Direito Constitucional Paulo Lépore AULA2 Conceito de Constituição e Supremacia Constitucional

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Curso	Ênfase	©	2018
DIREITO	CONSTITUCIONAL	–	PAULO	LÉPORE
AULA2	CONCEITO	DE	CONSTITUIÇÃO	E	SUPREMACIA	CONSTITUCIONAL
1.	CONCEITO	DE	CONSTITUIÇÃO	E	SUPREMACIA	CONSTITUCIONAL
(CONTINUAÇÃO)		
1.1.	SENTIDO	CULTURALISTA
O	sentido	culturalista	da	Constituição	é	de	Michele	Ainis.
Aqui,	 a	 ideia	 é	 a	 de	 que	 os	 três	 posicionamentos	 anteriores	 (sentidos	 sociológicos,
políticos	e	 jurídicos)	não	podem	ser	adotados	de	 forma	 isolada.	A	Constituição	é	produto	da
cultura	de	um	povo,	sendo	elemento	da	cultura	de	um	Estado.	Assim,	ela	não	deve	atender
apenas	 um	 sentido,	 antes	 deve	 levar	 em	 consideração	 todos	 os	 sentidos	 anteriores,
observando	elementos	sociológicos,	jurídicos,	políticos,	dentre	outros.	
A	Constituição	deve	ser	total,	sendo	a	soma	de	elementos	da	cultura	de	um
povo.	Somente	assim	ela	se	aproxima	da	sociedade	e	da	lógica	jurídica.
1.2.	SENTIDO	ABERTO
O	professor	destaca	que	esse	sentido	ainda	não	foi	cobrado	nas	provas	para	Tribunais,
mas	é	uma	aposta	para	as	futuras	provas	do	CESPE.
Esse	sentido	é	trabalhado	pelo	jurista	português	Gomes	Canotilho	e	por	Peter	Häberle.
A	Constituição	deve	estar	mais	próxima	possível	das	pessoas	que	irão	usá-la,
isto	é,	do	povo.
Peter	 Häberle	 possui	 um	 famoso	 livro	 que	 se	 chama	 “Sociedade	 aberta	 dos
intérpretes”.	 Na	 obra,	 ele	 traz	 exatamente	 essa	 ideia	 de	 que	 a	 Constituição	 não	 deve	 ser
interpretada	apenas	no	âmbito	dos	processos,	por	conhecedores	técnicos.	A	Constituição	deve
ser	vivida	e	desvendada	por	toda	a	sociedade,	pois	somente	assim	ela	terá	efetividade	social.
A	ideia	é	desburocratizar	os	elementos	que	envolvem	a	Constituição.	Também	de	tornar
o	povo	o	seu	intérprete,	uma	vez	que	ele	é	o	seu	destinatário.
2.	PODER	CONSTITUINTE
Ao	se	falar	em	Poder	Constituinte	pensa-se	na	própria	origem	do	Estado	e	na	criação
das	Constituições.
O	Poder	Constituinte	é	aquele	que	cria	a	Constituição	e	também	se	responsabiliza	por
suas	mudanças	posteriores.
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Em	doutrina	se	diz	que	o	Poder	Constituinte	é	uma	força	ou	energia	que	cria	ou
permite	a	criação	das	Constituições.
2.1.	IDEIA	OU	TEORIA	CLÁSSICA
A	 teoria	 clássica	 foi	 concebida	 por	 Emmanuel	 Joseph	 Sieyés.	 A	 base	 dessa	 teoria
remonta	à	 época	da	Revolução	 Francesa.	No	 final	 do	 século	XVIII	 tínhamos	na	 França	e	 em
grande	parte	da	Europa	os	governos	monárquicos.
O	monarca	era	responsável	por	editar	e	dirigir	o	Estado	da	forma	que	bem	entendesse.
Não	havia	uma	democracia,	pois,	o	povo	não	tinha	a	possibilidade	de	fazer	a	escolha	daqueles
que	seriam	os	seus	governantes	e	que	iriam	fazer	a	edição	das	normas	de	convívio	social.	Por
essa	razão,	houve	a	Revolução	Francesa,	um	levante	frente	ao	poder	real.
Pouco	 antes	 de	 eclodir	 a	 Revolução	 Francesa,	 o	 abade	 Joseph	 Sieyés	 distribuiu	 um
panfleto	 intitulado	 “o	 que	 é	 o	 terceiro	 estado”.	 Dizia-se,	 aqui,	 que	 além	 da	Monarquia,	 das
Famílias	 Reais	 e	 da	Nobreza,	 existia	 uma	 terceira	 força,	 que	 era	 o	 povo	 (representado	 pela
Burguesia).
