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2 DIREITO CIVIL – PARTE GERAL 1. RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL Todo e qualquer vínculo, que tenha importância para o mundo jurídico, parte da existência da denominada Relação Jurídica. Segundo a doutrina civilista, relação jurídica corresponde ao vínculo existente entre duas ou mais pessoas, cuja relação está envolta de objeto de manifestação de vontade, ou por decorrência legal, entre as referidas pessoas. Há classificação da relação jurídica simples, onde há parte ativa (credor) e passiva (devedor), como em doação pura e simples; bem como relação jurídica complexa, onde as partes mutuamente se afirmam como credor/devedor recíprocos, como numa compra e venda. 2. PERSONALIDADE E CAPACIDADE A personalidade representa a aptidão de aquisição de direitos e de contração de obrigações. Nesse sentido, tanto pessoas naturais quanto pessoas jurídicas tem personalidade Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. Personalidade difere, porém, de capacidade, eis que a capacidade de refere- se à possibilidade de exercício de direitos e satisfação de obrigações, não obstante a mesma se estenda à toda pessoa, como versa o art. 1º do CC: Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 3 Veja-se que o nascituro tem garantido, desde o nascimento com vida, o direito de personalidade, da mesma forma que a empresa a partir de seu efetivo exercício. Contudo, a capacidade de exercício de direitos, no caso do infante v.g., depende de representante para seu exercício. Por isso, denomina-se de absolutamente incapaz. De modo intermediário, o relativamente incapaz é aquele que possui relativa capacidade para o exercício de direitos, merecendo ser apenas assistido por representante. Nesse sentido, o CC/2002 estabelece que: Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) Os direitos de personalidade são natos à pessoa, o que, no caso da pessoa natural, envolvem o direito à vida, liberdade, igualdade, etc. São direitos absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, ilimitados, irrenunciáveis, imprescritíveis, inexpropriáveis, e relativamente indisponíveis1. A capacidade de exercício dos direitos civis é relativizada pelos fatores elencados no art. 4º do CC, no qual são elencados: Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) IV - os pródigos. 1 DINIZI, Maria Helena. Manual de direito civil. Saraiva, 2011. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 4 Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) Destaque-se a situação dos indígenas que, modificando-se situação prevista no CC de 1916, houve delegação à lei especial quanto à sua capacidade. Também é necessário referir que os relativamente incapazes poderão alcançar ou retomar a capacidade plena, conforme estabelece o art. 5º do CC: Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. XX EXAME OAB – REAPLICAÇÃO SALVADOR (2016.2) QUESTÃO 39. Pedro, em dezembro de 2011, aos 16 anos, se formou no ensino médio. Em agosto de 2012, ainda com 16 anos, começou estágio voluntário em uma companhia local. Em janeiro de 2013, já com 17 anos, foi morar com sua namorada. Em julho de 2013, ainda com 17 anos, após ter sido aprovado e nomeado em um concurso público, Pedro entrou em exercício no respectivo emprego público. Tendo por base o disposto no Código Civil, assinale a opção que indica a data em que cessou a incapacidade de Pedro. A) Dezembro de 2011. B) Agosto de 2012. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 5 C) Janeiro de 2013. D) Julho de 2013. RESPOSTA: D No caso de incapacidade relativa declarada por decisão judicial (aplicável aos ébrios habituais, pródigos, etc.), bem como nos casos de incapacidade superveniente (ou não afastada) pela maioridade, a retomada da capacidade dar- se-á apenas mediante nova decisão judicial. Até tal reconhecimento, será realizada nomeação de responsável (curador, para maiores; tutor, para menores) pela assistência ou representação do incapaz (relativo ou absoluto). EXAME 2015.1 37ª Questão: Os tutores de José consideram que o rapaz, aos 16 anos, tem maturidade e discernimento necessários para praticar os atos da vida civil. Por isso, decidem conferir ao rapaz a sua emancipação. Consultam, para tanto, um advogado, que lhes aconselha corretamente no seguinte sentido: a) José poderá ser emancipado em procedimento judicial, com a oitiva do tutor sobre as condições do tutelado. b) José poderá ser emancipado via instrumento público, sendo desnecessária a homologação judicial. c) José poderá ser emancipado via instrumento público ou particular, sendo necessário procedimento judicial. d) José poderá ser emancipado por instrumento público, com averbação no registro de pessoas naturais. R – A Quanto aos demais casos previstos para aquisição da capacidade civil plena, destaca-se o reconhecimento dos pais através de escritura pública de emancipação e o casamento (o qual, entre incapazes, necessita de anuência dos responsáveis), que geram a obtenção da capacidade civil plena. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 6 A par da capacidade de exercício dos direitos inerentes à vida civil, os direitos de personalidade iniciam com o nascimento com vida e extinguem-se com a morte da pessoa. Contudo, conforme art. 2º e 6º do CC, a proteção de tais direitos estende-se ao nascituro, assim como poderão os sucessores realizar a proteção de direitos de personalidade após a morte de ofendido. Cite-se, como exemplo, a proteção do nome, de direitos autorais, da personalidade, entre outros, cuja ofensa, mesmo realizada após a morte do ofendido, gera direito à reparação e proteção através de seus sucessores, como se infere do art. 20 e do art. 12, ambos do CC: Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta,ou colateral até o quarto grau. Há que se lembrar, ainda, quanto à personalidade, que tal proteção se estende à ao direito de negativa de disposição do próprio corpo (art. 13 do CC), o que venda, por exemplo, a disposição onerosa de órgãos, com exceção de quando essa disposição é gratuita (ou seja, doação de órgãos). EXAME 2014.1 37ª Questão: Pedro, menor impúbere, e sem o consentimento de seu representante legal, celebrou contrato de mútuo com Marcos, tendo este lhe entregue a quantia de R$400,00, a fim de que pudesse comprar uma bicicleta. A respeito desse caso, assinale a afirmativa incorreta. a) O mútuo poderá ser reavido somente se o representante legal de Pedro ratificar o contrato. b) Se o contrato tivesse por fim suprir despesas com a própria manutenção, o mútuo poderia ser reavido, ainda que ausente ao ato o representante legal de Pedro. c) Se Pedro tiver bens obtidos com o seu trabalho, o mútuo poderá ser reavido, ainda que contraído sem o consentimento do seu representante legal. d) O mútuo também poderia ser reavido caso Pedro tivesse obtido o empréstimo maliciosamente. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 7 R – A Lembre-se, por fim, que a proteção do nome alcança, também, o pseudônimo. Exame 2013.2 43ª Questão: João Marcos, renomado escritor, adota, em suas publicações literárias, o pseudônimo Hilton Carrillo, pelo qual é nacionalmente conhecido. Vítor, editor da Revista “Z”, empregou o pseudônimo Hilton Carrillo em vários artigos publicados nesse periódico, de sorte a expô-lo ao ridículo e ao desprezo público. Em face dessas considerações, assinale a afirmativa correta. a) A legislação civil, com o intuito de evitar o anonimato, não protege o pseudônimo e, em razão disso, não há de se cogitar em ofensa a direito da personalidade, no caso em exame. b) A Revista “Z”pode utilizar o referido pseudônimo em uma propaganda comercial, associado a um pequeno trecho da obra do referido escritor sem expô-lo ao ridículo ou ao desprezo público, independente da sua autorização. c) O uso indevido do pseudônimo sujeita quem comete o abuso às sanções legais pertinentes, como interrupção de sua utilização e perdas e danos. d) O pseudônimo da pessoa pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, quando não há intenção difamatória. R – C Morte, morte presumida e ausência Os direitos de personalidade extinguem-se com a morte, a qual é atestada pela verificação do corpo. Quando impossível tal constata-se, o CC permite o reconhecimento por presunção, como no caso de acidente aéreo onde não localizados os corpos dos passageiros. A presunção, contudo, depende de reconhecimento judicial, perpassando pelo reconhecimento inicial de ausência, o que é dispensado apenas nos caos do Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 8 art. 7º do CC, através da morte provável ou desaparecimento em campanha (guerra). Ocorrendo desaparecimento de pessoa na forma do art. 22 do CC, a ausência será declarada judicialmente, nomeando-se curador para administração do patrimônio da mesma, com preferência de curadoria ao cônjuge do desaparecido (art. 25 CC). Declarada a ausência, e decorrido o prazo do art. 26 do CC, será possível a abertura da sucessão provisória, com a distribuição provisória de bens aos sucessores. 