratar-se-á do instituto da quitação, que não se confunde com o pagamento, como amplamente difundido no imaginário popular. O devedor que pagar e não tiver o comprovante de quitação corre o risco de cair na máxima do “quem paga mal paga duas vezes”. Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitação regular, e pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada. A lei dá direito ao devedor de inclusive reter o pagamento, se o credor não providenciar o documento de quitação. Se a quitação continuar a ser negada, o devedor poderá invocar a aplicação da consignação em pagamento. O ônus da prova da quitação é do devedor. Se o ônus da prova fosse do credor, seria a chamada “prova diabólica”. Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Requisitos formaisque deverão constar no documento de quitação: o Valor e a espécie da dívida quitada; o Nome do devedor ou de quem efetuou o pagamento; o O tempo do pagamento o Assinatura do credor ou de seu representante. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 73 Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. O parágrafo único flexibiliza a formalidade do documento de quitação, admitindo-se outras formas de se provar o pagamento da dívida. Art. 321. Nos débitos, cuja quitação consista na devolução do título, perdido este, poderá o devedor exigir, retendo o pagamento, declaração do credor que inutilize o título desaparecido. Situações em que o título da obrigação é uma “nota promissória” ou “um cheque- calção”. Nelas, o “credor” retém o título, devendo devolver ao devedor no momento do pagamento, razão por que se diz que a quitação consiste na devolução do título. Quitação consista na devolução do título – o título de crédito corporificado, tal como uma nota promissória ou cheque-calção, deve ser devolvido ao devedor no momento do pagamento. Declaração do credor que inutilize o título desaparecido – caso o credor tenha perdido o título corporificado, ele deverá declarar que o devedor fez o pagamento e que o título não foi devolvido por alguma justificativa, tal como um extravio. Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. A quitação de determinada quota acarreta a presunção juris tantum de que as anteriores também foram quitadas. Observação Presunção juris et de jure – Presunção absoluta; Presunção juris tantum – Presunção relativa, que admite prova em contrário. Não é uma regra cogente, então as partes podem pactuar de forma diferente, assim como acontece com boletos onde consta a observação de que “o pagamento dessa quota não pressupõe o pagamento das quotas anteriores”. Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Sem reserva dos juros – a quitação do principal sem ressalvas quanto ao não pagamento dos juros faz presumir que ambos foram pagos. É uma presunção relativa para explicar que o acessório (juros) segue o principal. Exemplos: o O credor deve explicitar na quitação que está recebendo apenas o principal, sem os juros, que deverão ser pagos posteriormente. Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Se o credor devolve o título ao devedor, haverá presunção de que houve o pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento. Flexibiliza o art. 324, já que possibilita ao credor provar que, embora tenha efetuado a quitação, não houve efetivamente o pagamento. O dispositivo estabelece o prazo de sessenta dias. Na prática, não é tarefa muito fácil. 74 Anotações de Helson Nunes da Silva Art. 325. Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação; se ocorrer aumento por fato do credor, suportará este a despesa acrescida. Certos pagamentos pressupõem despesas. Elas serão arcadas, em regra, pelo devedor. Mas se as despesas aumentarem por conduta atribuída ao credor, este suportará a despesa que foi acrescida. o Mudança de endereço do fornecedor, de Salvador para Aracaju. Não poderá o fornecedor imputar os custos extras da logística (combustível, diária de motorista, etc.) ao devedor, pois foi ele (o credor) que deu causa a esse aumento inesperado. Art. 326. Se o pagamento se houver de fazer por medida, ou peso, entender-se-á, no silêncio das partes, que aceitaram os do lugar da execução. Cláusula geral – sua compreensão demanda a uma remissão para elementos colhidos fora do código. O alqueire baiano tem medidas diversas de outros lugares. Se não houver indicado no título qual a medida a ser utilizada, deve-se utilizar a medida ou peso do lugar da execução. Lugar do pagamento No título de origem da obrigação normalmente deve ter indicado o lugar do pagamento, previsão que, em determinados tipos de obrigação, ficou mitigada. Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. No silêncio das partes, o lugar do pagamento será o domicílio ATUAL do devedor. Dívida QUESÍVEL – que deve ser paga no domicílio do devedor. Dívida PORTÁVEL – em que o lugar do pagamento será o domicílio do credor. Exemplo: o Fisco – domicílio do credor; Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Faculta ao credor fazer a escolha, nas hipóteses em que houver designado mais de um lugar para pagamento. Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Razoabilidade – se o objeto do pagamento é um bem imóvel, a tradição ou a prestação do pagamento deverá ser no endereço do próprio imóvel, pois seria impossível mover o bem. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 75 Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. Motivo grave – Se o lugar do pagamento for local perigoso, o devedor pode fazê-lo em outro local. Sem prejuízo para o credor – O entendimento doutrinário é que as despesas incorridas pela mudança de endereço serão imputadas a quem deu causa, não sendo imputadas a nenhum dos dois, se ninguém foi responsável pela causa. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Venire contra factum proprium – o pagamento feito REITERADAMENTE em outro local gera legitima expectativa para o devedor de que o credor não irá voltar a exigir o pagamento no lugar pactuado. Tempo do pagamento Tempo de pagamento está associado ao VENCIMENTO. Art. 331. Salvo disposição legal em contrário, não tendo sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo imediatamente. A regra no silêncio das partes é que se o vencimento não for ajustado, o pagamento deverá ser IMEDIATO. O dia interpela pelo homem (dies interpelat pro homine) – Se foi fixada a data de vencimento, ela define a data do pagamento. Se não foi fixada a data, espera-se que o credor interpele o devedor para efetuar o pagamento em prazo razoável, ao invés de cobrar imediatamente. Art. 332. As obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor. Vencimento ocorre quando a condição é implementada, sendo que o credor deve providenciar que o devedor tenha tido ciência do implemento. Art. 333. Ao credor assistirá o direito de cobrar a dívida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Código: I - no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores; II - se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execução por outro credor; III - se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do débito, fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las. Situações excepcionais que forçam o vencimento antecipado da dívida. Inciso I – Se o devedor abrir falência ou em hipótese de concurso de credores, o credor pode exigir antecipamente o cumprimento da obrigação, pois não faz sentido o credor aguardar a data de vencimento (futura), já que iria por em risco seu crédito e consequentemente seu patrimônio.Curiosidade A falência é uma espécie de concurso de credores 76 Anotações de Helson Nunes da Silva Limite para créditos trabalhistas A nova lei das falências (de 2005) estabeleceu o limite de cem salário mínimos para os créditos trabalhistas (preferenciais), pois havia muita fraude: Forjavam-se reclamações trabalhistas milionárias com interpostas pessoas ligadas às empresas que pediam falência, para transferir os recursos do concurso de credores para eles próprios – Lei de Gerson. Inciso II – Hipótese em que a dívida estava com garantia real, o que deixava o credor absolutamente tranquilo, até que outro credor tenha penhorado o bem que lhe foi dado em garantia (penhor ou hipoteca). Não é razoável o credor esperar o vencimento para exigir o pagamento, já que o crédito ficou sem cobertura. Inciso III – Muito semelhante à essência do inciso II, pois trata da hipótese de que própria garantia da prestação se tornou insuficiente, diferenciando da hipótese anterior em que outro credor penhorou o crédito. Parágrafo único. Nos casos deste artigo, se houver, no débito, solidariedade passiva, não se reputará vencido quanto aos outros devedores solventes. Exceção à regra do bloco. Só se aplicará a antecipação do vencimento para o(s) devedor(es) que se enquadrarem nas hipóteses do art. 333. 