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FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA Reitor: João Cláudio Todorov Vice-Reitor: Sérgio Barroso de Assis Fonseca EDITORA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA Conselho Editorial Alexandre Lima Álvaro Tamayo Lombana Aryon Dall Igna Rodrigues Dourimar Nunes de Moura Emanuel Araújo (Presidente) Euridice Carvalho de Sardinha Ferro Lúcio Benedito Reno Salomon Mareei Auguste Dardenne Sylvia Ficher Vilma de Mendonça Figueiredo Volnei Garrafa A Editora Universidade de Brasília, instituída pela Lei n9 3.998, de 15 de dezembro de 1961, tem como objetivo "editar obras científicas, técnicas e culturais, de nível universitário". NORBERTO BOBBIO T E O R I A D O O R D E N A M E N T O J U R Í D I C O Apresentação: Tercio Sampaio Ferraz Júnior Tradução: Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos Prof associada da Faculdade de Direito da USP Revisão Técnica: Cláudio De Cicco Prof. associado da Faculdade de Direito da USP 6* edição EDITORA BB UnB Direitos exclusivos para esta edição: EDITORA UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA SCS Quadra 02 BI. C N0 78 Edifício OK 70300-500 Brasília DF Fax:(061)225-5611 Título original: Teoria deWordinamento giuridico Copyright 1982 © by Editore G. Giappichelli Nenhuma parte desta obra poderá ser armazenada ou reproduzida por qualquer meio sem a autorização por escrito da Editora. Impresso no Brasil Equipe técnica: Editoração: Ewandro Magalhães Júnior Flávio Gonçalves da Rocha Castro Regina Coeli Andrade Marques Revisão de texto: Alba Rosa de Farias Falcão Elida Moraes de Oliveira Filho José G. de Arruda Filho Capa: Francisco Régis ISBN: 85-230-0276-6 Ficha catalográSca elaborada pela Biblioteca Central da Universidade de Brasília Bobbio, Norberto B663t Teoria do ordenamento jurídico / Norberto Bobbio; apresentação Tércio Sampaio Ferraz Júnior, trad. Maria Celeste C. J. Santos; rev. téc. Cláudio De Cicco. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 6* ed., 1995. 184 p. 340.11 Ferraz Júnior, Tércio Sampaio, apres. Santos, Maria Celeste C. J., trad.1 Claudio De Cicco, rev. téc. Sumário Apresentação 7 CAPÍTULO 1 — Da norma jurídica ao ordenamento ju- rídico 19 1 . Novidade do problema do ordenamento 19 2. Ordenamento jurídico e definição do Direito 22 3. A nossa definição de Direito 27 4. Pluralidade de normas 31 5. Os problemas do ordenamento jurídico 34 CAPÍTULO 2 — A unidade do ordenamento jurídico 37 1. Fontes reconhecidas e fontes delegadas 37 2. Tipos de fontes e formação histórica do orde- namento 41 3. As fontes do Direito 45 4 . Construção escalonada do ordenamento 48 5. Limites materiais e limites formais 53 6. A norma fundamental 58 7 . Direito e força 65 CAPÍTULO 3 — A coerência do ordenamento jurí- dico 71 1. O ordenamento jurídico c o m o sistema 71 2 . Três significados de sistema 75 3 . As antinomias 81 4. Vários tipos de antinomias 86 5 . Critérios para a solução das antinomias 91 6. Insuficiência dos critérios 97 6 NORBERTO BOBBIO 7. Conflito dos critérios 105 8. O dever da coerência 110 CAPÍTULO 4 — A completude do ordenamento jurí- dico 115 1. O problema das lacunas 115 2. O dogma da completude 119 3. A crítica da completude 122 4. O espaço jurídico vazio 127 5. A norma geral exclusiva 132 6. As lacunas ideológicas 139 7. Vários tipos de lacunas 143 8. Heterointegração e auto-integração 146 9. A analogia 150 1 0 . Os princípios gerais do Direito 156 CAPÍTULO 5 — As relações entre os ordenamentos ju- rídicos 161 1. A pluralidade dos ordenamentos 161 2 . Vários tipos de relação entre ordenamentos . 165 3 . Estado e ordenamentos menores 169 4. Relações temporais 173 5 . Relações espaciais 178 6. Relações materiais 180 APRESENTAÇÃO O pensamento jurídico de Norberto Bobbio Norberto Bobbio pertence a uma corrente jusfilosó- fica que se costuma chamar de "Escola Analítica" ou "Po- sitivismo Analítico". Suas posições , no entanto, são bas- tante matizadas e não é fácil incluí-lo nessa corrente. Desde a década de 50, os escritos de Bobbio marcam um nítido programa de reformulação dos estudos do Di- reito, apertados que estavam numa polêmica tornada te- diosa e infecunda entre jusnaturalismo e positivismo. Bob- bio é um dos primeiros a voltar-se para a metodologia da Ciência do Direito em termos de uma análise lingüística. Ao posicionar-se desse modo , Bobbio enfrentava uma crise que pairava sobre a Ciência Jurídica, tentando, nas pegadas de Kelsen, mas desvinculando-se dos pressupos- tos neokantianos, reelaborar um conceito de Ciência Jurí- dica capaz de conferir-lhe um estatuto próprio; dentro das ciências empíricas (mesmo porque o conhecimento jurí- dico não podia prescindir de recorrer aos fatos, ainda que elaborasse proposições sobre normas), o Direito parecia encontrar um lugar que, no entanto, não lhe conferia o es- tatuto próprio procurado. Assim, a partir dos anos 50, Bob- bio se direcionou decididamente para uma concepção de ciência c o m o "linguagem de rigor" e aí descobriu o cami- nho que procurava. Seus estudos de Teoria Geral do Di- reito foram marcados por essa preocupação e se desenvol- veram no sentido de buscar respostas para problemas que, então, preocupavam particularmente a teoria jurídica. Os trabalhos de Bobbio sobre a temática jurídica são inúmeros. Em todos eles, mostra-se acima de tudo um ana- 8 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. lista. E isso a ponto de, às vezes, influenciar o seu leitor não só pelo conteúdo, mas pelo estilo de trabalho. Leito- res de Bobbio, sentimo-nos, em muitas ocasiões, tentados a proceder a análises que, c o m o as suas, não culminam ne- cessariamente em sínteses, mas elucidam distinções capa- zes de aclarar os problemas. Essa influência que a leitura de Norberto Bobbio exerce sobre o seu leitor é marcante, haja vista a plêiade de juristas contemporâneos que, na Itália e em tantos outros países, seu pensamento produziu. E mui- tos deles absorvendo, às vezes, menos do conteúdo e muito mais do estilo. Um estilo, contudo, difícil de ser executado, pois re- quer finura de espírito, rigor de linguagem, disciplina de pensamento e um formidável acúmulo de informações. E, neste conjunto, Norberto Bobbio é, certamente, insuperável. Seus escritos, por isso, são todos, individualmente, pe- ças que se encaixam sob a forma de reflexões analíticas que o nosso autor executa c o m maestria, conduzindo o leitor, muitas vezes, não a soluções, mas a perplexidades. É o caso de seu brilhante ensaio sobre as antinomias e que começa perguntando sobre qual a diferença entre o jurista e um chofer de caminhão quando respondem à pergunta: "Entre duas normas opostas, qual prevalece?", para terminar dizendo, em que pesem as sutis distinções do jurista, que ambos não saem da resposta simples e di- reta: "A mais justa!". Na verdade, Norberto Bobbio, mesmo no âmbito de sua especialidade, jamais escreveu um tratado. Sequer for- mulou, de forma acabada e abrangente, uma Teoria Geral do Direito. A maior parte de seus livros são coletâneas de artigos"ou m e s m o compilações de cursos. No entanto, c o m o aponta Alfonso Ruiz (Contribución a la teoria dei derecho), justamente por isso seu pensamento guarda, a um só tempo, a finura da análise, o rigor terminológico e uma certa liberdade dos sistemas cerrados. APRESENTAÇÃO 9 A maior parte de seus escritos sobre a problemática da cientificidade do Direito e sobre as mais importantes questões da Teoria Geral do Direito tem, certamente, um cunho positivista, nos quadros da Escola Analítica Italiana que ele ajudou a construir. Contudo, c o m o a estrutura de seus textos é mais problemática e até mais rapsódica do que sistemática, os resultados obtidos são sempre crí- ticos, no sentidode levar a reflexão adiante e não de ter- miná-la. Não podendo ocupar-me, nesta exposição, do seu pen- samento jurídico na sua totalidade, gostaria, então, de apresentá-lo através de um tema relevante. Reporto-me, por isso, a suas investigações sobre a sanção, que, a meu ver, podem servir c o m o um dos pontos de orientação para o intérprete, no sentido de organizar, didaticamente, o pen- samento jurídico de Norberto Bobbio. Não que a sanção seja uma espécie de pedra angular, mas, se a tomamos co- mo um problema nuclear, a ordem das questões se estru- tura e torna-se possível concatenar as argumentações. Em sua Teoria delia norma giuridica, Norberto Bob- bio, ao enfrentar a questão da definição do caráter jurídi- co da norma, após enumerar diversos argumentos, assina- la, no § 39, o que denomina de "um n o v o critério: a res- posta à violação". O critério é de clara enunciação: se uma norma pres- creve o que deve ser e se o que deve ser não corresponde ao que é necessariamente, quando a ação real não corres- ponde à prevista, a norma é violada. Essa violação, que pode ser uma inobservância ou uma inexecução, exige uma res- posta. Assim, a sanção é definida c o m o um expediente atra- vés do qual se busca, num sistema normativo, salvaguar- dar a lei da erosão das ações contrárias. Ou, mais breve- mente, a sanção é a resposta à violação da norma, sendo que a sanção "jurídica" é a resposta externa e insti- tucionalizada. 