Existia,	 portanto,	 um	 Primeiro	 Estado,	 formado	 pela	 Monarquia	 e	 a	 Família	 Real.	 O
Segundo	 Estado	 era	 composto	 pelos	 mais	 ricos,	 pelos	 representantes	 religiosos	 e	 pelos
políticos.	 Por	 fim,	 tinha-se	 o	 Terceiro	 Estado,	 formado	pelo	 povo,	 isto	 é,	 pelos	 burgueses.	O
povo	compunha	a	parcela	social	mais	numerosa,	que	agora	passava	a	reivindicar	poder.	Com
a	eclosão	da	Revolução	Francesa	o	povo	tomou	o	poder.
Com	base	na	 ideia	do	abade	Sieyés	 se	pode	definir	o	Poder	Constituinte.	Se	há	uma
revolução	 e	 uma	 mudança	 estrutural	 em	 um	 Estado,	 deve-se	 ter	 uma	 Constituição,	 um
documento	que	vai	organizar	politicamente	e	juridicamente	o	Estado.	Essa	Constituição	será	o
paradigma	máximo	de	validade	do	ordenamento	jurídico,	pois	é	a	norma	mais	importante.
O	 que	 efetivamente	 cria	 ou	 permite	 a	 criação	 de	 uma	 Constituição	 é	 o	 Poder
Constituinte,	que	é	a	força	ou	a	energia	que	deriva	do	povo.
Frise-se	que	naquela	época	o	abade	Sieyés	ainda	não	utilizava	a	expressão	“povo”,	ele
dizia	que	a	titularidade	do	poder	constituinte	era	da	nação.	A	nação	aqui	é	entendida	como	a
soma	dos	nacionais	do	Estado.
Posteriormente,	 os	 doutrinadores	 constitucionalistas	 aprimoraram	 a	 ideia	 do	 abade
Sieyés	e	passaram	a	dizer	que	a	titularidade	do	poder	constituinte	é	do	povo.
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O	CESPE	já	cobrou	isso	em	prova.	Foi	dito	que	a	titularidade	do	Poder	Constituinte,
em	sua	gênese,	 foi	atribuída	à	nação,	e	posteriormente,	a	doutrina	constitucional
aprimorou	essa	ideia	para	dizer	que	seu	titular	é	o	povo.	Essa	questão	está	correta.
Esse	povo,	titular	do	Poder	constituinte,	cria	ou	permite	a	criação	da	Constituição,	no
caso	do	Brasil,	 com	a	 instalação	de	uma	Assembleia	Nacional	Constituinte.	O	povo	permitiu
que	algumas	pessoas,	como	suas	representantes	(congressistas),	elaborassem	a	Constituição.
No	caso	do	Brasil,	isto	ocorreu	após	o	fim	da	Ditadura	Militar	(1964	–	1985).
A	 escolha	 de	 representantes	 foi	 uma	 alternativa	 à	 inviabilidade	 de	 buscar	 uma
discussão	direta	entre	todos	os	brasileiros.	Os	legítimos	representantes	do	povo	foram	eleitos
para	 ser	 os	 membros	 da	 Assembleia	 Nacional	 Constituinte	 e	 elaborar	 a	 Constituição.	 Essa
representação	 não	 retira	 a	 titularidade	 do	 povo.	 A	 titularidade	 do	 poder	 se	mantém	 com	 o
povo;	 a	 Assembleia	 Nacional	 Constituinte	 apenas	 exerce	 esse	 poder	 como	 representante
popular.
	
2.2.	ESPÉCIES
Temos	 basicamente	 dois	 grandes	 poderes,	 para	 estudo,	 para	 fins	 de	 provas	 de
Tribunais:	Poder	Constituinte	Originário	e	Poder	Constituinte	Derivado.
Dentro	do	Poder	Constituinte	Derivado	temos	o	poder	constituinte	reformador	e	o	Poder
Constituinte	Decorrente.
2.2.1.	PODER	CONSTITUINTE	ORIGINÁRIO
O	 Poder	 Constituinte	 Originário	 é	 aquele	 que	 cria	 ou	 permite	 a	 criação	 da	 primeira
Constituição	de	um	Estado	ou	de	uma	nova	Constituição	para	um	Estado	que	já	teve	uma.
O	Brasil	quando	se	declarou	independente	de	Portugal	precisou	criar	sua	Constituição,
pois,	enquanto	colônia,	utilizou	as	normas	jurídicas	portuguesas.	A	partir	da	independência	se
fazia	necessária	uma	Constituição	própria;	um	documento	jurídico	supremo	que	trouxesse	as
normas	de	organização	jurídica	e	política	do	país.	Agiu,	aqui,	o	Poder	Constituinte	Originário,
sendo	 criada	 a	 nossa	 primeira	 Constituição,	 em	 1824.	 Essa	 Constituição	 durou	 até	 1891,
quando	foi	Proclamada	a	República	no	Brasil.
O	 Poder	 Constituinte	 Originário	 também	 é	 chamado	 de	 genuíno,	 primário	 ou	 de
primeiro	grau.