10 anos após a sentença declaratória da sucessão provisória, é possível o requerimento de sucessão definitiva. Caso o ausente retorne após o prazo de 10 anos da sucessão definitiva, poderá retomar os bens repassados em sucessão provisória ou sub-rogados, no estado que se encontram (art. 37 do CC). Exame 2014.2 40ª Questão: Raul, cidadão brasileiro, no meio de uma semana comum, desaparece sem deixar qualquer notícia para sua ex-esposa e filhos, sem deixar cartas ou qualquer indicação sobre seu paradeiro. Raul, que sempre fora um trabalhador exemplar, acumulara em seus anos de labor um patrimônio relevante. Como Raul morava sozinho, já que seus filhos tinham suas próprias famílias e ele havia se separado de sua esposa 4 (quatro) anos antes, somente após uma semana seus parentes e amigos deram por sua falta e passaram a se preocupar com o seu desaparecimento. Sobre a situação apresentada, assinale a opção correta. a) Para ser decretada a ausência, é necessário que a pessoa tenha desaparecido há mais de 10 (dez) dias. Como faz apenas uma semana que Raul desapareceu, não pode ser declarada sua ausência, com a consequente nomeação de curador. b) Em sendo declarada a ausência, o curador a ser nomeado será a ex-esposa de Raul. c) A abertura da sucessão provisória somente se dará ultrapassados três anos da arrecadação dos bens de Raul. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 9 d) Se Raul contasse com 85 (oitenta e cinco) anos e os parentes e amigos já não soubessem dele há 8 (oito) anos, poderia ser feita de forma direta a abertura da sucessão definitiva. Resposta D 3. PESSOAS JURÍDICAS Podem ser reconhecidas como pessoas jurídicas a união de pessoas e/ou patrimônio destinados à consecução de determinadas atividades, de forma organizada, lícita e com capacidade jurídica reconhecida. Elementos estes que concentram os requisitos de seu reconhecimento. A pessoa jurídica também goza de proteção civil, porém ajustada à sua condição. Pela jurisprudência e doutrina atuais, a proteção alcança o nome da empresa, sua imagem, patrimônio, etc. As pessoas jurídicas classificam-se em 03 espécies: a) pessoas jurídicas de direito público interno: correspondem às personalidades inerentes à organização estatal do Brasil, elencadas no art. 41 do CC: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005) V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Veja-se que tanto as entidades da administração pública direta como indireta tem natureza de direito público interno. Os partidos políticos, por seu turno, serão enquadrados como pessoas de direito privado. Já os Consórcios Públicos, poderão optar entre a personalidade de direito público ou privado. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 10 b) Pessoas jurídicas de direito público externo: correspondem às entidades estatais alheias ao estado brasileiro (como outros estados soberanos), aí incluídas as entidades supranacionais (como ONU, UNESCO, etc.), conforme art. 42 do CC: Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Cuidado! Federações esportivas, como FIFA, não possuem natureza pública, mas sim privada. c) pessoas jurídicas de direito privado: correspondem ás entidades privadas, aqui incluídas as sociedades empresárias, associações, etc: Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003) V - os partidos políticos. (Incluído pela Lei nº10.825, de 22.12.2003) A criação e existência das personalidades jurídicas será realizada mediante registro, salvo quanto à existência de União, Estados e Municípios que dependem da CF/88, Constituições Estaduais e Leis Orgânicas respectivas. No caso de pessoas jurídicas de direito público interno, sua criação decorrerá de lei, acrescendo-se eventual necessidade de Estatuto ou Regimento Interno. No caso das sociedades privadas, estas tem início a partir da inscrição do respectivo ato constitutivo (art. 45 CC). Para validade plena, o registro deverá compor-se dos seguintes elementos essenciais: Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 11 V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso. Quanto ao registro, sendo a sociedade empresária, seu registro ocorre na junta comercial do respectivo estado de constituição; de modo especial, entidades, associações, fundações e cooperativas tem registro junto ao Tabelionato de Registro de Títulos e documentos, enquanto que entidades específicas poderão ter registro de modo especial (como no caso de sociedades jurídicas, cujo registro ocorre na OAB). Quanto à responsabilidade dos gestores, administradores e sócios, dependerá essa da forma de constituição da sociedade. Contudo, em caso de abuso da personalidade, poderá ser aplicada a disregard of legal entity theory (teoria da desconsideração da personalidade jurídica), com responsabilidade dos sócios/administradores de modo pessoal (art. 50 do CC), o que implica em afetação do patrimônio pessoal dos mesmos. EXAME 2014.3 40ª Questão: Paulo foi casado, por muitos anos, no regime da comunhão parcial com Luana, até que um desentendimento deu início a um divórcio litigioso. Temendo que Luana exigisse judicialmente metade do seu vasto patrimônio, Paulo começou a comprar bens com capital próprio em nome de sociedade da qual é sócio e passou os demais também para o nome da sociedade, restando, em seu nome, apenas a casa em que morava com ela. Acerca do assunto, marque a opção correta. a) A atitude de Paulo encontra respaldo na legislação, pois a lei faculta a todo cidadão defender sua propriedade, em especial de terceiros de má-fé. b) É permitido ao juiz afastar os efeitos da personificação da sociedade nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, mas não o contrário, de modo que não há nada que Luana possa fazer para retomar os bens comunicáveis. c) Sabendo-se que a “teoria da desconsideração da personalidade jurídica” encontra aplicação em outros ramos do direito e da legislação, é correto afirmar que os parâmetros Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 12 adotados pelo Código Civil constituem a Teoria Menor, que exige menos requisitos. d) No caso de confusão patrimonial, gerado pela compra de bens com patrimônio particular em nome da sociedade, é possível atingir o patrimônio da sociedade, ao que se dá o nome de “desconsideração inversa ou invertida”, de modo a se desconsiderar o negócio jurídico, havendo esses bens como matrimoniais e comunicáveis. R – D Associações: organização entre pessoas para fins não econômicos (art. 53 do CC), tem o condão de proporcionar o desenvolvimento de atividades diversas, em que não é admitido obrigações e direitos divergentes entre os associados. Requisitos essenciais previstos no art. 54, enquanto que a sua extinção gera o direcionamento de patrimônio para outra entidade semelhante também sem fins econômicos. Não há limitação de finalidade senão apenas não econômica. Sua atuação está sujeita à fiscalização do Ministério Público, em especial quanto ao cumprimento de finalidades. Fundações: constitui-se em empresa destinatária de bens para realização de fins específicos, não econômicos, limitados à finalidades morais, religiosas, culturais ou de assistência (art. 62 do CC). A sua constituição será por composição de patrimônio do instituidor, não podendo ter renda ou rendimentos, senão apenas sendo ‘executor’ das finalidades para a qual fora instituída. Cite-se, como exemplo, as fundações de assistência social mantidas por igrejas ou empresas. Ministério Público possui prerrogativa de fiscalização das finalidades (art. 66 do CC). 4. DOMICÍLIO Tem-se por domicílio o local de residência fixada (com ânimo definitivo) por parte da pessoa natural (art. 70 do CC). Este conceito se amplia no caso de várias residências, sendo todas consideradas como domicílio civil da pessoa natural. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 13 No caso de profissionais, em especial servidores públicos, será considerado seu domicílio o local de exercício profissional (art. 72 do CC). Quanto às pessoas jurídicas, será seu domicílio o local de respectiva sede, e, quanto à eventuais filiais, o local das filias para os atos ali praticados. As pessoas jurídicas de direito público interno possuem domicílio determinado pelo art. 75 do CC: Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é: I - da União, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. Há situações em que o domicílio é determinado por lei (domicílio necessário), como no caso do incapaz (o de seu representante), do próprio servidor público (local de suas funções), do militar (onde servir ou na sede do respectivo comando), e do preso (onde cumprir a sentença) – art. 76 do CC. A fixação do domicílio tem importância jurídica para a fixação e cumprimento de obrigações civis, como ocorre no caso de contratos, responsabilidade por atos ilícitos, etc. 5. BENS ‘Bem’ é toda e qualquer coisa, material ou material, sujeita à apropriação e/ou relação jurídica, e que tem algum valor econômico, gerando utilidade ao homem. A classificação de bens pelo direito civil tem o condão de viabilizar a análise e enquadramento jurídico dos mesmos, sendo, assim, determinados por suas respectivas características. Bens corpóreos e incorpóreos: bens corpóreos são aqueles materialmente constituídos, como casa, terreno, etc.; enquanto que os incorpóreos tem existência a partir de ficção ou proteção jurídica, como no caso de marcas comerciais, direitos autorais, etc. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 14 Bens imóveis: de forma geral, consideram-se imóveis o solo e o que lhe for incorporado natural ou artificialmente (art. 79 do CC). Contudo, o art. 80 do CC também classifica como imóveis os direitos reais que recaírem sobre imóveis e o direito à sucessão aberta; da mesma forma, os materiais e benfeitorias retirados provisoriamente do solo ou prédio (art. 81) Também são enquadrados como imóveis para determinadas finalidades os navios, aeronaves e linhas férreas,os quais estão sujeitos ao uso da hipoteca quando utilizados na condição de garantia ou registro. Bens móveis: segundo a classificação do art. 82 do CC, móveis são os bens suscetíveis de movimento próprio ou de remoção por força alheia. Incluem-se nessa classificação os denominados semoventes, onde tradicionalmente são enquadrados os animais de grande porte (bovinos, equinos, etc.). Bens fungíveis: bens que se sujeitam à substituição por outros de mesma qualidade, espécie e quantidade sem prejuízo de sua condição ou do negócio jurídico, como no caso de dinheiro. Os infungíveis são, justamente, aqueles individualizados, cuja substituição altera o objeto. Bens consumíveis: são aqueles que, pelo uso, há sua destruição, como no caso dos alimentos. Bens divisíveis: permitem a sua divisão sem alteração de sua substância, valor econômico ou natureza. Já os indivisíveis não são suscetíveis de divisão sem alteração de algum desses elementos. Lembre-se que a indivisibilidade poderá ser definida por lei (como no caso do mínimo fracionamento de gleba ou terreno) ou por contrato. Bens singulares: são aqueles considerados ‘de per si’, individualizado. Bens coletivos: são aqueles que, em universalidade de bens singulares, pertencem à pessoa e se destinam à finalidade comum. Bens principal e acessório: principal é bem que existe de per si, enquanto que o acessório alcança a sua existência apenas em função do principal. Pertenças: bens cuja utilidade ou destinação agregam valor ou utilidade à bem principal. Cite-se, como exemplo, o trator para com a propriedade rural, ou o ar condicionado para o imóvel residencial. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 15 Benfeitorias: são construções agregadas ao solo ou à construção já existente, de modo artificial. Classificam-se em: a) necessárias – tem por fim a conservação do bem; b) úteis – agregam utilidade ao bem; c) voluptuárias – são de mero deleite ou aformoseamento. XX EXAME OAB – REAPLICAÇÃO SALVADOR (2016.2) QUESTÃO 41 Manoel, em processo judicial, conseguiu impedir que fosse penhorado seu único imóvel, sob a alegação de que este seria bem de família. O exequente, então, pugna pela penhora da vaga de garagem de Manoel. A esse respeito, assinale a afirmativa correta. A) A vaga de garagem não é considerada bem de família em nenhuma hipótese; portanto, sempre pode ser penhorada. B) A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não pode ser penhorada, por ser acessória ao bem principal impenhorável. C) A vaga de garagem só poderá ser penhorada se existir matrícula própria no Registro de Imóveis. D) A vaga de garagem que não possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora. RESPOSTA: C Bens públicos Bens públicos são os bens que pertencem às pessoas jurídicas de direito público interno. Classificam-se em 03 espécies: a) Bens públicos de uso comum do povo: são aqueles de uso comum, abertos ao acesso ou fruição pública, como ruas, parques, rios, mares, praças, etc. São inalienáveis. b) Bens de uso especial: são aqueles bens destinados, ou afetados, à determinada utilidade pública, como ocorre quanto á prédio público destinado à escola, ambulância destinada à remoção de pacientes, etc. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 16 Enquanto perdurar a condição de uso especial, não poderão ser alienados pelo ente público que lhe tenha a propriedade. c) Bens dominicais: são os bens públicos que não são de uso comum ou que não tenham utilidade pública. Cite-se, como exemplo, imóveis sem utilidade pública ou bens que, outrora de uso especial, foram ‘desafetados’2. Justamente por sua condição, poderão ser alienados na forma da lei. 6. NEGÓCIO JURÍDICO O negócio jurídico envolve toda e qualquer relação de interesse jurídico, que envolve partes em torno de objeto e vínculo, condicionados pela sua manifestação de vontade e pelo cumprimento de requisitos legais. Segundo o art. 104 do CC, a validade do negócio jurídico pressupõe três requisitos básicos: I – agente capaz – cuja capacidade é apurada na forma do CC, como visto alhures; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável – compreende o objeto da negociação, ou seja, o bem da vida, e que pressupõe licitude, possibilidade de realização e determinação (presente ou futura). III – forma prescrita ou não defesa em lei – compreende a fixação de atenção à formalidades específicas quando determinado. Cite-se, como exemplo, o casamento, que pressupõe solenidade para a sua validade; bem como a compra e venda de imóvel, que, conforme art. 108 do CC, pressupõe contrato particular ou escritura pública para a validade e transferência. Em qualquer caso, incide, a partir da nova forma de interpretação do direito civil, os direitos fundamentais, bem como boa-fé objetiva e equidade. Tratando-se de negócios jurídicos benéficos ou de renúncia de direitos, a interpretação deve ser restrita. Exame 2013.2 40ª Questão: A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de 2 A desafetação compreende o procedimento de retirada da afetação de uso comum ou especial, o que viabiliza a alienação de bens, como no caso de inservíveis ou sem destinação específica. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 17 fé pública, notadamente no que tange ao fato de o ato de declaração ter sido praticado na presença do tabelião e ter sido feita sua regular anotação em assentos próprios, o que não importa na veracidade quanto ao conteúdo declarado. A respeito desse tema, assinale a afirmativa correta. a) Aos cônjuges ou à entidade familiar é vedado destinar parte do seu patrimônio para instituir bem de família por escritura pública, cuja forma legal exige testamento. b) A escritura pública é essencial para a validade do pacto antenupcial, devendo ser declarado nulo se não atender à forma exigida por lei. c) A partilha amigável entre herdeiros capazes será feita por termo nos autos do inventário ou por escritura pública, não se admitindo escrito particular, ainda que homologado pelo Juiz. d) A doação será realizada por meio de escritura pública ou instrumento particular, não tendo validade a doação verbal, tendo em vista ser expressamente vedada pela norma. R – B Representação: ocorre através de mandado ou por determinação legal, sob a responsabilidade do mandante, porém com direito de regresso sobre o mandatário. A representação deverá ser comprovada como forma de validade de seus atos, salvo situações especiais previstas em lei. No caso de negócio realizado por representante, em conflito com os interesses do representado, o negócio é anulável. Tal direito deve ser exercido no prazo de 180 dias, sob pena de decadência. Tratando-se de incapaz, o prazo inicia após a cessação da incapacidade. Condição: cláusula que subordina o efeito do negócio jurídico à evento futuro e incerto. Poderá ser na forma suspensiva ou resolutiva. Na condição resolutiva, ocorrido o fato, o negócio jurídico resolver-se-á. Termo: delimitação de tempo para início da fluência ou término do negócio jurídico (art. 134 do CC). Encargo: ônus estabelecido de modo acessório ao negócio jurídico, como a doação de terreno à município com o encargo de construção de escola. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon18 A condição é requisito de efetivação do negócio jurídico, o encargo descumprido gera a possibilidade de resolução do negócio. Exame 2013.2 41ª Questão: O legislador estabeleceu que, salvo se o negócio jurídico impuser forma especial, o fato jurídico poderá ser provado por meio de testemunhas, perícia, confissão, documento e presunção. Partindo do tema meios de provas, e tendo o Código Civil como aporte, assinale a afirmativa correta. a) Na escritura pública admite-se que, caso o comparecente não saiba escrever, outra pessoa capaz e a seu rogo poderá assiná-la. b) A confissão é revogável mesmo que não decorra de coação e é anulável se resultante de erro de fato. c) A prova exclusivamente testemunhal é admitida, sem exceção, qualquer que seja o valor do negócio jurídico. d) A confissão é pessoal e, portanto, não se admite seja feita por um representante, ainda que respeitados os limites em que este possa vincular o representado. R – A Nulidade dos negócios jurídicos O descumprimento dos requisitos do art. 104 do CC geram a nulidade dos negócios jurídicos. A nulidade – e seu reconhecimento – retiram qualquer efeito ou validade do negócio desde a sua celebração, pois, carecendo de requisito essencial, não possui elemento a permitir a manutenção de sua existência, com efeitos ex tunc, portanto. É, por ser elemento essencial do negócio, questão de ordem pública, imprescritível quanto à alegação, conforme estabelece o art. 166 do CC: Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 19 V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. § 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado. Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Defeitos dos negócios jurídicos Os defeitos dos negócios jurídicos, por sua natureza, permitem a anulabilidade do negócio jurídico. Os defeitos não afetam os elementos do art. 104 do CC, mas a manifestação de vontade ou de elementos não essenciais dos negócios jurídicos. Possuem, por isso, prazo de declaração (04 anos), cuja pretensão de reconhecimento (ação anulatória) irá gerar efeitos ex nunc. Exame 2014.1 39ª Questão: Lúcia, pessoa doente, idosa, com baixo grau de escolaridade, foi obrigada a celebrar contrato particular de assunção de dívida com o Banco FDC S.A., reconhecendo e confessando dívidas firmadas pelo seu marido, esse já falecido, e que não deixara bens ou patrimônio a inventariar. O gerente do banco ameaçou Lúcia de não efetuar o pagamento da pensão deixada pelo seu falecido marido, caso não fosse assinado o contrato de assunção de dívida. Considerando a hipótese acima e as regras de Direito Civil, assinale a afirmativa correta. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 20 a) O contrato particular de assunção de dívida assinado por Lúcia é anulável por erro substancial, pois Lúcia manifestou sua vontade de forma distorcida da realidade, por entendimento equivocado do negócio praticado. b) O ato negocial celebrado entre Lúcia e o Banco FDC S.A. é anulável por vício de consentimento, em razão de conduta dolosa praticada pelo banco, que ardilosamente falseou a realidade e forjou uma situação inexistente, induzindo Lúcia à prática do ato. c) O instrumento particular firmado entre Lúcia e o Banco FDC S.A. pode ser anulado sob fundamento de lesão, uma vez que Lúcia assumiu obrigação excessiva sobre premente necessidade. d) O negócio jurídico celebrado entre Lúcia e o Banco FDC S.A. é anulável pelo vício da coação, uma vez que a ameaça praticada pelo banco foi iminente e atual, grave, séria e determinante para a celebração da avença. R – D Ao contrário das situações de nulidade dos negócios jurídicos, os defeitos permitem a confirmação ou ajuste do negócio, consoante refere o art. 172 do CC: Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. O CC prevê, de modo geral, além da incapacidade relativa do agente, 07 espécies de defeitos dos negócios jurídicos, conforme art. 171: Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. São eles: a) Erro ou ignorância: defeito decorrente de declaração de vontade emanada de erro substancial, assim consideradas as hipóteses do art. 139 do CC (quanto ao objeto, identidade ou qualidade essencial da pessoa, motivação essencial do negócio); b) Dolo: corresponde ao artifício ou ação astuciosa no sentido de viciar a compreensão da parte, induzindo-a a realização de negócio em proveito da outra Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 21 ou de terceiro. Se classifica3 em dolus malus, onde há a intenção de causar prejuízo ou obter vantagem indevida; e em dolus bônus, ou tolerável, onde não há a intenção do prejuízo, senão o exagero da condição ou objeto do negócio jurídico, sem a qual o negócio não se realizaria. c) Coação: situação onde a vontade da parte é viciada pelo temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens. Envolve situação onde o negócio só se realiza em razão da coação praticada. d) Estado de perigo: vício pelo qual a vontade do agente é condicionada pela defesa de si ou de pessoa da família, em razão de grave dano conhecido, assumindo obrigação excessivamente onerosa. XIX EXAME OAB (2016.1) 40ª Questão: Juliana foi avisada que seu filho Marcos sofreu um terrível acidente de carro em uma cidade com poucos recursos no interior do Ceará e que ele está correndo risco de morte devido a um grave traumatismo craniano. Diante dessa notícia, Juliana celebra um contrato de prestação de serviços médicos em valores exorbitantes, muito superiores aos praticados habitualmente, para que a única equipe de médicos especializados da cidade assuma o tratamento de seu filho. Tendo em vista a hipótese apresentada, assinale a afirmativa correta. a) O negócio jurídico pode ser anulado por vício de consentimento denominado estado de perigo, no prazo prescricional de quatro anos, a contar da data da celebração do contrato. b) O negócio jurídico celebrado por Juliana é nulo, por vício resultante de dolo, tendo em vista o fato de que a equipe médica tinha ciência da situação de Marcos e se valeu de tal condição para fixar honorários em valores excessivos. c) O contrato de prestação de serviços médicos é anulável por vício resultante de estado de perigo, no prazo decadencialde quatro anos, contados da data da celebração do contrato. d) O contrato celebrado por Juliana é nulo, por vício resultante de lesão, e por tal razão não será suscetível de confirmação e nem convalescerá pelo decurso do tempo. 3 Há outras classificações menores. Para tal, ver doutrina. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 22 RESPOSTA: C e) Lesão: situação onde a parte, por premente necessidade ou por inexperiência, assume obrigação desproporcional à da parte contrária. Poderá ser mantida se a parte beneficiada flexibilizar o negócio ao estabelecimento de seu equilíbrio. XX EXAME OAB – REAPLICAÇÃO SALVADOR (2016.2) QUESTÃO 42. Bernardo, nascido e criado no interior da Bahia, decide mudarse para o Rio de Janeiro. Ao chegar ao Rio, procurou um local para morar. José, percebendo o desconhecimento de Bernardo sobre o valor dos aluguéis no Rio de Janeiro, lhe oferece um quarto por R$ 500,00 (quinhentos reais). Pagando com dificuldade o aluguel do quarto, ao conversar com vizinhos, Bernardo descobre que ninguém paga mais do que R$ 200,00 (duzentos reais) por um quarto naquela região. Sentindo-se injustiçado, procura um advogado. Sobre o caso narrado, com base no Código Civil, assinale a afirmativa correta. A) O negócio jurídico poderá ser anulado por lesão, se José não concordar com a redução do proveito ou com a oferta de suplemento suficiente. B) O negócio jurídico será nulo em virtude da ilicitude do objeto. C) O negócio jurídico poderá ser anulado por coação em razão da indução de Bernardo a erro. D) O negócio jurídico poderá ser anulado por erro, eis que este foi causa determinante do negócio. RESPOSTA: A f) Fraude contra credores: trata-se de situação de dissipação de patrimônio, por parte de devedor, reduzindo-o à condição de insolvente, frustrando a Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 23 solvabilidade futura de créditos. Permite a anulação através da denominada ‘ação pauliana’. Difere da fraude à execução, pois nessa a dissipação patrimonial ocorre durante processo executivo. g) Simulação: envolve a simulação de negócio jurídico, o qual, mesmo que formalizado, não manifestou vontade existente; normalmente tem o condão de prejudicar terceiro ou situação jurídica. É negócio formal, mas inexistente de fato. Exame 2014.2 43ª Questão: Maria Clara, então com dezoito anos, animada com a conquista da carteira de habilitação, decide retirar suas economias da poupança para adquirir um automóvel. Por saber que estava no início da sua carreira de motorista, resolveu comprar um carro usado e pesquisou nos jornais até encontrar um modelo adequado. Durante a visita de Maria Clara para verificar o estado de conservação do carro, o proprietário, ao perceber que Maria Clara não era conhecedora de automóveis, informou que o preço que constava no jornal não era o que ele estava pedindo, pois o carro havia sofrido manutenção recentemente, além de melhorias que faziam com que o preço fosse aumentado em setenta por cento. Com esse aumento, o valor do carro passou a ser maior do que um modelo novo, zero quilômetro. Contudo, após as explicações do proprietário, Maria Clara fechou o negócio. Sobre a situação apresentada no enunciado, assinale a opção correta. a) Maria Clara sofreu coação para fechar o negócio, diante da insistência do antigo proprietário e, por isso, pode ser proposta a anulação do negócio jurídico no prazo máximo de três anos. b) O negócio efetuado por Maria Clara não poderá ser anulado porque decorreu de manifestação de vontade por parte da adquirente. Dessa forma, como não se trata de relação de consumo, Maria Clara não possui essa garantia. c) O pai de Maria Clara, inconformado com a situação, pretende anular o negócio efetuado pela filha, porém, como já se passaram três anos, isso não será mais possível, pois já decaiu seu direito. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 24 d) O negócio jurídico efetuado por Maria Clara pode ser anulado; porém, se o antigo proprietário concordar com a diminuição no preço, o vício no contrato estará sanado. RESPOSTA: D NULIDADE X ANULABILIDADE É necessário ter em mente que nulidade e anulabilidade não se confundem, pois tem foco diverso. Como ser percebe acima, as nulidades são vícios insanáveis, que não permitem a sua confirmação, bem como são irremediáveis – o que torna possível o seu reconhecimento a qualquer tempo, com efeitos ex tunc. A busca do reconhecimento de nulidade, via de regra, se dá por ação declaratória. Já as anulabilidades são suscetíveis de confirmação, assim como possuem prazo para o seu reconhecimento, e cuja sentença terá efeitos ex nunc. O reconhecimento pode ocorrer através de ação anulatória, mas também por via de declaratória e ação pauliana. XXI EXAME OAB (2016.3) QUESTÃO 37. André possui um transtorno psiquiátrico grave, que demanda uso contínuo de medicamentos, graças aos quais ele leva vida normal. No entanto, em razão do consumo de remédios que se revelaram ineficazes, por causa de um defeito de fabricação naquele lote, André foi acometido de um surto que, ao privá- lo de discernimento, o levou a comprar diversos produtos caros de que não precisava. Para desfazer os efeitos desses negócios, André deve pleitear A) a nulidade dos negócios, por incapacidade absoluta decorrente de enfermidade ou deficiência mental. B) a nulidade dos negócios, por causa transitória impeditiva de expressão da vontade. C) a anulação do negócio, por causa transitória impeditiva de expressão da vontade. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 25 D) a anulação do negócio, por incapacidade relativa decorrente de enfermidade ou deficiência mental. RESPOSTA: C XXI EXAME OAB (2016.3): Questão 38: Durante uma viagem aérea, Eliseu foi acometido de um mal súbito, que demandava atendimento imediato. O piloto dirigiu o avião para o aeroporto mais próximo, mas a aterrissagem não ocorreria a tempo de salvar Eliseu. Um passageiro ofereceu seus conhecimentos médicos para atender Eliseu, mas demandou pagamento bastante superior ao valor de mercado, sob a alegação de que se encontrava de férias. Os termos do passageiro foram prontamente aceitos por Eliseu. Recuperado do mal que o atingiu, para evitar a cobrança dos valores avençados, Eliseu pode pretender a anulação do acordo firmado com o outro passageiro, alegando A) erro. B) dolo. C) coação. D) estado de perigo. RESPOSTA: D 7. ATOS LÍCITOS São considerados lícitos os atos previstos/permitidos em lei, ou mesmo aqueles não vedados no ordenamento jurídico. É importante estabelecer, nesse ínterim, que os negócios não eivados de vícios são considerados válidos, especialmente por que a lei estabelece a possibilidade de celebração de atos e negócios permitidos e não proibidos. XXI EXAME OAB (2016.3) Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 26 Questão 39. João e Maria casaram-se, no regime de comunhão parcial de bens, em 2004. Contudo, em 2008, João conheceu Vânia e eles passaram a ter um relacionamento amoroso. Separandose de fato de Maria, João saiu da casa em que morava com Maria e foi viver com Vânia, apesar de continuar casado com Maria. Em 2016, João, muito feliz em seu novo relacionamento, resolvedar de presente um carro 0 km da marca X para Vânia. Considerando a narrativa apresentada, sobre o contrato de doação celebrado entre João, doador, e Vânia, donatária, assinale a afirmativa correta. A) É nulo, pois é hipótese de doação de cônjuge adúltero ao seu cúmplice. B) Poderá ser anulado, desde que Maria pleiteie a anulação até dois anos depois da assinatura do contrato. C) É plenamente válido, porém João deverá pagar perdas e danos à Maria. D) É plenamente válido, pois João e Maria já estavam separados de fato no momento da doação. RESPOSTA: D 8. ATOS ILÍCITOS Constituem atos ilícitos, na redação exata do art. 186 do CC o agente/pessoa que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A definição de ato ilícito civil importa justamente para a verificação da culpa e consequente dever de reparação e danos. Os atos ilícitos civis não ensejam ‘punição’, mas sim viabilidade jurídica de reparação. É necessário esclarecer, ainda, que não há vinculação com o ato ilícito penal, eis que, de searas distintas, não se confundem ou comutam equivalência. Desse Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 27 modo, um determinado ato poderá ensejar ilícito civil sem corresponder á ilícito penal e vice versa. Quanto à aplicação do conceito de ato ilícito civil, a veremos de modo aprofundado na análise da responsabilidade civil. Lembre-se, por fim, que o ato ilícito civil permite a conceituação da culpa, base da responsabilidade civil subjetiva, a qual contrapõe-se à responsabilidade objetiva (determinada independentemente do conceito de culpa). 9. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA O Código Civil de 2002, de modo contrário ao código de 1916, estabelece de modo ordenado a tipificação de prescrição e decadência. Não há um conceito definido no CC, porém a previsão de ambas as situações é visível e distinta. De modo prático, podemos conceituar a prescrição como a perda do direito de ação, enquanto que a decadência corresponde à perda do próprio direito material. Lembre-se que direito material é justamente o direito ao qual a parte sustenta pedido ou pretensão: é a viabilidade jurídica que lhe ampara na busca do bem da vida, sendo, o código civil, a grande fonte de direito material civil pátrio. Nesse passo, podemos citar como exemplo de direito material o direito ao reconhecimento de um ato ilícito civil e consequente reparação, ou relativo à um crédito financeiro. Contudo, a pretensão de satisfação de direitos tem, por regra, o tempo a seu desfavor: o próprio código civil, objetivando dar segurança jurídica às relações, e dando azo ao princípio dormientibus non sucurriti ius4 (eis que as relações jurídicas não podem ficar de modo eterno aguardando o exercício de pretensão pelas partes), estabelece prazos para que o direito material seja buscado. Nesse sentido, aliás, estabelece o art. 184 do CC que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Assim, podemos dizer que a prescrição incidirá sobre o direito de satisfação do direito material, ou seja, impedirá o acesso do direito através de demanda judicial. 