10 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. É óbvio que a sanção, nesta visão, ao referir-se à vio- lação da norma, não diz respeito à sua validade, mas à sua eficácia, pois é um expediente, diz Bobbio, para conseguir que as normas sejam menos violadas ou que as conseqüên- cias da violação sejam menos graves. Ora, colocando-se a questão da sanção a nível da efi- cácia, surge, inevitavelmente, perante a reflexão, o proble- ma da função da sanção cominada pela norma, e, em con- seqüência, a questão complexa da relação entre ser e dever- ser, mais particularmente, entre força e direito. Preocupa- do em aprofundar a questão, Bobbio procura um m o d o que lhe permita evitar a dicotomia rígida entre ser e dever- ser, admitindo que o critério da sanção externa e institu- cionalizada está referido não a cada norma em particular, mas ao ordenamento c o m o um todo. Com isso, rechaça ele a idéia kelseniana de que o Direito seja um mero regu- lador da força, que seria seu conteúdo, admitindo-a c o m o um meio. Assumindo uma posição analítica, Bobbio acei- ta que, no escalonamento normativo, a força aparece ora como "sanção" de um direito "já estabelecido" e que "deve ser aplicado", ora c o m o "produção" de "um direito a ser criado". Tudo depende do ponto em que nos colocamos na pirâmide jurídica. Numa certa fase de seu pensamento, a teoria de Bob- bio sobre a sanção nos permite entender os limites em que se delineia o seu projeto de uma Ciência Jurídica. Escolhe- mos, de propósito, a noção de sanção, porque ela é cen- tral para uma posição positivista que a princípio assumiu alguns dos mais importantes pressupostos da teoria pura do Direito de Kelsen. Com efeito, a reflexão sobre a san- ção nos mostra que, se de um lado é possível manter, com certa clareza, a teoria jurídica dentro das fronteiras do nor- mativo e das relações de validade, uma vez que as normas não valem por causa da sanção, de outro lado, a noção de sanção nos obriga a explicar o fenômeno da força e, em APRESENTAÇÃO 11 conseqüência, a enfrentar a questão da dimensão fática den- tro da teoria jurídica. Num texto escrito tempos depois, Norberto Bobbio, comentando, aliás, a posição de Kelsen sobre a teoria da Ciência do Direito e referindo-se ao empenho daquele au- tor, ao constituir as linhas mestras de sua Teoria Pura, em evitar que o pensamento jurídico enveredasse pelas sen- das da ideologia e da especulação sobre os "fins" do Di- reito, observa, no entanto, c o m acuidade, que uma das no- ções que Kelsen não consegue conceituar sem evitar uma "definição funcional" é justamente a de sanção, por sinal básica para a Teoria Pura, pois "as sanções são postas pe- lo ordenamento jurídico 'para obter' um dado comporta- mento humano que o legislador considera desejável" {Dalla struttura alia funzione, p. 71). Em vista dessa observação, Norberto Bobbio se acha em condições de aprofundar não apenas o conceito de san- ção e de seu papel no Direito, não apenas de examinar com maior campo de visão a própria dimensão fática, mas tam- bém de apontar o destino da Ciência Jurídica neste final de século. E nisso Norberto Bobbio foi e continua sendo um mestre. Com efeito, se desde Kelsen e, antes dele, c o m Jhe- ring, a teoria jurídica sempre encarou a sanção particular- mente como uma forma repressiva, isso não escondia a exis- tência das chamadas sanções positivas, que não eram pu- nições, mas recompensas. Isso sempre foi admitido na li- teratura jurídica e filosófica, mas, para o Direito, a relevância das sanções negativas obscurecia a importância das outras. Na verdade, c o m o iria observar Bobbio em seus últi- mos escritos sobre o problema, a distinção entre sanções negativas e positivas e o relativo desconhecimento, para o Direito, das positivas, reproduzia, no fundo, uma con- cepção de sociedade típica do século XIX. Com efeito, a importância conferida, no mundo jurídico, à sanção nega- 12 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. tiva reproduzia (caso de Jhering) a distinção hegeliana en- tre sociedade civil e Estado e a cisão entre a esfera de inte- resses econômicos e a de interesses políticos, entre a con- dição de burguês e a de cidadão, típica da sociedade in- dustrial do século passado. Em princípio, nessa concep- ção, o Estado assumia a função de custodiador da ordem pública e o Direito se resumia, particularmente, em nor- mas negativas (de proibição), c o m prevalência óbvia das sanções negativas. Modernamente, no entanto, a própria transformação e o aumento de complexidade industrial vieram colocan- do as coisas em outro rumo. Não resta dúvida de que, ho- je, o Estado cresceu para além de sua função protetora- repressora, aparecendo até muito mais c o m o produtor de serviços de consumo social, regulamentador da econo- mia e produtor de mercadorias. Com isso, foi sendo mon- tado um complexo sistema normativo que lhe permi- te, de um lado, organizar sua própria máquina de serviços, de assistência e de produção de mercadorias, e, de outro, montar um imenso sistema de estímulos e subsídios. Ou seja, o Estado, hoje, substitui, ainda que parcialmente, por exemplo, o próprio mercado na coordenação da economia, tornando-se o centro da distribuição da renda, ao deter- minar preços, ao taxar, ao subsidiar. Ora, nesse contexto , uma teoria jurídica da sanção, limitada ao papel das sanções negativas e, pois, ignorando o papel assistencial, regulador e empresarial do Estado, es- taria destinada a fechar-se num limbo, entendendo mal, porque entendendo limitadamente, a relação entre o Di- reito, o Estado e a sociedade. Neste sentido, Bobbio promove nos seus últimos es- critos uma inflexão nova na concepção formalista tradicio- nal do Direito, redimensionando o que chama, então, de "função promocional" do ordenamento jurídico, na qual o aumento vertiginoso das chamadas normas de organiza- APRESENTAÇÃO 13 ção (aquelas c o m as quais o Estado regula sua própria ati- vidade assistencial, fiscalizadora e produtora) confere às "sanções positivas" um outro relevo. Como era inevitável, a articulação analítica em que é tão hábil Norberto Bobbio o conduz também, dentro des- sa temática, a importantes distinções. Buscando a função promocional do ordenamento posto a serviço do Estado e da sociedade, ele começa a falar em técnicas de "enco- rajamento" e "desencorajamento" no uso das normas. Num qrdenamento marcadamente"repressivo", em que se en- cara o Estado particularmente em sua função de custodiar a ordem pública, diz Bobbio, são adotadas medidas dire- tas, c o m o fito de obter a conformidade c o m as prescri- ções normativas, mas também medidas "indiretas", no sen- tido de dificultar comportamentos não desejáveis. Ou se- ja, c o m acuidade, Bobbio percebe que, mesmo num or- denamento basicamente repressivo, também há lugar pa- ra medidas não necessariamente punitivas. Aqui se co lo- ca, no entanto, o passo seguinte de sua análise. Quando o ordenamento de função repressiva e protetora procura "provocar" certas condutas, atua sempre de uma forma negativa: prevalece a técnica do desencorajamento. Já o ordenamento promocional vai muito adiante, uma vez que, neste caso, a técnica típica é "positiva", isto é, o encoraja- mento de certas condutas que, para se produzirem, neces- sitam das sanções positivas também ditas premiais. No pri- meiro caso, na visão típica do século XIX, o ordenamento sempre procura tornar certas ações mais "penosas", tor- nando outras vantajosas a contrario sensu . No segundo caso, nos ordenamentos contemporâneos, observa-se, po- rém, o expediente da "facilitação" (por exemplo, uma sub- venção) e até do prêmio (por exemplo , uma isenção fis- cal) para promover as ações desejadas. Note-se que, nestas alturas, a teoria da Ciência do Di- reito, necessariamente, deu um passo adiante, pois, em vez 14 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. de limitar-se ao estudo e análise da sanção negativa e dos conceitos daí decorrentes (obrigação, delito), é forçada a uma nova ordem de considerações. Em primeiro lugar, a sanção não será mais apenas "ameaça", mas também "promessa". Em segundo lugar, sendo também promessa (de faci- litar ou de premiar), inverte-se até mesmo a relação direi- to/dever em novas configurações extremamente importan- tes para a teoria jurídica, uma vez que, se a sanção é "amea- ça", a relação direito/dever vai do sancionador (direito) para o sancionado (dever), mas, se é promessa, do sancionado (direito) para o sancionador (dever de cumprir a promessa). Os textos de Norberto Bobbio a propósito dessas no- vas configurações são ainda ensaios que, ao contrário dos anteriores sobre a sanção negativa, não têm c o m o pressu- por uma longa tradição que, c o m vantagem, situa e escla- rece os detalhes. Há, pois, questões abertas, que nos pro- põem algumas dificuldades que só reflexões posteriores po- derão esclarecer. Assim, por exemplo, Bobbio observa que, no uso de sanções positivas, c o m o se trata de comporta- mentos "permitidos", o agente é "livre" para fazer, isto é, é livre para valer-se de sua própria liberdade. A meu ver, isso cria a impressão de que, no uso das sanções positivas, o agente sancionador restringe sua própria força, uma vez que não ameaça, mas encoraja;' "embora", ao que parece, aqui se colocasse a importante questão de se saber se, no caso das técnicas de encorajamento, "a autonomia da von- tade não estaria sendo sutilmente escamoteada", implicando o reconhecimento de que o Estado c o m função promo- cional desenvolve formas de poder ainda mais amplas que o Estado protetor. Isto é, ao prometer, via subsídios, in- centivos e isenções, ele substitui, c o m o disse, o merca- do e a sociedade no m o d o de "controlar" (no sentido am- plo da palavra) o comportamento. A Norberto Bobbio, na verdade, isso não passa des- APRESENTAÇÃO 15 percebido, mesmo porque, caracterizando o Direito c o m o instrumento de controle social em termos de controle coa- tivo, nos moldes tradicionais, observa, contudo, o apare- cimento do controle persuasivo e premonitivo. Se no pri- meiro (coativo) a ênfase está na repressão e na prevenção de condutas, no segundo (persuasivo) a ênfase está no con- dicionamento da ação desejada e no terceiro (premoniti- vo) até mesmo no processo de evitar que conflitos