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1 Curso Ênfase © 2018 DIREITO ADMINISTRAT IVO – ALEXANDRE MEDEIROS AULA2 - MÉTODOS DE ESTUDO (CONT INUAÇÃO). 1. MÉTODOS DE ESTUDO (CONTINUAÇÃO) O terceiro item que se trata o Direito Administrativo (atividade jurídica) e Ciência da Administração (atividade social), razão pela qual o campo do direito administrativo ficou alargado. O Critério Técnico-Científico se trata do quarto método de estudo. Uma vez que o objeto do direito administrativo se alargou para englobar matérias que não eram jurídicas, mas sim da ciência da administração. No entanto, o campo é reduzido novamente. Devido ao critério técnico científico, o direito administrativo passa a ser estudado de forma sistemática, de forma científica, logo, tentando identificar os institutos específicos e os princípios informativos do direito administrativo. Portanto, o direito administrativo se trata de um ramo autônomo com princípios próprios, informativos, específicos, institutos próprios que o diferencia dos demais ramos do direito. Justamente neste momento que o Critério Técnico-Científico possuirá maior força no estudo dos princípios informativos do direito administrativo. Salienta-se que na Escola legalista, exegética, empírica e caótica não havia a abordagem dos princípios, não havia importância neles, havia o desconhecimento do tema. Ademais, direito administrativo se resumia a leis e a regulamentos administrativos. Em um segundo momento, do direito administrativo jurisprudencial, começam a ser analisados não somente os textos legais e regulamentos, há a análise da jurisprudência do Estado Francês que se tratava do órgão de cúpula da jurisdição administrativa e se trata de um método de estudo que não possui importância no Brasil, visto que as decisões administrativas podem ser revistas pelo poder judiciário. Em terceiro momento, o Direito Administrativo e Ciência da Administração, o campo do direito administrativo se encontra bastante alargado para englobar matérias de natureza social, política administrativa, de ciência da administração que não eram matérias de cunho jurídico. No quarto momento, o critério técnico-científico, o objeto do direito administrativo se encontra reduzido novamente para tratar de matérias jurídicas, fazendo a tentativa de um estudo sistematizado, com a identificação dos institutos Direito Adm inistrat ivo – Alexandre Medeiros Aula2 - Métodos de Estudo (Continuação). 2 Curso Ênfase © 2018 específicos e dos princípios formativos do direito administrativo. O objeto do estudo do direito administrativo. Perceba que qualquer manual é objeto de estudo do direito administrativo. Podemos dizer que se trata de objeto de estudo do direito administrativo, o estudo da administração pública nos sentidos subjetivo e objetivo. Contudo, estudaremos o sentido subjetivo (orgânico) posteriormente. A expressão Administração Pública abrange o estudo dos órgãos públicos, das entidades administrativas e dos agentes públicos, pessoas físicas que exercem a função pública. No sentido objetivo (material e forma) abrange o estudo da atividade ou da função administrativa. Nessa toada, o direito administrativo abrange também temas como serviço público, poder de polícia, atividade de fomento, intervenção do Estado no domínio econômico, abrange atividades paraestatais, do terceiro setor, que são aquelas que não fazem parte da administração pública, entretanto, colabora com ela. Neste contexto, engloba o estudo jurídico administrativo com os princípios informativos do regime político. O estudo do poder de polícia, intervenção, a discricionariedade (o tema será analisado no capítulo de Atos Administrativos, no entanto, em breves linhas, corresponde a atividade da administração quando ela possui margem de liberdade, logo, quando o próprio ordenamento jurídico confere ao administrador, em uma determinada situação concreta, que adote uma postura A , B ou C. A própria lei dá ao administrador certa flexibilidade. A atividade discricionária consiste nessa explicitação.) Sendo que um tema bastante atual corresponde aos “limites” dessa atividade discricionária e a capacidade de controle judicial dessa atuação está abrangida pelo direito administrativo. Neste contexto, temos o estudo dos atos administrativos, contratos, licitações, bens públicos, da responsabilidade do Estado. Das normas referentes ao processo administrativo, bem como, da improbidade administrativa regida pela Lei 8.429/92 que se encontra regulamentada no Art. 37, parágrafo 4º. São temas do direito administrativo. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o Direito Adm inistrat ivo – Alexandre Medeiros Aula2 - Métodos de Estudo (Continuação). 