ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE

Prévia do material em texto

ILICITUDE OU 
ANTIJURIDICIDADE 
Professora: Deusdedy 
I - ILICITUDE OU ANTIJURIDICIDADE 
CONCEITO: 
 
Antes de iniciarmos o estudo da ilicitude, cabe aqui tecer uma critica ao 
termo “antijuridicidade”. 
Muito embora a doutrina utilize largamente esta expressão como sem 
sinônimo de “ilicitude”, não nos parece adequado seu uso. É que o crime 
constitui inegável fato jurídico, uma vez que produz efeitos no mundo 
jurídico. Pois bem, não parece fazer sentido que um fato possa ser ao 
mesmo tempo “jurídico” e “antijurídico”. Assim sendo preferiremos a 
utilização do termo ilicitude no trato do instituto em comento. 
Note que não se trata de considerar equivocado o termo “antijuridicidade” 
em uma prova de concurso. Seu uso é permitido e largamente adotado 
pela doutrina, mas apenas nossa opção pessoal pelo termo mais 
tecnicamente apropriado. 
 
Muito se discute acerca do que seria ilicitude: 
 
Da maneira mais objetiva possível, conceituamos ilicitude como sendo: 
 
A contrariedade da conduta, tendo por foco o ordenamento jurídico como 
um todo. 
 
Note-se que, ao contrario do que afirmam alguns, a ilicitude é vista sob o prisma 
de todo o ordenamento jurídico, e não apenas em relação às normas de natureza 
penal. Neste último caso temos o que a maioria da doutrina denomina “ilicitude 
penal”. 
 
A ilicitude não é um conceito do direito penal, mas da teoria-geral do direito, e 
pode ter caráter administrativo, tributário, civil etc. 
 
Contudo, em se tratando do direito penal como ultima ratio na intervenção 
estatal, podemos afirmar que, do campo de atuação do direito penal, é de se 
excluir a conduta que seja lícita em qualquer outro ramo do direito, somente 
tendo relevância quando apresentar contrariedade ao ordenamento como um 
todo. 
2. ANTINORMATIVIDADE E ILICITUDE 
Antes de aprofundarmos no estudo da ilicitude, cumpre sublinhar aquilo que a 
doutrina tem nominado antinormatividade. 
 
Em se tratando de definir as condutas delituosas, o legislador optou pela adoção 
da técnica do “tipo penal” que prevê de maneira abstrata a conduta que – caso 
ocorresse no plano concreto – seria típica. 
 
Vejamos o artigo 121 do CP: 
 
Art. 121: matar alguém 
Pena: reclusão de seis a vinte anos 
Assim, as normas penais podem ser: 
a) PROIBITIVAS – normas contidas implicitamente nos tipos penais 
comissivos; 
 
b) IMPERATIVAS – normas contidas implicitamente nos tipos penais 
omissivos (próprios); 
 
c) PERMISSIVAS – normas contidas implicitamente nas causas legais de 
justificação. 
Quando o agente pratica uma conduta que desrespeita uma norma de 
caráter proibitivo ou imperativo tem-se uma conduta chamada 
antinormativa (ou típica em sentido estrito). 
3. ILICITUDE FORMAL E MATERIAL 
Há em doutrina quem defenda que o conceito de ilicitude possui dupla 
concepção (Teoria Dualista da Ilicitude) uma de natureza formal e outra de 
natureza material. Para os defensores desta corrente a conduta somente seria 
ilícita se: 
 
a) contrariasse formalmente a letra da lei – ilicitude formal; 
 
b) a conduta se mostrasse socialmente danosa – ilicitude material. 
 
Entretanto essa posição é minoritária (o que não lhe retira a necessidade de 
citação em uma prova subjetiva, por exemplo), tendo prevalecido entre nós a 
chamada Teoria Unitária da Ilicitude, que não realiza distinção entre o que seja 
formal e materialmente ilícito. 
 
Na realidade, tem angariado maiores adeptos a argumentação de que 
toda conduta típica é socialmente danosa, sendo desnecessário realizar 
esta aferição no momento da ilicitude. 
 
Assim, a irrelevância de determinado agir mereceria trato em sede de 
tipicidade e não de ilicitude, cuida-se daquilo que a doutrina chama 
adoção do princípio da insignificância, tema de debates no campo da 
tipicidade. 
 
Desta forma concluímos que a ilicitude deve adotar uma concepção 
unitária, consistente na simples contrariedade ao ordenamento jurídico. 
4.ILICITUDE E INJUSTO PENAL 
Não se devem confundir os conceitos de ilicitude e de injusto 
penal. A diferenciação entre os termos é simples: 
 
Chamamos injusto penal a conduta típica e ilícita, não importando 
considerações acerca da existência de culpabilidade. 
 
Ilicitude, por sua vez, é uma das características do injusto penal. 
Assim, para os Bipartites (corrente penal que exclui do conceito de 
crime a culpabilidade) os elementos “injusto penal” e “crime” se 
equivalem, para os Tripartites, o crime seria o “injusto culpável”. 
 
Há ainda quem defenda não haver distinção entre tipicidade e ilicitude, na 
realidade, estes defendem que a ilicitude é a essência da tipicidade e que não 
haveria fato típico sem que também fosse ilícito (Teoria da Ratio Essendi). 
 
Para esta corrente, há em verdade um tipo total de injusto, contendo tipicidade e 
ilicitude como conceitos inseparáveis, ou seja: ou o fato é típico (e ilícito) ou 
simplesmente não é de se reconhecer a sua tipicidade. 
 