pos- sam sequer ocorrer, c o m o que, a meu ver, a questão da liberdade se põe de forma radical, pois, neste último caso, o Estado ou a sociedade se antepõem ao uso da liberdade. Na verdade, em escritos posteriores, Bobbio vai in- clusive observar que ao deslocamento produzido na teo- ria da sanção pelo advento do Estado promocional devem ser acrescentados o aumento e o aperfeiçoamento dos meios de socialização e de condicionamentos coletivos nas sociedades tecnocráticas, bem c o m o o aumento de impor- tância das medidas preventivas sobre as repressivas e o da distribuição de recursos por parte do Estado. A consciên- cia dessa nova situação faz c o m que Bobbio reflita, c o m sua costumeira acuidade, sobre o destino da Ciência Jurí- dica na própria sociedade em transformação. Sem aprofundar a questão nesta exposição, desejaria, no entanto, apontar algumas conseqüências dessas argu- tas observações de Bobbio para a própria Ciência Jurídi- ca. Embora o cientista do Direito não seja um homem alheio à sociedade em que vive, a percepção da nova situação nos leva a considerar o seguinte: a) na tradição do Estado protetor e repressor, o ju- rista, encarando o Direito c o m o um conjunto de regras da- das com função sancionadora e negativa, tende a assumir o papel de conservador daquelas regras que ele, então, "sis- tematiza e interpreta"; b) já na nova situação do Estado promocional, o ju- rista, encarando o Direito "também" c o m o um conjunto 16 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. de regras, mas em vista de uma função implementadora de comportamentos, tende a assumir um papel modifica- dor e criador. No primeiro caso, prevalece, então, aquilo que Bob- bio chama de uma teoria "estrutural" do Direito, em opo- sição a uma teoria "funcionalista". Não se trata de duas teorias opostas, mas de enfoques distintos, em que prevalece ora um, ora outro dos aspec- tos. No enfoque estrutural preponderam, assim, a interpre- tação do sentido das normas, as questões formais da eli- minação de antinomias, da integração de lacunas, numa pa- lavra, de sistematização global dos ordenamentos confor- me a melhor tradição dogmática. No enfoque funcionalis- ta, por sua vez, a problemática se volta muito mais para a análise de situações, análise e confronto de avaliações, escolha de avaliação e formulação de regras. Se nos fosse permitido traduzir essas duas atitudes, diríamos que, no enfoque estrutural, a relação meio/fim no estudo do Di- reito fica limitada a um pressuposto global e abstrato, que quase não interfere na análise do tipo, por exemplo: "O Direito é uma ordem coativa que visa à obtenção da segu- rança coletiva", e isso basta. Já no enfoque funcionalista, a relação meio/fim ganha outros relevos, passa mesmo a constituir o cerne da análise, exigindo, do jurista, novas modalizações do fenômeno normativo. O reconhecimento da importância crescente desse en- foque funcionalista, contudo, não vem sem dificuldades teóricas relevantes. Para o filósofo da Ciência Jurídica que é Norberto Bobbio, reaparece, agora de uma forma ainda mais contundente, a velha questão da identidade episte- mológica da Ciência Jurídica, agora necessariamente vol- tada para indagações sociológicas, econômicas e políticas. Além disso, sua proposta funcionalista abre espaço para indagações de alta relevância e que constituem, a meu ver, problemas teóricos muito significativos. Assim, por exem- CAPÍTULO 1 Da norma jurídica ao ordenamento jurídico /. Novidade do problema do ordenamento Esta obra se liga diretamente à anterior, intitulada Teo- ria da norma jurídica. Uma e outra formam em conjunto uma completa Teoria do Direito, principalmente sob o as- pecto formal. No primeiro livro estudamos a norma jurí- dica, isoladamente considerada; neste, estudaremos aquele conjunto ou complexo de normas que constituem o orde- namento jurídico. A exigência da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade,as normas jurídicas nunca existem isolada- mente, mas sempre em um contexto de normas c o m rela- ções particulares entre si (e estas relações serão em grande parte objeto de nossa análise). Esse contexto de normas costuma ser chamado de "ordenamento". E será bom ob- servarmos, desde já, que a palavra "direito", entre seus vá- rios sentidos, tem também o de "ordenamento jurídico", por exemplo, nas expressões "Direito romano", "Direito canónico", "Direito italiano" ["Direito brasileiro"], etc. Ainda que seja óbvia a constatação de que as regras jurídicas constituem sempre uma totalidade, e que a pala- vra "direito" seja utilizada indiferentemente tanto para in- dicar uma norma jurídica particular c o m o um determina- do complexo de normas jurídicas, ainda assim o estudo aprofundado do ordenamento jurídico é relativamente re- cente, muito mais recente que o das normas particulares, de resto bem antigo. Enquanto, por um lado, existem mui- tos estudos especiais sobre a natureza da norma jurídica, 20 NORBERTO BOBBIO não há, até hoje, se não nos enganamos, nenhum tratado completo e orgânico sobre todos os problemas que a exis- tência de um ordenamento jurídico levanta. Em outros ter- mos, podemos dizer que os problemas gerais do Direito foram tradicionalmente mais estudados do ponto de vista da norma jurídica, considerada c o m o um todo que se bas- ta a si mesmo, que do ponto de vista da norma jurídica considerada c o m o parte de um todo mais vasto que a com- preende. Ao dizer isto, queremos também chamar a aten- ção para a dificuldade da sistematização de uma matéria que não tem um passado de segura tradição, e ainda para o caráter experimental desta exposição. Uma rápida visão da história do pensamento jurídico nos últimos séculos nos dá uma confirmação do que até aqui afirmamos: do famoso tratado De Legibus ac Deo Le- gislatore, de Francisco Suarez (1612), aos tratados mais re- centes de Thon e de Binding, de que falamos no livro pre- cedente, fica claro desde os títulos que o objeto principal da análise e o verdadeiro elemento primeiro da realidade jurídica é a norma em si. Com isso não se quer dizer que faltasse àquelas obras a análise de alguns problemas carac- terísticos de uma teoria do ordenamento jurídico, mas tais problemas vinham misturados a outros e não eram consi- derados merecedores de uma análise separada e particu- lar. Repetimos que a norma jurídica era a única perspecti- va através da qual o Direito era estudado, e que 0 ordena- mento jurídico era no máximo um conjunto de normas, mas não um objeto autônomo de estudo, c o m seus pro- blemas particulares e diversos. Para rios exprimirmos com uma metáfora, considerava-se a árvore, mas não a floresta. Creio que os primeiros a chamar a atenção sobre a rea- lidade do ordenamento jurídico foram os teóricos da ins- tituição, de que nos ocupamos no livro precedente. Não foi por acaso que o livro merecidamente famoso de Santi Romano foi intitulado O ordenamento jurídico (1917) O APRESENTAÇÃO 17 pio, se num enfoque estrutural, que é o seu em escritos mais antigos, pensar o Direito de forma racional e cientí- fica exige pressupostos incontornáveis como a noção de um poder soberano, primeiro e superior, e exige, portanto, toda a reflexão sobre a norma fundamental, pode-se perguntar, a meu ver, se num enfoque funcionalista a noção de sobe- rania não passa a segundo plano e a própria hipótese da norma fundamental não perde relevo, abrindo espaço pa- ra um pensar não-sistemático do Direito ou, pelo menos , para um pensar sistemático c o m estruturas diversificadas em que o escalonamento é uma das eventuais possibilida- des. Pense-se, por exemplo , na sociedade plurifinalista de nossos dias e na efetiva dispersão do poder soberano en- tre múltiplas fontes, c o m o o poder do Estado, das multi- nacionais, dos grupos de pressão, etc. Mais do que tudo isso, porém, volta a questão, hoje tão aguda no Brasil, do ensino do Direito, da própria for- mação do jurista e, sobretudo, de seu papel social. Um grande jurista italiano, que lecionou no Brasil du- rante algum tempo — Tulk) Ascarelli —, disse uma vez que, "na atual crise de valores, o mundo pede aos juristas idéias novas, mais que sutis interpretações". Não resta dúvida de que vivemos hoje uma situação de crise. Uma crise, no en- tanto, nos obriga a voltar às questões mesmas e exige res- postas, novas ou velhas, mas, de qualquer modo, julgamen- tos diretos. Uma crise só se torna um desastre quando res- pondemos a ela c o m juízos pré-formados, isto é, c o m pre- conceitos. Uma atitude dessas não apenas aguça a crise, co- mo nos priva da experiência da realidade e da oportuni- dade que ela proporciona à reflexão (H. Arendt). Norberto Bobbio, o jurista que aqui apresentamos, é, antes de tudo, um h o m e m que soube, sabe e continua- rá sabendo enfrentar uma crise sem preconceitos. No âm- bito da Ciência Jurídica, mais do que muitos, Norberto Bob- bio soube entender que se, nos primeiros três quartos deste 18 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. século, a grande preocupação foi eliminar juízos de valor no intento de construir uma teoria científica do Direito não sujeita a implicações ideológicas, agora, em compensação, recupera-se em sua esfera de interesses a experiência so- cial e o juízo crítico sobre si mesma, oferecendo à investi- gação jurídica novas dimensões. Quando a sociedade atravessa uma fase de profundas mudanças, admitiu Norberto Bobbio mais recentemente, a Ciência do Direito precisa estabelecer novos e chegados contatos c o m as Ciências Sociais, superando-se a forma- ção jurídica departamentalizada, c o m sua organização, so- bre uma base corporativo-disciplinar, de compartimentos estanques. Pois bem: essa sensibilidade para a mudança, sem per- der de vista as exigências da racionalidade, é uma das mais importantes características de Norberto Bobbio e a lição mais proftínda que podemos extrair de seu pensamento. Tercio Sampaio Ferraz Júnior Textos citados: Norberto Bobbio. Teoria delia norma giuridica, Turim, 1958. . Dalla struttura alia funzione, Milão, 1977. . Contribución a la teoria dei derecbo, edição a cargo de Alfonso Ruiz Miguel, Valença, 1980. DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 23 consiste justamente o ordenamento jurídico, abrindo, as- sim, para uma estrada que tinha c o m o saída o reconheci- mento da relevância do ordenamento para a compreensão do fenômeno jurídico. No conjunto das tentativas realizadas para caracteri- zar o Direito através de algum elemento da norma jurídi- ca, consideraríamos sobretudo quatro critérios: 1. critério formal; 2. critério material; 3. critério do sujeito que põe a norma; 4. critério do sujeito ao qual a norma se destina. 