Ordenamento Jurídico - Bobbio

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Ordenamento Jurídico - Bobbio
Quando falamos em DIREITO NATURAL X DIREITO POSITIVO
Todas as forças na sociedade estão intrinsecamente relacionadas
Precisamos de normas e da figura do Estado para regular as relações
Estado é quem vai produzir o Direito
Essa sociedade política, essa abstração que criamos em figura de poder, que é o poder soberano (Estado), vai, de certa 
forma, ter as condições para a produção do Direito
Nessa produção é que se traz a ideia de Direito Positivo
Positivismo Jurídico; Bobbio
Traz exatamente uma questão histórica
O que prevaleceu? Direito Natural ou Positivo
Sempre vão existir aqueles mais partidários ao Direito Natural e outros que serão mais partidários ao Direito Positivo
Idade Antiga: Direito Positivo
Idade Média: Direito Natural
Estado Moderno: Direito Positivo
Hoje nós temos várias teorias, dentro de uma posição eclética, já não é polarizada como antes
Vários direitos naturais já foram positivados ao longo dessa discussão
O Direito Positivo vem com algumas características delimitativas como, por exemplo, a delimitação territorial
Existe ainda sim uma discussão se existe um Direito Universal
Prevalece o pluralismo jurídico, com a soberania, mas existe uma discussão sobre se haveria um direito único, universal
Na segunda parte: Reflexões sobre o que vem a ser o Direito Positivo
Referencial do direito positivo: KELSEN
Direito é norma valida, que produz o mínimo de eficácia.
Direito deve se preocupar apenas com a norma valida, a norma posta
Dentro dessa ideia, BOBBIO cria uma teoria
Tem a norma como ponto, mas traz questões um pouco mais abertas
É muito mais aplicável
Tenta trazer um viés avalorativo para a Ciência do Direito, mas com algumas considerações diferentes de Kelsen
O que é o direito?
É sim uma ciência que trabalha com a norma de forma avalorativa e vai trazer uma reflexão sobre a teoria da coatividade, 
dizendo que muitas pessoas vão cumprir o direito essencialmente porque tem a coerção
Coatividade no sentido de que a sanção pode ser aplicada
É possível em algumas situações cumprir a norma, porque existe a coação embutida
Ele mesmo traz algumas exceções
Quando cumprimos muitas vezes alguns costumes, os cumprimos sem que haja alguma sanção prevista
Existem algumas normas de estrutura que obedecemos independentemente de alguma sanção
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Normas de comportamento, por exemplo
Define o direito em função dessa coação
Ideia das fontes do direito:
1. Costumes
2. Leis
3. Jurisprudência
4. Doutrina
Fonte = origem
Quando falamos em positivismo, a fonte primeira são as leis
A lei é a fonte primeira
Mas nem sempre vamos ter lei para todos os casos
Aí pode ser que recorremos às outras fontes
A lei é a fonte primeira, prioritária
Mas nem sempre temos a lei
Já admite a aplicação do costume segundo a lei
Quando não houver norma, há uma lacuna, se coloca o costume
Pode ser que haja norma e costume. Se o costume não for contrário a lei, pode ser aplicado
Admite costume de acordo com uma lei
Não admite costume contrário a lei
Terceiro ponto: Traz a teoria da norma
Qual a característica da norma?
De um ponto de vista lógico é uma proposição com caráter impositivo
Teoria Impositiva do Direito
“Teoria da norma jurídica”: trata exatamente da estrutura da norma
Se vale dos preceitos da logica
Destaca a Teoria do Ordenamento Jurídico
Apresenta três problemas a serem resolvidos:
a. Unidade
b. Coerência
c. Completude
1. Definição de como ver o Direito
Direito deve ser avalorativo (primeiro ponto)
2. Define em função da Teoria da Coatividade
3. Traz reflexão sobre as Fontes do Direito
4. Estrutura da norma – Teoria da Norma Jurídica
Comando, imperatividade da norma
5. Teoria do Ordenamento Jurídico
6. Método
Como é realizada a interpretação
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Via de regra os positivistas vão dizer que o jurista não pode criar o direito, deve interpretar o que está na lei
E uma das tarefas mais importantes para o jurista é a interpretação das leis
Deve ter baseado alguns princípios para que não fique tudo muito abstrato
7. Trata de uma Teoria da Obediência
Falar da ideologia do direito
Admite um certo ideologismo
Teoria do Ordenamento Jurídico
Vai falar sobre norma, sansão e até sobre uma visão de Estado
Sanção Negativa X Sanção produzida pelo Estado
Sanção Negativa: penalidade
Sanção produzida pelo Estado: incentivo para aqueles que obrigatoriamente tem que cumprir algo, mas ao cumprir 
recebem alguns positivos
Destacar o que é o Direito sob a ótica da sanção, mas também qual o papel do Estado
O estado pode ser analisado de vários aspectos: PUNITIVO X PROMOCIONAL
O que é o ordenamento jurídico?