O direito penal brasileiro tem adotado de forma majoritária a Teoria da Ratio 
Cognoscendi, que compreende o injusto como um conceito composto de dois 
requisitos independentes, isto é Tipicidade e Ilicitude. 
Desta forma, a tipicidade constitui apenas elemento indiciário da 
existência do injusto penal. É que o fato típico é em tese ilícito, mas 
pode ocorrer de ter o agente agido sob o amparo de uma causa de 
justificação, o que tornaria a conduta típica, porém lícita. 
 
Podemos assim resumir: 
 
Injusto 
Penal 
Conduta Típica 
Conduta Ilícita 
5. OS TIPOS PERMISSIVOS LEGAIS 
Também chamados excludentes de ilicitude ou causas de justificação, os tipos 
permissivos constituem – dentro do estudo da ilicitude - o campo de maior 
incidência questões em concursos públicos. 
 
Como vimos acima, a tipicidade é indiciária da presença de um injusto penal. 
Todavia, pode ocorrer de o agente praticar uma fato típico sem que incida em 
ilicitude. 
 
Na realidade, a lei prevê normas penais permissivas, isto é, situações nas quais é 
dado ao agente praticar condutas que seriam, em tese, proibidas pelo direito 
penal sem que pratique com isso ato ilícito. 
Estas causas estão previstas de maneira geral e especial. 
No primeiro caso encontramos a previsão no artigo 23 do Código Penal, 
onde a Lei elenca situações que têm o condão de retirar a ilicitude de 
fatos que encontrem subsunção qualquer tipo penal, em tese. 
 
São elas: 
a) o estado de necessidade; 
b) a legítima defesa; 
c) o estrito cumprimento de dever legal; 
d) o exercício regular de direito. 
5.1 ELEMENTOS DAS CAUSAS DE 
JUSTIFICAÇÃO 
Segundo doutrina majoritária, as causas de justificação possuem elementos 
de natureza objetiva e subjetiva. 
 
Os elementos objetivos são os requisitos fáticos previstos nos tipos penais 
justificadores (v. g., moderação na legítima defesa) e serão estudados passo 
a passo no trato individual de cada excludente de ilicitude. 
 
Como elemento subjetivo, tem exigido a doutrina o conhecimento da 
existência da situação fática autorizadora da causa de justificação, isto é, em 
se tratando, por exemplo, de legítima defesa o agente precisa conhecer da 
agressão, saber que está sendo agredido. Caso contrário não se poderá 
reconhecer em seu favor ter agido amparado por excludente de ilicitude. 
Exemplificando: suponhamos que Caio, por motivo fútil, resolve ceifar a 
vida de Mévio. Para tanto, posta-se de emboscada aguardando a 
passagem de seu desafeto. Eis que surge Mévio acompanhado de 
Manuela, abraçados como se namorados fossem. 
 
Seguindo seu intento Caio desferecom precisão um tiro na nuca de 
Mévio, o que faz a vítima cair instantaneamente morta ao solo. Neste 
momento Manuela sai gritando em direção a Caio dizendo: “GRAÇAS AO 
BOM DEUS VOCÊ SURGIU, MEU HERÓI!”. 
Nesta hora Caio percebe que Mévio jazia portando arma de fogo, com o uso da 
qual submetera a vontade de Manuela – mediante grave ameaça – e a conduzia 
em direção a local ermo, onde pretendia constrangê-la à conjunção carnal. Em 
outras palavras, Caio, mesmo sem saber, salvara Manuela de um estupro 
iminente. 
 
Para a doutrina majoritária, a excludente de legítima defesa não pode amparar a 
conduta de Caio, vez que – muito embora estivessem presentes os requisitos de 
natureza objetiva da justificante – faltou ao agente o conhecimento da existência 
da injusta agressão à liberdade sexual de Manuela, isto é, carece o autor do 
elemento subjetivo da excludente de legítima defesa. 
5.2 LEGÍTIMA DEFESA – ELEMENTOS 
OBJETIVOS 
Reza o artigo 25 do CP: 
 
“Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.” 
 
Inicialmente, temos a definir o que seja INJUSTA AGRESSÃO. Agressão é a conduta 
que, partido do homem, tem capacidade de destruir bem jurídico de seu sujeito 
passivo. 
 
Mas a lei não se contenta com a simples agressão, mas exige que se trate de “injusta 
agressão”. Mais uma vez reforçamos o entendimento de que a agressão somente 
pode emanar do homem, uma vez que somente a conduta humana é posta sob o 
crivo ético do que seja justo ou injusto. 
Assim, o fogo, a ação da gravidade e um animal feroz não constituem agressão 
para o Direito Penal, mas autêntica manifestação de “perigo” que interessa ao 
estudo do estado de necessidade. 
 
Vejamos a seguinte questão sobre o tema, cobrada no concurso para ingresso 
nas carreiras da Polícia Federal em 2000/CESPE. (adaptada) 
 
“Um fazendeiro, durante uma cavalgada pelas matas de suas terras, ouviu um 
ruído atrás de um arbusto e, cem receio de que se tratasse de uma onça, atirou 
na direção do vulto, vindo a descobrir que se tratava, na realidade, de um 
empregado da fazenda. O fazendeiro agiu em legítima defesa, pois imaginava 
que seria atacado por uma onça.” 
O gabarito trouxe a questão como falsa. Com razão a banca. 
 
Ainda que o erro derivasse de culpa ou fosse mesmo uma onça, é de se notar 
que o agente agiu para evitar o dano vindo de um perigo e não de uma 
agressão. 
 
