Teoria da Norma Penal

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Teoria da Norma Penal
Prof. Gustavo Batista
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Teoria da Norma Penal
“Norma Penal é a norma de Direito em que se manifesta a vontade do Estado na definição dos fatos puníveis e cominação das sanções” (Aníbal Bruno)
“A norma jurídica é a instituição dotada de preceito e sanção. O preceito retrata o comando e a sanção é sua conseqüência jurídica” (Aníbal Bruno)
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“Na norma penal moderna, o preceito está geralmente implícito; o que vem expresso é a sanção e o seu pressuposto. Já não se encontram nos Códigos Atuais os comandos diretos: não matarás, não furtarás, como em legislações antigas” (Aníbal Bruno)
Daí a pergunta feita por alguns doutrinadores: seria o direito penal constitutivo ou meramente sancionador?
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Para Karl Binding o direito penal seria um direito complementar, assegurando com força coercitiva direitos constituídos por normas provenientes de outro setor do sistema jurídico (Civis; administrativas; constitucionais etc...)
Assim, o preceito, que é a verdadeira norma, era estranho e pré-existente a norma penal. Daí, poder-se-ia afirmar que o delinqüente não viola a norma penal com sua conduta, mas esta norma pré-existente sancionada pelo direito punitivo. Na verdade, a conduta delitiva adequar-se-ia ao que está previsto na norma penal.
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“Não é exato que a norma penal não contenha o preceito. Como as outras normas de direito ela é preceito e sanção. Definindo o fato punível e apondo-lhe a sanção punitiva, a norma penal, implicitamente, enuncia o imperativo da sua proibição, que é o preceito (...) O Direito penal, portanto, não é o direito complementar, meramente sancionador que imaginava Binding, mas um direito constitutivo” (Aníbal Bruno)
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Classificação das Normas Penais
 1. Normas Penais Proibitivas ou Incriminadoras (definem fatos puníveis e cominam penas);
 2. Normas Penais Mandamentais (impõe sanção a omissão de conduta obrigatória (normas imperativas)
 3. Normas Penais Permissivas (definem causas de justificação para condutas, a priori, puníveis);
 4. Normas Penais Gerais ou Explicativas (completam o sistema penal com seus princípios gerais e dispõe sobre a aplicação e os limites das normas penais proibitivas).
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 As normas penais gerais ou explicativas, que se encontram, particularmente, na Parte Geral do Código, apesar de não conterem sanção penal expressa, não estão desprovidas de sanção jurídica, dirigindo suas conseqüências, sobretudo, as autoridades do Poder Público. Retratam, geralmente, limites ao poder de punir do Estado e cumprem a função negativa de primeira geração de direitos do homem, própria do Direito Penal Contemporâneo.
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Fontes da Norma Penal
1. Fonte Imperativa: a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;
2. Fonte de Produção: a União (art. 22, I da CR/88);
3. Fonte de Conhecimento do saber jurídico penal (imediato: a lei federal; mediato: a filosofia; a sociologia e a criminologia);
4. Fonte de Informação da Ciência do Direito Penal (bibliografia penal (doutrina) e jurisprudência)
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Funções da Norma Penal
1 Garantidora: limita o poder de punir do Estado (Ferrajoli);
2 Intimidativa: previne a prática de novas condutas criminosas;
3 Seletiva: seleciona os bens jurídicos máximos de uma determinada sociedade, submetendo sua violação às conseqüências da sanção penal. 
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Funções da Norma Penal
1 Garantidora: limita o poder de punir do Estado (Ferrajoli);
2 Intimidativa: previne a prática de novas condutas criminosas;
3 Seletiva: seleciona os bens jurídicos máximos de uma determinada sociedade, submetendo sua violação às conseqüências da sanção penal. 
