MonografiaMarinoCAbreu DO POSITIVISMO EXEGÉTICO AO POSITIVISMO NORMATIVISTA DE HART

Prévia do material em texto

UNIVERSIDADE FEEVALE 
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO 
 
 
 
 
 
MARINO CAMARGO DE ABREU 
 
 
IGOR RAATZ 
 
 
 
DO POSITIVISMO EXEGÉTICO AO POSITIVISMO NORMATIVISTA 
DE HART: DO MITO DA PLENIPOTENCIARIEDADE DO TEXTO À 
TEXTURA ABERTA DA NORMA E O PROBLEMA DA 
INDETERMINAÇÃO DO DIREITO 
 
 
 
 
 
 
 
NOVO HAMBURGO 
2016/1 
 
 
 
 
 
 
MARINO CAMARGO DE ABREU 
 
 
 
 
 
 
DO POSITIVISMO EXEGÉTICO AO POSITIVISMO NORMATIVISTA DE HART: DO 
MITO DA PLENIPOTENCIARIEDADE DO TEXTO À TEXTURA ABERTA DA 
NORMA E O PROBLEMA DA INDETERMINAÇÃO DO DIREITO 
 
 
Trabalho de Conclusão de Curso 
apresentado como requisito parcial 
para obtenção do título de Bacharel 
em Direito pela Universidade 
Feevale. 
 
 
 
 
Orientador: Prof.Dr. Igor Raatz 
 
 
 
Novo Hamburgo 
2016 
MARINO CAMARGO DE ABREU 
 
 
 
Trabalho de Conclusão do Curso de Direito, com o título DO POSITIVISMO 
EXEGÉTICO AO POSITIVISMO NORMATIVISTA DE HART: DO MITO DA 
PLENIPOTENCIARIEDADE DO TEXTO À TEXTURA ABERTA DA NORMA E O 
PROBLEMA DA INDETERMINAÇÃO DO DIREITO, submetido ao corpo docente da 
Universidade Feevale, como requisito necessário para a obtenção do Grau de 
Bacharel em Direito. 
 
 
Encaminho o presente trabalho para avaliação de banca examinadora: 
 
 
__________________________________________ 
Prof. Dr. Igor Raatz 
Orientador 
 
 
 
__________________________________________ 
Prof. Me. 
Banca Examinadora 
 
 
 
 
__________________________________________ 
Prof. Me. 
Banca Examinadora 
 
 
 
 
Novo Hamburgo, 13 de junho de 2016. 
2 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Dedica-se o presente trabalho às pessoas mais importantes da minha vida, 
Stéfane, Luiza e Otávio, as razões do meu viver. 
 
3 
 
AGRADECIMENTOS 
Eis o momento no qual o autor desprende-se das amarras do formalismo para 
que possa prestar homenagens àqueles que contribuíram direta ou indiretamente 
para o desenvolvimento deste trabalho. 
Para que se possa prestar todas as homenagens devidas é necessário 
remontar ao ano de 2010, ano no qual ingressei na universidade e isto foi possível 
ante o apoio incondicional da minha amada companheira, noiva e amiga Stéfane. 
Somente nós dois sabemos em nossa intimidade tudo o que foi necessário para que 
ela alcançasse sua graduação em 2014 e, neste ano, eu pudesse concluir essa 
etapa. Não foram poucos os obstáculos que tivemos que superar para chegarmos 
até esse momento, sendo estes de todas as espécies passíveis de ocorrência. No 
entanto, como tudo em nossa vida, nos unimos e conseguimos caminhar juntos para 
que alcançássemos nossos objetivos acadêmicos. Somente com sua ajuda, seu 
apoio é que eu consegui. Sua paciência, sua motivação em momentos elementares 
não foram nada menos do que tudo para mim. Te amo mais que tudo do fundo para 
sempre. Te agradeço com todo amor deste mundo. 
Um dos grandes desafios de minha vida chama-se Luiza, minha filha, minha 
pequena, meu exemplo de filho(a). Nós sabemos que tudo podia dar errado né? Mas 
você tinha que estar na minha vida. Lu, tua luz ilumina qualquer escuridão, teu 
sorriso motiva, até mesmo, o mais descrente. Obrigado minha filha, por me permitir 
ter você em minha vida. Nem no meu melhor sonho eu poderia ter imaginado uma 
filha que nem você. Ver sua admiração para com este trabalho e para com a 
universidade em si é motivo de orgulho. Filha te amo muito, Deus é testemunha do 
quão importante você é para mim. 
Ainda, mesmo que seja recém-chegado, 02 aninhos apenas, Otávio um dia 
lerá essas palavras que escrevo em sua homenagem. Você transborda nossa casa 
de alegria, sua esperteza me inspira. Seu ânimo me dá forças. Tu és meu orgulho. 
Quando viestes, ao invés de dividir meu coração com sua irmã, fizeste nascer um 
novo para que eu possa amá-los incondicionalmente. 
Meus amores, meu tripé, sem vocês nada disso poderia estar acontecendo. 
Amo vocês com todas as forças que tenho! 
Não há como não pensar em minha mãe, Milena Camargo de Abreu, neste 
momento. Graças a ela tenho minha vida, minha oportunidade de conseguir chegar 
4 
 
até aqui. Mãe, muito obrigado por cada gota de suor que derramaste para que eu 
conseguisse. Muito obrigado por cada minuto de atenção e, porque não 
preocupação que gastaste comigo. Só tenho algo a te dizer, já está valendo a pena. 
Te amo, obrigado por enfrentar todas as adversidades da vida para que eu pudesse 
ter a chance de sonhar e, agora, realizar mais um de meus sonhos. 
In memoriam, agradeço ao meu avô Kalil Antônio Taher, que mesmo sem 
qualquer obrigação legal ou sanguínea, me amou incondicionalmente todos os dias 
de nossa convivência. Ensinou-me a ser homem que sou, o pai que tento ser para 
meus filhos. Vô, aonde quer que estejas te escrevo estas palavras para agradecer 
seu apoio em todos os momentos de minha vida. Simplesmente fostes a figura, o 
exemplo que eu me espelhei e que quero transmitir aos meus filhos. Sei que 
continuas olhando por mim e, agora, pela Lu e pelo mano. Fazes muita, mas muita 
falta. Te amo. Tenho certeza que um dia nos reencontraremos. 
Nestes 06 anos de graduação tive a oportunidade de conhecer grandes 
pessoas, amigos que contribuíram cada um com seu jeito para o meu 
amadurecimento e crescimento pessoal e profissional. Primeiramente, como não 
poderia ser diferente, agradeço ao meu orientador, Dr. Igor Raatz que foi muito mais 
que isso, muito mais que professor. Tenho orgulho em dizer que tenho em sua 
pessoa um amigo. Suas palavras foram, são e serão de muita valia para minha vida. 
Agradeço-te por ter me possibilitado essa convivência além dos limites da 
universidade. Meu caro, sem tua ajuda, sem teu apoio, bem como sua fé na minha 
pessoa, na minha capacidade, que muitas vezes foi maior do que a minha própria, 
eu não teria conseguido ultrapassar esta etapa. Te desejo nada menos que o 
melhor. Estendo meus agradecimentos à Me. Natascha Anchieta, que além de 
exímia doutrinadora, se mostrou uma amiga, ainda que à distância, na formatação 
deste trabalho. Sei que suas conversas com meu orientador foram de grande ajuda. 
Agradeço ao meu amigo Lucas dos Santos Schneider, um parceiro de 
academia que também me proporcionou uma grande amizade. Obrigado meu velho 
por acreditar em mim. Saibas que torço muito por ti. Continuamente, agradeço ao 
João Schneider por estes anos de parceria e companheirismo. Sei que tens grande 
futuro. 
Em especial agradeço aos meus queridos amigos Diogo Kniest Stein e 
William Galle Dietrich, pelas ajudas no decorrer das cadeiras e por me 
proporcionarem a excelente sensação de participar de debates jurídicos intrigantes e 
5 
 
de grandessíssimo aprendizado. Ao meu amigo William, agradeço pelo apoio neste 
trabalho, pois mesmo estando também em elaboração de sua monografia jamais 
negou-me uma ajuda e, ou, elucidação acerca de quaisquer dúvidas. Tenho plena e 
inequívoca ciência de que percorrerá uma carreira brilhante como jurista. Saibas que 
os cafezinhos foram fundamentais nesta reta final. 
Por fim, agradeço a todos os amigos que nesses anos acadêmicos se 
mostraram imprescindíveis para que pudesse chegar à este momento. Mesmo que 
não tenham sido nominados um a um, são, mesmo à distância, muito importantes 
para mim. 
 