Ponto interessante de debate é a situação em que aquele que alega em seu 
favor a legítima defesa, provocara anteriormente o agressor. 
 
Em regra, a simples provocação não exclui a legítima defesa, salvo se a própria 
provocação já constitui uma agressão ou se a provocação é um pretexto para a 
legítima defesa. 
 
Ou seja, imaginemos que Caio provoque Mévio e este venha a agredi-lo. Neste 
caso, Caio poderá agir em legítima defesa. Esta é a regra. 
 
Todavia, Caio não atuará sob o amparo da excludente caso ocorra algum dos dois 
casos citados anteriormente. Por exemplo, se Caio dá um tapa em Mévio, para 
provocá-lo, e este revida, Caio não poderá bater em Mévio, sob a alegação que se 
encontra em legítima defesa, uma vez que a provocação constituiu-se em 
verdadeira agressão. 
 
O segundo ponto a ressaltar é na própria definição do instituto, veja-se, tratamos 
de defesa legítima, ora para que se considere determinada conduta como defesa, 
necessário se faz que o agente atue dentro de certos limites. Onde estariam estes 
limites impostos pelo legislador? 
 
 
O CP usa curiosa redação para definir os extremos da justificante, utilizando os 
seguintes termos que devem ser interpretados em conjunto: a) moderadamente; 
b) meios necessários; e c) repelir. 
 
Note ao lançar mão do termo “MEIOS NECESSÁRIOS” o legislador evitou que o 
agente pudesse escolher qualquer forma de defesa do bem jurídico, limitando a 
ação do sujeito à utilização do meio que se mostrasse necessário, e não apenas 
conveniente. 
 
Desta maneira podemos concluir que pode agir em legítima defesa aquele que se 
utilize de meio mais gravoso do que aquele que ameaça seu bem jurídico, desde 
que se trate do meio necessário. A doutrina em geral tem feito a seguinte 
simplificação: necessário é o meio idôneo a repelir a agressão e que se encontra 
ao alcance do agente. 
A MODERAÇÃO exigida pelo artigo 25 do CP tem estreita ligação com o termo 
repelir – também do mesmo artigo. É que é considerada moderada a ação que 
cinge-se a repelir a agressão, não ultrapassando o necessário a este intento. 
 
Assim, caso Mévio – perito atirador – objetivando defender-se da agressão 
iminente de Tício – lutador profissional – desferira-lhe tiro certeiro na parte nobre 
do crânio vindo a causar-lhe morte instantânea, não poderá argüir em seu favor a 
presença de legítima defesa, pois teria atuado com excesso. Note que o meio 
utilizado foi apto a gerar a excludente (meio necessário), mas utilizado sem 
moderação, uma vez que – sendo expert em armas de fogo – Mévio poderia ter 
repelido a agressão sem que atingisse seu oponente de forma fatal. 
Por fim, cumpre destacar que embora o agente não dependa da utilização de meio 
equivalente ao escolhido pelo agressor, não se reconhecerá a Legítima defesa se 
ficar demonstrado ter o sujeito incorrido naquilo que a doutrina denomina 
EXCESSO NA CAUSA. 
 
Em verdade, aquele que voluntariamente se coloca na posição de agressor deve 
esperar retaliação que não precisa ser exatamente equivalente à agressão – não 
nos esqueçamos de que cuidamos de injusta agressão. 
 
Ademais, o legislador utilizou-se de redação genérica, que permite a interpretação 
(majoritária em doutrina) de que, em tese, qualquer bem jurídico pode ser 
protegido pela legítima defesa. 
Contudo, não estão os tipos penais permissivos a justificar qualquer atitude 
monstruosa por parte do agente, de modo que o meio utilizado para a 
defesa do bem jurídico não pode ter conseqüências absolutamente 
desproporcionais ao dano causado – ou pretendido – pelo agressor. 
 
Assim, atua com excesso na causa – e não em legítima defesa – aquele que, 
para salvar sua “caneta bic” desfere tiro letal no agressor, ainda que esse 
disparo seja o único meio de evitar o dano. 
 
O terceiro ponto de comento refere-se ao elemento temporal da agressão. 
Exige a lei seja a agressão atual ou iminente. 
ATUAL – é a agressão presente, iniciada, que está ocorrendo. 
 
IMINENTE – é a agressão que, embora não iniciada, encontra-se em 
vias de concretização. Não se trata de mero temor futuro de 
agressão, mas de situação na qual o agente tem como certa a 
agressão próxima. 
 
Agressão cessada não dá azo à legítima defesa. 
 
Ao tratar desta forma a exigência temporal do instituto, quis o CP 
que o agente pudesse optar pela legítima defesa. 
 
 
Em verdade, a agressão atual é inevitável, enquanto a iminente pode ser evitada 
(entendemos que, se uma agressão tornou-se tão próxima que não mais possa ser 
simplesmente evitada, fez-se atual). 
Com este raciocínio concluímos que ao agente é dado escolher o caminho da legítima defesa. 
Exemplificando, suponhamos que Tício anuncia que vai “dar uma surra” em Caio, partindo em 
sua direção. Neste caso, Caio poderá fugir ou optar pela legítima defesa. Imaginemos que 
eleja o caminho de se defender. 
Note que mesmo tendo outra maneira de evitar a agressão (correndo por exemplo) o sujeito 
escolheu a via de defender-se, o que o levou a praticar um fato típico contra seu agressor. Na 
situação, Caio agiu amparado pela excludente, respondendo, portanto,somente no caso de 
excesso. 
 
