AULA 6 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

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DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
1. A Pena Privativa de Liberdade
1.1 Conceito
1.2 Espécies
a)Reclusão.
b)Detenção.
c) Prisão simples – art. 5º, inciso I, Decreto-lei nº 3.688 - Lei de Contravenção Penal
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A pena de reclusão é aplicada a condenações mais severas, o regime de cumprimento pode ser fechado, semiaberto ou aberto, e normalmente é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou media.
A detenção é aplicada para condenações mais leves e não admite que o inicio do cumprimento seja no regime fechado. Em regra a detenção é cumprida no regime semiaberto, em estabelecimentos menos rigorosos como colônias agrícolas, industriais ou similares, ou no regime aberto, nas casas de albergado ou estabelecimento adequados.
A prisão simples é prevista na lei de contravenções penais como pena para condutas descritas como contravenções, que são infrações penais de menor lesividade. O cumprimento ocorre sem rigor penitenciário em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime aberto ou semiaberto. Somente são admitidos os regimes aberto e semiaberto, para a prisão simples
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Prisão Simples -Essa modalidade de pena privativa de liberdade deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semiaberto ou aberto. Isto é, não há previsão do regime fechado em nenhuma hipótese para a prisão simples.
Outrossim, o condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção e nos casos em que a pena aplicada não excede a 15 dias o trabalho é facultativo. (artigo 6º da LCP)
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Diferenças entre as penas de reclusão e detenção:
 
1) REGIME DE CUMPRIMENTO: a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção deve ser cumprida em regime semiaberto ou aberto, SALVO se necessário transferência do preso ao regime fechado; 
2) CONCURSO MATERIAL: aplicando-se cumulativamente as penas de reclusão e detenção, a de reclusão deve ser executada primeiro; 
3) INCAPACIDA DE PARA O EXERCÍCIO DO PO DER FAMILIAR, TUTELA OU CURATELA: só ocorre como efeito da condenação em crime punido com reclusão contra filho, tutelado ou curatelado; 
1.3.2
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4) MEDIDA DE SEGURANÇA: se o fato for punido com detenção, o juiz poderá submeter o agente a tratamento ambulatorial; 
5) PRISÃO PREVENTIVA: na reclusão, pode ser decretada desde que preenchidos os requisitos do 312, do CPP. Na detenção, somente se pode decretar preventiva quando houver apuração de que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre sua identidade, não fornecer ou indicar elementos para esclarece-la; 
6) FIANÇA: a autoridade poderá concedê-la nos crimes apenados com detenção; 
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Reclusão
Detenção
Prisão simples
Quando é aplicado
Em casos de condenações mais severas.
Condenações mais leves.
Em infrações penais de menor lesividade.
Regime inicial fechado
Admite.
Não admite.
Não admite.
Regimes aceitos
Fechado, semi-aberto ou aberto.
Semiabertoou aberto.
Regime aberto ou semi-aberto
Local de cumprimento
Estabelecimentos de segurança máxima ou media.
Colônias agrícolas, industriais ou similares.
Em casas de albergado ou estabelecimento adequados.
Lei
Lei nº 7.209/1984, Art. 33.
Lei nº  7.209/1984, Art. 33.
Lei nº 3.688, Art. 6.
Exemplos de crimes
Homicídio doloso, roubo, furto, tráfico de drogas, entre outros.
Homicídio culposo, dano, lesão corporal culposa, etc.
Ameaça, prática de jogos de azar, etc.
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2. Regimes de cumprimento de Pena.
2.1. Fechado 
2.2. Semi-aberto.
2.3. Aberto
2.4. Regime Disciplinar Diferenciado - controvérsias. Lei n. 10792/2003.
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Regime Fechado – art. 33, §§1º e 2º, ambos, alínea “a” e art. 34, todos do CP
No caso do condenado a mais de oito anos de prisão, por exemplo, o início do cumprimento da pena deve ser no regime fechado. Nessa condição, o detento fica proibido de deixar a unidade prisional, como presídio e penitenciária ou mesmo a Associação de Proteção e Assistência ao Condenado (Apac) em que estiver cumprindo a pena.