 
 
 
 
 
 
6 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“A linguagem e o discurso têm semelhanças com as teias de aranha. Os espíritos 
fracos e delicados ficampresos às palavras e nelas se emaranham, mas os fortes as 
rompem”1. 
“Live fast, on high. Repentless, let it ride”2. 
 
 
1
 HOBBES, Thomas. Opera philosophica quae latine scripsit omnia. Londres: Bohn, 1839. p. 32. 
2
 KING, Kerry. Repentless. Nuclear Blast, 2015. 
7 
 
 RESUMO 
 
O presente trabalho visa a discorrer acerca das raízes, das alterações e da 
evolução da tradição jurídica do positivismo, percorrendo o caminho da evolução do 
positivismo primitivo (exegético e conceitual), as críticas decorrentes dos 
movimentos libertários, chegando-se, ao final, ao positivismo de Herbert Hart. Para 
tanto, passar-se-á pelas escolas primárias até a interpretação moderna do dito estilo 
jurídico, a fim de demonstrar a superação da exegese através do normativismo 
hartiniano, não significando, contudo, a superação do positivismo. Busca-se 
enfrentar os elementares de cada fase da tradição positivista, estes amparadas por 
necessidades sociais seguidas de quebra de dogmas jurídicos, sempre visando 
demonstrar a busca pela resposta da problemática da indeterminação do direito. No 
decorrer da exposição serão abordadas as fases da tradição jurídica positivista, de 
modo fazer um cotejo entre o Positivismo Exegético e o Positivismo Normativista de 
Herbert Hart, visualizando-se os problemas decorrentes do mito da 
plenipotenciariedade do texto, da suposta univocidade das regras, bem como da 
textura aberta da linguagem e, consequente, do direito. Com essa abordagem, 
pretende-se colocar em xeque o senso comum que afirma que o reconhecimento do 
caráter indeterminado do direito seria uma postura pós-positivista, na medida em 
que a teorização da textura aberta da norma, sob a ótica Hartianiana, em que pese 
constitua uma evolução relativamente ao positivismo clássico, aposta na 
discricionariedade judicial e na separação entre direito e moral, elementos chaves da 
tradição positivista. 
 
Palavras-chave: Positivismo Jurídico. Textura aberta da norma. Herbert Hart. Teoria 
do Direito. Indeterminação do Direito. 
 
8 
 
ABSTRACT 
 
The present work aims to discuss about the roots, changes and developments 
in the legal tradition of positivism, walking through the path of primitive evolution of 
positivism (exegetical and conceptual), the liberation movements criticism, coming up 
at the end, to the Herbert Hart’s positivism. Therefore, it will pass through the primary 
schools to the supposed juridical modern interpretation sort, in order to demonstrate 
the overcoming of exegesis through hartinian’s normativism, doesn’t meaning, 
however, the overcoming of the positivism. It seeks to affront the elemental of each 
positivist tradition phase, supported by these followed social needs of breaking legal 
dogmas, always aiming to demonstrate the search for the answer to the 
indeterminacy of law problem. During the exhibition it will be discussed the stages of 
legal positivist tradition in order to make a comparison between Exegetical Positivism 
and Herbert Hart’s Normative Positivism, visualizing the problems arising from the 
multipotency text myth, the supposed univocal sense from the rules, as well as the 
open texture of language and, consequently, of the laws. With this approach, it 
intends to put in question the common sense who states that the recognition of the 
indeterminate nature of law would be a post-positivist stance, as long as the open 
texture theory of the rule, from the Hartinian perspective, despite constitutes an 
improvement on the classic positivism, is commitment to judicial discretion and the 
separation between law and morality, key elements of the positivist tradition. 
 
Key-Words: Legal Positivism. Open texture of the rule. Herbert Hart. Theory of Law. 
Indeterminancy of Law. 
. 
 
 
 
 
9 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 10 
1 DA EQUIVOCADA COMPREENSÃO DO “PÓS-POSITIVIMO” COMO 
SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO EXEGÉTICO E CIENTÍFICO: EM BUSCA DE 
ALGUNS ESCLARECIMENTOS CONCEITUAIS ..................................................... 13 
1.1 DO POSITIVISMO EXEGÉTICO COMO PROIBIÇÃO DE INTERPRETAR: AS 
RAZÕES HISTÓRICO-POLÍTICAS DO SEU DESENVOLVIMENTO EM TERRAS 
FRANCESAS ............................................................................................................ 13 
1.2 ASPECTOS TEÓRICO DO EXEGETISMO E SUA CRÍTICA .............................. 24 
1.3 DO POSITIVISMO CIENTÍFICO ALEMÃO (PADECTISTICA) E SUAS RAÍZES 
CONSERVADORAS ................................................................................................. 35 
1.4 DA SUPERAÇÃO DOS POSITIVISMOS PELOS MOVIMENTOS LIBERTÁRIO: 
UM PRIMEIRO CASO DE PÓS-POSITIVISMO? ...................................................... 52 
2 O POSITIVISMO JURÍDICO DE HERBERT HART E A QUESTÃO DA TEXTURA 
ABERTA DA NORMA: O INGRESSO DA FILOSOFIA DA LINGUAGEM 
ORDINÁRIA NO DIREITO ........................................................................................ 60 
2.1 DA INSUFICÊNCIA DO HÁBITO DE OBEDIÊNCIA COMO FORMA DE 
CONTROLE JURÍDICO ............................................................................................ 62 
2.2 DO POSITIVISMO HARTINIANO: O DIREITO COMO MEIO DE CONTROLE 
SOCIAL ..................................................................................................................... 70 
2.3 DA TEXTURA DA NORMA E A INDETERMINAÇÃO DO DIREITO ................... 73 
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 90 
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 93 
 
 
 
 
 
 
10 
 
INTRODUÇÃO 
Em tempos jurídicos nos quais o tema da interpretação e dos limites da 
atuação do órgão jurisdicional para dar sentido aos textos normativos, tornou-se 
senso comum falar em uma possível superação do positivismo jurídico. A tese, em 
linhas gerais, gravita na ideia de que o positivismo jurídico foi suplantado, pois o juiz, 
diante dos casos concretos, é levado à dar sentido aos textos normativos, os quais 
não são pleniponteciários, vale dizer, não contém todas as hipóteses de aplicação. 
Daí que muito se fala em pós-positivismo e neo-constitucionalismo como sintoma da 
superação da velha e arcaica noção positivista de que o juiz é apenas a “boca da 
lei”3. 
Embora seja verdade que a atividade jurisdicional não se limita a reproduzir 
sentidos prévios, tendo, pois, nítido caráter criativo, isso não significa que a 
superação do modelo positivista de produção/compreensão do direito tenha sido 
totalmente superado. Ele se faz presente, inclusive, no discurso de juristas que se 
dizem pós-positivistas. Por outro lado, a superação do exegetismo não é algo novo. 
Suas insuficiências, como será demonstrado ao longo do trabalho, já eram 
apontadas pelos movimentos libertários, como é o caso do movimento do direito livre 
e da jurisprudência dos interesses. 
Inicialmente, o trabalho apresentará uma breve passagem pelo Antigo 
Regime, qual perdurou até por volta dos oitocentos, a fim de demonstrar que, à 
época, os poderes da Coroa, logo do monarca, vinculavam-se ao poder judicial, o 
que caracterizava o referido poder como uma espécie de alargamento dos poderes 
do rei4. No entanto, após iniciar-se um embate entre a noblesse de robe e o 
monarca, viu-se a necessidade de diminuir as atividades dos julgadores, a fim de 
que estes vinculassem-se às vontades do rei5.3
 Renomados autores partem desta equívoca percepção, dentre eles Luís Roberto Barroso ao dizer 
que “em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia 
e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do 
século XX”. In BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do 
Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. Diponível em: 
<http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso 
em: 12 jun. 2016. p. 2. 
4
 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. 3 reimpr. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 236-237. 
5
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 41-44. 
11 
 
A partir deste ideal, com a promulgação do Code Louis, vislumbra-se o marco 
do Estado Absolutista, qual tornava legisladas as vontades de controle exclusivo do 
poder estatal por parte do monarca6, qual representava, de certa forma, um 
rompimento com o, até então vigente, jusnaturalismo7. 
Após, ante a instauração da figura do Estado e, consequentemente, uma 
soberania estatal, visou-se uma centralização jurídica sendo utilizada a fim de 
combater qualquer tipo de fragmentação que pudesse vir a ferir a soberania do Ente 
público, sob a idealização de uma segurança jurídica para a nação8. 
Consequentemente, com a promulgação futura do Código de Napoleão, viu-
se a origem do códigocentrismo9, a partir de uma ideia de, desvinculando-se do 
direito anteriormente utilizado, para qualquer lacuna que pudesse vir a surgir, o 
julgador faria uso somente daquilo que o código o preconizasse a utilizar10. Embora 
muitos autores digam que nascia com isso a figura do juiz boca da lei11, seu germe 
já estava presente na ordenança processual de Luís XIV, embora nela o juzi não 
poderia interpretar pois era subalterno do Rei. 
Ao lado dessa perspectiva exegética, o positivismo que se desenvolve a partir 
daí também será visualizado na perspectiva do modelo alemão-conceitual, 
comumente chamado de positivismo científico. Então, o trabalho prosseguirá com 
uma abordagem acerca do sistema histórico proposto por Savigny, qual a partir de 
um volksgeist, bem como por conta de uma subsunção lógica visava alcançar a 
ciência do direito como teoria do direito12. Passar-se-á pela observação da obra de 
seus discípulos: Puchta, com seu sistema piramidal, Jhering, com sua nova 
 