Nota: em se tratando de agressão proveniente de inimputável a doutrina tem exigido que o 
agente não pudesse evitar a agressão. 
 
 
5.2.2. LEGÍTIMA DEFESA SUESSIVA e 
RECÍPROCA 
Salientamos acima que cessa a legítima defesa ao cessar a agressão que lhe deu 
causa. Desta forma, caso o agente continue a ferir seu oponente, terá ingressado 
no campo da agressão injusta, o que com que aquele que inicialmente se fizera 
agressor, passasse à condição de agredido, podendo – inclusive – agir em legítima 
defesa. 
 
A esta situação a doutrina tem chamado LEGÍTIMA DEFESA SUCESSIVA, isto é, 
legítima defesa contra excesso de legítima defesa. 
 
Situação totalmente diversa é a LEGÍTIMA DEFESA RECÍPROCA. Neste caso 
teríamos legitima defesa contra legítima defesa. 
A situação narrada é impossível no direito penal pátrio, uma vez que é 
elementar do tipo permissivo em comento que o sujeito aja de modo a 
repelir injusta agressão. 
 
Ora, a legítima defesa não é injusta agressão – caso contrário estaríamos 
diante de uma contradição insanável pois teríamos uma conduta legítima 
e injusta ao mesmo tempo, o que não é razoável. Desta maneira não 
pode haver legitima defesa contra legítima defesa, descartada pois a 
possibilidade da excludente recíproca. 
5.3 ESTADO DE NECESSIDADE – 
ELEMENTOS OBJETIVOS 
Diferente do que acontece com a legítima defesa, no estado de 
necessidade não há ação para repelir agressão injusta, mas sim um 
confronto de bens jurídicos postos sob determinado perigo inevitável 
Vejamos a definição do legislador no artigo 24 do CP: 
 
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato 
para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem 
podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
Notemos, ab initio, que se cuida da prática de Fato típico para resguardar 
bem jurídico de PERIGO, não de agressão. O perigo constitui o risco ao 
bem jurídico gerado por qualquer causa que não a conduta humana. Caso 
contrário estaríamos diante de legítima defesa. 
 
Interessante discussão gira em torno do elemento temporal que envolve 
o perigo e que justifique a ação em estado de necessidade. É que ao 
tratar da legítima defesa a lei usa o a expressão “atual ou iminente”, 
contudo, ao tratar de estado de necessidade o legislador reportou-se 
somente ao “PERIGO ATUAL”. 
 
Formulou-se em doutrina a seguinte questão: para o reconhecimento do estado 
de necessidade, o perigo tem necessariamente de ser atual ou poderia também 
ser iminente. 
 
Aqui podemos identificar em doutrina aqueles que entendam que a diferença 
tenha decorrido de mero equívoco de redação. Para estes, a mens legis 
substantiva penal quer, em verdade dizer “perigo atual ou iminente”. 
 
Em que pesem os argumentos defendidos no raciocínio acima, ousamos 
discordar. Na realidade, devemos evitar, a todo custo, a interpretação que ignore 
o texto legal. 
Ademais, nos argumentos daqueles que defendem a possibilidade de justificação em estado de 
necessidade praticado perante perigo iminente, parece haver confusão entre os conceitos de perigo e de 
dano. 
 
A própria idéia de perigo já pressupõe, ao menos um dano iminente, este sim justifica o sacrifício de bem 
pertencente a terceiro inocente. Todavia, caso estendamos o conceito para abarcar até mesmo um 
perigo iminente (situação em que sequer há o perigo), estaríamos a admitir o estado de necessidade 
para a defesa de dano futuro – e não dano iminente – uma vez que o perigo atual é que traz a iminência 
do dano. 
 
Como se não bastasse, o texto legal sinaliza claramente neste sentido, tendo em vista que exige que o 
perigo não possa ser evitado. Ora, o perigo iminente (que ainda não iniciou) pode ser evitado e, caso não 
o possa, é de se reconhecer que se tornou atual. Não parece razoável que o estado de necessidade, 
devendo ser caminho indeclinável pelo agente, possa receber elastério que permita a aço frente a um 
dano futuro – e como todo futuro: eventual. 
 
 
Com a maestria que só a ele é peculiar, salienta José Frederico Marques que “não se inclui 
aqui o perigo iminente porque a atualidade se refere ao perigo e não ao dano” 
No mesmo sentido, vejamos o ensinamento do professor Fernando Capez: 
 
“... falar em perigo iminente equivaleria a invocar algo ainda muito distante e improvável, 
assim como uma iminência de um dano que está por vir. Nessa hipótese, a lei autorizaria o 
agente a destruir um bem jurídico apenas por que há uma ameaça de perigo, ou melhor, 
uma ameaça de ameaça. Em decorrência disso, entendemos que somente a situação de 
perigo atual autoriza o sacrifício do interesse em conflito” 
 
in, Tratado de Direito Penal, Ed. saraiva 
in,Curso de Direito penal – Parte Geral, Ed. Saraiva, 6ª Edição, pág. 255 
Nossa, conclusão portanto é pela exigência de perigo atual (dano iminente) para 
o reconhecimento do estado de necessidade – excluindo-se a idéia de perigo 
iminente. 
 