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Curiosidade - Associação de Proteção e Assistência ao Condenado – APAC – é uma entidade civil de direito Privado, sem fins lucrativos, com personalidade jurídica própria, dedicada à recuperação e reintegração social dos condenados às penas privativas de liberdade. Ela figura como forma alternativa ao modelo prisional tradicional, promovendo a humanização da pena de prisão e a valorização do ser humano, vinculada à evangelização, para oferecer ao condenado condições de se recuperar. Busca, também, em uma perspectiva mais ampla, a proteção da sociedade, a promoção da justiça e o socorro às vítimas. 
Na APAC, diferentemente do sistema carcerário comum, os próprios presos são corresponsáveis pela sua recuperação, tendo assistência espiritual, social, médica, psicológica e jurídica prestada por voluntários da comunidade. Os presos têm acesso a cursos supletivos, profissionalizantes, técnicos e alguns casos de graduação, oficinas de arte, laborterapia e outras atividades que contribuem para a reinserção social.
O método da APAC foi reconhecido pelo Prison Fellowship Internacional (PFI), organização não governamental que atua como órgão consultivo da Organização das Nações Unidas (ONU) em assuntos penitenciários, como uma alternativa para humanizar a execução penal e o tratamento penitenciário. Hoje, está implantando em mais de 130 cidades brasileiras e em países como Argentina, Equador, Estados Unidos, Peru, Escócia, Coréia do Sul e Alemanha.
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Regime Semiaberto – art. art. 33, §§1º e 2º, ambos, alínea “b” e art. 35, todos do CP
O condenado a pena superior a quatro anos e não superior a oito anos de prisão, se não for reincidente, deve iniciar o cumprimento de pena no regime semiaberto, em colônia agrícola ou estabelecimento similar, como as APACs. Nessa condição, ele é autorizado a deixar a unidade penitenciária durante o dia para trabalhar, devendo retornar à noite. No caso do réu reincidente, ele inicia o cumprimento da pena no regime fechado.
Ex. A legislação penal brasileira permite que o condenado em regime fechado ingresse no semiaberto após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que tenha bom comportamento carcerário. Nos crimes contra a Administração Pública, como, por exemplo, a corrupção, o condenado só muda de regime, após 1/6 da pena, se tiver bom comportamento e também reparar o prejuízo aos cofres públicos, exceto quando ele comprovar a impossibilidade de fazê-lo. Para os crimes hediondos, como estupro, a progressão de regime se dá após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5 da pena, se reincidente.
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Regime Aberto – art. art. 33, §§1º e 2º, ambos, alínea “c” e art. 36, todos do CP
O regime aberto, por sua vez, é imposto a todo réu condenado a até quatro anos de prisão, desde que não reincidente. Nesse regime, a pena é cumprida em casa de albergado ou, na falta deste, em estabelecimento adequado, como, por exemplo, a residência do réu. O condenado é autorizado a deixar o local durante o dia, devendo retornar à noite. Para o regime aberto podem progredir os que se encontram no semiaberto, após o cumprimento dos requisitos previstos na legislação penal brasileira, como tempo de cumprimento de pena e bom comportamento.
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2.4. Regime Disciplinar Diferenciado - controvérsias. Lei n. 10792/2003 – que alterou o art. 52 da LEP - aplica-se o RDD, que é uma modalidade de sanção ao preso que pratique fato previsto como crime doloso quando ocasione subversão da ordem ou disciplina interna; ao que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade;ao preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.
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O regime poderá ser aplicado tanto ao preso condenado quanto ao provisório, bastando que se enquadre em uma das condições supra (previstas no artigo 52 caput e §§ 1º e 2º da LEP).
O Regime Disciplinar Diferenciado tem duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada (se for o caso de preso provisório, admite-se levar em conta a pena mínima cominada como base de calculo de tal limite), neste período o preso é recolhido em cela individual e tem direito a visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas e a sair da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
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O RDD é constantemente questionado na Justiça. 