6
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 04 de abr. 2015 
7
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 45-48. 
8
 RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (De)Limitação dos Poderes do Juiz e flexibilização 
procedimental: da insuficiência normativa do “princípio dispositivo” à construção compartilhada do 
caso concreto. (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade do 
Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, São Leopodo, RS, 2016. p.230-231. 
9
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
10
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 73. 
11
 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 274-275. 
12
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p.58. 
12 
 
perspectiva natural histórica do direito13, bem como Windscheid, com a divergência 
de Puchta14. 
Com isso, se buscará observar uma evolução da exegese, pois esta escola, 
qual seja a científica, visava através de uma metodologia lógica-analítica explicar o 
direito a partir de elementos cognitivos de qualquer empírica ciência15, no entanto 
sem desapego ao códigocentrismo. 
A partir deste evolucionismo, chega-se ao movimento do Direito Livre, o qual 
aborda o direito não como mera aplicação de uma lei já elaborada, pois esta poderia 
ser vista como experimento voltado à criação do direito16. 
O trabalho visa como um de seus objetivos um apanhado da evolução do 
positivismo até as lições do século passado. Para tanto, denota-se a vinculação 
perpétua do direito com as necessidades sociais, ainda que deixadas de lado, como 
nos períodos mais remotos. 
Mesmo após uma suposta superação da exegese por parte dos movimentos 
libertários, foi em Hart, já no século XX, que se viu que a noção do juiz como um ser 
inanimado que se limita a proclamar as palavras da lei, sem interpretá-la, estava 
superada. Nesta parte do trabalho se adentrará, exclusivamente, nos ensinamentos 
do autor inglês, que apesar de buscar a superação do positivismo exegético nunca 
visou separar-se do positivismo. 
Assim, neste primeiro capítulo, se fará uma abordagem histórica acerca da 
evolução do positivismo exegético e suas consequentes escolas. Após se verá suas 
razões, bem como sua crítica. É justamente a partir do estudo da obra de Hart que 
se pretenderá verificar em que medida esse autor supera o positivismo clássico sem 
deixar de ser um positivista, notadamente por manter inabaladas algumas notas 
caraterísticas do positivismo, notadamente a discricionariedade judicial e a 
 
13
 PEPINO, Elsa Maria Lopes Seco Ferreira. GAVIORNO, Gracimeri Vieira Soeiro de Castro. 
FILGUEIRAS, Sofia Varejão. A importância da jurisprudência dos conceitos para a metodologia 
jurídica. Disponível em <http://www.fdv.br/publicacoes/periodicos/revistadepoimentos/n7/6.pdf>. 
Acesso em: 17 mai. 16, às 00h39min. 
14
 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 6 ed. Lisboa: 
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 38-39. 
15
 BRAGA, Rogério Piccino. NEME, Sérgio Aziz Ferrareto. Súmulas vinculantes: um retorno à 
jurisprudência dos conceitos? Filosofia do Direito I. XXIV Congresso Nacional do CONPEDI, 2015, 
Belo Horizonte. In: AYUDA, Fernando Galindo. ROCHA, Leonel Severo. Cardoso, Renato César. 
(coord.) Anais... Florianópolis: CONPEDI, 2015. Disponível em 
<http://www.conpedi.org.br/publicacoes/66fsl345/2p7e8wdv/n7ttthqK7NugP9Rp.pdf>. Acesso em: 16 
de mai. 16, às 23h57min. 
16
 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. Tradução de José Lamego. 6 ed. Lisboa: 
Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. p. 78. 
13 
 
separação entre Direito e Moral. Com isso se pretende chegar a consecução dos 
objetivos centrais do trabalho que residem em mostrar que o reconhecimento do 
caráter “criativo” da interpretação jurídica, entendido como atribuição de sentido aos 
textos normativos pelo juiz, não traduz uma postura genuinamente pós-positivista. 
 
1 DA EQUIVOCADA COMPREENSÃO DO “PÓS-POSITIVIMO” COMO 
SUPERAÇÃO DO POSITIVISMO EXEGÉTICO E CIENTÍFICO: EM BUSCA DE 
ALGUNS ESCLARECIMENTOS CONCEITUAIS 
 
Conforme referido na introdução da presente monografia, costuma-se 
dimensionar o pensamento pós-positivistaa partir da superação da velha noção de 
que o juiz estaria proibido de interpretar os textos normativos, sendo, portanto, mera 
“boca da lei”. Percebe-se este posicionamento nos dizeres de Barroso quando 
afirma que “o positivismo equiparou o direito à lei”, bem como quando preconiza 
que: 
não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao 
fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à 
fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso 
recorrente aos prefixos pós e neo: pósmodernidade, pós-positivismo, 
neoliberalismo, neoconstitucionalismo
17
 
Neste primeiro capítulo se objetiva aclarar os aspectos conceituais da 
formação do pensamento positivista clássico (positivismo primitivo) para, em um 
segundo momento, já trazer à tona a existência, ainda no século XIX de movimentos 
que visavam a libertar o pensamento jurídico das amarras do formalismo jurídico de 
matriz positivista. Objetiva-se, com isso, trazer à luz o equívoco da noção de pós-
positivismo como mera superação do positivismo exegético e científico. 
 
1.1 DO POSITIVISMO EXEGÉTICO COMO PROIBIÇÃO DE INTERPRETAR: AS 
RAZÕES HISTÓRICO-POLÍTICAS DO SEU DESENVOLVIMENTO EM TERRAS 
FRANCESAS 
 
 
17
 BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito: o triunfo 
tardio do direito constitucional no Brasil. Diponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-
content/themes/LRB/pdf/neoconstitucionalismo_e_constitucionalizacao_do_direito_pt.pdf>. Acesso 
em: 12 jun. 2016. p. 2. 
14 
 
Antes de adentrarmos ao aspecto teórico do positivismo exegético, se fazem 
necessários alguns apontes acerca da evolução histórica da referida tradição jurídica 
e dos motivos os quais a fizeram aplicável. Assim, neste primeiro tópico se trará uma 
visão acerca das raízes histórico-políticas do positivismo exegético na França 
durante o período pré-revolução, no qual este instituto poder-se-ia considerar como 
instrumento para barrar qualquer intento interpretativo dos aplicadores do direito. 
Esclarece-se que, à época, qualquer interpretação diversa a do legislador significava 
posicionar-se contrariamente a Coroa. 
No Antigo Regime, qual perduraria até meados do Século XVIII, se via no 
continente europeu, sistemas jurídicos pátrios entrelaçados aos poderes da Coroa. 
Sistemas que poderiam ser considerados braços do poder monárquico qual visava, 
através da jurisdição, a afirmação do rei perante senhoris e súditos. Insta mencionar 
que a justiça, à época, era um dos instrumentos institucionais mais importantes, se 
não o mais importante, do Estado18. 
Na França, a Coroa buscava unificar o reino através da legislação, bem como 
dar efetividade às suas reformas no ordenamento jurídico19. Todavia, é possível 
afirmar que a magistratura, aplicadora da lei originada do poder monárquico, detinha 
certa autonomia frente ao reino, pois sedimentada em um período de venalidade e 
de hereditariedade dos cargos20. 
Neste período, a classe dos magistrados, ainda que oponente à centralização 
do poder, fazia parte de uma aristocracia distinta daquela oriunda da propriedade de 
terras, sendo classificada como noblesse de robe (aristocracia da toga), sendo 
também oposta aos trabalhadores e camponeses, ou seja, possuíam uma posição 
una no quadro social, qual lhes outorgava uma liberalidade acerca das posições 
político-jurídicas, ainda que posições voltadas a apoiar, também, a aristocracia 
rural21. 
 