10.2.2. Modalidades especiais de extinção das obrigações O capítulo I do Título III descreve a sistemática da execução voluntária da prestação, mediante a prática da conduta devida, ou seja, afigura-se uma espécie de “parte geral” da fase extintiva das obrigações. Trata-se do adimplemento em sentido estrito, sucintamente conceituado como o cumprimento da obrigação de modo voluntário, exato e lícito, na forma, tempo e local convencionados (Farias & Rosenval, 2017). Já os capítulos II a IX do Título III voltam-se para os modelos jurídicos que geram consequências jurídicas distintas do adimplemento stricto sensu, sendo consideradas modalidades especiais de pagamento (Farias & Rosenval, 2017). São eles: i) Pagamento em consignação; ii) sub-rogação; iii) imputação do pagamento; iv) dação em pagamento; v) novação; vi) compensação; vii) confusão; viii) remissão. 10.2.3. Pagamento em consignação Considerações iniciais O pagamento em consignação consiste em uma modalidade especial de extinção do liame obrigacional que se caracteriza pelo depósito do objeto do pagamento, ao invés da entrega direta ao credor. Observação Há dispositivos sobre a consignação de pagamento tanto no Código Civil quanto no Código de Processo Civil. Isso porque o Direito Civil cuida dos aspectos materiais da consignação de pagamento, ao passo que o Direito Processual Civil cuida dos aspectos formais ou processuais. O professor destacou, ainda, que podem existir normas híbridas. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 77 Características gerais Aplicação Aplicável às hipóteses expressamente previstas na lei. Legitimidade Em regra, cabe ao devedor promover a consignação em pagamento, mas um terceiro também poderá efetuar, bem como o pseudo credor. Cabimento Em regra, quando a direta realização da prestação se torna impossível ou extremamente difícil em decorrência de fato vinculado ao credor, ou seja, quando este impõe injustificada resistência ao pagamento que extinguiria o liame obrigacional. Outras hipóteses: o Quando houver dúvida de quem é o legítimo credor. o Quando houver dúvida sobre o objeto do pagamento Modalidades Pode ser judicial (previsão originária) e extrajudicial (reforma no CPC nos art. 92 ou 94). Judicial – Fala-se em depósito em juízo, ou seja, o oferecimento imediato, por meio de um processo, de uma ação judicial de pagamento de consignação. Os sujeitos se tornam autor e réu, ficando a cargo do juiz decidir sobre a procedência da consignação. Extrajudicial – abre-se uma conta no banco e notifica o credor para ir sacar. Formalidades O devedor deve observar rigorosamente os termos dispostos no título da obrigação (objeto, sujeito, etc.). A consignação deve ser LIVRE, COMPLETA e REAL. Livre – sem condições; Completa – não se admite pagamento em consignação parcial; Real – tem que está relacionada ao bem real. Observação Obrigações de fazer e de não fazer não comportam consignação de pagamento Observação Existe uma ressalva quanto ao tempo. A interpretação literal do Código dá a entender que a consignação só seria possível se a dívida não estivesse vencida, mas a doutrina ampliou o entendimento admitindo a consignação após o vencimento, desde que realize o pagamento de encargos moratórios. Código comentado Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais. “Considera-se pagamento” – Pontes de Miranda adverte: “não é pagamento, tem-se como pagamento”; “Depósito judicial” – para a modalidade de consignação judicial; 78 Anotações de Helson Nunes da Silva “Estabelecimento bancário” – para a modalidade de consignação extrajudicial; Admitida apenas para dívidas em dinheiro (obrigação pecuniária). “Nos casos e formas legais” – deve depositar a coisa devida, quando expressamente prevista em lei. Eficácia liberatória – “Não tendo o devedor o direito de forçar o credor a receber a prestação, mas apenas o de se liberar, decorre a instituição da possibilidade de consignar em pagamento.” (Farias & Rosenval, 2017). “Se é certo que o credor só se satisfaz com o levantamento do depósito ou com o trânsito em julgado da sentença, também é fato que já no momento do depósito, caso atenda a todos requisitos do pagamento, a dívida já se extingue e o devedor se liberta do vínculo.” (Farias & Rosenval, 2017). Art. 335. A consignação tem lugar: I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. O art. 335 elenca cinco possibilidades de admissão da consignação que pode ser dividida em dois grupos: i) devido à mora do credor em receber (incisos I e II); ii) devido a outros motivos, sempre relacionados à pessoa do credor (incisos III a V). Numerus apertus – Autores como Arnaldo Rizzardo e Cristiano Chaves entendem que o rol de possibilidades do art. 335, CC NÃO É TAXATIVO. Previsão em lei – De toda sorte, deve estar necessariamente previsto em lei, ainda que não seja o Código Civil. Mora do credor em receber I – Não puder – a exemplo de o credor estar hospitalizado. II – Dívida quesível – o credor deve ir, ou enviar um preposto, ao domicílio do devedor para receber o pagamento. Outros motivos relacionados ao credor III – Incapaz de receber – o menor incapaz, quando os responsáveis não podem receber por algum motivo. Ausente – estudado em Privado I – desaparece sem deixar rastro. Lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil – O devedor não pode alegar que o lugar é incerto ou de acesso perigoso para se furtar ao pagamento. Deve pagar por consignação. IV – Dúvidas quanto ao legítimo credor – deve pagar por consignação. V – Havendo litígio entre o credor e um terceiro – deve pagar por consignação. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 79 Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quaisnão é válido o pagamento. Imprescindível que o devedor (solvens) respeite os requisitos objetivos e subjetivos previamente ajustados para o pagamento, não sendo bastante o depósito para elidir sua mora, já que o autor deve provar que tem razão. Observar rigorosamente o que está previsto no título da obrigação. Art. 337. O depósito requerer-se-á no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dívida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. O pagamento em consignação deve ser feito na jurisdição; O pagamento em consignação da prestação faz cessar os juros e os riscos, salvo se a ação for julgada improcedente; Riscos – cessam os riscos de variação cambial, nos casos de o objeto estar relacionado a ações na bolsa ou, ainda, tiver maior probabilidade de perecer em sua posse. Art. 338. Enquanto o credor não declarar que aceita o depósito, ou não o impugnar, poderá o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigação para todas as conseqüências de direito. O devedor que efetuou o depósito pode levantá-lo, desde que o credor não tenha aceitado ou impugnado o depósito. Se o devedor retira unilateralmente o objeto do depósito, tem-se a consignação por não efetivada (ex-nunc), subsistindo a mesma obrigação de antes, pois não foi extinta (status quo ante). Pagando as respectivas despesas – Caso levante, deverá pagar as despesas. Para todas as consequências de direito – Além disso, permanecem os encargos decorrentes do atraso do pagamento. Art. 339. Julgado procedente o depósito, o devedor já não poderá levantá-lo, embora o credor consinta, senão de acordo com os outros devedores e fiadores. Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depósito, aquiescer no levantamento, perderá a preferência e a garantia que lhe competiam com respeito à coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que não tenham anuído. (Analisar conjuntamente, começando pelo art. 340). Art. 339 - Após julgada procedente a consignação, o devedor fica impedido de levantar o depósito, a não ser que conte com o assentimento do credor e dos outros devedores e fiadores, pois eles serão reflexamente beneficiados com a extinção da obrigação (Farias & Rosenval, 2017). A autonomia privada permite que haja o levantamento erigindo uma nova relação obrigacional, sem que ela alcance os terceiros anteriormente afetados (Farias & Rosenval, 2017). Art. 340 – Se o credor decidir consentir o levantamento após a ação ter sido julgada procedente, os co-devedores e fiadores que não anuíram com o levantamento ficarão desobrigados. Em resumo, o credor perderá as garantias. 80 Anotações de Helson Nunes da Silva Cristiano Chaves entende que o dispositivo permite o levantamento do depósito, mesmo com a concordância isolada do credor, no lapso que decorre entre a fase de contestação e sentença. É como se renascesse a obrigação, apenas entre credor e devedor, perdendo o credor as preferências e garantias sobre o crédito (Farias & Rosenval, 2017). Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada. Nas hipóteses em que a coisa for um bem imóvel ou corpo certo, não podendo ser removidos do lugar, o devedor deve citar o credor antes de proceder à consignação. Corpo certo – é o bem móvel de grandes proporções que dificulta a possibilidade de remoção, assemelhando-se a um bem imóvel. Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente. Escolha do credor – Se a escolha for do credor, o devedor nunca teria como consignar, por isso este dispositivo fala em citar o credor para ele fazer a escolha. Se não o fizer, perde o direito de escolha, e o devedor poderá consignar qualquer das possibilidades. Art. 343. As despesas com o depósito, quando julgado procedente, correrão à conta do credor, e, no caso contrário, à conta do devedor. “Quem perde paga a conta”. Art. 344. O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento. Hipótese de a obrigação estar em litígio por mais de um credor. Se o devedor for comunicado do litígio, deverá consignar em pagamento para se exonerar da obrigação. Caso não o faça, assumirá o risco. “Quem paga mal paga duas vezes.” Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação. Exceção à regra: Cabimento ao credor – O cabimento da consignação é excepcionalmente do credor ou alguém que se diz credor. O devedor é amigo próximo de C1. C2 que está em litígio pode requerer o depósito em juízo para assim continuar a discutir. Pergunta-se: Qual a razão de ser, já que o devedor que for comunicado do litígio e pagar a um dos credores recairá na máxima do “quem paga mal paga duas vezes”? Resposta: Atribuir um grau maior de garantias, pois é citado pelo juiz a consignar. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 81 10.2.4. Pagamento com sub-rogação Considerações iniciais O fenômeno da sub-rogação pessoal pressupõe a substituição de uma pessoa por outra no polo creditório da relação jurídica obrigacional. Embora a sub-rogação propicie a satisfação e exoneração do credor originário, subsiste o mesmo vínculo obrigacional, agora entre o sub-rogado e o devedor. Por isso, a sub- rogação é considerada modalidade atípica de pagamento, pois promove o terceiro adimplente à posição de credor, com alteração subjetiva do polo ativo da relação jurídica. Espécies de sub-rogação A sub-rogação se divide em: i) legal; ii) convencional (consenso das partes). Legal – A sub-rogação legal opera de PLENO DIREITO, ou seja, dispensa a manifestação de vontade das partes, sendo prevista, segundo alguns autores, de forma EXAUSTIVA no art. 346. Opinião Stolzer e Plamplona entendem que o art. 346 é numerus clausus. Leornado Vieira e Tepedino entendem que o art. 356 é numerus apertus, apontando a hipótese do art. 259, parágrafo único, que não está prevista naquele artigo. Convencional – A sub-rogação não opera de pleno direito, consistindo no pagamento por terceiro desinteressado, mediante negócio jurídico travado com o credor ou com o devedor. Sub-rogação x cessão de crédito Se o liame obrigacional permanece o mesmo, com qual instituto se parece a sub-rogação? A finalidade da cessão de crédito se distancia do desiderato da sub-rogação. Pagamento – A sub-rogação pressupõe o pagamento da dívida, enquanto que a cessão de crédito independe do pagamento, que é, em regra, projetado para o futuro. Lucro – A sub-rogação legal veda o lucro. Já a cessão de crédito, em regra, visa ao lucro do cessionário. Vontade do credor – A sub-rogação pode acontecer até contra a vontade do credor. Cessão de crédito sempre será de iniciativa do credor. Código comentado Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. 82 Anotações de Helson Nunes da Silva Pleno direito– pressupõe que acontece independentemente da vontade das partes; III – fórmula geral da sub-rogação legal - terceiro juridicamente interessado em pagar logo o débito, pois futuramente poderia ser obrigado a fazê-lo, com as consequências da mora que podem recair sobre si; o Fiador, devedor solidário, coobrigado em dívida indivisível. I – Existe um devedor comum, aquele que se vincula a dois ou mais credores, sendo que um dos credores resolve solver o débito relativo ao outro credor. Motivação – Como o vencimento da dívida do credor que está tendo o crédito satisfeito é anterior, o credor que assume pretende por estratégia ter o controle do único bem passível de penhora. Exemplo: C1 tem