1) Por critério formal entendemos aquele pelo qual se acredita poder ser definido o que é o Direito através de qualquer elemento estrutural das normas que se costuma chamar de jurídicas. Vimos que, c o m respeito à estrutura, as normas podem distinguir-se em: a) positivas ou negativas; b) categóricas ou hipotéticas; c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas). Pois bem, a primeira e a terceira distinções não ofe- recem nenhum elemento caracterizador do Direito porque em qualquer sistema normativo encontramos tanto normas positivas quanto negativas, tanto normas gerais (abstratas) quanto individuais (concretas). Quanto à segunda distin- ção, admitimos, também, que num sistema normativo exis- tem apenas normas hipotéticas, as quais p o d e m assumir estas duas formas: a) se queres A, deves B, segundo a teoria da norma técnica (Ravà) ou das regras finais (Brunetti); b) se é A, deve ser B, onde , segundo alguns, A é o fato jurídico e B a conseqüência jurídica (teoria do Direito co- mo valorização ou juízo de qualificação), e segundo ou- trosA é o ilícito e B é a sanção (teoria da norma c o m o juí- zo hipotético de Kelsen). 24 NORBERTO BOBBIO Em nenhuma dessas duas formulações a norma jurí- dica assume uma forma caracterizante: a primeira formu- lação é própria de qualquer norma técnica ("se você quer comprar selos, deve ir ao correio"); a segunda formulação é característica de qualquer norma condicionada ("se cho- ve, você deve pegar o guarda-chuva"). 2) Por critério material entendemos aquele critério que se poderia extrair do conteúdo das normas jurídicas, isto é, das ações reguladas. Esse critério é manifestamente inconcludente. Objeto de regulamentação por parte das normas jurídicas são todas as ações possíveis do homem, e entendemos por "ações possíveis" aquelas que não são nem necessárias nem impossíveis. Segue-se, obviamente, que uma norma que comandasse uma ação necessária ou proibisse uma ação impossível seria inútil; de outro lado, uma norma que proibisse uma ação necessária ou ordenasse uma ação impossível seria inexequível. Mas, uma vez ex- cluídas as ações necessárias, isto é, aquelas que o h o m e m executa por necessidade natural e, por conseqüência, in- dependentemente de sua vontade, e as ações impossíveis, isto é, aquelas ações que o homem não está apto a cum- prir não obstante todo o esforço da sua vontade, o campo das ações possíveis é vastíssimo, e isso é c o m u m tanto às regras jurídicas c o m o a todas as outras regras de conduta. Foram feitas tentativas, é verdade, de separar, no vasto cam- po das ações possíveis, um campo de ações reservadas ao Direito. As duas principais tentativas se valem ora de uma ora de outra destas duas distinções: a) ações internas e ações externas; b) ações subjetivas e ações intersubjetivas. À parte o fato de que as categorias das ações externas e das ações intersubjetivas são extremamente genéricas, é bastante claro que ambas podem servir para distinguir o DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 21 que nós criticamos na teoria da instituição foi a forma em que foi apresentada, em oposição à teoria normativa, isto é, c o m o teoria destinada a suplantar a teoria precedente, quando, segundo já observamos, ela representa sua inte- gração e, portanto, sua continuação. Consideramos opor- tuno reproduzir aqui as palavras c o m que concluímos, no livro anterior, o exame da teoria da instituição.- "A nosso ver, a teoria da instituição teve o grande mérito de pôr em relevo o fato de que se pode falar de Direito somente on- de haja um complexo de normas formando um ordenamen- to, e que, portanto, o Direito não é norma, mas um con- junto coordenado de normas, sendo evidente que uma nor- ma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a ou- tras normas c o m as quais forma um sistema normativo". O isolamento dos problemas do ordenamento jurídi- co dos da norma jurídica e o tratamento autônomo dos pri- meiros c o m o parte de uma teoria geral do Direito foram obra sobretudo de Hans Kelsen. Entre os méritos de Kel- sen, e pelos quais é justo considerá-lo um dos mais autori- zados juristas de nossa época, está, certamente, o de ter tido plena consciência da importância de problemas cone- x o s c o m a existência do ordenamento jurídico, e de ter dedicado a eles particular atenção. Tomando-se, por exem- plo, sua obra mais completa e concludente, a Teoria ge- ral do Direito e do Estado, veremos que a análise da teoria do Direito (aqui prescindimos da teoria do Estado) está di- vidida em duas partes, chamadas respectivamente Nomos- tâtica e Nomodinâmica. A primeira considera os problemas relativos à norma jurídica; a segunda, os relativos ao ordenamento jurídico. Reconheço que a expressão "nomodinâmica" não é mui- to feliz, mas, deixando de lado a questão dos termos, o que importa é que, talvez pela primeira vez, no sistema de Kel- sen, a teoria do ordenamento jurídico constitui uma das duas partes de uma completa teoria do Direito. Não preci- 22 NORBERTO BOBBIO so acrescentar que meu livro está ligado diretamente à pro- blemática de Kelsen, da qual constitui ora um comentá- rio, ora um desenvolvimento. 2. Ordenamento jurídico e definição do Direito Dissemos que a teoria do ordenamento jurídico cons- titui uma integração da teoria da norma jurídica. Entretan- to, devemos precisar de antemão que fomos levados ne- cessariamente a essa integração pelos resultados a que che- gamos na busca de uma definição do Direito, realizada na obra anterior. Para resumir brevemente tais resultados, di- gamos que não foi possível dar uma definição do Direito do ponto de vista da norma jurídica, considerada isolada- mente, mas tivemos de alargar nosso horizonte para a con- sideração do m o d o pelo qual uma determinada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização que de- termina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devam exercê-las e a sua execução. Essa organização com- plexa é o produto de um ordenamento jurídico. Significa, portanto, que uma definição satisfatória4o Direito só é pos- sível se nos colocarmos do ponto de vista do ordenamen- to jurídico. Repensemos por um momento as várias tentativas fei- tas para definir o Direito através deste ou daquele elemen- to da norma jurídica. Todas elas resultaram em sérias difi- culdades. Os critérios adotados, a cada vez, para encon- trar uma definição de Direito tomando c o m o base a nor- ma jurídica ou foram tais que deles não foi possível obter qualquer elemento característico dessanorma com respeito a outras categorias de norma (como as normas morais ou sociais), conduzindo, portanto, a um círculo vicioso, ou então reconduziam àquele fenômeno mais c o m p l e x o da organização de um sistema de regras de conduta, no qual DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 27 É claro que uma definição desse gênero somente sig- nifica alguma coisa se se define a noção de juiz. Que é o juiz? Que se entende por juiz? Mas uma definição de juiz não pode ser obtida senão ampliando-se a consideração a todo o ordenamento. Dir-se-á que o juiz é aquele ao qual uma norma do ordenamento atribui o poder e o dever de estabelecer quem tem razão e quem não tem, e de tornar assim possível a execução de uma sanção. Mas, desse mo- do, uma vez mais somos reconduzidos da norma isolada ao sistema normativo. E percebemos, além disso, que não apenas procuramos tornar conclusiva uma definição do Di- reito referida à norma, mas somos constrangidos a deixar a norma e abraçar o ordenamento. 