18
 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. 3 reimpr. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 236-237. 
19
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p.41. 
20
 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. 3 reimpr. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 236-237. 
21
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 40-41. 
15 
 
Em tal independência frente a Coroa, por conta de uma suposta função 
“legislativa”, advinda da formação de um Parlamento22, os juízes possuíam o poder 
da rejeição das leis (ordonnances) promulgadas pelo rei. Com efeito, tal inadmissão, 
dava-se a partir da promulgação de pareceres (remontrances), nos quais os 
magistrados negavam o registro e, ou, a aplicação das leis, não atendendo, assim, a 
requisito para que tais mandamentos passassem a vigorar. A fim de fundamentar 
seus julgados, os juízes faziam uso de fontes diversas daquelas advindas do poder 
monárquico, como por exemplo, doutrina e jurisprudência. Ou seja, surgia uma nova 
forma de direito diversa daquela criada pela monarquia o que trazia, além de 
insegurança jurídica, um emaranhado de leis e normas quais tornavam o sistema 
jurídico como um todo complexo e extenso23. 
Colaciona-se aclarador trecho de Merryman acerca da indisposição dos juízes 
frente às vontades da coroa, posição que a motivará a buscar formas de impedir a 
interpretação por parte dos magistrados, segue: 
Na França, a aristocracia judicial foi um dos alvos da Revolução não apenas 
em razão de sua tendência em se identificar com a aristocracia rural, mas 
também porque os juízes falhavam em distinguir claramente entre aplicar e 
produzir o direito. Como resultado desta deficiência, frequentemente 
frustravam-se os esforços da Coroa para unifica o reino e dar efetividade às 
reformas legislativas relativamente ilustradas e progressistas. Os juízes 
recusavam-se a aplicar as novas leis, interpretavam-nas contrariamente à 
sua finalidade ou criavam obstáculos à sua execução pelos funcionários da 
administração
24
. 
Notoriamente, ocorre a caracterização de um embate entre juízes e o 
monarca, pois os magistrados possuíam o entendimento de que sua jurisdição não 
se estancava nos limites do direito privado, ou seja, na resolução de conflitos entre 
particulares, pelo contrário, entendiam que suas funções se estendiam aos negócios 
públicos, de interesse coletivo. Apesar de reconhecerem a soberania da monarquia, 
sendo a Coroa uma atribuição divina, os juízes acreditavam que o rei desejava que 
suas promulgações passassem pelo crivo de uma ordem pública, qual se emanava 
dos remontrances, uma espécie de controle de constitucionalidade das leis através 
 
22
 Um dos fatos que testa a importância deste Parlamento à época se dá por conta de sua 
caracterização como o maior Parlamento existente em Paris. 
23
 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. 3 reimpr. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 236-237. 
24
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p.41. 
16 
 
de um direito tradicional, ainda que tal controle não existisse no direito tradicional 
francês25. 
Ante essa atividade impeditiva dos juízes, surge uma teoria de que a única 
forma de impedir os avanços dos juízes na atividade administrativa, seria uma clara 
separação dos poderes legislativo e executivo frente ao judiciário, bem como uma 
regulamentação clara e cuidadosa acerca das formas de aplicação do direito oriundo 
da coroa26. 
Nestesentido, a majestade, na figura de Estado como um todo e Estado 
legislador, passou a exigir a vinculação dos magistrados às suas vontades. Em 
1667, restou promulgada a Ordennance de Lovis XIV ou Code Louis, qual continha 
as bases do futuro Code de Procédure Civile (Código de Processo Civil), de 1806. 
Em tal promulgação, os primeiros capítulos do código continham ordenamentos 
específicos no tocante da vinculação à lei, ou seja, com a edição do código, pelo rei 
Luís XIV, buscava-se a subordinação dos juízes às leis e não mais às tradições do 
direito anterior27. 
Insta aclarar que Luís XIV representa, talvez, o marco do Estado Absolutista, 
qual, conforme Anchieta retrata o “anseio dos soberanos de controlar o ordenamento 
jurídico”, através da criação de uma centralização jurídica qual abalava o equilíbrio 
jurídico, logicamente, em favor do Estado ante as demais instituições presentes na 
época28. Sua famosa frase, “L'État c'est moi”, pode traduzir a comunicação entre os 
interesses do Estado e do rei. Notável que, neste momento, a centralização de todo 
poder do Estado concentrava-se na figura do monarca, qual por sua vez encontrava 
uma “limitação” de seu domínio tão somente no poder divinal ao qual era o único 
poder acima da coroa. Concomitantemente, a conceptualização do Estado 
Absolutista, tem-se a ideia de Estado Moderno, com uma quebra de paradigma no 
qual ultrapassa-se uma fragmentação sócio jurídica para uma ideia de direito 
nacional29. 
 
25
 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. 3 reimpr. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 237. 
26
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 41-44. 
27
 LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 3. ed. 3 reimpr. São 
Paulo: Atlas, 2011. p. 237-238. 
28
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 04 de abr. 2015. 
29
 RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (De)Limitação dos Poderes do Juiz e flexibilização 
procedimental: da insuficiência normativa do “princípio dispositivo” à construção compartilhada do 
17 
 
Conforme Bobbio, o aspecto absolutista da onipotência do legislador 
encontra-se assentada na eliminação de quaisquer poderes intermediários, 
outorgando ao legislador um poder pleno e exclusivo, qual representará a vontade 
exclusiva do Estado ante a sociedade, um poder que pode ser tão ou mais perigoso 
que a onipotência do julgador, qual era um dos principais poderes intermediários, à 
época, combatidos30. 
No entanto, em épocas de mudanças sociais e, consequentemente, político-
jurídicas, com a Revolução teve-se uma ascendência do racionalismo, ou seja, de 
que as atitudes humanas eram regidas pela razão, bem como do nacionalismo, com 
a nova percepção de que agora o indivíduo era grato ao Estado e não tão somente 
ao divino31. 
Tem-se que com tais alterações o homem passa desvencilhar-se do poder 
divinal, passando a vigorar a ideia de que o próprio homem, agora, poderia regular e 
moldar sua realidade social, a partir de um embrião do sujeito solipsista, bem como 
a partir desta ideia moderna de Estado32. 
Desta forma, busca-se o controle jurídico pelo Estado, ou seja, com a 
codificação visava-se desprender-se das amarras do natural através da força do 
sujeito como fundamento para o erguimento do Estado como monopolista do 
direito33. 
Com efeito, a codificação demonstrou-se como forma de barrar um poder 
advindo de cargos e nomes qual possuía o poder judiciário que através da noblesse 
de robe, buscava controlar os poderes executivo e legislativo através da aplicação 
de princípios próprios oriundos de suas próprias convicções e tradições34. 
 
caso concreto. (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade do 
Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, São Leopodo, RS, 2016. p. 227-228. 
30
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 38-39. 
31
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 45-48. 
32
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
33
 SANTOS, Igor Raatz dos. Precedentes obrigatórios ou Precedentes à brasileira? Disponível: 
<http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/58-v2-n5-maio-de-2012/192-
precedentes-obrigatorios-ou-precedentes-a-brasileira>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
34
 CAENEGEM, R.C. van. Juízes, legisladores e professores: capítulos de história jurídica 
europeia: palestras Goodhart 1984-1985. Tradução de Luiz Carlos Borges; revisão técnica Carla 
Henrique Bevilacqua. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010. p. 106-107. 
18 
 
Iniciou-se um afastamento do jusnaturalismo. Aqui, passou-se a falar de um 
direito natural secular, ou seja, o direito romano católico não mais rege o Estado-
Coroa. Desta forma, mostrou-se oportuna a criação da figura do Estado-Nação, pois 
a partir de tal alteração tem-se uma renovação da conceptualização da soberania 
estatal, qual por sua vez, através de um direito positivo secular desvencilhou-se do 
antigo regime. Logo, o direito canônico não mais produziria efeitos jurídicos35. 
A ideia de um direito simples e uno ganha força a partir do fato de que, na 
França, tinha-se uma divisão das leis, ou seja, a sociedade não possuía uma 
unificação das leis. O racionalismo tinha para si que esta divisão era fruto de uma 
arbitrariedade histórica, que deveria ser afastada a partir da remoção das leis 
antigas por um conjunto de normas modernas oriundas da ciência da legislação, 
qual seria capaz de ditar o comportamento humano a partir da análise da natureza 
do homem, frente às suas necessidades36. 
Anchieta traduz a alteração sociopolítica que ocorre com essa quebra de 
paradigma do pensamento do sujeito frente o Estado: 
Com isso, desenvolve-se a figura do Estado a partir de vontades 
perfeitamente livres e racionais, que preferem, racionalmente, submeterem-
se ao poder do soberano a viver no estado de natureza. Nessa síntese, fica 
bem clara a mudança advinda com o passamento do medievo para a 
modernidade
37
. 
Ante esta soberania estatal, tão somente o Estado poderia legislar e através 
deste positivismo estatal, vedou-se a criação de direitos por quaisquer núcleos 
sociopolítico-jurídicos. Esse monopólio legislativo se mostrou cogente, a partir da 
ideia de que era necessário separar os poderes como forma de frear movimentos do 
judiciário no tocante a interpretação e “criação” de novos direitos. Neste ponto, 
aclara-se a razão do porquê, à época, a ideia de stare decisis, difundida no common 
law não poderia ser aplicada neste sistema38. 
 