Outra distinção entre a presente excludente e a legítima defesa reside no fato 
de que, em regra, nesta e dada ao agente a escolha pessoal acerca do uso ou 
não da causa de justificação, em outras palavras: o sujeito pode optar pela 
legítima defesa, enquanto que, em relação ao estado de necessidade, a lei diz 
claramente “NEM PODIA DE OUTRO MODO EVITAR”. 
Não é de causar espécie a posição do legislador, uma vez que o estado de 
necessidade pressupõe ação para salvar bem jurídico, ferindo direito de 
terceiro inocente. Não poderia ser diferente, o estado de necessidade não é 
um caminho à escolha do agente, mas sim uma solução legitimada pelo 
direito porque inevitável. 
 
Destaque-se que a legislação somente permite a atitude do agente que 
salva determinado bem de perigo “QUE NÃO PROVOCOU POR SUA 
VONTADE”. 
 
Em relação a este ponto a doutrina formula a seguinte questão: pode alegar 
estado de necessidade aquele que tenha causado o perigo com culpa? 
Tem prevalecido em doutrina o entendimento que a vedação legal 
estende-se somente ao causador do perigo que tenha atuado 
dolosamente, permitindo-se agir em estado de necessidade aquele que 
tenha causado o dano por imprudência, negligência ou imperícia. 
 
Por fim, cumpre lembrar que o legislador exige a “RAZOABILIDADE DO 
SACRIFÍCIO CAUSADO”, é que no estado de necessidade dois bens jurídicos 
são postos sob uma “balança”, devendo o agente optar pelo que tenha 
mais valor se distintos os bens, podendo escolher qualquer deles casos 
idênticos. 
Desta forma, o agente em estado de necessidade deve sempre proceder 
ao sacrifício de bem de menor ou igual valor jurídico àquele que pretende 
salvaguardar, sob pena de incorrer em excesso punível. 
 
Contudo o legislador, no §2º do artigo 24, abrandou o rigor matemático do 
sacrifício razoável, prevendo redutor de pena quando o bem destruído 
apresenta valor jurídico superior ao protegido. Vejamos a letra da lei: 
 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a 
pena poderá ser reduzida de um a dois terços. 
 
5.3.1 NATUREZA JURÍDICA DO ESTADO DE 
NECESSIDADE 
Ponto de relevo a ser destacado no estudo do estado de necessidade, é o relativo à 
sua natureza jurídica. 
 
Com efeito, tratando do tema a doutrina apresenta duas teorias: 
 
a) Teoria Unitária do estado de necessidade – para os defensores desta corrente o 
estado de necessidade teria sempre a característica de excludente de ilicitude. 
Segundo este pensamento, teríamos sempre estado de necessidade justificante,tanto quando o agente destrói bem de inferior valor jurídico, quanto quando é 
posto sob sacrifício bem de igual valor. ESTA FOI A OPÇÃO TOMADA PELO 
LEGISLADOR DE 1984, portanto a teoria brasileira. 
B) Teoria Diferenciadora do estado de necessidade – Para esta teoria o 
estado de necessidade pode ter dupla natureza. Desta forma, quando o 
agente lograsse a proteção de bem de valor jurídico superior ao destruído 
estaríamos diante de verdadeira causa de justificação (excludente de 
ilicitude). 
 
Entretanto, ao proteger bem de igual valor não incidiria o agente em um 
tipo permissivo que lhe tornasse justa a conduta, mas sim estaria diante de 
fato típico, ilícito, mas não-culpável. Assim, o estado de necessidade 
excluiria a culpabilidade (por inexigibilidade de conduta diversa, e na a 
ilicitude). 
 
Resumindo: quando o bem sacrificado fosse de menor valor – estado de 
necessidade justificante; quando o bem sacrificado fosse de igual valor: 
estado de necessidade exculpante. Daí o nome de teoria diferenciadora. 
 
Em que pese o rigor teórico que embasa a teoria diferenciadora – que 
inclusive reputamos mais técnica (obviamente falamos de lege ferenda) 
– o artigo 23 do CP fez clara opção pela teoria unitária de modo que em 
um concurso público – sobretudo em se tratando de questão objetiva – 
devemos reconhecer apenas caráter justificante ao estado de 
necessidade. 
Por fim, cumpre salientar que o Código Penal Militar, ao contrário do 
Direito Penal Comum, adota em seu artigo 43 a teoria diferenciadora. 
Vejamos a redação da lei castrense: 
 
“Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato 
para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não 
provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, 
por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal 
evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo.” 
 
5.3.2 ESTADO DE NECESSIDADE 
DEFENSIVO E ESTADO DE NECESSIDADE 
AGRESSIVO 
A doutrina costuma diferenciar os conceitos de estado de necessidade 
defensivo e agressivo: 
 
DEFENSIVO: a conduta do agente volta-se contra a coisa da qual promana 
o perigo. 
 
Por exemplo, imagine que contra Tício se dirija cão feroz. Teríamos estado 
de necessidade defensivo se aquele, sem ter outra alternativa, desferisse 
tiro certeiro em local letal no animal. Note-se que a atitude de Tício foi 
contra a coisa da qual vinha o perigo, isto é, o cão. 
 
AGRESSIVO: a conduta do agente volta-se contra a coisa (ou pessoa) 
distinta da qual promana o perigo. 
 
Tomemos como exemplo a mesma situação anterior em que contra Tício 
se dirijia cão feroz. Caso nosso protagonista não investisse contra o 
animal, mas (para defender-se) colocasse na frente do cachorro uma 
criancinha que vinha passando pela rua, vindo a causar-lhe sérios 
ferimentos em virtude das mordidas do bicho, estaríamos diante do 
estado de necessidade agressivo, pois teria Tício agido contra coisa (ou 
pessoa) diversa da qual vinha o perigo. 
 