A 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu ser inadmissível que um homem em liberdade condicional seja incluído em RDD por falta disciplinar cometida antes de ele entrar em condicional.
Já a 2ª Turma do STJ entende que o advogado pode visitar seu cliente sem marcar hora, ainda que este esteja preso sob o RDD. Para os ministros, a entidade prisional só pode disciplinar o direito de visita dos defensores aos presos em situações excepcionais e de forma fundamentada. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.
HC 383.757
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL 
HC 96328 / SP - SÃO PAULO HABEAS CORPUS Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO Julgamento:  02/03/2010           Órgão Julgador Segunda Turma EMENTA: AÇÃO PENAL. Condenação. Execução. Prisão. Regime disciplinar diferenciado. Sanção disciplinar. Imposição. Repercussão no alcance dos benefícios de execução penal. Indispensabilidade de procedimento administrativo prévio. Não instauração. Violação ao devido processo legal. Ordem concedida de ofício para que a sanção já cumprida não produza efeitos na apreciação de benefícios na execução penal. O regime disciplinar diferenciado é sanção disciplinar, e sua aplicação depende de prévia instauração de procedimento administrativo para apuração dos fatos imputados ao custodiado.
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3. Progressão e regressão de Regimes.
a) Conceito - art. 112 da LEP – “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão. 
§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.”
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b) Hipóteses de incidência – crimes não hediondos
b.1) Fechado para Semiaberto - condenação transitada em julgado e cumprimento, em regra, de 1/6 da pena.
b.2) Semiaberto para Aberto - condenação transitada em julgado e cumprimento, em regra, de 1/6 do restante da pena a ser cumprida.
OBS: Cometida a falta grave pelo condenado no curso do cumprimento da pena, inicia-se da data da falta a nova contagem da fração (1/6, que também pode ser de 2/5 ou 3/5) como requisito da progressão.
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d) Hipóteses de incidência – crimes hediondos
d.1) Fechado para Semiaberto - condenação transitada em julgado e cumprimento, em regra, de 2/5 para o primário e de 3/5 para o reincidente; comportamento do preso; oitiva do Ministério Público e Exame criminológico; O exame criminológico é facultativo. Somente quando necessário. Essa é a interpretação que prevalece no STF e no STJ.
d.2) Semiaberto para Aberto - condenação transitada em julgado e cumprimento, em regra, de 2/5 do restante da pena a ser cumprida.
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c) A progressão de Regimes e a Lei de Crimes Hediondos. Lei n. 8072/1990 - Para os crimes considerados hediondos, como estupro, a progressão de regime se dá após o cumprimento de 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5, se reincidente.
Súmula Vinculante 26 do STF - Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.
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 Tese de repercussão geral 
"É inconstitucional a fixação ex lege, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal." (RE 1052700, Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno - meio eletrônico, julgamento em 2.11.2017, DJe de 1.2.2018, Tema 972)
"A Lei n.º 11.464/07, que majorou o tempo necessário para progressão no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime hediondo ou equiparado cometido em momento anterior à respectiva vigência.” (RE 579167, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgamento em 16.5.2013, DJe de 17.10.2013, Tema 59)
● Possibilidade de realizar exame criminológico para progressão de regime 
"1. O Supremo Tribunal Federal, por jurisprudência pacífica, admite que pode ser exigido fundamentadamente o exame criminológico pelo juiz para avaliar pedido de progressão de pena. Trata-se de entendimento que refletiu na Súmula vinculante 26: (...)'." (HC 104011, Redatora para o Acórdão Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgamento em 14.2.2012, DJe de 22.3.2012)
"Quanto ao tema de fundo, ressalvo a óptica pessoal, porquanto convencido de que a alteração procedida no artigo 112 da Lei de Execuções Penais implicou a supressão do exame criminológico do ordenamento jurídico. No entanto, ante a edição do Verbete Vinculante n.º 26, curvo-me ao entendimento do Pleno, no que assentou a possibilidade de o Juízo da execução determinar, em decisão fundamentada, a realização do mencionado exame a fim de ocorrer a progressão do regime de pena."  (HC 99721, Voto do Ministro Marco Aurélio, Relatora para o acórdão Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgamento em 4.5.2010, DJe de 1.7.2010)