35
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
PortoAlegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 45-48. 
36
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 65. 
37
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
38
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 49. 
19 
 
O Estado projeta, juridicamente, um conteúdo objetivo, a fim de combater o 
pluralismo. Esse conteúdo era, porque não, a lei que, por sua vez, advinha do 
entendimento superior do legislador. Neste período, operou-se a alteração do saber 
prático para um saber técnico, o que levou o Direito a adentrar ao campo das 
ciências lógicas em detrimento da área das ciências experimentais39. 
É possível, neste ponto, aclarar a distinção entre a lex do medievo e a loy da 
modernidade40, uma vez que lei moderna funda-se em sua essência metafísica 
clássica, ou seja, seu mérito, sua força vinculante está, tão somente assentada no 
fato de ser lei. 
Com essa centralização o Estado visava combater a fragmentação jurídica, 
qual já era visto como um problema, uma vez que tal movimento ia de encontro com 
a ideia moderna de Estado, no qual o ente público, na figura do monarca, possuía 
exclusivamente o poder de legislar e, assim, unificar todos os materiais jurídicos 
existentes de acordo com a vontade da Coroa41. Com a promulgação da 
Ordonnance Civile, estava límpido o intento estatal de assentar seu poder através do 
direito. Aqui há nova sobreposição do Moderno ao Medieval, uma vez que na 
modernidade há um monopólio da jurisdição, enquanto na Idade Média tinha-se a 
atividade jurisdicional assentada em um procedimento calado no contraditório42. 
Uma das ideias fulcrais desta positivação exegética era garantir segurança 
jurídica, demonstrando ao cidadão, de forma límpida, de qualquer forma deveria se 
portar de acordo com a lei vigente. Inclusive, se tinha que essa nova legislação 
equiparava todos os cidadãos, de forma que não caberia ao julgador dar extensão 
ao sentindo da norma em detrimento de outro componente da sociedade, sob a 
justificativa de zelar pelo bem público43. 
Grossi traduz o direcionamento político-histórico da codificação napoleônica: 
 
39
 RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (De)Limitação dos Poderes do Juiz e flexibilização 
procedimental: da insuficiência normativa do “princípio dispositivo” à construção compartilhada do 
caso concreto. (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade do 
Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, São Leopodo, RS, 2016. p.228-229. 
40
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2.ed.rev e atual; Tradução de Arno Dal Ri 
Júnior. Florianópolis, Fundação Boiteux, 2007. p. 38. 
41
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
42
 RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (De)Limitação dos Poderes do Juiz e flexibilização 
procedimental: da insuficiência normativa do “princípio dispositivo” à construção compartilhada do 
caso concreto. (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade do 
Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, São Leopodo, RS, 2016. p.230-231. 
43
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 40. 
20 
 
Se o Código fala a alguém, esse alguém é a burguesia que fez a Revolução 
e que finalmente realizou a sua plurissecular aspiração à propriedade livre 
da terra e à sua livre circulação; o Código francês é tomado por uma 
realização desse tipo, a ser desenhada, ainda, em 1804, ou seja, um 
protagonismo da terra – sobretudo da terra rural – como objeto possível de 
propriedade, que era substancialmente desmentido por uma situação 
econômica em plena evolução, valorizando cada vez mais decididamente 
outras fontes de riqueza; não estava errado Pellegrino Rossi, que, daí há 
pouco, teria salientado o atraso da consciência econômica dos 
codificadores napoleônicos. 
O Código fala ao coração dos proprietários, é sobretudo a lei tuteladora e 
tranquilizadora da classe dos proprietários, de um pequeno mundo 
dominado pelo ‘’ter” e que sonha em investir as próprias poupanças em 
aquisições fundiárias (ou seja, o pequeno mundo da grande comédie 
balzaquiana). É por isso que, ao lado da lei do Estado, única concessão 
pluralista, mas, ao contrário, bem fechada no interior de um surdo 
monismos ideológico, é admitida como única lei concorrente o instrumento 
príncipe da autonomia dos indivíduos, ou seja, o contrato
44
. 
A partir deste novo positivismo estatal se passou a utilizar como fontes do 
direito, tão somente, aquelas consideradas fontes formais, uma vez que a fim de 
vincular os juízes estritamente às leis promulgadas pelo Estado ou a costumes 
considerados válidos, aquelas que não oriundas do Estado foram excluídos das 
fontes, ou seja, com a chegada do positivismo os juízes não mais poderiam fazer 
uso de doutrinas e, ou, jurisprudências em detrimento à lei para fundamentar suas 
decisões. Aqui, tinha-se o entendimento de que a lei promulgada pelo legislativo se 
mostrava suficiente para fundamentar a resolução de qualquer problemática que o 
juiz necessita-se resolver45. 
Montesquieu, patrono da separação dos poderes, defendia que caso fosse 
dado ao juiz qualquer liberalidade interpretativa acerca da legislação, além de se ter 
uma afronta à separação dos poderes, uma vez que aos juízes teriam a faculdade 
de atribuir suas normas, o que ocasionaria a dispersão das normas do legislador, 
ter-se-ia uma indefinição acerca de qual regulamento deveria ser seguido, se o do 
legislador ou dos juízes, tornando indefinidas as obrigações vigentes46. 
Ante a promulgação da legislação Louisiana, passou a vigorar uma espécie 
de sujeição juiz à lei, o que insta dizer sujeição ao soberano. De forma expressa o 
Art. 7ª do Code Louis, ordenava que a interpretação do juiz se desse em sentido 
 
44
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2.ed.rev e atual; Tradução de Arno Dal Ri 
Júnior. Florianópolis, Fundação Boiteux, 2007. p. 108. 
45
 MERRYMAN, John Henry; PERDOMO, Rogélio Pérez-. A tradição jurídica da Civil Law: uma 
introdução aos sistemas jurídicos da Europa e da América Latina. Tradução de Cássio Casagrande. 
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2009. p. 50 
46
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 39-40. 
21 
 
restrito à vontade do legislador, logo ao texto da lei. Raatz sintetiza o processo civil 
no período moderno-absoluto: 
Com efeito, podem ser sintetizadas as características do processo civil do 
Estado Absolutista nos seguintes pontos: (a) atribuía-se ao juiz uma 
jurisdição voluntária muito extensa; (b) a legislação substancial exigia 
crescentemente a integração da vontade soberana para a constituição de 
um grande número de relações, com ampla interferência do soberano, por 
meio dos magistrados, na vida privada e familiar dos indivíduos; (c) a 
demanda era submetida à preventiva aprovação do juiz,sem a qual não 
teria curso, tudo sob o fundamento de que a tutela jurisdicional era graciosa, 
ou seja, ela não passava de uma concessão do soberano, o que, por sua 
vez, atribuía ao juiz o domínio do processo; (d) desse modo, o juiz poderia 
agir de ofício em diversos momentos do iter processual, por meio dos seus 
poderes de “espontaneidade”; (e) além disso, era confiada ao juiz toda a 
direção do processo, sendo-lhe conferidos meios idôneos para exercitá-la, 
com o total domínio dos tempos das atividades processual, o que estava 
afinado à concepção burocrática da administração da justiça; (f) por fim, o 
procedimento era todo escrito, exigindo-se, ainda, um “fascicolo di ufficio” 
(dossiê) para o seu andamento, em conformidade com a tendência de 
burocratização do processo giuseppiano. Como se vê, o processo civil 
desenvolvido pelo Estado Absolutista guardava traços próprios da época, 
consonantes com a forma em que era exercido o poder político. Somente o 
rompimento com o modelo absolutista tornaria possível, desse modo, a 
superação do modelo processual vigente
47
 
Esta positivação estatal firma-se a partir de uma codificação que se 
estabelece, tão somente, com a promulgação do Código de Napoleão, instrumento 
eu pode se considerar um código moldado a uma situação social específica, que 
serviu para substituir as fontes do direito anterior por uma nova e centralizada ideia 
de organização jurídica. Tem-se a partir desta promulgação o nascer da dogmática 
da lei absoluta. Surge uma ideia de códigocentrismo48. Tem-se aqui a suposta 
ruptura com o jusnaturalismo49. 
Com a codificação napoleônica buscava-se não, tão somente, um 
esquecimento do direito anterior, pelo contrário, que tal fosse utilizado, para casos 
de lacunas na nova legislação, ou seja, o julgador deveria fazer uso tão somente das 
fontes que o novo código julgava pertinentes ao caso. Bobbio descreve tal intento: 
Nas intenções da comissão napoleônica, em lugar disso, o novo código não 
deveria constituir um início, um ponto de partida absolutamente novo e 
 