5.3.3 ESTADO DE NECESSIDADE DE 3º E 
BEM DISPONÍVEL 
 
Ao verificar o tipo legal do estado de necessidade, notamos que o legislador permite a 
conduta típica na salvaguarda de bem próprio ou de terceiro. 
 
Contudo, destaque-se que a doutrina tem salientado que, em se tratando de bem de 
terceiro que seja disponível, a atividade em estado de necessidade depende da autorização 
do titular do bem, isto é, o sujeito só pode proteger o patrimônio alheio (exemplo de bem 
disponível) caso o seu dono autorize. 
 
Isto porque estando o bem na esfera de disposição do agente, pode o sujeito preferir o seu 
sacrifício à destruição de outro bem jurídico em estado de necessidade, (ainda que o outro 
bem juridicamente possua igual valor). 
 
 
5.4 O ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER 
LEGAL 
 
5.4.1 NATUREZA JURÍDICA 
Entre nós, inevitável a conclusão de que o cumprimento de dever legal exclui a 
antijuridicidade, isto é, trata-se de causa de justificação. Esta conclusão não resulta 
de análise filosófico-científica, mas parte da simples leitura do dispositivo legal 
inserto no artigo 23 do Código Penal. Ante a clara disposição legal não nos resta 
outra saída. 
 
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
Contudo vale lembrar o conceito de tipicidade material e conglobante visto 
anteriormente, bem como a teoria negativa do tipo onde a ausência de ilicitude é 
ausência de tipicidade. 
 
5.4.2 SUJEITOS 
 
Inicialmente, impende frisar que somente o “dever legal” pode gerar a excludente 
em comento, a obrigação decorrente de contrato ou relação jurídica infralegal 
não gera para o agente a causa de justificação em comento. 
 
Por esta razão, em doutrina, há quem defenda que a exclusão de ilicitude 
derivada do estrito cumprimento do dever legal somente possa aproveitar a 
quem seja funcionário público (em sentido amplo). 
 
 
Contudo, não parece a conclusão ser a mais acertada. É que se 
olvidam aqueles que defendem o posicionamento acima de que o 
particular – ainda que não investido em função pública – pode ter o 
dever legal de agir. É o caso dos pais em relação à proteção dos 
filhos, ou o caso do médico em relação a quem necessite de socorro. 
 
Assim, razão assiste àqueles – doutrina majoritária entre nós – que 
advogam a tese de que o estrito cumprimento do dever legal não é 
excludente privativa de funcionário público. 
 
5.4.3 ALEGAÇÃO EM CRIMES CULPOSOS 
 
Interessante questão é saber se a excludente em comento pode ser alegada em favor 
daquele que haja praticado fato típico culposo. 
 
Ab initio, destaque-se que é perfeitamente cabível a alegação de estrito cumprimento 
do dever legal em se tratando de fatos dolosos. Vejamos o seguinte exemplo: 
 
Imaginemos que Caio é o policial incumbido de realizar a prisão de perigoso bandido – 
Mévio. Suponhamos que ao encontrar o malfeitor Caio anuncie-lhe a prisão e que, 
incontinenti, Mévio empreenda fuga pelas ruas da cidade, obrigando o policial a 
persegui-lo. Durante a busca, Caio – após analisar a situação – chega à conclusão de que 
é necessário pular por sobre o fugitivo para pará-lo. Ao realizar a ação, termina por 
derrubar o criminoso, causando-lhe lesões leves nos joelhos – em decorrência da queda. 
 
Note que no exemplo acima foi realizada conduta dolosa (ao menos dolo eventual) 
de que resultou fato típico correspondente ao crime de “lesões corporais” (artigo 
129, caput, do CP), entretanto o agente não responderá tendo em vista ter atuado 
em estrito cumprimento do dever legal. 
 
Pergunta-se: o mesmo ocorreria – no exemplo acima – caso da conduta de Caio 
gerasse resultado típico culposamente? 
 
Acreditamos que não. Explico: 
Na realidade o estrito cumprimento do dever legal, exige atividade plenamente 
abraçada por lei, sem que o agente extrapole os limites de seu dever. 
Ora, definindo-se o crime culposo como sendo “quando o agente deu causa ao 
resultado por imprudência, negligência ou imperícia”, não seria razoável a 
conclusão de que, mesmo sendo imprudente, o agente agiu em ESTRITO 
cumprimento do dever legal. 
 
Imaginemos que, no exemplo supra, Caio após analisar a situação resolve atirar 
em direção às pernas do criminoso, o que de fato ocorre. Entretanto, a bala 
atravessa o criminoso e, ricocheteando no solo, vem a atingir também uma 
criancinha que brincava nas adjacências, causando-lhe a morte. 
 
Código Penal, artigo18, inciso II. 
Em relação ao fato típico doloso – lesão causada em Mévio – seria 
possível o reconhecimento da causa de justificação do estrito 
cumprimento de dever legal, todavia não seria plausível sua 
alegação em relação ao fato culposo, isto é, ao homicídio culposo 
da criança. 
 
 
5.5 O EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
O fundamento deste derradeiro tipo permissivo legal é o fato de o direito penal 
possuir caráter meramente fragmentário. 
 
É que não se presta o direito penal a inaugurar proibições, uma vez que cuidando 
de medida restritiva de direitos, deve a intervenção estatal na liberdade do cidadão 
constituir medida excepcional que somente tem cabimento diante de extrema e 
comprovada necessidade. 
 