3- A nossa definição de Direito Voltemos, agora, à definição de Direito a que chega- mos no livro precedente. Ali determinamos a norma jurí- dica através da sanção, e a sanção jurídica através dos as- pectos de exterioridade e de institucionalização, donde a definição de norma jurídica c o m o aquela norma "cuja e x e c u ç ã o é garantida por uma sanção externa e institucionalizada". Essa definição é uma confirmação de tudo quanto su- blinhamos nos dois primeiros parágrafos, isto é, a necessi- dade em que se acha o teórico geral do Direito, em certo ponto de sua pesquisa, de deixar a norma em particular pelo ordenamento. Se sanção jurídica é só a institucionali- zada, isso significa que, para que haja Direito, é necessá- rio que haja, grande ou pequena, uma organização, isto é, um completo sistema normativo. Definir o Direito através da noção de sanção organizada significa procurar o cará- ter distintivo do Direito não em um elemento da norma mas em um complexo orgânico de normas. Em outros ter- 28 NORBERTO BOBBIO mos, poder-se-á dizer que a pesquisa por nós realizada na Teoria delia norma giuridica é uma prova do caminho gbfiggtório que o teóricp geral do Direito percorre da parte ao todo, isto é, do fato de que, mesmo partindo da nor- ma, chega-se, quando se quer entender o fenômeno do Di- reito,ao ordenamento. Para maior clareza podemos também nos exprimir des- Çte modo: o que comumente chamamos de Direito é mais 4 uma característica de certos ordenamentos normativos Cgue de certas normas. Se aceitarmos essa tese, o proble- ma da definição do Direito se torna um problema de defi- nição de um ordenamento normativo e, conseqüentemente, diferenciação entre este tipo de ordenamento normativo e um outro, não o de definição de um tipo de normas. Nesse caso, para definir a norma jurídica bastará dizer que a nor- ma jurídica é aquela que pertence a um ordenamento jurí- dico, transferindo manifestamente o problema da deter- minação do significado de "jurídico" da norma para o ordenamento. Através dessa transferência demonstra-se q u e a di- ficuldade de encontrar uma resposta à pergunta: "O que se entende por norma jurídica?", se resolve ampliando- se o c a m p o de pesquisa, isto é , c o l o c a n d o uma n o v a questão: "O q u e se e n t e n d e por o r d e n a m e n t o jurídi- c o ? " Se, c o m o parece, só a esta segunda pergunta se consegue dar uma resposta sensata, isso quer dizer que o problema da def inição do Direito encontra sua loca- lização apropriada na teoria do o r d e n a m e n t o jurídico e não na teoria da norma. É um argumento a favor da importância, desde o início anunciada, da teoria do or- denamento, que é o objeto deste n o v o livro. Só em uma teoria do o r d e n a m e n t o — este era o p o n t o a q u e im- portava chegar — o f e n ô m e n o jurídico encontra sua adequada expl icação . Já no livro anterior n o s e n c o n t r a m o s diante do fe- DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 25 Direito da Moral, mas não das regras do costume que se referem sempre a ações externas e muitas vezes a ações interiubjetivag, 3) Falando do critério do sujeito que põe a norma, queremos nos referir à teoria que considera jurídicas as normas postas pelo poder soberano, entendendo-se por "poder soberano" aquele acima do qual não existe, num determinado grupo social, nenhum outro, e que, c o m o tal, detém o monopól io da força. Diante dessa teoria não podemos mais dizer, como no caso das duas precedentes, que ela é inconcludente. Que o Direito seja aquele conjunto de regras que se fazem va- ler ainda que pela força, isto é, um ordenamento normati- vo de eficácia reforçada, é a conclusão a que julgamos ter chegado no livro precedente. Ora, aquele que está em con- dições de exercer a força para tornar eficazes as normas é justamente o poder soberano que detém o monopól io do exercício da força. Portanto, a teoria do Direito c o m o regra coativa e a teoria do Direito c o m o emanação do po- der soberano são convergentes. O que essa teoria da soberania convida a observar, an- tes de tudo, é que, definido o Direito através do poder so- berano, já se realizou o salto da norma isolada para o or- denamento no seu conjunto. Com a expressão muito ge- nérica "poder soberano" refere-se àquele conjunto de ór- gãos através dos quais um ordenamento normativo é pos- to, conservado e se faz aplicar. E quais são esses órgãos é o próprio ordenamento que o estabelece. Se é verdade que um ordenamento jurídico é definido através da sobe- rania, é também verdade que a soberania em uma deter- minada sociedade se define através do ordenamento jurí- dico. Poder soberano e ordenamento jurídico são dois con- ceitos que se referem um ao outro. E, portanto, quando o Direito é definido através do concei to de soberania, o 26 NORBERTO BOBBIO que vem em primeiro plano não é a norma isolada, mas o ordenamento; dizer que norma jurídica é a emanada do poder soberano equivale a dizer que norma jurídica é aquela que faz parte de um determinado ordenamento. A sobera- nia caracteriza não uma norma, mas um ordenamento; ca- racteriza a norma apenas enquanto ela é considerada co- mo parte do ordenamento. 4) O critério do sujeito ao qual a norma é destinada pode apresentar duas variantes, conforme se considere co- mo destinatário o súdito ou o juiz. Vejamos isso separa- damente. A afirmação pura e simples de que a norma jurídica é a dirigida aos súditos é inconcludente por sua generali- dade. Normalmente, ela é especificada c o m a determina- ção da atitude através da qual os súditos a recebem: e diz- se que jurídica é a norma seguida da convicção ou crença na sua obrigatoriedade (ppinio iuris ac necessitatis), co- mo já foi indicado no livro precedente. Essa opinio iuris ac necessitatis é um ente antes de mais nada misterioso. Que significa? O único m o d o de lhe dar um significado é este: observar uma norma c o m a con- vicção da sua obrigatoriedade, quer dizer, c o m a convic- ção de que, se a violássemos, iríamos ao encontro da in- tervenção do poder judiciário e, muito provavelmente, da aplicação de uma sanção. O sentimento da obrigatorieda- de é em última instância o sentimento de que aquela nor- ma singular faz parte de um organismo mais complexo e que da pertinência a esse organismo é que vem seu cará- ter específico. Mesmo neste caso, portanto, a noção à qual nos referimos para definir a juridicidade de uma norma en- contra sua explicação natural quando procuramos ver, atra- vés da norma, o ordenamento que a compreende. A segunda variante do critério do destinatário é aquela pela qual as normas jurídicas são normas destinadas ao juiz. DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO J U R Í D I C O 3 1 não-jurídicos. O termo "direito", na mais c o m u m acep- ç ã o de Direito obje t ivo , indica um t ipo de sistema nor- mat ivo , n ã o um t ipo de norma. 4. Pluralidade de normas Uma v e z claro q u e a expressão "Dire i to" refere- se a um dado t ipo de o r d e n a m e n t o , cabe agora apro- fundar o c o n c e i t o de o r d e n a m e n t o . Só para começar , partamos de uma definição m u i t o geral de ordenamen- to , q u e iremos passo a passo espec i f icando: o ordena- m e n t o jurídico ( c o m o t o d o s istema normat ivo) é um conjunto de normas. Essa def inição geral de ordena- m e n t o pressupõe uma única c o n d i ç ã o : que na const i - tuição de um ordenamento concorram mais normas (pe- lo m e n o s duas), e q u e n ã o haja o r d e n a m e n t o c o m p o s - to de uma norma s ó . Poderíamos imaginar u m o r d e n a m e n t o c o m p o s t o de uma só norma? P e n s o q u e a ex is tência de tal orde- n a m e n t o deva ser exc luída. Assim c o m o uma regra de conduta p o d e referir-se a todas as a ç õ e s poss íve is do h o m e m , e a regulamentação consiste em qualificar uma ação através de uma das três modal idades normativas (ou deônticas) do obrigatório, do pro ib ido e do permi- t ido, para se c o n c e b e r um o r d e n a m e n t o c o m p o s t o de uma só norma seria prec i so imaginar uma norma q u e se referisse a todas as a ç õ e s poss íve i s e as qualificasse c o m uma única modal idade. Postas tais c o n d i ç õ e s , n ã o existem senão três possibilidades de conceber um orde- namento composto de uma norma única: 1) Tudo épermitido: mas uma norma de tal gêne- ro é a negação de qualquer o r d e n a m e n t o jurídico, o u , 32 NORBERTO BOBBIO se quisermos , a def inição do es tado de natureza q u e é a negação de t o d o o r d e n a m e n t o civil. 2) Tudo éproibido: uma norma desse t ipo torna- ria imposs íve l qualquer vida social humana, a qual c o - meça no m o m e n t o em que o h o m e m , além das ações necessárias, está em c o n d i ç õ e s de realizar algumas das ações poss íveis; u m a norma assim conceb ida , equipa- rando ações poss íve i s e imposs íve is , n ã o deixaria sub- sistir s enão as ações necessárias, ou seja, as a ç õ e s m e - ramente naturais. 3) Tudo é obrigatório: t a m b é m u m a norma feita assim torna imposs íve l a vida social, p o r q u e as ações possíveis estão em conflitoentre si, e ordenar duas ações em confl i to significa tornar uma ou outra, ou ambas, inexequíve i s . Sendo inconcebível um ordenamento que regule todas as ações possíveis c o m uma única modalidade nor- mativa, o u , em outras palavras, que abrace todas as a ç õ e s poss íve is c o m um ú n i c o juízo de qualificação, pode-se conceber um ordenamento que ordene ou proí- ba uma única ação. Trata-se de um o r d e n a m e n t o mui- to s imples q u e considera c o m o c o n d i ç ã o para perten- cer a um determinado grupo ou associação apenas uma obrigação (por e x e m p l o , um clube de nudistas, ou mes- m o uma associação d e beberrões q u e estabeleça c o m o única obrigação beber só v inho , e assim por diante). Mas um o r d e n a m e n t o assim c o n c e b i d o se p o d e consi- derar c o m o u m o r d e n a m e n t o c o m p o s t o d e uma única norma? Diria que não . Veremos mais adiante q u e toda norma particular que regula (ordenando-a ou proibindo- a) uma ação implica uma norma geral exc lus iva , isto é, uma norma que subtrai daquela regulamentação parti- cular todas as outras ações possíveis. A norma que pres- creve só beber v i n h o implica a norma q u e permite fa- DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 29 n ô m e n o de normas s e m sanção . Partindo da cons ide- ração da norma jurídica t i v e m o s que responder que , se a sanção faz parte do caráter essencial das normas jurídicas, as normas s e m sanção n ã o são normas jurídi- cas. Acreditávamos, ao invés disso, dever responder que " q u a n d o se fala de uma sanção organizada c o m o ele- m e n t o constitutivo do Direito nos referimos não às nor- mas em particular, mas ao ordenamento normativo to- mado em seu conjunto, razão pela qual dizer que a san- ç ã o organizada dist ingue o o r d e n a m e n t o jurídico de qualquer outro t ipo de o r d e n a m e n t o não implica q u e todas as normas daquele sistema sejam sancionadas, mas s o m e n t e que o são em sua maioria". Nossa resposta mostra em c o n c r e t o que um problema mal reso lv ido no plano da norma singular encontra so lução mais sa- tisfatória no p lano do o r d e n a m e n t o . O m e s m o se diga do prob lema da eficácia. Se c o n - s ideramos a eficácia c o m o um caráter da norma jurídi- ca, encontramo-nos , em certo p o n t o , diante da neces - sidade de negar o caráter de norma jurídica a normas que pertencem a um sistema normativo dado (enquanto legit imamente produzidas) . Elas são válidas, mas n ã o eficazes, porque jamais foram aplicadas ( c o m o é o ca- so de muitas normas de nossa Constituição). A dificul- dade se resolve, ainda nes se caso , des locando-se a vi- são da norma singular para o o r d e n a m e n t o considera- do em seu conjunto , e afirmando-se que a eficácia é um caráter constitutivo do Direito, mas só se c o m a expres- são "Direito" for e n t e n d i d o q u e es tamos n o s referin- do não à norma em particular, mas ao ordenamento . O problema da validade e da eficácia, q u e gera dificul- dades insuperáveis desde que se considere uma norma do sistema (a qual pode ser válida sem ser eficaz), diminui se nos referirmos ao ordenamento jurídico, no qual a eficá- cia é o próprio fundamento da validade. 