47
 RAATZ, Igor. Autonomia Privada, (De)Limitação dos Poderes do Juiz e flexibilização 
procedimental: da insuficiência normativa do “princípio dispositivo” à construção compartilhada do 
caso concreto. (Doutorado em Direito). Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade do 
Vale do Rio dos Sinos – Unisinos, São Leopodo, RS, 2016. p.230-231. 
48
 ANCHIETA, Natascha. Civil Law e Common Law: Aspectos Históricos. Disponível em: 
<http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/11929>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
49
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 73. 
22 
 
exclusivo, mas antes um ponto de chegada e de partida ao mesmo tempo, 
uma síntese do passado que não deveria excluir a sobrevivência e a 
aplicação do direito precedente (costume e direito comum romano), ao 
menos em casos para os quais a nova legislação não estabelecesse 
alguma norma
50
. 
Ainda que possa parecer paradoxal, o dogma da onipotência do legislador 
teve sua emancipação por conta das interpretações e não por conta da redação do 
texto da lei. O que está se a dizer é que, ao contrário do que se afirma o positivismo 
exegético francês não vedava por completo a interpretação. Ao contrário, o que 
desejava o legislador era justamente que o julgador interpretasse, porém que 
interpretasse exclusivamente a lei, ou seja, em casos de insuficiência e silêncio da 
lei o juiz deveria buscar, através da interpretação do âmago do código, a resolução 
para o caso em concreto. Logo, o código ainda que ausente de forma expressa na 
lei, conteria a solução para o determinado caso, porém em seus princípios e, ou, 
ideologias, tendo-se assim, outro dogma do positivismo jurídico qual é o da 
completitude da lei51. 
Ainda em análise aos ditames preliminares da problemática interpretativa, 
qualquer interpretação diversa daquela pretendida pelo legislador, oposta pelo 
aplicador da regra poderia configurar a invasão da esfera legislativa pelo poder 
judiciário52. 
A partir do disposto no Art. 9º do Código Napoleônico, cumulado com o 
famoso discurso de Portalis ao Conselho de Estado, percebe-se que os legisladores 
reconheciam a insuficiência da lei para a resolução de todo e qualquer conflito que 
adviesse, vinculando as resoluções dos embates a um apego ao direito natural, 
ainda que este fosse no princípio repelido, pois esta vinculação dava-se através de 
uma razão natural53. A partir dessa insuficiência da lei, o código remete os juízes ao 
 
50
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 73. 
51
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 73-75. 
52
 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 274-275. 
53
 SANTOS, Igor Raatz dos. Precedentes obrigatórios ou Precedentes à brasileira? Disponível: 
<http://www.temasatuaisprocessocivil.com.br/edicoes-anteriores/58-v2-n5-maio-de-2012/192-
precedentes-obrigatorios-ou-precedentes-a-brasileira>. Acesso em: 17 de abr. 2016. 
23 
 
uso da equidade, qual conforme o Art. 9º do Código “é um retorno a lei natural, no 
silêncio, na oposição ou na obscuridade das leis positivas”54. 
Ainda, visando encerrar uma problemática ocasionada no período 
revolucionário, qual seja a abstenção dos juízes em julgar sob o argumento de 
ausência de lei para tanto, o legislador napoleônico, com a promulgação do Art. 4º 
(artigo este que é o fundamento dos juspositivistas para a determinação da lei como 
única fonte do direito), bem como do Art.9º vinculou o julgador ao texto da lei, pois, o 
primeiro artigo determinava a obrigatoriedade do julgamento e o segundo artigo 
entregava ao julgador as margens legais para tanto, nos casos de insuficiência e, 
ou, silêncio da lei. Tem-se, aqui, a notória fundamentação do positivismo jurídico, 
uma vez que da lei, tão somente, emerge a solução e ou critérios para a resolução 
de qualquer problemática jurídico-social e, assim, a criação da “escola da exegese”, 
escola que entendia conter na lei toda e qualquer norma que fosse capaz de 
resolver um conflito futuro, pois da intenção do legislador se poderia extrair tal 
capacidade, entendimento este conhecido como fetichismo da lei55. 
Segundo Bobbio, esta escola possui cinco fatores fundamentais para sua 
implementação sociopolítico-jurídica, quais sejam a) a codificação sem si; b) um 
princípio da autoridade (vontade do legislador); c) a doutrina da separação dos 
poderes, como fidelização ao código; d) a segurança jurídica, a partir de uma 
estabilidade da lei; e, por fim, e) A influência do poder político napoleônico56. 
Neste ponto do presente ensaio, quis-se demostrar de qual forma o 
positivismo jurídico surgiu, ante um período de quebra de paradigmas sócio-
jurídicos, em meio a uma fase revolucionária, alterando o sistema jurídico francês a 
partir da busca pela segurança jurídica e determinação do direito, a partir de um 
sistema qual visava a vinculação estrita à lei promulgada, exclusivamente, pelo 
legislador. Com o surgimento da Escola da Exegese tem-se, neste trabalho o 
fechamento do ciclo histórico do mesmo. Passar-se-á a uma análise jurídica dos 
fatores que levaram a criaçãodesta doutrina e, conjuntamente, seus fundamentos 
 
54
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 76. 
55
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 75-77. 
56
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 78-83. 
24 
 
técnicos, bem como suas críticas. Fundamentos que se mantiveram vigentes até 
uma nova alteração sociocultural na qual fez-se cogente novas formas 
interpretativas da lei, demandando aos intérpretes novas formas de análise 
cognitiva. Logo, tais fatos e fatores serão explicitados no subcapítulo a seguir. 
 
1.2 ASPECTOS TEÓRICO DO EXEGETISMO E SUA CRÍTICA 
 
Neste tópico, após a superação da ótica político-social-histórica do 
surgimento e aplicabilidade do positivismo exegético no período em que se 
caracterizou uma quebra entre o antigo regime e a ideia moderna de Estado na 
França, se adentrará nos pontos teóricos do positivismo exegético, com o 
surgimento da Escola da Exegese. Explicitar-se-á os fundamentos jurídicos da 
referida tradição, quais a tornam, ainda hodiernamente, uma referência para juristas 
do pós-moderno. Ainda, neste subcapítulo abordar-se-á o surgimento e os 
fundamentos da escola científica do direito como sucessora e opositora à escola da 
exegese, bem como as críticas sofridas pela interpretação exegética. 
A partir da promulgação do Código Civil de Napoleão, inicia-se um processo 
histórico de reverência ao texto da lei. Antecedentemente a técnica exegética, a 
partir de uma metodologia gramatical/literal57, passou-se a afirmar que a 
problemática não mais estava na lei positiva, mas sim em seu intérprete, pois este 
deveria encontrar sentidos fidedignos oriundos do cerne da lei para preencher 
passagens abstrusas do próprio texto legal analisado58. 
 
57
 Segundo Warat, “o método gramatical ou literal, em sua versão mais simples e primitiva, seria 
procedimento destinado a determinar o sentido juridicamente legitimável para certas passagens 
obscuras dos textos legais. Para determinar esse sentido o método proclama a utilização de 
estratégias sintáticas de substituição. Ademais é um método de interpretação por sinonímia: analisa 
as palavras ou frases dos textos legais, tentando sua substituição por termo equivalentes, com 
reconhecida univocidade, extraídos de textos aceitos como inquestionáveis, como é o caso dos 
glosadores, que recorriam habitualmente ao Evangelho. Modernamente, se entende que o uso do 
método gramatical supõe a remissão a usos acadêmicos da linguagem, contidos em repertórios 
oficiais da língua, o que caracteriza o recurso a certos padrões culturais. A interpretação literal 
pressupõe certas teses ontológicas sobre a determinação do significado, que aceitam as concepções 
realistas sobre o sentido dos termos. Esta linha deriva de Platão, que sustentava que o significado 
das palavras devia refletir aquelas características que constituíam a essência das coisas. Segundo 
esta tese haveria significados verdadeiros na medida em que com palavras se pudesse expressar 
corretamente as qualidades essenciais das coisas que se pretendem definir”. In WARAT, Luis 
Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei. Temas para uma reformulação. Porto 
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. v. 1. p. 66-67. 
58
 WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei. Temas para uma 
reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. v. 1. p. 65-66. 
25 
 