Assim, antes de qualquer conduta receber a extrema reprovação do direito penal 
ela precisa constituir ilícito também em relação a outros ramos do direito, de 
maneira que jactais uma conduta permitida por outro direito será objeto de 
proibição pelo direito penal, esta é a essência da justificante do exercício regular de 
direito. 
Ora, diante do princípio da plenitude lógica do direito, não faz nenhum sentido 
que a lei possa permitir e proibir ao mesmo tempo a mesma conduta. 
Exemplificando, vejamos o crime previsto no artigo 32 da Lei 9.605/98: 
 
Art. 32. Praticar ato de abuso, maus-tratos, ferir ou mutilar animais silvestres, 
domésticos ou domesticados, nativos ou exóticos: 
 
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa. 
 Imaginemos aquele que possui uma criação de porcos para o abate (supondo que 
seja um criadouro autorizado). Não há como negar que aquele que vai abater 
animais vai feri-los primeiro. 
 
Porque então os grandes criadores não são punidos? 
Na realidade, estes estabelecimentos agem sob o amparo de um alvará de 
funcionamento expedido pela autoridade competente, o que lhes dá o direito de 
explorar este segmento de mercado. Obviamente, se o direito administrativo 
(comercial etc.) permite a conduta, não é o direito penal que vai proibi-la. 
 
Em doutrina os exemplos mais comuns da excludente do exercício regular de 
direito são: 
a) a violência desportiva 
b) a intervenção cirúrgica 
c) a correção dos pais sobre os filhos menores 
Obviamente a excludente só ampara situações REGULARES do 
exercício de direito, o excesso será naturalmente punido, 
conforme dicção do parágrafo único do artigo 23 do Código Penal 
– a ser estudado logo à frente 
5.6 RESPONSABILIDADE PELO EXCESSO 
 
Reza o parágrafo único do artigo 23 do Código penal: 
 
 “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso 
doloso ou culposo”. 
 
Nota-se, portanto que ainda que haja a situação fática autorizadora da causa de 
justificação, deve o agente respeitar os limites objetivos do tipo penal permissivo, 
sob pena de ver-se responsabilizado pelo excesso que venha a gerar. 
 
Quanto ao elemento subjetivo, a doutrina costuma classificar o excesso em: 
a) Excesso doloso: decorre de conduta deliberadamente excessiva do agente que – por 
menosprezo ou indiferença quanto ao bem alheio – escolhe a via do excesso tendo ciência 
de que atua além do necessário, causando no outro um dano não autorizado por lei. É o 
caso daquele que, após repelir a agressão de seu oponente prossegue agindo de maneira a 
causar-lhe novos danos. 
 
b) Excesso Culposo: decorre de negligência, imprudência ou imperícia na utilização dos 
meios adequados à realização da atitude amparada pela excludente de ilicitude. Como 
exemplo, imaginemos que Caio, em legítima defesa, efetue um disparo de arma de fogo em 
Tício, buscando atingi-lo na perna para fazer cessar a agressão. Suponhamos que Caio 
tenha esquecido do fato de que aquela arma que utilizava dava um enorme “coice” ao 
disparar e, assim termina por atingir a cabeça de Tício com um tiro letal, que era 
desnecessário para repelir a agressão. 
Note-se que o excesso culposo pressupõe o concurso de três requisitos: a) 
que o agente inicie a sua conduta dentro de uma excludente (como no 
exemplo acima caio iniciou em legitime defesa); b) que o resultado 
advenha de negligência, imprudência ou imperícia e c) que o resultado 
seja típico na modalidade culposa – uma vez que o § único do artigo 18 do 
CP exige previsão expressa para a modalidade culposa de crime. 
•Poderíamos assim resumir, portanto o excesso: 
•Doloso ou consciente 
•Culposo 
 
 
5.7 O ERRO NA EXECUÇÃO DAS 
EXCLUDENTES DE ILICITUDE 
Outro ponto de relevo no estudo da ilicitude penal é o da conseqüência 
jurídico-penal que teria a atividade do agente que – agindo em legítima 
defesa ou em estado de necessidade – viesse a causar um dano não 
desejado por erro na execução da defesa do bem ameaçado. 
 
Inicialmente saliente-se que trabalharemos sempre com a idéia de que o 
resultado diverso do pretendido pelo autor adveio de erro, nunca de dolo. 
Pois bem, imagine que Mévio – na intenção de repelir injusta agressão oriunda de 
Tício – venha a efetuar contra seu oponente um disparo de arma de fogo. 
Suponhamos que a bala atinja de raspão o agressor no braço e que – atravessando o 
corpo de Tício – venha a ferir mortalmente Caio, uma criancinha que brincava nas 
imediações do local. 
 
Pergunta-se: Mévio poderá ser absolvido do homicídio de Caio, alegando em seu 
favor ter agido em legítima defesa? 
 
A resposta é afirmativa. 
Na realidade, não fica excluída a justificante pelo fato de – em decorrência de erro – 
ter o agente causado dano a pessoa diversa do agressor. Em outras palavras: 
mantém-se a legítima defesa. Da mesma forma o estado de necessidade. 
Entretanto, em relação aos efeitos civis, vale lembrar que caberá indenização 
ao terceiro inocente atingido, ainda que se trate inicialmente de legítima 
defesa. 
 
Em verdade, a atitude em estado de necessidade agressivo naturalmente 
gera o dever de indenizar em relação ao terceiro, ainda que não se trate de 
situação decorrente de erro. Por exemplo: Caso Mévio, para livrar-se de carro 
desgovernado que vinha em sua direção, acabe investindo contra Tício, que 
passava de bicicleta, causando-lhe lesões; restará (em que pese a sua 
absolvição criminal pelo estado de necessidade) o dever de indenizar o 
terceiro (Tício) – cabendo logicamente ação de regresso contra o responsáel 
pela causação do perigo. 
Contudo, o mesmo não ocorre em se tratando de legítima defesa. 
Justifica-se o posicionamento pelo fato de que a legítima defesa volta-se 
necessariamente contra o agressor. 
 