3 Curso Ênfase © 2018 ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Podemos falar do objeto imediato e mediato. O objeto imediato do direito administrativo são os princípios e normas que regulam a função administrativa. O objeto mediato corresponde à disciplina, ou melhor, a necessidade de se disciplinar. Tanto a disciplina dos agentes e das pessoas administrativas e dos órgãos da administração. Enquanto o objeto imediato se trata da norma, norma principiológica, seja a regra, quem regula a função administrativa, o objeto mediato seria a necessidade de disciplinar as atividades, as pessoas, os órgãos, os agentes da administração pública. Observe que anteriormente, falamos de métodos de estudo do direito administrativo. Escola legislativa, exegética, empírica ou caótica, Direito Administrativo Jurisprudencial, Direito Administrativo e Ciência da Administração e Critério técnico- científico (institutos específicos do direito administrativo com critério técnico- administrativo). Os critérios adotados para o conceito de direito administrativo, segundo a professora Maria Zanella de Pietro, são oito. Qual o critério que enfatiza o estudo dos princípios informativos nos institutos específicos do direito administrativo para o critério técnico-administrativo? Qual o critério que não dispõe importância a essa análise de princípios que desconhece a existência dessas normas principiológicas? É o critério da escola legalista, exegética e caótica pela qual o objeto do direito administrativo se restringia a regulamentos e leis administrativas. 1.1 CONCEIT O Os diferentes critérios adotados para conceituação do Direito Administrativo são: • Escola “puissance publique” • Escola do serviço público • Critério do Poder Executivo • Critério das relações jurídicas • Critério teleológico • Critério negativo ou residual • Critério de distinção entre a atividade jurídica e social do Estado • Critério da Administração Pública Direito Adm inistrat ivo – Alexandre Medeiros Aula2 - Métodos de Estudo (Continuação). 4 Curso Ênfase © 2018 O seu estudo pode fazer o diferencial na prova, posto que os concorrentes não estão estudando dessa maneira. Estamos pontuando as questões que farão o diferencial na hora da prova. Há assuntos que todos os alunos gostam, no entanto, não será o diferencialna hora da prova porque todos também saberão. O conteúdo teórico, bem como, a digressão histórica. Esses assuntos, por vezes, que fazem a diferença para a aprovação. A primeira escola “puissance publique” se contrapunha à escola do serviço público. Esses dois grandes troncos que surgiram na França para conceituar o direito administrativo. A escola puissance publique possui entre seus arautos o Maurício Auriou, ademais, desenvolve-se na França pelo século XIX e se baseia na ideia de potestade pública. Em acompanhamento ao pensamento de Maria Z de Pietro, algo do tipo escola das prerrogativas públicas, logo, da potestade pública. Fazia-se, através dessa escola, a distinção entre atividades de império e atividades de autoridade e atividades de gestão. As atividades de império eram ligadas às atividades de autoridade e de outro lado a de gestão. A teoria dos atos de império, de autoridade, encontra-se atrelada à teoria da irresponsabilidade do Estado. Por essa teoria, dividiu os atos do Estado em atos de império e atos de gestão. Quando o Estado praticava atos de império, de potestade, de prerrogativas públicas, o Estado não seria responsabilizado por eventuais danos causados. Temos neste sentido um Estado todo poderoso, praticando ato de autoridade, de império, fundamentado pela teoria da Irresponsabilidade do Estado. Ele não responderia quando viesse a praticar atos de império. Evidentemente, a teoria da irresponsabilidade foi superada. Os atos de gestão, eram atos praticados pela administração pública no mesmo patamar dos atos do particular. Ela se equiparava ao particular, então esses atos de gestão eram atos regidos pelo direito privado e somente em relação a esses atos que o Estado poderia ser responsabilizado. Quando praticava atos de império, mesmo que causasse prejuízo o Estado não seria responsabilizado. No entanto, quando praticava um ato de gestão, se equiparando ao particular, poderia ser responsabilizado. As atividades de gestão pelas quais o Estado praticava os atos de gestão se submetiam a jurisdição comum, uma vez que se tratava de direito privado, se submetiam à jurisdição comum. Os atos de atividade de autoridade que justificavam os Direito Adm inistrat ivo – Alexandre Medeiros Aula2 - Métodos de Estudo (Continuação). 5 Curso Ênfase © 2018 atos de gestão se submetiam à jurisdição administrativa. Havia uma dualidade de jurisdição no Estado Francês. Dividia-se em jurisdição comum e jurisdição administrativa. Os atos de império, pela escola da administração pública, merecem a atenção da jurisdição administrativa. No entanto, os atos de gestão não. Os atos de direito privado fica submetido à jurisdição comum. Os atos de império e de autoridade faziam parte do direito administrativo, portanto, se submetiam à jurisdição administrativa e do conselho de Estado. Qual a crít ica que se faz a essa escola? Ela deixa de fora do eixo administrativo, atos que são praticados sem prerrogativas, porém regidos pelo direito público como os atos negociais. O tema será estudado na classificação dos Atos Administrativos. Esses atos negociais decorrem da vontade comum da administração e do administrado. Por exemplo, em uma licença para construir, uma permissão para usar um bem público em caráter particular, como instalando uma barraca de jornal na praça pública. São exemplos de atos negociais. O ato de licença e o ato de autorização. Porque os efeitos produzidos por esses atos são queridos por ambas as partes. Uma vez que o particular foi solicitar uma licença. Ele foi na administração solicitar uma permissão. Então são atos cujos efeitos são desejados tanto pela administração quanto pelo particular. Logo, são denominados como “atos negociais”. Atos, apesar de negociais, são atos que não possuem imposição unilateral de obrigações aos administrados. Não serão atos