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Requisitos para progressão de regime não se restringem aos referidos no art. 112 da LEP
"(...), a jurisprudência desta Corte tem demonstrado que a análise dos requisitos necessários para a progressão de regime não se restringe ao referido art. 112 da LEP, tendo em vista que elementos outros podem, e devem, ser considerados pelo julgador na delicada tarefa de individualização da resposta punitiva do Estado, especialmente na fase executória. (...). Nessa linha, recordo, por exemplo, a recente decisão adotada por este Plenário no julgamento do agravo regimental na Execução Penal n.º 22, de que sou relator. Oportunidade em que esta Corte declarou a constitucionalidade do art. 33, §4º, do Código Penal, no ponto em que impõe ao apenado a reparação do dano causado à administração pública como condição para a progressão no regime prisional. Essa condição não figura nos requisitos do art. 112 da LEP. Um outro exemplo está na possibilidade de o Juízo da Execução Penal determinar a realização do exame criminológico para avaliar o preenchimento, pelo sentenciado, do requisito subjetivo indispensável à progressão no regime prisional. Embora o exame criminológico tenha deixado de ser obrigatório, com a edição da Lei 10.792/2003, que alterou o art. 112 da LEP, este Tribunal tem permitido 'a sua utilização para a formação do convencimento do magistrado sobre o direito de promoção para regime mais brando' (RHC 116033, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Essa orientação, consolidadana Corte, deu origem à Súmula Vinculante 26, assim redigida: (...)." (EP 12 ProgReg-AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgamento em 8.4.2015, DJe de 11.6.2015)
 
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Inconstitucionalidade da imposição de regime inicial fechado para crimes hediondos 
"(...) nada obstante a consolidação da jurisprudência nesta Corte, observo tratar-se de orientação comumente descumprida pelas instâncias ordinárias, sob o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade no julgamento do HC [1]11.840/ES, por ter se dado de forma incidental, não teria efeito erga omnes, de maneira que sua aplicação não deve ser automática. Dessa forma, considerando a manifesta relevância da matéria suscitada, que ultrapassa os interesses subjetivos das partes, reputo necessária a submissão da questão à sistemática da repercussão geral, forte no alcance da orientação firmada por esta Corte acerca da fixação do regime inicial fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. Nessa linha, à luz do princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão tratada nestes autos, bem como pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, para fixar o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da fixação, com fundamento exclusivo no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado". (RE 1052700, Relator Ministro Edson Fachin, Tribunal Pleno - meio eletrônico, julgamento em 2.11.2017, DJe de 1.2.2018, Tema 972)
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JURISPRUDÊNCIA
Quinta-feira, 23 de fevereiro de 2006 - Supremo afasta a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos
Por seis votos a cinco, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90 que proibia a progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. O assunto foi analisado no Habeas Corpus (HC) 82959 impetrado por Oséas de Campos, condenado a 12 anos e três meses de reclusão por molestar três crianças entre 6 e 8 anos de idade (atentado violento ao pudor).
Na prática, a decisão do Supremo, que deferiu o HC, se resume a afastar a proibição da progressão do regime de cumprimento da pena aos réus condenados pela prática de crimes hediondos. Caberá ao juiz da execução penal, segundo o Plenário, analisar os pedidos de progressão considerando o comportamento de cada apenado – o que caracteriza a individualização da pena.
Como a decisão se deu no controle difuso de constitucionalidade (análise dos efeitos da lei no caso concreto), a decisão do Supremo terá que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspensão da eficácia do dispositivo declarado inconstitucional. O Plenário ressaltou, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade não gerará conseqüências jurídicas com relação a penas já extintas.