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Princípio da Legalidade Penal
1. Origem Filosófica – Iluminismo (Beccaria);
2. Origem Jurídica – Fórmula atribuída ao penalista germânico Paul Anselm Feuerbach (nullum crimen, nulla poena sine lege);
3. Vem declarado no art. 5º, inciso XXXIX da CR/88, enquanto garantia de direito individual fundamental.
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Conseqüências da Legalidade Penal
 Para Luigi Ferrajoli, o Modelo Iluminista Garantista de Direito Penal implica na observância dos seguintes pressupostos:
A.1 Nulla poena sine crimine;
A.2 Nullum crimen sine lege;
A.3 Nulla lex (poenalis) sine necessitate;
A.4 Nulla necessitate sine injuria;
A.5 Nulla injuria sine actione;
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A.6 Nulla actio sine culpa;
A.7 Nulla culpa sine judicio;
A.8 Nullum judicium sine acusatione;
A.9 Nulla acusatio sine probatione;
A.10 Nulla probatio sine defensione
“Estes 10 princípios, ordenados e aqui conectados sistematicamente, definem – com certa força de expressão lingüística – o modelo garantista de Direito ou de responsabilidade penal, isto é, as regras do jogo do Direito Penal” (Ferrajoli: 2001, 75)
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 Lei Penal no Tempo
O tempo do crime é o da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4º do CP) – Princípio da Atividade.
OBS. Para contagem do prazo de prescrição e decadência, observem o disposto nos arts. 103 e 111 do CP)
A partir deste critério geral, devemos detalhar os seguintes fenômenos: 1) Crimes Permanentes; 2) Crimes Habituais; 3) Crimes Continuados (conta-se cada ação ou omissão)
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
1. Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia
 (Proibição da edição de leis retroativas que fundamentem ou agravem a punição)
2. Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta
 (Exclusão do Costume enquanto fonte da norma penal incriminadora ou argumento de agravação da pena)
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
3. Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta 
 (Proibição da produção de normas penais incriminadoras por intermédio de Decretos Leis ou Medidas Provisórias, ou ainda, sendo matéria de delegação legislativa)
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege certa
 (Princípio da certeza da lei penal, vedando o uso da analogia in malam partem e de elementos vagos na construção dos tipos penais)
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
No tocante à analogia, observe citação de Alípio Silveira (apud Toledo, 2000, 28):
“Devemos repelir a analogia, porque, se o Direito Penal é um direito liberal, não admite, de modo algum, estes perigos a liberdade do homem. Mas, uma coisa é repelir a analogia e outra é admitir a interpretação analógica. A analogia é a aplicação, a um caso concreto, de uma lei, cuja vontade não era captar este fato que aparece na dinâmica do cotidiano”
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Desdobramentos do Princípio da Legalidade Penal
“Ao invés, a interpretação analógica é uma forma de interpretação extensiva, como dizia Bobbio: é simplesmente um raciocínio jurídico, uma aplicação imanente do Direito, que às vezes se encontra, de modo taxativo, exigida pelos códigos, inclusive empregando-se a palavra analogia”
Vide art. 121, § 2º, inciso I: ou por outro motivo torpe. 
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 Lei Penal no Tempo
1. Há existência de uma norma desde o momento de sua promulgação, todavia ela se torna obrigatória apenas após sua publicação oficial e passado o lapso temporal para sua vigência, observando-se o período de tempo exigido pelo legislador.
 Vale Lembrar: Trata-se de Vacatio Legis o período de tempo exigido entre a publicação oficial de uma norma e o início de sua vigência. E se o crime ocorre durante a vacatio legis ? Aplicabilidade da lei antiga, em geral, desde que a seguinte não seja lex mitior
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 Lei Penal no Tempo
A questão da sucessão da lei penal está intimamente ligada aos princípios que regem a lei penal no tempo.
O conflito temporal
entre normas penais pressupõe uma seqüência de leis penais e rege-se pelo princípio constitucional da irretroatividade (art. 5º, XL CF)
(Vedação da Retroatividade in pejus: razão política de limitar o poder de punir do Estado/Ausência de sentido da lei penal em punir conduta que não era considerada crime)
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 Lei Penal no Tempo
Por sua vez, é admitida a retroatividade benéfica (favor libertatis – lex mitior – garantia da igualdade de tratamento)
Observe que se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, opera-se o fenômeno conhecido por abolitio criminis.