A técnica exegética, posteriormente à gramatical, consistia em fazer uso do 
sistema material utilizado pelo legislador e não mais em elaborar um parecer e, ou, 
opinião acerca do que pretendia o legislador, ou seja, aquilo que previu o legislador 
será suficiente para elucidar toda e qualquer problemática encontrada pelo 
aplicador, fazendo uso, tão somente, do texto legal59. 
O positivismo exegético, sendo um passo evolutivo do método literal, mantém 
a univocidade da lei, todavia, aqui, atribui ao legislador uma posição divinal, pois 
essa técnica traduz-se em uma série de mecanismos para que o aplicador resolva 
sua problemática através da utilização da vontade do legislador no momento da 
promulgação da lei. O papel do legislador no método exegético reflete, ainda, a 
vontade de uma classe social que através de um sistema jurídico visava para si uma 
maior segurança frente às práticas arbitrárias absolutistas. O “espírito do legislador” 
representa, também, a onipotência da lei, bem como uma ideia de racionalidade, 
qual representa o mito de uma elaboração legislativa perfeita60. 
Tem-se que com a codificação a idealização de um monismo jurídico qual, por 
sua vez, eleva a lei ao topo do ordenamento, tornando o cume de uma hierarquia 
jurídica dotada de rigidez, qual atribui às diversas fontes do direito, bem como aos 
posicionamentos inferiores uma ideia de servidão61. 
Com a exegese, extrai-se o fenômeno ‘fetichização do discurso jurídico’ 
entendimento que, partindo-se de um discurso dogmático transparente, ou seja, no 
qual oculta-se seu processo de elaboração (transparência discursiva), a lei incorpora 
um estado ‘natural’, ou seja, diz-se que é lei-em-si, ou seja, que sua condição 
‘natural’ está em consigo desde sua concepção, configurando uma tentativa 
infrutífera de demonstrar, de forma imediata, a realidade social que tal lei encontra-
se inserida, tornando-a, portanto, simploriamente uma figura expositiva. No entanto, 
afirma-se que através do processo interpretativo o jurista não descobre o verdadeiro 
significado/sentido da lei, mas sim institui um inaugural entendimento que vai ao 
encontro de suas ideologias sociais e teóricas. A norma é externa ao texto e é 
atribuída pelo ator. Diante disso, pode-se atestar que entendimentos diversos acerca 
 
59
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 83. 
60
 WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei. Temas para uma 
reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. v. 1. p. 65-69. 
61
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2.ed.rev e atual; Tradução de Arno Dal Ri 
Júnior. Florianópolis, Fundação Boiteux, 2007. p. 99. 
26 
 
do mesmo texto podem ser verdadeiros, pois o significado da lei é heterônomo. 
Outrossim, a dogmática jurídica preocupa-se com a busca pelo “sentido-em-si que, 
tal como a “lei-em-si”, estaria presente à lei desde o momento de sua elaboração. 
Ainda, hodiernamente, está-se a buscar um “significante primeiro”62. 
No exegetismo positivo tem-se a nítida desvinculação do direito positivo com 
o direito natural. Nesta ruptura com o direito milenar, o positivismo exegético 
mostrou-se como determinação para os conceitos e princípios vagos do direito 
natural, pois este não se demonstrava como base para o entendimento jurídico, 
devendo o jurista utilizar tão somente o direito positivo. O direito natural somente 
poderia ser utilizado a partir do momento em que fosse incorporado ao direito 
positivo. Ainda, a escola da exegese visou ultimar com o problema daaplicação 
subsidiária do direito natural para sanar possíveis lacunas no direito positivo. Com 
base nos termos do Art. 4º do Código Napoleônico o juiz deveria assentar seu 
entendimento tão somente no direito positivo. Este entendimento, foi de encontro 
com o que preconizou Portalis em seu discurso antecessor ao código, restando 
claro, aqui, o Princípio da Completitude da lei. Essa negativa ao direito natural 
comunicava-se, também, com o Princípio da Onipotência do Legislador, qual negava 
qualquer direito, ainda que positivo, que não tivesse origem no direito estatal, pois 
tão somente se considerava normas jurídicas aquelas advindas do Estado. Logo, o 
direito deveria ser aplicado de acordo com a racionalidade legislativa e não com a 
racionalidade do aplicador do direito63. 
Após a promulgação do Code Napoleón, viu-se o início moderno da 
problemática interpretativa do direito a partir da hermenêutica, vez que neste código 
tornou-se defeso ao intérprete a utilização de quaisquer outras fontes do direito 
senão a lei. A partir da necessidade de extrair-se a melhor compreensão legal, a 
partir de lógicos processos cognitivos, deu-se o surgimento ao que se convencionou 
chamar de jurisprudência conceitual, atribuiu-se a interpretação dois prismas 
distintos, quais sejam o literal e o lógico-sistemático64. 
Streck traz, ainda que de simplória elaboração, a conceptualização da 
problemática acerca do processo interpretativo-hermenêutico ao afirmar que “o 
 
62
 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do 
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 73-74. 
63
 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. Compiladas por Nello 
Moura; Tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995. 
p. 84-87. 
64
 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 273-274. 
27 
 
processo interpretativo/hermenêutico tem (deveria ter) um caráter produtivo, e não 
meramente reprodutivo”65, posição esta que mostra-se de encontro com o que 
pregava a escola exegética. 
Ante o movimento exegético, pós-revolucionário napoleônico, o intérprete 
deveria apostilar a lei visando abarcar a vontade do legislador, iniciando seu 
processo cognitivo através da análise gramatical do verbete, ou seja, deu-se a 
criação da figura do bouche de la loi (boca da lei) através do qual o juiz apenas dava 
vigência a vontade pretérita do legislador, ausente, aqui, qualquer elemento volitivo-
interpretativo. Vê-se tal momento a partir dos escritos de Reale, qual afirma que 
É da gramatica que – tomada esta palavra no seu sentido mais amplo – o 
primeiro caminho que o intérprete deve percorrer para dar-nos o sentido 
rigoroso de uma norma legal. Toda lei tem um significado e um alcance que 
não são dados pelo arbítrio imaginoso do intérprete, mas são, ao contrário 
revelados pelo exame imparcial do texto. 
Por sua vez a interpretação lógico-sistemática adveio, na exegese da lei, a 
partir de uma proposição sistemática, ou seja, o artigo é disposto em um 
determinado capítulo, qual por sua vez encontra-se assentado em um título do 
código. Esta disposição, demanda ao intérprete que hermenêutica do artigo seja a 
partir de seus preceitos cumulados com a sua alocação sistêmica na lei66. 
Na exegese tem-se a mitificação acerca da figura de um juiz neutro e não 
criativo, qual dá-se através de uma figura mecanizada qual era defeso expressar em 
suas decisões qualquer elemento diverso daquele expresso na lei positiva67. 
Cediço que a partir deste raciocínio, buscava-se para o Direito um sentido 
pré-determinado, um significado embrionário da lei. Tal comportamento já aportava 
um método que visava a segurança jurídica a partir do afastamento de qualquer 
indício interpretativo jurídico que pudesse advir da leitura do texto legal. Ou seja, um 
texto que emanasse uma norma exata capaz de ser compreendida de forma 
universal, vinculante em sua aplicação68. 
Faz-se mister a transcrição literal da descrição do autor italiano acerca do 
autoritarismo da codificação, bem como da consequente, interpretação exegética. 
 
65
 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do 
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 73. 
66
 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 275. 
67
 WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei. Temas para uma 
reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. v. 1. p. 69-70. 
68
 NEVES, António Castanheira. O princípio da legalidade criminal. In: Digesta: escritos acerca do 
direito, do pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1995. v. 1. p. 371. 
28 
 
Ainda, denota-se o entendimento de que a mera codificação não serve para traduzir 
o direito antes as alternâncias socioeconômicas: 
Mesmo existindo a hipótese de uma lei dos indivíduos a ele paralela, o 
Código permanece inserido em uma dimensão autoritária. Recentemente foi 
medida a respeitabilidade da fonte “Código” em referência aos conteúdos, 
mas o substancial autoritarismo está em outro lugar, na exigência 
centralizadora do Estado monoclasse, no seu consequente panlegalismo, 
na mitificação do legislador que surge quase como um Zeus fulminante do 
Olimpo, onisciente e onipotente, na mitificação do momento de produção do 
direito como momento de revelação da vontade do legislador. E é um 
autoritarismo que intensifica a incomunicabilidade entre Código e sociedade 
civil, já que, a respeito das incessantes transformações socioeconômicas, o 
Código inevitavelmente permanece um pedaço de papel cada vez mais 
velho e cada vez mais alienado
69
. 
A Escola da Exegese utilizava-se de um subterfúgio a fim de garantir intocável 
a vontade do legislador, bem como para manter o julgador dentro dos limites 
positivos da lei. Tal evasão dava-se através dos princípios gerais do direito quais 
representavam uma espécie de alargamento pré-determinado da norma do texto, 
pois sempre de acordo com a aspiração daquele que possuía o poder legislativo, 
vinculando, assim, o aplicador à ao texto positivo mesmo que de forma abstrata. Ou 
seja, possuía-se um rol de axiomas quais deveriam os aplicadores fazer uso para 
indiretamente aplicar a lei positiva70. 
Uma grande distinção que se faz entre a exegese e a interpretação é que a 
interpretação, ora jurídica, não se dá simplesmente pelo aponte do sentido como 
texto, mas sim expande a fonte, de forma normativa, para separar ius e a lex. O que 
está-se a dizer é que a exegese, diferentemente da interpretação jurídica, não 
expande a fonte, mas sim a completa intrinsicamente vinculando o ius à lex. Desta 
forma pode-se afirmar, sem receios, que a exegese fecha a fonte do direito através 
dela mesma71. 
A interpretação pode ser vista a partir de duas óticas diferentes, porém 
concomitantes, quais sejam a interpretação como atividade (interpretativa) ou como 
resultado de tal atividade, sendo neste olhar, o sentido do texto interpretado. 
Guastini tal de forma clara esta distinção. 
 