30 NORBERTO BOBBIO Um o u t r o prob lema q u e no p lano da n o r m a jurí- dica d e u lugar a infinitas e estéreis controvérs ias é o do Direito consuetudinário . C o m o é sab ido , o princi- pal problema de u m a teoria do c o s t u m e é determinar em q u e p o n t o u m a norma consuetudinária jurídica dis- t ingue-se de uma norma consuetudinária não-jurídica, ou seja, em outras palavras, através de que processo uma s imples norma de c o s t u m e torna-se u m a norma jurídi- ca. Problema insolúvel , talvez porque mal p o s t o . Se é verdade, c o m o procuramos mostrar até aqui, que o que c o m u m e n t e c h a m a m o s Direito é um f e n ô m e n o m u i t o c o m p l e x o cujo p o n t o de referência é um sistema nor- mat ivo inteiro, é inútil procurar o e l e m e n t o dist int ivo de um c o s t u m e jurídico a respeito da regra do costu- me na n o r m a consuetudinária em particular. Dever-se- á responder , de preferência, q u e u m a norma consue - tudinária torna-se jurídica q u a n d o v e m a fazer parte de um o r d e n a m e n t o jurídico. Mas, d e s s e m o d o , o proble- ma não é mais o da tradicional teoria do costume: "Qual é o caráter dist int ivo de uma norma jurídica consue tu- dinária, c o m relação a u m a regra do c o s t u m e ? " , mas es te outro: "Quais são os p r o c e d i m e n t o s através d o s quais u m a norma consuetudinária v e m a fazer parte de um o r d e n a m e n t o jurídico?" Conc lu indo , essa p o s i ç ã o p r o e m i n e n t e q u e se dá ao o r d e n a m e n t o jurídico c o n d u z a u m a transmutação da perspect iva no tratamento de alguns problemas da teoria geral do Direito. Essa transmutação p o d e ser as- s im expressa: enquanto , pela teoria tradicional, um or- d e n a m e n t o se c o m p õ e de normas jurídicas, na n o v a perspect iva normas jurídicas são aquelas q u e v e n h a m a fazer parte de um o r d e n a m e n t o jurídico. Em outros termos, não exis tem ordenamentos jurídicos porque há normas jurídicas, mas ex i s tem normas jurídicas porque há ordenamentos jurídicos distintos d o s ordenamentos DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO JURÍDICO 33 zer qualquer outra coisa diversa de beber v inho. Dizen- do a m e s m a coisa através de uma fórmula, p o d e r í a m o s afirmar: "X é obrigatór io" implica "Não-X é permiti- d o " . Mas assim vê - se q u e as normas , em realidade, são duas, a particular e a geral exclus iva; ainda q u a n d o a expressamente formulada é uma só. Nesse sentido pode- se dizer que m e s m o o ordenamento mais simples, o que cons i s te numa só prescrição de uma ação particular, é c o m p o s t o de pe lo m e n o s duas normas. Seria b o m acres- centar q u e um o r d e n a m e n t o jurídico não é nunca um o r d e n a m e n t o assim tão s imples . Para c o n c e b e r um or- d e n a m e n t o jurídico reduz ido a uma só norma particu- lar, seria prec iso erigir em norma particular a o r d e m de não prejudicar n inguém (neminem laederé). Penso q u e só a o r d e m de não causar d a n o a n i n g u é m poderia ser c o n c e b i d a c o m o aquela a q u e possa ser reduzido um o r d e n a m e n t o jurídico c o m uma norma particular úni- ca. Mas, ainda c o m essa simplif icação, um ordenamen- to jurídico c o m p r e e n d e n ã o uma, mas duas normas: a que prescreve não causar dano a outrem e a q u e auto- riza a fazer tudo o que n ã o cause d a n o a outrem. Até aqui, falando de normas que c o m p õ e m um or- d e n a m e n t o jurídico, n o s referimos a normas de con- duta. Em t o d o o o r d e n a m e n t o , ao lado das normas de conduta , existe um outro t ipo de normas, que costu- m a m o s chamar de normas de estrutura ou de compe- tência. São aquelas normas q u e n ã o prescrevem a c o n - duta que se d e v e ter ou não ter, mas as c o n d i ç õ e s e os proced imentos através d o s quais e m a n a m normas de conduta válidas. Uma norma que prescreve caminhar pela direita é uma norma de conduta; u m a norma q u e prescreve q u e duas pessoas es tão autorizadas a regular seus interesses em certo âmbi to mediante normas vin- culantes e coativas é uma norma de estrutura, na me- dida em q u e não determina uma conduta , mas fixa as 34 NORBERTO BOBBIO c o n d i ç õ e s e os p r o c e d i m e n t o s para produzir normas válidas de conduta . V i m o s até agora q u e n ã o é c o n c e - bível u m o r d e n a m e n t o jurídico c o m p o s t o d e u m a s ó norma de conduta . Perguntamos: é c o n c e b í v e l um or- d e n a m e n t o c o m p o s t o de u m a só n o r m a de estrutura? Umo r d e n a m e n t o des se t ipo é c o n c e b í v e l . Geralmen- te considera-se tal o o r d e n a m e n t o de u m a monarquia absoluta, em q u e todas as normas p a r e c e m p o d e r ser condensadas na seguinte: "É obrigatório t u d o aqui lo que o soberano determina". Por outro lado, que um tal ordenamento tenha uma só norma de estrutura não im- plica que também haja apenas uma norma de conduta. As normas de conduta são tantas quantas forem em dado mo- mento as ordens do soberano. O fato de existir uma só nor- ma de estrutura tem por conseqüência a extrema variabi- lidade de normas de conduta no tempo, e não a exclusão de sua pluralidade em determinado tempo. 5. Os problemas do ordenamento jurídico Se um o r d e n a m e n t o jurídico é c o m p o s t o de mais de uma norma, d i sso a d v é m que os principais proble- mas c o n e x o s c o m a existência de um o r d e n a m e n t o são os que nascem das relações das diversas normas entre si. Em primeiro lugar se trata de saber se essas nor- mas cons t i tuem uma unidade, e de q u e m o d o a cons - tituem. O prob lema fundamental q u e d e v e ser discuti- do a e s se propós i to é o da hierarquia das normas. À teoria da unidade do o r d e n a m e n t o jurídico é dedica- do o s e g u n d o capítulo. Em segundo lugar trata-se de saber se o ordenamen- to jurídico constitui , a lém da unidade, t a m b é m um sis- tema. O problema fundamental que é c o l o c a d o em dis- cussão a este respeito é o das antinomias jurídicas. À DA NORMA JURÍDICA AO ORDENAMENTO J U R Í D I C O 35 teoria do sistema jurídico será ded icado o terceiro capí- tulo. T o d o ordenamento jurídico, unitário e tendencial- m e n t e (se n ã o efet ivamente) s is temático, pre tende t a m b é m ser completo. O problema fundamental q u e aqui é discutido é o das assim chamadas lacunas do Di- reito. À teoria da plenitude do ordenamento jurídico será dedicado o quarto capítulo. Finalmente, não ex is te entre os h o m e n s um só or- d e n a m e n t o , mas mui tos e de d iversos t ipos. T ê m rela- ç õ e s entre s i os vários ordenamentos? e de q u e g ê n e r o são tais relações? O problema fundamental que aqui de- verá ser e x a m i n a d o é o do reenv io de um ordenamen- to a outro. À teoria das relações entre o r d e n a m e n t o s será d e d i c a d o o qu in to e ú l t imo capítulo. Não pretendemos exaurir desse m o d o todos os pro- blemas que nascem da cons ideração do o r d e n a m e n t o jurídico. Cremos, porém, que estes sejam os problemas principais, cu jo q u e s t i o n a m e n t o possa permitir traçar as linhas gerais de uma teoria do ordenamento jurídico des- tinada a continuar e a integrar, c o m o dissemos logo no iní- c io do primeiro capítulo, a teoria da norma jurídica. CAPÍTULO 2 A unidade do ordenamento jurídico /. Fontes reconhecidas e fontes delegadas A hipótese de um o r d e n a m e n t o c o m uma ou duas normas, proposta no capítulo anterior, é puramente aca- dêmica . Na realidade os o r d e n a m e n t o s são c o m p o s t o s por uma infinidade de normas , que , c o m o as estrelas no céu , jamais a lguém c o n s e g u e contar. Quantas são as normas jurídicas q u e c o m p õ e m o o r d e n a m e n t o ju- rídico italiano? [ou brasileiro?] N i n g u é m sabe. Os ju- ristas queixam-se q u e s ão muitas; mas assim m e s m o criam-se sempre novas , e n ã o se p o d e deixar de criá- las para satisfazer todas as necess idades da sempre mais variada e intrincada v ida social . A dificuldade de rastrear todas as normas que cons- tituem um ordenamento d e p e n d e do fato de geralmente essas normas n ã o derivarem de u m a única fonte. Po- d e m o s distinguir os o r d e n a m e n t o s jurídicos em sim- ples e complexos, conforme as normas que os c o m p õ e m der ivem de uma só fonte ou