4 O direito não socorre os que dormem. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 28 Também é possível concluir, assim, que a prescrição não afetará o direito o qual, alcançado pelo prazo prescricional, qualificar-se-á como obrigação natural, consoante se verá adiante. Já a decadência fulminará o próprio direito material. É o caso, por exemplo, do direito de preferência na aquisição de imóvel, que, não sendo exercido no prazo legal de 180 dias, gera a perda do direito de preferência5. Assim, enquanto a prescrição ataca a pretensão de satisfação do direito, a decadência fulmina o próprio direito. Quanto à prescrição, essa tem prazo geral de 10 anos para as ‘ações pessoas’, bem como para as hipóteses não previstas de modo específico (em especial no art. 206 do CC). Vale lembrar, também, que a prescrição tem hipóteses de suspensão, não aplicação e de interrupção: Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3o; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Quanto à suspensão da prescrição, ou por sua não contagem, o prazo simplesmente não fluirá ou permanecerá estagnado, enquanto que, na interrupção 5 Como ocorre no caso de arrendamento rural, ou quando pactuada no contrato a preferência. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 29 da prescrição, vale citar que a mesma redundará no reinício da contagem dos prazos: Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. A prescrição e a decadência tem aplicação de modo especial aos direitos pessoais (obrigacional), tendo aplicação restrita aos direitos reais eis que esses, de modo contrário, tem por característica a perpetuidade. PARTE ESPECIAL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES 1. CONCEITUALIZAÇÃO Obrigação e atos unilaterais de vontade É possível exigir o cumprimento de prestação, diante de declaração unilateral de vontade, como uma promessa de recompensa? Na relação que se desenvolve quando há uma declaração unilateral de vontade, como nos casos de promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa, não há um contrato propriamente dito, ou relações bilaterais. Há uma assunção ao cumprimento de determinada prestação decorrente de ato unilateral, gerando a obrigação, e comprometendo-se à cumpri-la. Inclusive, tendo o beneficiário direito de exigir o cumprimento da satisfação. Obrigação e contrato Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 30 As figuras da obrigação e do contrato quase se confundem, encontrando a distinção no fato de que contrato é fonte de obrigações, ou seja, os negócios bilaterais são as principais formas degeração de obrigações. Obrigações e direitos reais As obrigações se diferenciam dos direitos reais quanto à dois aspectos principais. É necessário ter em mente que a obrigação é uma relação que envolve o cumprimento de prestação, sendo que os direitos reais também possuem essa característica de vinculação prestacional. Quanto ao primeiro ponto de divergência, a obrigação possui como objeto uma conduta humana, enquanto que na obrigação real o direito se infere sobre coisas corpóreas e determinadas. Em segundo lugar, temos como critério diferenciador o tempo do direito. Na obrigação, é característica peculiar a transitoriedade, pois, cumprida a prestação, cessa a obrigação. Seu prazo de duração se exaure na medida de cumprimento da prestação. O direito real, por outro lado, se liga à coisa e dela se torna indissolúvel, i.e., permanece enquanto permanecer a coisa, sendo duradouro e absoluto, e prevalecendo erga omnes. Obrigações e moral A moral não se constitui em elemento de exigibilidade jurídica, ou seja, a moral não é capaz de originar obrigações junto ao direito. Não obstante, a relação obrigacional surge da moral, pois é pelo aspecto moral que o devedor comprometia-se e cumpria a obrigação. Não podendo cumpri-la, o devedor subjugava-se a condição de escravo, cumprindo a prestação e, principalmente, mantendo a sua honra. As obrigações decorrem do comprometimento moral à satisfação daquilo que fora pactuado entre duas partes. Mesmo que não se possa exigir o cumprimento de obrigação moral, este lança sua influência sobre todo o ordenamento jurídico, pois é com base nessa que são prescritas as condutas em nosso sistema. 2. ESTRUTURA DAS OBRIGAÇÕES Os elementos das obrigações Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 31 É possível identificar, dentro das características das obrigações, elementos que lhe são necessários para sua própria caracterização. A obrigação decorre de uma relação entre duas ou mais pessoas, tendo como centro um objeto (prestação), sendo uma delas o sujeito ativo (credor) e outra o sujeito passivo (devedor), da relação. Mesmo nas declarações unilaterais de vontade, uma das partes se compromete em cumprir determinada obrigação, podendo o credor dessa obrigação exigir o seu cumprimento. Há situações em que as figuras de credor e devedor se confundem, pois cada um é devedor e credor ao mesmo tempo. É o caso, por exemplo, da contratação de construção de uma casa, com pagamento parcelado, onde o empreiteiro da obra se obriga a construir a casa, ao mesmo tempo em que é credor da prestação mensal. Por outro lado, o dono do imóvel se obriga ao adimplemento da parcela mensal, ao mesmo tempo que pode exigir o cumprimento da construção do imóvel no prazo estabelecido. O sujeito ativo Sujeito ativo é aquele que possui a obrigação a ser satisfeita; é aquele que pode exigir o cumprimento da obrigação. Enfim, é o credor. Trata-se daquele que confia no cumprimento da obrigação pelo devedor. Credor pode assim ser chamado aquele que possui qualquer relação obrigacional em seu favor, podendo-se envolver valores em espécie, bens, obrigações de fazer e não fazer, dar, etc. Qualquer pessoa poderá ser credor: seja ela capaz ou incapaz (menor de idade, tutelado, curatelado, doente mental, etc.) Quando um incapaz faz parte de determinada relação obrigacional, é o incapaz que é considerado o credor (e até mesmo devedor), porém é representado ou assistido por alguém (que não vai lhe tomar o posto de parte na relação negocial). Também é possível que sejam credores pessoas físicas e jurídicas, sejam elas de direito público ou privado. Também as associações civis se legitimam como credoras para pleitear em ações coletivas (ex. IDEC). Ponto de interesse é a possibilidade de modificação posterior do credor, como é o caso dos títulos de crédito, que, em uma nota promissória não se indica o credor; ou então no cheque, que deve ser pago ao portador. Sujeito passivo Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 32 Sujeito passivo é aquela pessoa obrigada pela relação jurídica, ou seja, é aquela que deve cumprir a obrigação assumida com o credor. É o devedor. Quando se trata de bem, a condição de devedor decorre desta titularidade, ou seja, a situação de devedor pode ser transferida com a coisa. Cite-se como exemplo a venda de um apartamento, onde o novo proprietário passa a ser o devedor das taxas de condomínio que se vencerem a partir de então. Assim como no caso de credores, há possibilidade de haver vários devedores de uma mesma obrigação, para com um ou vários credores. Também aqui podem ser devedores pessoas físicas e jurídicas, capazes ou incapazes. Objeto da obrigação O objeto da obrigação é o bem (material ou imaterial) pelo qual credor e devedor estabelecem a obrigação. É aquilo que deve ser realizado, cumprido, omitido, prestado, etc. Trata-se da própria obrigação. Qualquer coisa pode ser objeto de vínculo obrigacional, desde que cumpra as determinações dos art. 104, II e 166, II, ambos do CC (objeto lícito, possível e determinado ou determinável – valor econômico ou moral), sob pena de nulidade ou invalidade do negócio jurídico. Lembre-se: licitude se refere à não vedação ou existência de amparo legal quanto ao objeto (afasta-se, por exemplo, negociações de drogas ilícitas); possibilidade se refere à capacidade humana, permissão legal e comerciabilidade do bem; valor econômico ou moral, que refere ou valoração econômica ou imaterial (como obrigação de preservação ambiental). O vínculo obrigacional O vínculo obrigacional é a relação jurídica que liga credor e devedor para com o objeto desta obrigação. É a perfectibilização da obrigação. É relação jurídica por que, para ser obrigação tutelada pelo direito, deve ser adequar à estes moldes (art. 104 do CC/02). O vínculo obrigacional nasce tanto do acordo de vontades com de atos jurídicos ilícitos, como de um acidente de trânsito6. 3. MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES Aspectos gerais 6 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Obrigações. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 33 A realização de uma classificação das obrigações tem por objetivo distinguir aspectos como sua eficácia, objeto, e assim, por diante. De modo a facilitar o estudo, tomaremos as distinções recepcionadas pelo Código Civil de 2002. Obrigações civis Obrigações civis ou empresariais são as obrigações que possuem todas as qualidades necessárias para a sua exigibilidade, ou seja, emitem seus efeitos no mundo jurídico com plenitude. Na obrigação civil, o devedor assume a obrigação para com o credor, que pode ser positiva ou negativa, obrigando-se a cumpri-la. Em caso de não cumprimento, o credor poderá buscar, através do Poder Judiciário, a satisfação dessa obrigação. Temos como exemplo de obrigação civil a realização de um contrato, na forma do art. 104 do CC; a assinatura de um título de crédito; a realização de um negócio; e assim por diante. A obrigação civil é formada por todos os elementos já transcrito em outros momentos (material adicional já inserido no site), que são: sujeito ativo (credor), sujeito passivo (devedor), objeto da obrigação e vínculo jurídico suficiente à permitir a exigibilidade judicial do cumprimento da obrigação (ação material e ação processual). Obrigações morais A obrigação moral é a obrigação que decorre exclusivamentede liberalidade da pessoa, que, sem qualquer vínculo jurídico, cumpre o dever moralmente assumido para com outrem. É o caso, por exemplo, do cumprimento de disposição de última vontade que não constou no testamento; ou então de socorrer pessoas necessitadas7. Porém, uma vez cumprida a obrigação, não é possível a sua repetição, ou seja, não pode o devedor, após cumprir a obrigação moral, tentar a restituição da obrigação. Obrigação natural A obrigação natural possui todos os elementos da obrigação civil, com exceção, apenas, do direito de ação. Ou seja, a obrigação natural se equipara à obrigação civil por possuir credor, devedor e objeto da obrigação. Porém, não terá o credor direito de ação em face do credor: não poderá ajuizar ação pretendendo a cobrança ou execução de uma obrigação natural. 7 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 2.v. 20.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 62. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 34 A obrigação natural também se equipara à obrigação moral, no sentido da irreversibilidade de prestação cumprida: se o devedor cumpre espontaneamente a sua obrigação, não poderá discutir o cumprimento desta ou buscar a restituição da obrigação. O seu diferencial perante as obrigações morais é que as obrigações naturais possuem previsão expressa no ordenamento jurídico. No caso do nosso Código Civil, temos as obrigações prescritas (art. 882 do CC); dívidas de jogo e aposta (art. 814 a 817 do CC); empréstimo feito à menor (art. 588 – verificar exceções do art. 589 do CC). Como exceção à regra da previsão, a concessão de gorjetas e o pagamento de comissões para alguém não profissional que intermediou a venda, também são obrigações naturais. A obrigação natural, assim, não pode ser exigida, porém, uma vez cumprida pelo devedor, não poderá ser objeto de repetição (reversão do adimplemento). Obrigação principal e obrigação acessória É a obrigação existente por si, abstrata ou concretamente, sem que haja dependência ou sujeição para com outras obrigações (relações jurídicas). É caso da obrigação assumida pelo inquilino em devolver o imóvel, findo o contrato de locação; também é a obrigação ao pagamento de certa quantia em dinheiro, decorrente de título de crédito. Já a obrigação acessória é aquela obrigação cuja existência depende de outra relação jurídica, ou seja, é a obrigação cuja existência depende da existência de outra obrigação. Uma vez extinta a relação jurídica principal (obrigação principal), extingue-se a obrigação acessória. Podemos apontar como exemplo o contrato de fiança para garantia de contrato de locação, sendo a fiança acessório deste (art. 818 a 839 do CC); os juros de um empréstimo (art. 323, 406 e 407 do CC); a cláusula penal, por ser uma pena imposta pelo descumprimento do contrato (art. 408 do CC). A natureza principal ou acessória das obrigações pode ser em decorrência de acordo entre as partes ou em decorrência de lei. 4. OBRIGAÇÕES DE DAR Obrigação de dar é aquela que envolve a entrega de algo pelo devedor ao credor. Se subdivide em quatro formas distintas: a) obrigação de dar (stricto senso): é a obrigação que envolve a transferência de domínio ou de outros direitos reais (posse, propriedade, etc.) para o credor. É a obrigação que envolve a entrega de determinado bem, sob o fundamento de transferência de seu Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 35 domínio. Exemplo dessa obrigação ocorre em um contrato de compra e venda, no qual o vendedor se compromete a entregar o imóvel (posse e propriedade) para o comprador. b) obrigação de restituir: na obrigação de restituir, não há a transferência da propriedade, mas apenas a posse do bem. Verificamos este tipo de obrigação nos contratos de locação, por exemplo, onde o inquilino se obriga a restituir o imóvel ao locador (art. 59 ao 66 da Lei nº 8245/91). Previsão dos art. 238 ao 242 do CC. Se a coisa se perder sem culpa do devedor este não terá responsabilidade pela coisa, sendo sua responsabilidade restrita à obrigação. Por exemplo os encargos de aluguéis até o dia em que temporal arrancou a casa inteira, que estava sendo locada. Relativamente aos melhoramentos, o devedor somente terá direito se houver contribuído para isso, como a realização de reformas, o devedor terá direito à restituição do valor, se estiver de boa-fé, de acordo com o disposto nos art. 1219 a 1222 do Código Civil. Da mesma forma ocorre em relação aos frutos, tendo o devedor direito se estiver agindo de boa-fé, também de acordo com os citados dispositivos. Fica excluída dessa regra, no entanto, a obrigação decorrente de comodato, conforme dispõe o art. 584 do CC. c) obrigação de contribuir: são as obrigações que impõem o dever de contribuição por parte do devedor, como no caso do condomínio (art. 1315, 1334, I, 1336, I e §1º, todos do CC); e da manutenção das despesas da família (art. 1568 e 1688 do CC). Cada um, proporcionalmente à sua cota ou capacidade, deve contribuir para a manutenção do condomínio ou das despesas familiares, respectivamente. d) obrigação de solver dívida em dinheiro: são as obrigações que se estabelecem pelo valor, ou seja, representam determinado valor para seu adimplemento. É o caso do pagamento do aluguel; do preço do contrato de compra e venda; das perdas e danos (quando do inadimplemento); e do pagamento dos juros (quando de mútuo – empréstimo). As obrigações de dar, após esta primeira classificação, são diferenciadas também pela determinabilidade de seu objeto. Classificação essa adotada pelo Código Civil de 2002. 5. OBRIGAÇÕES DE DAR COISA CERTA A obrigação de dar coisa certa constitui-se na obrigação assumida para a entrega de bem certo e determinado, como por exemplo a entrega do veículo placas AAA0000. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 36 Assim, a obrigação recai apenas e tão somente sobre a coisa objeto da contratação, não sendo o credor obrigado a receber prestação diversa daquela que foi pactuada (art. 313 do CC). Está prevista nos art. 233 à 237 do CC. No caso da obrigação de dar coisa certa, a obrigação principal abrangerá os acessórios desta, salvo se diversamente tiverem estipulado as partes (art. 233 do CC). Como há a transferência de propriedade, até que a coisa deva ser entregue, os frutos (percebidos) e melhoramentos pertencerão ao devedor, inclusive com direito à aumento do preço ou resolução do negócio (art. 237). Por exemplo: na compra e venda de uma plantação de maças, as maças que maturarem até o dia da transferência da posse pertencerão ao devedor, e as verdes, que maturarem após a data, pertencerão ao credor. Ainda, se a coisa a ser entregue se perder antes de sua entrega, ou mesmo sofrer deterioração, sem que o devedor tenha culpa no evento, a obrigação se resolverá, com a devolução de valores pagos, ou então, poderá o credor receber a coisa com o respectivo abatimento (art. 234 e 235 do CC). Por outro lado, tendo o devedor culpa na perda ou deterioração da coisa, poderá o credor exigir o seu equivalente, ou o desconto da deterioração, além de indenização por perdas e danos (art. 236 do CC). É o caso do devedor que se obrigou a entregar um terreno com a casa. Se o devedor não efetuou a manutenção do imóvel, vindo este a desabar, responderá pelo valor da casa também, além de eventuais perdas e danos que o não cumprimento da prestação tenha causado (como a necessidade do credor pagar aluguéis de um outroimóvel até construir novamente a casa). XIX EXAME OAB (2016.1) 42ª Questão: A peça Liberdade, do famoso escultor Lúcio, foi vendida para a Galeria da Vinci pela importância de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Ele se comprometeu a entregar a obra dez dias após o recebimento da quantia estabelecida, que foi paga à vista. A galeria organizou, então, uma grande exposição, na qual a principal atração seria a escultura Liberdade. No dia ajustado, quando dirigia seu carro para fazer a entrega, Lúcio avançou o sinal, colidiu com outro veículo, e a obra foi completamente destruída. O anúncio pela galeria de que a peça não seria mais exposta fez com que diversas pessoas exercessem o direito de restituição dos valores pagos a título de ingresso. Sobre os fatos narrados, assinale a afirmativa correta. Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 37 a) Lúcio deverá entregar outra obra de seu acervo à escolha da Galeria da Vinci, em substituição à escultura Liberdade. b) A Galeria da Vinci poderá cobrar de Lúcio o equivalente pecuniário da escultura Liberdade mais o prejuízo decorrente da devolução do valor dos ingressos relativos à exposição. c) Por se tratar de obrigação de fazer infungível, a Galeria da Vinci não poderá mandar executar a prestação às expensas de Lúcio, restando-lhe pleitear perdas e danos. d) Com o pagamento do preço, transferiu-se a propriedade da escultura para a Galeria da Vinci, razão pela qual ela deve suportar o prejuízo pela perda do bem. Resposta: B 6. OBRIGAÇÕES DE DAR COISA INCERTA A obrigação de dar coisa incerta é a obrigação assumida elo devedor em relação à um objeto provisoriamente indeterminado, mas que é determinável, e cuja determinação ocorrerá no decorrer do cumprimento da obrigação. Assim, trata-se de obrigação cujo objeto será estabelecido apenas na espécie, porém a sua individualização ocorrerá no cumprimento da obrigação. Outra importante característica, além da designação da espécie (consta gênero do CC, art. 243), é a quantidade. Podemos citar como exemplo a obrigação assumida para a entrega de 20 sacas de milho. A espécie (ou gênero, segundo o código), é designada pelo identificação de milho, enquanto que a quantidade é identificada pelas 20 sacas. Quando do cumprimento da obrigação, o devedor irá indicar quais são as sacas a serem entregues para o credor, apartando-as. Esse ato de definição, identificação e determinação do objeto exato da obrigação é chamado de concentração. Via de regra, caberá ao devedor fazer esta escolha, salvo se as partes estabelecerem de forma diversa, para que o credor ou mesmo terceiro faça a escolha (art. 244 e 485 do CC). Importante observar que a indeterminação do objeto é transitória, pois a há data limite estabelecida para terminar: a data do adimplemento. Com a concentração, ou individualização do objeto da obrigação, a obrigação de dar coisa incerta passa para obrigação de dar coisa certa, pois já está estabelecido, com Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 38 exatidão, o objeto da obrigação. Portanto, com a concentração, as disposições inerentes à obrigação de dar coisa certa passam a incidir sobre a obrigação. O ato de identificação do objeto exato da obrigação pode ocorrer a qualquer tempo antes do adimplemento. Deve ser efetuado de maneira que o credor saiba da escolha, ou seja, a concentração deve ser feita com a ciência de ambas as partes. Na determinação do objeto, o Código Civil estabelece que a coisa não poderá ser a de pior qualidade, mas o devedor não está obrigado a entregar a de melhor qualidade, conforme art. 244. Fato importante na obrigação de dar coisa incerta está na impossibilidade de alegação, pelo devedor, antes da escolha, de perda ou deterioração da coisa como fundamento para desobrigar-se da obrigação. Exemplo: se o devedor está obrigado a entregar 10 sacas de café ao credor e, antes de efetuada a escolha, por granizo, toda a lavoura e os estoques do galpão são danificados, com perda total do produto, ainda assim persistirá a obrigação como se nada houvesse ocorrido. Por outro lado, caso a escolha já tenha sido feita, e o credor anuiu com a escolha, estando as 10 sacas de café separadas já, dentro do galpão, que, com o granizo é destruído, destruindo também o café, incidirão as disposições do art. 235 do CC. Critérios de diferenciação entre obrigações de dar e fazer É necessário fazer um parâmetro de distinção entre obrigações de dar e fazer, de modo a evitar confusões. Deste modo, alguns pontos principais de distinção surgem: a) na obrigação de dar, há um objeto a ser entregue pelo devedor ao credor, enquanto que na obrigação de fazer, é o devedor que estará construindo ou elaborando este objeto para ser entregue ao credor; b) na obrigação de dar, temos a tradição como ato imprescindível, sendo que na obrigação de fazer nem sempre ocorre; c) na obrigação de dar, a pessoa do devedor fica em segundo plano, pois basta que alguém entregue a coisa, para ela se considerar cumprida. Já na obrigação de fazer, a figura do devedor adquire especial importância, pois será o devedor o responsável pelo ato, e somente excepcionalmente terceiro cumprirá a obrigação; d) diante do inadimplemento, via de regra, a obrigação de dar comporta execução (execução para entrega de coisa), enquanto que na obrigação de fazer, descumprida a obrigação, via de regra teremos apenas a resolução por perdas e danos (art. 389 do CC). Como exemplos da distinção entre obrigação de dar e obrigação de fazer podemos citar: a) na compra e venda, o vendedor tem obrigação de entregar a coisa (dar) e responde Curso Preparatório para OAB 1ª Fase Professor Me. Diogo Durigon 39 pelos vícios redibitórios (fazer); b) na empreitada, o empreiteiro se compromete a fornecer a mão de obra (fazer) e fornecer os materiais (dar). 7. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER Obrigações de fazer A obrigação de fazer é aquela que decorre da obrigação à determinada atitude. Ou seja, é quando alguém se compromete a realizar determinada tarefa física (como o empreiteiro que se obriga à pintura de um prédio), intelectual (como o escritor que se compromete a escrever artigos para um jornal) ou um ato jurídico (como o vendedor que se compromete a outorgar a escritura definitiva em contrato de compra e venda). A obrigação de fazer não se confunde com obrigação de dar, haja vista que esta demanda na entrega de algo, enquanto que a primeira se refere à atitude positiva que pode ou não envolver uma entrega (pode ser a realização de determinada tarefa, por exemplo). Podemos citar vários exemplos, como as obrigações de cunho contratual, prestação de serviços, prestação de um fato, realização de obras, realização de obra imaterial, obrigações decorrentes de lei ou da vida (dever de prestar alimentos e amparo). Via de regra, as obrigações de fazer devem ser cumpridas pelo devedor, tal como assumido em contrato, haja vista que é da essência da relação jurídica que essa fique adstrita às partes envolvidas. Ou seja, em princípio, as obrigações de fazer seguem a infungibilidade. Da mesma forma que o devedor tem a obrigação de cumprir esta, em virtude da pessoalidade, ao credor não é possível impor receber o cumprimento da prestação de terceiro que não o devedor (art. 247, CC). Eventual impossibilidade de cumprimento pessoal, quando infungível a obrigação, se resolverá em perdas e danos, conforme estabelecido no art. 247 e 402 e ss. do CC/2002. Relativamente à inadimplência obrigacional, temos duas soluções distintas: segundo
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