Ora, aquele que se presta a praticar injusta agressão contra outrem, deve 
preparar-se para suportar a retaliação da vítima, sem que disso lhe surja 
pretensão indenizatória próspera, isto é, aquele que resolve agredir outra 
pessoa não pode pretender receber indenização daquele que apenas se 
defendia. Por isso afirmamos que (ao menos em tese) a legítima defesa 
não gera o dever de indenizar, como o faz o estado de necessidade. 
Todavia, em se tratando de uma situação aberrante (resultado não 
pretendido pelo autor, que deriva de erro na execução) é atingido 
um terceiro inocente que nada tem com a agressão que gerou a 
legítima defesa. 
 
Assim, não se pode negar o direito à indenização que esta ao 
atingido neste caso. Obviamente, caberá ação regressiva contra o 
causador da agressão injusta. 
6. JUSTIFICAÇÃO SUPRA LEGAL 
Inicialmente, a justificação supra legal de condutas típicas teve assento na 
Alemanha ante a omissão no código daquilo que hoje conhecemos como 
estado de necessidade. Desenvolveu-se a teoria para que se pudesse 
evitar a punição daquele que pratica o fato para salvar bem jurídicode 
perigo atual inevitável. 
 
Contudo, a construção perde o relevo em relação ao direito penal 
brasileiro, tendo em vista que o CP (artigos 23 e 24) trata especificamente 
do tipo permissivo denominado estado de necessidade. 
Cumpre destacar, todavia, que a teoria da existência de justificações fora do 
texto da lei tem extrema importância no trato penal relativo ao consentimento 
do ofendido. 
 
Na realidade, a concordância da vítima, para que se caracterize como 
excludente supra legal de ilicitude, exige a presença simultânea de 03 
requisitos: 
 
a) LICITUDE 
b)VALIDADE 
c) AUSÊNCIA DO DISSENSO DA VÍTIMA NA DEFINIÇÃO LEGAL DO CRIME 
 
 
Em relação à LICITUDE, observamos que o consentimento tem de ser dado em 
relação a bem disponível, visto que a concordância da vítima, em relação à 
destruição de bem indisponível é, em tese, irrelevante para o direito. 
 
Assim, o eventual consenso da vítima no crime de homicídio (por exemplo) não 
produz qualquer efeito, devendo o agente responder pelo resultado causado por 
sua conduta 
 
Em se tratando se VALIDADE, o consentimento deve ser realizado por pessoa 
capaz de consentir, de modo que não tem qualquer relevância a concordância 
realizada por criança ou por um louco (por exemplo). 
 
Por fim, exige a doutrina que o dissenso da vítima não constitua elementar do tipo 
penal. 
 
É que existem tipos que trazem como requisito essencial à definição do crime a 
discordância da vítima. Nestes delitos, o fato praticado em acordo com a vontade 
do titular do bem ameaçado é atípico por não completar todos as elementos de 
definição legal do crime. 
 
Exemplificando: o crime de estupro (CP, art. 213) tem a seguinte redação: 
Art. 213 – Constranger mulher à conjunção carnal mediante violência ou grave 
ameaça. 
Pena - reclusão, de seis a dez anos. 
 
Note-se que o núcleo do tipo (o verbo “constranger”) traz de maneira intrínseca o 
dissenso do sujeito passivo, uma vez que constranger é – a grosso modo – obrigar uma 
pessoa a fazer o que ela não quer. 
 
Assim, caso Tício pratique uma conjunção carnal consentida com Manuela, estaríamos 
diante de um fato atípico, e não diante de um fato típico amparado por excludente de 
ilicitude supra legal. 
 
É de se perceber que, neste caso, o consentimento da vítima excluiu a tipicidade e não a 
ilicitude. 
 
A situação é entretanto distinta quando – em se tratando de crime que cuida da 
proteção de bem disponível – a vítima capaz vem a consentir na prática da conduta 
típica. 
Tomemos de exemplo o crime de dano (artigo 163 do CP): 
 
Art. 163 – Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: 
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. 
 
Notemos que no tipo penal acima não está contido – como circunstância 
elementar – o dissenso da vítima. O crime de dano pode inclusive ser 
praticado na clandestinidade que continuará a constituir ilícito penal. 
 
Pois bem, imaginemos que Mévio – apressado para importante reunião –
tenha esquecido indispensável relatório em sua residência. 
 
Ao perceber o descuido, Mévio dirige-se a seu lar. Chegando, nota que tenha 
deixara a chave de casa no escritório. Assim, já sem mais poder esperar, autoriza 
que Caio, seu amigo, arrombe a porta para que possa pegar o documento. 
 
Neste caso temos uma conduta que se amolda perfeitamente à norma penal 
incriminadora (fato típico), mas que carece de ilicitude, ante à presença da 
excludente supra legal do consentimento do ofendido. 
 
Desta forma, podemos resumir os efeitos do consentimento válido dado sob bem 
disponível: 
 
 
 
 
a) Em se tratando de tipo penal em que o dissenso da vítima 
constitui elementar do crime – excludente de tipicidade; 
 
b) Em se tratando de tipo penal em que o dissenso da vítima não 
constitui elementar do crime – excludente de ilicitude supra legal.