69
 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. 2.ed.rev e atual; Tradução de Arno Dal Ri 
Júnior. Florianópolis, Fundação Boiteux, 2007. p. 108. 
70
 WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei. Temas para uma 
reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. v. 1. p. 70. 
71
 NEVES, António Castanheira. Interpretação jurídica. In: Digesta:escritos acerca do direito, do 
pensamento jurídico, da sua metodologia e outros. Coimbra: Coimbra, 1994. v. 2. p. 342. 
29 
 
En sentido estricto, “interpretación” se emplea para referirse a la atribución 
de significado a una formulación normativa en presencia de dudas o 
controvérsias en torno a su campo de (3) aplicación: un texto, se disse, 
requiere interpretación (sólo) cuando su significado es oscuro o discutibile, 
cuando se duda sobre si es aplicabile o no a un determinado supuesto de 
hecho – traduz-se na expressão in claris non fit interpretatio e interpretativo 
cessat in claris. 
En un sentido amplio, “interpretación” se emplea para referirse a cualquier 
atribución de significado a una formulación normativa, independientemente 
de dudas o controversias. Según este modo de utilizar el término en 
examen, cualquier texto, en cualquier situación, requiere interpretación
72
. 
Ainda, utilizar-se de um sentido amplo nada mais seria do que identificar a 
distinção entre texto e norma. 
[...] quienes adoptam el segundo concepto de interpretación se inclinam a 
distinguir netamente entre textos legislativos y normas: las normas 
(piensam) son el significado de los textos. La interpretación tiene como 
objeto no ya normas, sino textos. Interpretar es decir el significado de un 
texto legislativo. Por tanto, interpretar es producir una norma. Por definición, 
las normas son producidas por los intérpretes
73
. 
O processo interpretativo não remete à produção de um conceito dotado de 
exatidão, ou seja, correto, no caso da exegese da vontade unívoca do legislador. 
Mas sim a construção de um sentido inicializado, advindo de uma conceituação 
histórica social fundada, a partir de uma situação hermenêutica. Destarte, a 
interpretação advém, embrionariamente, de uma socializada relação74. 
Ainda, interpretação pode ser considerada não somente uma atividade 
psicológica, mas também como uma atividade discursiva do intérprete. Nesta senda, 
caso haja uma análise da mesma, sob este viés deverá ser vista não como atividade 
interpretativa tão somente, mas como atividade intelectual discursiva. Logo, a 
interpretação pode ser considerada a fala do intérprete. No entanto esta fala, este 
provimento, pode conter tanto signos que fundamentem o discurso das fontes 
analisadas como, ainda, podem tão somente conter argumentos que justifiquem o 
parecer elaborado75. 
Para a tradição jurídica aqui explicitada, a intepretação da lei se dava de 
forma restritiva à norma legal, logo traduz-se em uma ação de conhecimento ao 
 
72
 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Tradicción: Marina Gascón, 
Miguel Carbonell. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1999. p. 4-5. 
73
 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Tradicción: Marina Gascón, 
Miguel Carbonell. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1999. p. 8. 
74
 STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do 
Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 17. 
75
 GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Tradicción: Marina Gascón, 
Miguel Carbonell. México: Universidad Nacional Autónoma de México, 1999. p. 10. 
30 
 
invés de um ato volitivo. Assim, prega-se um formalismo voltado à segurança jurídica 
em detrimento de um julgamento justo, logo equânime76. 
 Essa linha de raciocínio lógico-positiva, qual instaurou-se ainda em tempos 
agrícolas, foi gradualmente perdendo força, ante as inovações técnicas do século 
XIX, qual modificou consideravelmente os costumes sociais que por sua vez 
passaram a conflitar com a ordem jurídica vigente. Ante novas posturas sociais e, 
porque não, novos costumes, a lei passou a não abarcar uma nova gama de 
práticas sociais, mesmo com todo esforço dispendido pelos intérpretes do direito. 
Desta forma, uma nova interpretação fez-se cogente, qual seja a interpretação 
histórica fundada nos ensinos da Escola Histórica de Savigny, cujo dogma se dava 
na adaptação do direito a uma realidade histórico-progressiva, ou seja, a legislação 
não ficava restrita às suas origens cognitivas, pelo contrário moldava-se conforme as 
necessidades sociais77. 
A Escola Histórica, cujo maior expoente foi Savigny, é considerada uma 
espécie de preparação do positivismo jurídico, pois esta doutrina ia claramente de 
encontro ao direito natural, notável oposição ao direito positivo. É possível conectar 
a teoria histórica com os elementos fundamentais do historicismo78, uma vez que i) o 
 
76
 WARAT, Luis Alberto. Introdução geral ao direito. Interpretação da lei. Temas para uma 
reformulação. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1994. v. 1. p. 70. 
77
 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 277-278. 
78
 Conforme preconiza Bobbio o historicismo possui cinco elementares fundamentais, quais sejam “1) 
O sentido da variedade da história devida à variedade do próprio homem: não existe o Homem (com 
H maiúsculo) com certos caracteres fundamentais sempre iguais e imutáveis, como pensavam os 
jusnaturalistas; existem homens, diversos entre si conforme raça, o clima, o período histórico [...]. 2) 
O sentido do irracional na história, contraposto à interpretação racionalista da história própria dos 
iluministas: a mola fundamental da história não é a razão, o cálculo, a avaliação racional, mas sim a 
não-razão, o elemento passional e emotivo do homem, o impulso, a paixão, o sentimento (de tal 
modo o historicismo se torna romantismo, que exalta quanto de misterioso, de obscuro, de turvo 
existe na alma humana). Os historicistas escarnecem assim das concepções jusnaturalistas, tais 
como a ideia de que o Estado tenha surgido após uma decisão racionalmente ponderada de dar 
origem a uma organização política que corrigisse os inconvenientes do estado de natureza. Nos 
confrontos desta concepção historicista, que torna protagonista da história não a razão, mas sim o 
irracional, o marxista húngaro Lukács falou polemicamente de “destruição da razão. 3) Estreitamente 
ligada à ideia de irracionalidade da história está a ideia de sua tragicidade (péssimo antropológico): 
enquanto o iluminista é fundamentalmente otimista porque acredita que o homem com sua razão 
possa melhorar a sociedade e transformar o mundo, o historicista é pessimista porque não 
compartilha dessa crença, não crê nos “magníficos destinos e progressos” da humanidade. [...] 4) Um 
outro caráter do historicismo é o elogio e o amor pelo passado: não havendo crença no 
melhoramento futuro da humanidade, os historicistas têm, em compensação, grande admiração pelo 
passado que não pode mais voltar e que aos seus olhos parece idealizado. Por isto eles se 
interessam pelas origens da civilização e pelas sociedades primitivas. Também este ponto de vista 
está em nítido contraste com os iluministas, os quais, ao contrário, desprezam o passado e zombam 
da ingenuidade e da ignorância dos antigos, exaltando, em contrapartida, as “luzes” da Idade 
racionalista. [...] 5) Um traço ulterior do historicismo é o amor pela tradição, isto é, pelas instituições e 
os costumes existentes na sociedade e formados através de um desenvolvimento lento, secular. Esta 
ideia é expressa seja por Herder, seja por Burke, sendo que este último elabora o conceito de 
31 
 
direito não sendo uno, como fruto histórico, surge e desenvolve-se como as demais 
ocorrências sociais variando no tempo; ii) Haja vista uma conceptualização do justo 
e injusto a partir de formas jurídicas passadas, o direito advém de uma pensamento 
de justiça e não da racionalidade; iii) Prega-se uma conservação dos conjuntos