crédito de R$ 100,00 com frente a D1; C2 tem crédito de R$ 70,00 frente a D1, referente a outro título obrigacional. D1 tem apenas um bem para oferecer em garantia, então C2 solve a dívida que D1 tem com C1 e sub-roga os direitos na relação obrigacional, como estratégia para manejar as medidas de proteção ao seu patrimônio. II – Sub-rogação legal na hipoteca – Abarca situação em que alguém instituiu um ônus real de hipoteca sobre o seu imóvel e, posteriormente, alienou-o a um terceiro (não há impedimento de alienação de imóvel hipotecado). Poderá o adquirente que deseja se livrar do vínculo real sobre a coisa, praticar a remição da hipoteca, efetuando a sub-rogação. Bastará que pague ao credor o valor da hipoteca. Nesse caso, sub-rogará todas as prerrogativas que o credor tinha em relação ao devedor. Opinião Para prof. Leonardo, essa hipótese estaria contemplada pelo inciso III, uma vez que o adquirente do imóvel hipotecado é um terceiro interessado. Segundo ele, os incisos II e III foram tratados de forma separada dada a importância que a hipoteca possuía no passado. Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. Convencional – a sub-rogação não irá acontecer de pleno direito, mas apenas se as partes assim pactuarem. I – a iniciativa é do credor, que ao firmar acordo com terceiro desinteressado, recebendo deste o pagamento da dívida, lhe transfere expressamente todos os seus direitos por sub-rogação. Essa hipótese é extremamente semelhante à cessão de crédito. Tanto é que o art. 348 estabelece que irão vigorar as mesmas regras da cessão de crédito. Observações Se o credor recusar o pagamento pelo terceiro não interessado, não terá este interesse processual em manejar ação de consignação de pagamento; A referência feita a terceiro não interessado é exclusiva daquelas circunstâncias em que o pagamento é feito em nome próprio. II – a iniciativa é do devedor. O terceiro não interessado empresta a quantia diretamente ao devedor, com cláusula expressa de destinação do mútuo ao DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 83 pagamento de empréstimo e sub-rogação em favor do terceiro mutuante, desprezando-se a intervenção do credor na avença ou o seu consentimento prévio (Farias & Rosenval, 2017). Exemplo: Mercado imobiliário – quando alguém não possui condições financeiras para integralizar o pagamento do imóvel perante a construtora, a instituição financeira interfere, ao conceder empréstimo para a satisfação do incorporador, sub-rogando-se me sua posição em face do mutuário. Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito. É tão semelhante que o próprio código faz referência à cessão de crédito. Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. A regra de sub-rogação. Eficácia da sub-rogação (não comentado por prof. Leonardo Vieira): o Efeito liberatório – frente ao credor originário, muito embora permaneça a obrigação em relação ao sub-rogado. o Efeito translativo – pois o novo credor ingressa na exata posição do primitivo em relação à dívida, haja vista que apenas se verifica uma mutação subjetiva na obrigação. Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. A sub-rogação legal veda a possibilidade de lucro. Quem paga a dívida alheia sub- roga-se na EXATA medida em que solveu ao credor e não poderá exigir do devedor nada mais que isso. Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever. A sub-rogação será parcial quando o solvens (devedor) não quitar integralmente o débito ao credor. Nessa situação, o credor originário não ficará liberado e poderá ainda exigir a parcela restante ao devedor, com preferência sobre o terceiro parcialmente sub-rogado, na hipótese de insuficiência de patrimônio do devedor comum (Farias & Rosenval, 2017). 10.2.5. Imputação do pagamento É a forma de determinação de um pagamento quando o devedor possuir duas ou mais obrigações para com um mesmo credor. É dizer, a imputação de pagamento consiste em determinar-se qual é a dívida que se está querendo pagar, já que existe mais de uma e o pagamento não é suficiente para extinguir todas as obrigações. Curiosidade O verbo imputar é sinônimo de atribuir. 