de mais de uma. Os orde- namentos jurídicos, q u e cons t i tuem a nossa exper iên- cia de historiadores e de juristas, são c o m p l e x o s . A imagem de um ordenamento , c o m p o s t o somente por dois personagens , o legislador q u e c o l o c a as nor- mas e os súditos q u e as r e c e b e m , é puramente escolás- tica. O legislador é um p e r s o n a g e m imaginário q u e es- c o n d e uma realidade mais complicada. T a m b é m um or- d e n a m e n t o restrito, p o u c o inst i tucional izado, q u e re- c o b r e um grupo social de p o u c o s m e m b r o s , c o m o a 38 NORBERTO B O B B I O família, é geralmente um o r d e n a m e n t o c o m p l e x o : n e m sempre a única fonte das regras de c o n d u t a d o s m e m - bros do grupo é a autoridade paterna; às v e z e s o pai recebe regras já formuladas pelos antepassados, pela tra- dição familiar ou pela recorrência a outros grupos fa- miliares; às v e z e s delega uma parte (maior ou m e n o r c o n f o r m e as várias civi l izações) do p o d e r normat ivo à esposa, o u a o f i l h o mais v e l h o . N e m m e s m o e m uma c o n c e p ç ã o teo lóg ica do universo as leis q u e regem o c o s m o s são derivadas todas de D e u s , ou seja, são leis divinas; em alguns casos Deus de legou aos h o m e n s pro- duzir leis para regular a sua conduta, quer através dos dita- mes da razão (Direito natural), quer através da vontade dos superiores (Direito positivo). A c o m p l e x i d a d e de um o r d e n a m e n t o jurídico de- riva do fato de que a necess idade de regras de conduta numa soc i edade é tão grande q u e n ã o ex i s te n e n h u m poder (ou órgão) em condições de satisfazê-la sozinho. Para vir ao e n c o n t r o dessa ex igênc ia , o p o d e r supre- mo recorre geralmente a dois e x p e d i e n t e s : 1) A recepção de normas já feitas, produzidas por o r d e n a m e n t o s diversos e precedentes . 2) A delegação do poder de produzir normas ju- rídicas a p o d e r e s ou órgãos inferiores. Por essas razões, em cada o r d e n a m e n t o , ao lado da fonte direta t e m o s fontes indiretas q u e p o d e m ser distinguidas nestas duas classes: fontes reconhecidas e fontes delegadas. A c o m p l e x i d a d e de um ordenamen- to jurídico deriva portanto da mult ipl ic idade das fon- tes das quais afluem regras de conduta , em última aná- lise, do fato de que essas regras são de proveniênc ias diversas e c h e g a m à existência (adquirem validade) par- tindo de pontos os mais diferentes. Típico exemplo de recepção, e, portanto, de fonte A UNIDADE DO ORDENAMENTO J U R Í D I C O 39 reconhecida, é o costume n o s o r d e n a m e n t o s estatais m o d e r n o s , o n d e a fonte direta e superior é a Lei. Quan- do o legislador se atém expres samente ao c o s t u m e nu- ma situação particular ou se atém expressamente ou ta- c i tamente ao c o s t u m e nas matérias não-reguladas pela Lei (é o caso do assim chamado consuetudo praeter le- gem, ou seja, do costume além da lei), ele acolhe normas jurídicas já feitas, e enriquece o ordenamento jurídico em b loco c o m um conjunto, que pode ser também considerá- vel, de normas produzidas em outros ordenamentos, e tal- vez em tempos anteriores à própria constituição do ordena- mento estatal. Naturalmente, p o d e - s e pensar t a m b é m em lançar m ã o d o c o s t u m e c o m o u m a autorização aos c idadãos para produzir normas jurídicas através do seu próprio c o m p o r t a m e n t o uniforme, quer dizer, considerar tam- b é m o c o s t u m e entre as fontes delegadas, atribuindo- se aos usuários a qualif icação de órgãos estatais autori- zados a produzir normas jurídicas c o m seu comporta - m e n t o uniforme. Entretanto, parece-me uma construção, embora en- genhosa , um p o u c o artificial, q u e n ã o leva em conta uma diferença: na recepção o ordenamento jurídico aco- lhe um preceito já feito; na delegação, manda fazê-lo, ordenando uma produção futura. O cos tumeassemelha- se mais a um produto natural; o regulamento , o decre- to administrativo, a sentença do magistrado parecem mais um produto artificial. Fala-se de poder regulamen- tar, de poder de negociar, para indicar o poder norma- t ivo atribuído aos órgãos e x e c u t i v o s ou aos privados . Pareceria impróprio, ao invés, falar de um poder de pro- d u ç ã o de normas consuetudinárias , que , entre outras coisas, não se saberia n e m sequer a q u e m atribuir. Típ ico e x e m p l o de fonte delegada é o regulamen- to c o m relação à Lei. Os regulamentos são, c o m o as leis, 40 NORBERTO BOBBIO A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 41 interesses n u m c a m p o es tranho a o interesse públ i co , a mesma fonte aparece c o m o u m a fonte delegada. Trata- se , em outras palavras, de decidir se a autonomia pri- vada d e v e ser considerada c o m o um resíduo de um p o - der normat ivo natural ou privado, antecedente ao Es- tado, o u c o m o u m p r o d u t o d o p o d e r originário d o Estado. 2. Tipos de fontes e formação histórica do ordenamento Essa última questão nos mostra que o problema da dis- tinção entre fontes reconhecidas e fontes delegadas é um problema cuja solução depende também da concepção ge- ral que se assume em relação à formação e à estrutura de um ordenamento jurídico. Em cada ordenamento o ponto de referência-último de todas as normas é o poder originário, quer dizer, o po- der além do qual não existe outro pelo qual se possa justi- ficar o ordenamento jurídico. Esse ponto de referência é necessário, além de tudo, para fundar a unidade do orde- namento. Chamamos esse poder originário de fonte das fontes. Se todas as normas derivassem diretamente do po- der originário, encontrar-nos-íamos frente a um ordenamen- to simples. Na realidade não é assim. A complexidade do ordenamento, ou seja, o fato de que num ordenamento real as normas afluem através de diversos canais, depende his- toricamente de duas razões fundamentais. 1) Um ordenamento não nasce num deserto; deixan- do de lado a metáfora, a sociedade civil sobre a qual se forma um ordenamento jurídico, c o m o é, por exemplo , o do Estado, não é uma sociedade natural, completamen- te privada de leis, mas uma sociedade na qual vigem nor- mas de vários gêneros, morais, sociais, religiosas, usuais, normas gerais e abstratas, mas , à diferença das leis, a sua p r o d u ç ã o é confiada geralmente ao Poder Executi- vo por de legação do Poder Legislativo, e u m a de suas funções é a de integrar leis m u i t o genéricas , q u e c o n - têm somente diretrizes de princípio e não poderiam ser aplicadas s e m serem ulteriormente especif icadas. É im- poss íve l q u e o Poder Legislativo formule todas as nor- mas necessárias para regular a vida social; limita-se en- tão a formular normas genéricas , q u e c o n t ê m s o m e n t e diretrizes, e confia aos órgãos execut ivos , que são muito mais n u m e r o s o s , o encargo de torná-las exeqü íve i s . A m e s m a relação ex i s te entre normas const i tuc ionais e leis ordinárias, as quais p o d e m às v e z e s ser cons ide - radas c o m o os regulamentos e x e c u t i v o s das diretrizes de princípio contidas na Constituição. C o n f o r m e se vai sub indo na hierarquia das fontes , as normas tornam-se cada v e z m e n o s numerosas e mais genéricas; descen- d o , ao contrário, as normas tornam-se cada v e z mais numerosas e mais específ icas. Outra fonte de normas de um o r d e n a m e n t o jurí- d ico é o p o d e r atribuído aos particulares de regular, me- diante atos voluntários , os próprios interesses: trata-se do c h a m a d o poder de negociação. O e n q u a d r a m e n t o dessa fonte na classe das fontes reconhec idas ou na das fontes delegadas é m e n o s nít ido. Se se c o l o c a em des- taque a autonomia privada, en tend ida c o m o capaci- dade d o s particulares de dar normas a si próprios numa certa esfera de interesses , e se cons iderarmos os parti- culares c o m o const i tuintes de um o r d e n a m e n t o jurídi- co menor, absorvido pe lo ordenamento estatal, essa vas- ta fonte de normas jurídicas é c o n c e b i d a de preferên- cia c o m o produtora independente de regras de conduta, q u e são aceitas p e l o Estado. Se, ao invés , c o l o c a m o s o acento no poder de negoc iaç ão c o m o p o d e r delega- do pe lo Estado aos particulares para regular os próprios 42 N O R B E R T O B O B B I O consuetudinárias, regras convencionais e assim por dian- te. O novo ordenamento que surge não elimina nunca com- pletamente as estratificações normativas que o precederam: parte daquelas regras vêm a fazer parte, através de um re- conhecimento expresso ou tácito, do novo ordenamento, o qual, deste modo , surge limitado pelos ordenamentos precedentes. Quando falamos de poder originário, enten- demos originário juridicamente, não historicamente. Po- demos falar então de um limite externo do poder soberano. 