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e) Exame Criminológico - estabelece a Lei de Execução Penal (n. 7.210/84) que os pedidos de progressão de regime devem ser instruídos com o parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, este quando necessário (art. 112, e parágrafo único).
O exame criminológico é previsto no art. 8º, da mesma Lei e se aplica aos condenados a penas em regime fechado, tendo por objeto “a obtenção de elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individuação da execução”. Portanto, esse exame deve ser no início da execução penal para o fim de individualizá-la e será agregado a outras informações obtidas pela Comissão Técnica de Classificação acerca dos “dados reveladores da personalidade’ do preso (art. 9º).
OBS: Para fins de progressão de regime considera-se sempre a pena global e não a pena de 30 anos, caso a pena imposta na sentença ultrapasse esse patamar.
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Exame criminológico para progressão penal só pode ser exigido com base em fundamentação concreta
O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar na Reclamação (RCL) 20089 para determinar que o juízo da Vara de Execuções Penais de Presidente Prudente (SP) se abstenha de pedir exame criminológico prévio para verificar o mérito na progressão de regime, sob a mera alusão de que o crime foi praticado por meio de violência ou grave ameaça. O ministro salientou que a Súmula Vinculante (SV) 26 do STF admite a requisição do exame para apreciação do benefício da execução penal, mas observou que, para que isso ocorra, é necessário que o juiz fundamente o pedido com dados concretos.
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4 - Direitos e Deveres do Condenado e Preso Provisório.
Preso provisório é aquele cuja prisão foi decretada com o intuito de garantir que o acusado passe por um processo penal, com direito a ampla defesa e contraditório, para que o juiz, ou conselho de sentença, no caso do Tribunal do Júri, possa chegar a uma decisão e, consequentemente, aplicar uma pena que pode ser a de prisão.
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Lei de Execução Penal - Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.
Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.
§ 1o  Os presos provisórios ficarão separados de acordo com os seguintes critérios:          
I - acusados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;        
II - acusados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;         
III - acusados pela prática de outros crimes ou contravenções diversos dos apontados nos incisos I e II.        
§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.
§ 3o  Os presos condenados ficarão separados de acordo com os seguintes critérios:         
I - condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados;        
II - reincidentes condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;        
III - primários condenados pela prática de crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa;        
IV - demais condenados pela prática de outros crimes ou contravenções em situação diversa das previstas nos incisos I, II e III
§ 4o  O preso que tiver sua integridade física, moral ou psicológica ameaçada pela convivência com os demais presos ficará segregado em local próprio
Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.
Parágrafo único. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.
Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justiça de uma Unidade Federativa podem ser executadas em outra     unidade, em estabelecimento local ou da União.
§ 1o A União Federal poderá construir estabelecimento penal em local distante da condenação para recolher os condenados, quando a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio condenado.
§ 2° Conforme a natureza do estabelecimento, nele poderão trabalhar os liberados ou egressos que se dediquem a obras públicas ou ao aproveitamento de terras ociosas.
§ 3o Caberá ao juiz competente, a requerimento da autoridade administrativa definir o estabelecimento prisional adequado para abrigar o preso provisório ou condenado, em atenção ao regime e aos requisitos estabelecidos.
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5. Detração Penal – 
6. Remição Penal - 
7. Da Monitoração Eletrônica - 
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b) Penas Restritivas de Direito – art. 43 do CP
b.1) prestação pecuniária – art. 45, §§1º e 2º
b.2) perda de bens e valores – art. 45, §3º
b.3) prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas – art. 46
b.4) interdição temporária de direitos – art. 47
 (arts.55, 56 e 92, todos do CP) 
b.5) limitação de fim de semana – art. 48
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Requisitos para a substituição - O artigo 44, do C P, traz os requisitos, TODOS CUMULATIVOS, que devem ser observa dos pelo Juiz para que possa substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Os dois primeiros requisitos são de ordem objetiva, e o terceiro de ordem subjetiva.
a) Crimes culposos e crimes dolosos com pena não superior a 4 anos e praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
b) o réu não for reincidente em crime doloso;
c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.