manifestados no exercício das prerrogativas públicas propriamente por uma linha doutrinária. Não teria uma prerrogativa pública no sentido de criação de obrigações de forma unilateral porque os efeitos também são queridos pelo particular. Contudo, os atos são regidos pelo direito público e pela escola em destaque, o ato praticado, sem prerrogativas, seria regido pelo direito privado e nem sempre acontece. A crítica feita a escola puissance publique consiste nessa argumentação. Abordaremos a escola do serviço público, há um sentido amplo (Duguit), toda a atividade ou organização do Estado. No sentido amplo, adotado por Duguit, o serviço público consistia em toda atividade do Estado. Seria, até mesmo, quando o Estado exercia uma função legislativa ou de caráter jurisdicional, seria serviço público porque abrange todas as funções exercidas pelo Estado. Direito Adm inistrat ivo – Alexandre Medeiros Aula2 - Métodos de Estudo (Continuação). 6 Curso Ênfase © 2018 No sentido estrito (Jezel), o serviço público se restringe à atividade material do Estado. Quando o Estado presta um serviço público ao cidadão, de transporte coletivo, saneamento básico. Não se trata de uma atuação abstrata que caracteriza a função legislativa. Trata-se de uma atuação concreta, uma atuação material que caracteriza a função administrativa. A escola do serviço público fará gravitar em torno do tema serviço público no sentido amplo, consiste em tudo que o Estado faz, ou no sentido estrito, a função material. Todavia, o direito administrativo não pode ser restrito a um dos seus Capítulos. Ainda que seja dado um conceito amplo, o direito administrativo extrapola o conceito de serviço público. Nessa toada, o direito administrativo não pode ser restrito a um único capítulo, entretanto, não esgota o tema direito administrativo. • Critério do Poder Executivo: se trata de um tema fácil. Trata-se do ramo do direito que trata das relações travadas no âmbito do Poder Executivo. Entretanto, é um critério insuficiente. Percebam que os alunos farão um concurso para os tribunais ou MP. Pergunta-se, um tribunal se trata de órgão do poder executivo? Não, trata-se do poder judiciário. Tem direito administrativo? Sim. Porque a função administrativa, embora seja típica do poder executivo ela também é exercida pelos demais poderes. Verifica-se quando o tribunal judiciário concede férias a um servidor, está julgando alguma coisa, com força de coisa julgada? Não. Está desempenhando uma atividade de natureza administrativa. Então possui direito administrativo. Quando faz uma licitação. O critério do poder executivo é meio insuficiente porque direito administrativo e função administrativa em verdade exercida por todos os poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). • Critério das Relações Jurídicas: se refere ao direito administrativo, ramo do direito que trata as relações entre a administração de um lado e o administrado de outro. É um critério insuficiente. Porque outros ramos do direito também tratam dessa relação entre a administração e o administrado. Como exemplo, podemos citar o direito tributário onde há o Estado e o contribuinte. Encontra-se tratando da relação de um lado temos a administração e do outro lado temos o administrado. • Critério T eleológico: quando se estuda os critérios de interpretação da norma jurídica, busca-se um critério teleológico, a finalidade da norma. Nesse contexto de conceito do direito administrativo estuda a atividade do Estado na busca como objetivo dos seus fins. Consiste em tudo que o Estado faz para atingir os seus fins. Ressalta-se que esse critério é amplo porque tanto as funções administrativa, legislativa e jurisdicional, dentro de suas competências, buscam atingir os fins do Estado. Este é um critério positivo, pois englobatodas as funções. • Critério negativo ou residual: pega o critério teleológico e exclui uma ou Direito Adm inistrat ivo – Alexandre Medeiros Aula2 - Métodos de Estudo (Continuação). 7 Curso Ênfase © 2018 outra função, fincando apenas exemplo (FA+FL+FJ)-(FL-FJ)=FA • Critério de dist inção entre a at ividade jurídica e social do Estado: o conceito adotado por Maria Sylvia Zanella de Pietro dita que o direito administrativo trata da atividade jurídica do direito administrativo não contenciosa do Estado, dos órgãos, dos meios utilizado para atender a essa finalidade. Atividade jurídica não contenciosa é quando não há um conflito. Caso seja contenciosa a atividade será decidida pelo judiciário. O poder judiciário ou administração, o ponto fundamental consiste em fazer a coisa julgada. Trata-se daquele caráter definitivo. Quando há atividade jurídica contenciosa somente o poder judiciário pode decidir o caso com força definitiva, a administração pública não pode. Ela fica com a atividade jurídica não contenciosa. • Critério da administração pública: o objeto de análise é a administração pública. Pontuações sobre o direito administrativo: • Celso Antonio Bandeira de Mello: o direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. • Hely Lopes Meirelles pela FCC: conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes, e as atividades públicas tendem a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. • Maria Sylvia Zanella de Pietro: ramo do direito público que tem por objeto os órgãos e agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.
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