Pode-se, ainda, falar no princípio da ultra-atividade benéfica, quando uma lei posterior pune o mesmo fato previsto na anterior de maneira mais grave.
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 Lei Penal no Tempo
Por sua vez, é admitida a retroatividade benéfica (favor libertatis – lex mitior – garantia da igualdade de tratamento)
Observe que se a lei nova deixa de considerar crime fato incriminado pela lei anterior, opera-se o fenômeno conhecido por abolitio criminis.
Pode-se, ainda, falar no princípio da ultra-atividade benéfica, quando uma lei posterior pune o mesmo fato previsto na anterior de maneira mais grave.
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 Lei Penal no Tempo
CP art. 3º: “A Lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência.”(Ultra-atividade gravosa)
Situações Excepcionais: Estado de Sítio; Calamidade Pública; Grave Crise Econômica.
É lei excepcional quando ela enfrenta estas situações, sem fixar o prazo de sua vigência. Por sua vez, a lei temporária delimita previamente o período de sua vigência.
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 Lei Penal no Tempo
Na verdade, estas leis aplicam-se ao fato praticado durante a sua vigência e como são elas próprias que se auto-revogam, não há como se falar em retroatividade benéfica de lei posterior, pois, na verdade, permanecem os efeitos expressamente não alcançados pela sua auto-revogação. 
Por outro lado, o fato de permanecer a possibilidade de punir fatos praticados em situações excepcionais, corresponde ao fundamento de assegurar o Estado contra o descrédito de seu poder de ordenação do espaço social (Conceder Segurança Jurídica para as relações ordenadas pelo Estado). 
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 Lei Penal no Tempo
Veja o que prediz Francisco de Assis Toledo: “O Caráter excepcional da lei, editada em períodos anormais, de convulsão social ou de calamidade pública, justifica a solução adotada. Como tal lei é promulgada para vigorar por tempo predeterminado seria totalmente ineficaz se não fosse ultra-ativa.”
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 Lei Penal no Tempo
Combinação de Leis (Lex Tertia)
Dá-se quando o juiz combina critérios mais benéficos da lei anterior, com outros benéficos da lei posterior, criando um terceiro espaço de ordenação, que nem é o anterior e nem o posterior, mas uma ordem híbrida proveniente da cabeça do juiz. O STF já entendeu está vedado ao juiz fazer esta combinação de leis.
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 Lei Penal no Tempo
Combinação de Leis (Lex Tertia)
Entretanto, a norma construída pelo juiz para o caso concreto não desrespeita o fundamento constitucional da legalidade (limitar o poder de punir do Estado), caso sua aplicação esteja mais favorável ao réu, além de que, seria ela construída por material oferecido pelo próprio legislador. 
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 Lei Penal no Tempo
Normas de Direito Processual Penal e de Execução
As normas de processo têm aplicação imediata (v. art. 2º do CPP)
O problema é que muitas normas processuais e de execução tratam de direito material e devem observar os critérios estabelecidos para o direito penal material (caráter misto)
 
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 Lei Penal no Tempo
Normas de Direito Processual Penal e de Execução
No tocante as medidas de segurança, elas não precisam está previstas em momento anterior ao fato, pois tendo caráter assistencial e curativo devem ser imediatamente aplicadas (juízo de perigosidade – interesse social – desenvolvimento científico – médico) 
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 Lei Penal no Tempo
Norma penal em branco
Qual a conseqüência da alteração de conteúdo das normas complementares dos tipos penais em branco? 
Lex Mitior: a alteração da norma complementar importa revisão da ilicitude (art. 269 do CP; 
Permanece a Ilicitude – aplica-se a lei em vigor no dia da ação ou omissão (v. Lei n. 1.521/51, art.2º, inciso IV)