84 Anotações de Helson Nunes da Silva Requisitos Pluralidade de débitos entre um credor e um devedor; Objetos devem ser fungíveis entre si; As dívidas devem estar líquidas e vencidas; Se apenas uma das obrigações for exigível e a outra não houver alcançado o seu vencimento, o pagamento dirige-se à primeira, recusando-se a imputação do pagamento sobre a outra (Farias & Rosenval, 2017). Deve pairar a dúvida sobre qual o liame obrigacional está sendo pago pelo devedor. Atenção O devedor tem a prerrogativa de indicar qual o liame que será extinto. A ele cabe, em regra, fazer a imputação do pagamento. Código comentado Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos. Conforme requisitos explicados acima. Fungibilidade entre si – requisito que abarca inclusive a qualidade da prestação. o Tipos de café tipo A, tipo B e tipo C não são fungíveis. Imputação definida pelo devedor. Havendo codevedores em solidariedade passiva, a imputação será realizada pelo devedor que adimplir. Igualmente, se o fiador efetuar o pagamento, a ele caberá promover a imputação. Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo. Imputação definida pelo credor Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas fará imputar o pagamento, subsidiariamente o credor o fará, dando a quitação a uma das dívidas. Caso o devedor aceite a quitação, só poderá reclamar da imputação se o credor agiu com violência ou dolo (Farias & Rosenval, 2017). Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital. Hipótese em que a imputação pode recair sobre um único débito, desde que haja juros vencidos. No silêncio das partes, a imputação primeiro deve recair sobreos juros vencidos e, depois, sobre o capital principal. Mas esse dispositivo guarda coerência com o art. 323, CC, onde a presunção iuris tantum faz com que haja a quebra da presunção legal se o credor conceder quitação por conta do capital, sendo o pagamento imputado ao próprio capital, e não aos juros (Farias & Rosenval, 2017). DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 85 Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa. Imputação legal – 1ª parte – Primeiro extinguem-se as dívidas líquidas e vencidas. Imputação legal – 2ª Parte – Inexistindo precedência de vencimentos, recairá a imputação sobre as mais onerosas. Entende-se por onerosas as dívidas que revelam encargos elevados sobre o devedor, tais como juros mais elevados, ônus hipotecário, débitos trabalhistas e fiscais, além de obrigações em fase de execução judicial garantidas por penhora. 10.2.6. Dação em pagamento A dação em pagamento é uma forma especial de extinção da dívida na qual o credor admite que o devedor entregue um objeto diverso da prestação que foi pactuada no título original. A dação não se confunde com a obrigação alternativa nem com a obrigação facultativa, uma vez que nessas obrigações a possiblidade de dar coisa diversa já está previamente estabelecida no título original da obrigação. Justificativa Em certos casos “é mais conveniente para o credor receber coisa diversa do que nada receber ou receber com atraso” (Sílvio Venosa). Requisitos Preexistência de um vínculo obrigacional entre as partes. Caso não exista um vínculo anterior, o devedor estará realizando uma doação. Acordo entre credor e devedor A simples oferta da dação, sem o consentimento do credor, não poderá ser considerada como quitação. Diversidade entre a prestação devida e a oferecida em substituição A coisa nova poder ser bem imóvel, móvel ou mesmo um direito ou, ainda, uma obrigação de fazer ou de não fazer. A dívida deve estar vencida; Animus solvente – se não houver o animus solvente pode ficar caracterizada uma liberalidade, ou seja, que o devedor estivesse doando o objeto ao credor. Não pode ser um título de crédito para não se confundir com a cessão do crédito. Outros aspectos Dação pro solvendo – facilita para o credor a satisfação do crédito, mas não chega a extinguir. Segundo Cristiano Chaves “nada impede que as partes expressamente convencionem que a dação apenas se prestará a uma quitação parcial, remanescendo o excedente”. Evicção – (Explicado a seguir nos comentários do art. 359, CC). Art. 838, III - se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção. 86 Anotações de Helson Nunes da Silva Código comentado Art. 356. O credor pode consentir em receber prestação diversa da que lhe é devida. Conceito básico da dação em pagamento. Art. 357. Determinado o preço da coisa dada em pagamento, as relações entre as partes regular-se-ão pelas normas do contrato de compra e venda. Se a coisa dada em pagamento for bem móvel ou imóvel, aplicam-se