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Sobre	 o	 Poder	 Constituinte	 Originário,	 as	 provas	 costumam	 cobrar	 as	 suas
características.	Ele	é	 inicial,	pois	não	existe	poder	anterior	ou	superior	a	ele.	Também	é	um
poder	 autônomo,	 possuindo	 autonomia	 para	 se	 desenvolver	 do	 modo	 como	 se	 entender
razoável.	Por	exemplo,	a	Assembleia	Nacional	Constituinte	passou	a	 funcionar	da	 forma	que
entender	ser	mais	conveniente.
O	 Poder	 Constituinte	 Originário	 é	 juridicamente	 ilimitado,	 pois	 não	 precisa	 respeitar
nenhuma	 norma	 jurídica	 anterior.	 Ele	 pode	 dispor	 sobre	 um	 direito	 da	 forma	 que	 bem
entender.	Ele	cria	ou	recria	um	Estado	política	e	juridicamente.	Essa	ideia	hoje	recebe	algumas
críticas,	 pois	 se	 argumenta	 que	 ele	 não	 é	 ilimitado,	 já	 que	 além	 do	 ordenamento	 jurídico
nacional	 existem	 ordenamentos	 jurídicos	 internacionais	 que	 devem	 ser	 respeitados.	 As
normas	 internacionais	 de	 direitos	 humanos	 são	 historicamente	 protegidase	 não	 podem	 ser
desrespeitadas	nem	mesmo	Poder	Constituinte	Originário.
Também	se	critica,	a	 ideia	de	o	Poder	Constituinte	Originário	ser	 ilimitado	em	face	da
vedação	 do	 retrocesso	 social.	 Existem	 direitos	 que	 uma	 vez	 garantidos	 se	 incorporam	 ao
patrimônio	 dos	 seres	 humanos,	 razão	 pela	 qual	 não	 poderão	 deixar	 de	 ser	 garantidos,	 a
exemplo	dos	direitos	de	ordem	social,	como	a	saúde	e	a	educação.
ATENÇÃO!	 Apesar	 das	 críticas,	 nas	 provas	 do	 CESPE	 e	 da	 FCC	 pode-se	 continuar
marcando	que	o	Poder	Constituinte	Originário	é	juridicamente	ilimitado.
O	Poder	Constituinte	Originário	é	incondicionado,	pois	não	há	nenhuma	condição	para	o
exercício	desse	poder.	Como	é	uma	força	ou	energia,	ele	não	se	extingue;	ele	é	do	povo.	Se
necessário,	após	uma	ruptura	institucional,	ele	novamente	entra	em	ação.	Por	isso	é	um	poder
permanente	estando	sempre	em	estado	de	latência.
2.2.2.	PODER	CONSTITUINTE	DERIVADO	REFORMADOR
O	Poder	Constituinte	Derivado	é	aquele	que	deriva/desdobra-se	do	Originário.
O	Poder	Constituinte	Derivado	Reformador	ou	De	Reforma	é	aquele	 responsável	pela
reforma	das	Constituições.
Não	se	pode	ter	a	pretensão	de	que	uma	Constituição	seja	eterna.	A	sociedade,	o	povo
e	a	realidade	mudam,	exigindo	adaptações	da	Constituição.	Se	essas	mudanças	forem	muito
drásticas,	o	Poder	Constituinte	Originário	é	acionado	e	uma	nova	Constituição	é	feita.	Se	não
for	esse	o	caso,	reformas	podem	ser	feitas	pelo	Poder	Constituinte	Derivado	Reformador.
Esse	poder	apresenta	limitações,	as	quais	são	bastante	cobradas	em	provas.
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Existem	limitações	temporais,	que	são	aquelas	que	impedem	a	reforma	da	Constituição
por	um	determinado	tempo.	Atualmente,	nossa	Constituição	não	prevê	 imitações	temporais;
aliás,	nem	quando	de	sua	promulgação	em	1988.	Uma	limitação	temporal	seria	verificada	se,
por	exemplo,	existisse	uma	norma	que	afirmasse	que	a	Constituição	Federal	de	1988	somente
poderia	ser	alterada	após	o	dia	5	outubro	de	2008.
A	 limitação	 circunstancial	 impede	 a	 alteração	 constitucional	 quando	 presentes
circunstâncias	 que	 exprimem	momentos	 de	 instabilidade	 do	 Estado	 brasileiro.	 Não	 se	 pode
reformar	a	Constituição	durante	Estado	de	Defesa,	Estado	de	Sítio	e	Intervenção	Federal[1].	O
professor	pede	cuidado	aos	alunos,	para	não	confundirem	as	imitações	circunstanciais	com	as
limitações	temporais.
[1]	Nota	do	Monitor:	Nesse	sentido	é	o	art.	60,	§1º,	da	CF/88,	que	diz	o	seguinte:	“A
Constituição	 não	 poderá	 ser	 emendada	 na	 vigência	 de	 intervenção	 federal,	 de	 estado	 de
defesa	ou	de	estado	de	sítio”..