2) O poder originário, uma vez constituído, cria ele mesmo, para satisfazer a necessidade de uma normatiza- ção sempre atualizada, novas centrais de produção jurídi- ca, atribuindo a órgãos executivos o poder de estabelecer normas integradoras subordinadas às legislativas (os regu- lamentos); a entidades territoriais autônomas o poder de estabelecer normas adaptadas às necessidades locais (o po- der normativo das regiões, das províncias, dos municípios); a cidadãos particulares o poder de regular os próprios de- veres através de negócios jurídicos (o poder de negocia- ção). A multiplicação das fontes não deriva aqui, c o m o nos casos considerados no item 1, de uma limitação pro- veniente do exterior, quer dizer, do choque c o m uma rea- lidade normativa pré-constituída, à qual também o poder soberano deve prestar contas, mas de uma autolimitação do poder soberano, o qual subtrai a si próprio uma p a r t e do poder normativo para dá-lo a outros órgãos ou entida- des, de alguma forma dele dependentes. Pode-se falar neste caso de limite interno do poder normativo originário. É interessante Observar c o m o esse duplo processo de formação de um ordenamento, através da absorção de um direito preexistente e da criação de um direito novo , e a conseqüente problemática da limitação externa e da li- mitação interna do poder originário, é refletido fielmente nas duas principais concepções com as quais os jusnatura- A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 43 listas explicaram a passagem do estado natural ao estado civil. A chamada que faço freqüentemente para as teorias jusnaturalistas vem do fato de que as considero c o m o mo- delos racionais, úteis à formulação de teorias simples so- bre problemas mais gerais do Direito e do Estado. Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário forma-se a partir de um estado de natureza atra- vés de procedimento característico do contrato social. Mas existem duas maneiras de conceber esse contra- to social. Como primeira hipótese, que podemos chamar de hobbesiana, aqueles que estipulam o contrato renun- ciam completamente a todos os direitos do estado natu- ral, e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação futura será uma autolimitação. Como segunda hipótese, que podemos chamar lockia- na, o poder civil é fundado c o m o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a pro- priedade, a liberdade) e, portanto, nasce originariamente limitado por um direito preexistente. Na primeira hipótese o Direito natural desaparece com- pletamente ao dar vida ao Direito positivo; na segunda, o Direito positivo é o instrumento para a completa atuação do preexistente Direito natural. Ainda: na primeira teoria a soberania civil nasce ab- soluta, quer dizer, sem limites. Os juristas positivistas que aceitam essa hipótese serão constrangidos a falar de auto-limitação do Estado para dar uma explicação do fato de que também, num ordenamento centralizado e que se pro- clama originário, c o m o o Estado moderno, existem pode- res normativos descentralizados ou suplementares, ou zo- nas de liberdade, em que esbarra o poder normativo do Estado. Na segunda teoria, ao contrário, a soberania nasce já limitada, porque o Direito natural originário não é com- 44 N O R B E R T O B O B B I O pletamente suplantado pelo novo Direito positivo, mas con- serva em parte a sua eficácia no interior do m e s m o orde- namento positivo, c o m o direito aceito. Nessas duas hipóteses vêem-se claramente represen- tados e racionalizados os dois processos de formação de um ordenamento jurídico e a estrutura complexa que de- les deriva. De um lado, o ordenamento positivo é concebido co- mo tabula rasa de todo o direito preexistente, representa- do aqui por aquele direito que vige no estado natural; de outro, é concebido c o m o emergente de um estado jurídi- co mais antigo que continua a subsistir. No primeiro caso cada limite do poder soberano é au- tolimitação; no segundo existem limites originários e externos. Ao falarmos de uma complexidade do ordenamento jurídico, derivada da presença de fontes reconhecidas e de fontes delegadas, acolhemos e reunimos numa teoria unitária do ordenamento jurídico seja a hipótese dos limi- tes externos, seja a hipótese dos limites internos. Exemplificando, a aceitação de uma normatização con- suetudinária corresponde à hipótese de um ordenamento que nasce limitado; a atribuição de um poder regulamen- tar corresponde à hipótese de um ordenamento que se autolimita. Quanto ao poder de negociação, ele pode ser expli- cado c o m ambas as hipóteses, ora c o m o uma espécie de direito do estado natural (a identificação entre Direito na- tural e Direito privado se encontra, por exemplo, em Kant) que o Estado reconhece, ora c o m o uma delegação do Es- tado aos cidadãos. A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 45 3- As fontes do Direito Distinguimos nos dois parágrafos anteriores fontes ori- ginárias e fontes derivadas; dividimos depois as fontes de- rivadas em fontes reconhecidas e fontes delegadas; falamos de uma fonte das fontes. Mas não dissemos ainda o que se entende por "fonte". Podemos aceitar, neste momento , uma definição que já se tornou comum: "fontes do direito" são aqueles fatos oú atos dos quais o ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas. O conhecimento de um or- denamento jurídico (e também de um setor particular desse ordenamento) começa sempre pela enumeração de suas fontes. Não é por acaso que o artigo 1? das nossas "Dis- posições Gerais" é constituído pela relação das fontes do ordenamento jurídico italiano vigente. O que nos interes- sa notar numa teoria geral do ordenamento jurídico não é tanto quantas e quais sejam as fontes do Direito de um ordenamento jurídico moderno, mas o fato de que, no mes- mo momento em que se reconhece existirem atos ou fa- tos dos quais se faz depender a produção de normas jurí- dicas (as fontes de direito), reconhece-se que o ordenamen- to jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras. Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa. Existem normas de comportamento ao lado de nor- mas de estrutura. As normas de estrutura podem também ser consideradas c o m o as normas para a produção jurídi- ca: quer dizer, c o m o as normas que regulam os procedi- mentos de regulamentação jurídica. Elas não regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamen- to, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regu- lam é o de produzir regras. 46 NORBERTO BOBBIO Consideremos um ordenamento elementar c o m o o familiar. Se o concebermos c o m o um ordenamento simples, isto é, c o m o o ordenamento no qual só existe uma fonte de produção normativa, não existirá senão uma regra so- bre a produção jurídica, a qual pode ser formulada deste modo: "O pai tem a autoridade de regular a vida da família". Mas admitamos que o pai renuncie a regular direta- mente um setor da vida familiar, c o m o o da vida escolar dos filhos, e confie à mãe o poder de regulá-lo. Teremos nesse ordenamento uma segunda norma sobre a produção jurídica que poderá ser formulada assim: "A mãe tem au- toridade, atribuída pelo pai, de regular a vida escolar dos filhos". Como se vê, essa norma não diz nada sobre o m o d o c o m o os filhos devem cumprir suas obrigações escolares; diz simplesmente a quem cabe estabelecer estes deveres, isto é, faz existir uma fonte de direito. Tomemos agora um ordenamento estatal moderno. Em cada grau normativo encontraremos normas de conduta e normas de estrutura, isto é, normas dirigidas di- retamente a regular a conduta das pessoas e normas desti- nadas a regular a produção de outras normas. Comecemos pela Constituição. Numa Constituição, c o m o a italiana, há normas que atribuem diretamente direitos e deveres aos cidadãos, c o m o as que dizem respeito aos direitos de li- berdade; mas existem outras normas que regulam o pro- cesso através do qual o Parlamento pode funcionar para exercer o Poder Legislativo, e, portanto, não estabelecem nada a respeito das pessoas, limitando-se a estabelecer a maneira pela qual outras normas dirigidas às pessoas po- derão ser emanadas. Quanto às leis ordinárias, também elas não são todas diretamente dirigidas aos cidadãos; muitas, c o m o as leis penais e grande parte das leis de processo, têm a finalida- A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO 47 de de oferecer aos juízes instruções sobre o m o d o através do qual eles devem produzir as normas individuais e con- cretas que são as sentenças; não são normas de conduta, mas normas para a produção de outras normas. Basta-nos ter chamado a atenção sobre esta categoria de normas para a produção de outras normas: é a pre- sença e freqüência dessas normas que constituem a com- plexidade do ordenamento jurídico; e somente o estudo do ordenamento jurídico nos faz entender a natureza e a importância dessas normas. Do ponto de vista formal, a teoria da norma jurídica havia parado na consideração das normas c o m o imperativos, entendendo por imperativo a ordem de fazer ou de não fazer. Se levarmos em consideração também as normas pa- ra a produção de outras normas, devemos colocar, ao la- do das imperativas, entendidas c o m o comandos de fazer ou de não fazer, e que poderemos chamar imperativas de primeira instância, as imperativas de segunda instância, entendidas c o m o comandos de comandar, etc. Somente a consideração do ordenamento no seu con- junto nos permite aceitar a presença dessas normas de se- gunda instância. A classificação desse tipo de normas é muito mais com- plexa que a classificação das normas de primeira instân- cia, para as quais havíamos falado de "tripartição" clássi- ca em normas imperativas, proibitivas e permissivas. Podem-se distinguir nove tipos: 1) Normas que mandam ordenar (por exemplo: art. 34, § 2? da Constituição, onde o constituinte ordena ao legislador ordinário formular leis que tornem obrigatória a instrução) 2) Normas que proíbem ordenar (art. 27, § 4? da Constituição, onde se proíbe ao legislador impor a pena de morte). 48 NORBERTO BOBBIO 3) Normas que permitem ordenar (em todos os ca- sos em que o constituinte entende não dever intervir a di- tar normas sobre certas matérias, pode-se dizer que isso permite ao legislador ordenar. Por exemplo , o art. 32, § 2? da Constituição, permite ao legislador ordinário esta- belecer normas relativas ao tratamento sanitário). 4) Normas que mandam proibir (art. 18, § 2? da Constituição: o constituinte impõe ao legislador ordinário
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