Dentro de uma visão de direito
É o conjunto de normas jurídicas
Normas jurídicas: pode ser mais restrito ou mais amplo
Pode ser sinônimo de lei
Pode ter sentido mais amplo: não é só a lei, só a regra, pode ser a jurisprudência também, por exemplo
O ordenamento jurídico é como se fosse uma elipse
É um conjunto de normas
Direito é um conjunto de normas
Normas essas que não são somente as leis
Podem ser produzidas pelo Estado e podem existir as normas que não são produzidas pelo Estado
Várias normas que não são produzidas pelo Estado: Igreja, ABNT
Esse conjunto de normas jurídicas tem uma característica: a unidade
Como podem ser essas normas?
a. Categóricas ou hipotéticas
b. Positivas ou negativas
c. Gerais ou individuais
d. Podem permitir, obrigar ou vedar
Definição é muito mais ligado ao ordenamento e não somente a norma
Direito é um Conjunto de normas
Direito = ordenamento jurídico
Esse ordenamento tem uma unidade
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Significa dizer que as normas não ficam isoladas
As normas estão como que num sistema e vão se comunicando
Sistema jurídico ≠ Ordenamento jurídico
Sistema jurídico = relação entre as normas
Questão de unidade: pirâmide – pensamento de Kelsen
As normas vão se relacionar e vão apresentar uma caraterística de unidade
Escalonamento das leis
As normas inferiores possuem seu fundamento de validade nas normas superiores
Para que esse ordenamento tenha realmente uma unidade vai dizer que existe uma questão de hierarquia que deve 
ser respeitada
As normas superiores encontram seu fundamento nas normas superiores até chegar na CF
Para dar validade é necessário encontrar uma justificativa
KELSEN: quem fundamenta a CF é a norma hipotética fundamental
BOBBIO: a norma fundamental não é a hipotética. A norma fundamental é o poder constituinte
Tudo se resolve dentro do ordenamento jurídico
O ordenamento precisa apresentar uma resposta para todos os conflitos
Poder constituinte = é aquele originário, ligado a formação constituição (assembleia constituinte)
Antes dele não tinha nada
É originário, ilimitado, inicial
Se coloca as normas fundamentais que vão dizer como vai ser a organização e funcionamento do Estado
CF vai estar validada pelo poder constituinte
Quando fala da questão da unidade vai dizer que existem duas fontes:
a. Fontes Reconhecidas – recepção de normas
Normas que já existiam e são recepcionadas (no que for possível)
Exemplo: os costumes
b. Fontes delegadas – delegação de poder
Normas produzidas por órgãos do executivo
Esse sistema pode ser ESTÁTICO X DINÂMICO
Estático: ligado a uma ideia que está preocupado com o conteúdo da norma
Dinâmico: preocupado com a autoridade que faz a norma – reconhecimento da autoridade
Sistema se encontra de forma ordenada
Como se fosse o corpo humano – possui vários órgãos dispostos de forma sistemática
Na hora da interpretação a ordem é importante
Pode estudar fazendo recortes, de maneira separada, mas na hora do funcionamento precisa ter o todo
Vai trazer uma outra ideia: coerência do ordenamento jurídico
Para falar em coerência trata como se fosse um sistema, e dentro desse sistema, que é uma totalidade ordenada, para se 
produzir, é necessário que se produza dentro de uma certa ordem
Dentro dessesistema vamos ter também raciocínios e processos dedutivos e indutivos
Dedutivos: parte de uma generalidade para buscar uma particularidade
Indutivo: parte de uma particularidade para uma generalidade
No sistema estático temos muito mais a utilização do processo dedutivo
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Mas também pode se valer do raciocínio indutivo
Não podem existir normas incompatíveis
Normas que sejam conflitantes
Não podem existir antinomias
Antinomias: conflitos aparentes de normas
Vai precisar sempre, diante de uma situação conflituosa, usar alguns critérios:
a. Hierarquia – lei superior prevalece
b. Cronologia – mais nova prevalece
c. Especialidade – especial prevalece sobre a geral
Conflitos de segundo grau:
Especial e hierárquico são critérios mais fortes
A questão toda vai ser quando tiver conflito ESPECIAL X HIERARQUIA
Deve se analisar, portanto, o caso concreto
Abertura na teoria para que busque alguns critérios de justiça
Ele trata como tudo é logico
As construções sempre vão ter uma logicidade, uma coerência
Depois trata da completude do ordenamento jurídico (outro capítulo)
Esse ordenamento jurídico tem que trazer todas as soluções para os conflitos
Ordenamento tem que ser completo
Quando há uma lacuna – art. 4 da LINDB
Juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias
Julgar sempre com base em uma norma pertencente a um sistema
Capítulo 5: Relação dos Ordenamentos Jurídicos
Monismo jurídico X Pluralismo jurídico
Monismo jurídico: ideia universal
Pluralismo jurídico: o que vivemos
Falando da ciência política, temos diversos territórios, diversas produções
Mundo globalizado
Para se falar em relação de ordenamento jurídico: só pode haver mais de um
Para falar um pouco sobre as várias fontes de produção de normas:
Escola histórica do direito
Em contraposição: direito natural
Direito Natural x Fragmentação do Direito Universal
Sempre há essa discussão – movimento cíclico
Onde tem Estado tem ordenamentos jurídicos
Podem ser estatais ou não estatais
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Visão de produção normativa com a relação com o estado:
Ordenamentos acima do Estado – produção internacional e IC (segundo algumas doutrinas)
Ordenamentos abaixo do estado – ordenamentos propriamente sociais – não são provenientes do estado, mas de outros 
órgãos e acabam trazendo alguma regulamentação
Ordenamentos ao lado do estado – IC ou o internacional (concepção dualística)
Ordenamentos contra o estado – estado paralelo, associações secretas
Várias as relações entre esses ordenamentos:
a. Superioridade
b. Inferioridade
Pode inclusive prolongar-se para fora dos ordenamentos jurídicos
Relação entre os ordenamentos jurídicos estatais – Relação de:
a. Absorção (total/parcial)
b. Exclusão
c. Indiferença