as regras pertinentes ao contrato de compra e venda, quando fixado o seu valor (art. 481 a 532,CC). A dação em pagamento é contrato real, demandando a tradição ou o registro para o seu aperfeiçoamento. Art. 358. Se for título de crédito a coisa dada em pagamento, a transferência importará em cessão. Deixa de ser dação em pagamento para ser uma cessão de crédito. Dação pro soluto – O Código Civil regula a dação pro soluto, denominando-a de dação em pagamento. Transfere-se o crédito imediatamente ao cessionário, sendo por ele integralmente assumido o risco da insolvência do devedor do crédito cedido, salvo nas hipóteses de inexistência ou falsidade do crédito. Dação pro solvendo – Não regulada pelo Código Civil, a extinção do débito primitivo é condicionada ao êxito na cobrança do crédito transferido ao credor. Eventual insolvência autoriza o credor a exigir a obrigação originária, em face do devedor- cedente. Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se-á a obrigação primitiva, ficando sem efeito a quitação dada, ressalvados os direitos de terceiros. (Com base no livro de Cristiano Chaves) Evicção – é a perda de um direito (evicto) em virtude de uma decisão que concede esse direito a uma terceira pessoa, verdadeiro titular do bem. Se a coisa dada em pagamento se perder em virtude de sentença que garanta a alguém que sobre ela tenha direito anterior, a obrigação originária será restabelecida contra o devedor, perdendo efeito a quitação dada anteriormente. Enquanto a regra geral da evicção propicia indenização ao adquirente, na dação em pagamento o seu efeito é o de restabelecer a obrigação extinta com todos os seus consectários (inclusive a mora). A parte final ressalva os direitos de terceiros de boa-fé, pois eles não podem ser prejudicados pelo renascimento da obrigação primitiva. Se a obrigação originária era garantida por fiança, a caução não se restabelece. 10.2.7. Novação Caracteriza-se pela criação de uma obrigação NOVA para extinguir a obrigação original, em um único ato. DIR120 – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 87 A novação é modo extintivo não satisfatório, pois não conduz à satisfação imediata do crédito. Somente se estabelece uma nova obrigação válida que substitui a original (Farias & Rosenval, 2017). Pressupostos Exige-se a presença de um elemento novo – aliquid novi, seja nos polos da obrigação, no objeto, ou em ambos. Além disso, é necessário comprovar obrigatio novanda. O novo consistirá no objeto da prestação, podendo ainda envolver a mutação nas pessoas do credor ou do devedor. Fala-se ainda em animus novandi, sem o qual a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira (a manifestação de vontade apenas reitera o liame obrigacional originário). Assim, para existir novação, deve-se ter o elemento novo e a intenção de novar. Modalidades Novação subjetiva ativa (subjetiva = pessoal) Substituição do sujeito do polo ativo da obrigação, ou seja, altera-se o credor na nova obrigação. o Locador “Credor Original” firma contrato de aluguel com locatário “Devedor Original”. Com a novação, a obrigação originalmente existente se extingue e, ao mesmo tempo, é criada uma nova obrigação que envolve agora o filho do “Credor Original”. Novação subjetiva passiva Substituição do sujeito do polo passivo da obrigação, ou seja, altera-se o devedor na nova obrigação. o Com a novação, a obrigação originalmente existente se extingue e, ao mesmo tempo, é criada uma nova obrigação que envolve agora o “Credor Original” e o “Pai do Devedor Original”. Por expromissão o O acordo de extinção da obrigação originária envolve apenas o novo devedor e o credor originário, sem necessidade de anuência do devedor originário, que sequer teve influência na alteração do polo passivo. O pai que procura o credor de seu filho, deliberando estes que a dívida do descendente será substituída por um débito do ascendente. Por delegação o O devedor original indica o novo devedor, com a aceitação do credor. O filho indica o seu pai para substituí-lo na novação, com a aquiescência do credor. Novação subjetiva mista Ocorre a substituição dos sujeitos tanto do polo ativo quanto do polo passivo da obrigação, ou seja, altera-se o credor e o devedor na nova obrigação. 88 Anotações de Helson Nunes da Silva o Com a novação, a obrigação
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