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AULA7 Órgãos Públicos 1Curso Ênfase © 2018 1. ÓRGÃOS PÚBLICOS 1.1. CONTEXTUALIZAÇÃO Na aula anterior se estudou a diferença entre desconcentração e descentralização, criação de órgão, que é uma repartição interna de competência e envolve hierarquia, subordinação, órgãos inferiores, órgãos superiores. Na descentralização há a repartição de uma pessoa para outra pessoa, sem hierarquia, sem subordinação. Logo, passo seguinte é estudar a teoria dos órgãos públicos e depois se estudará cada uma das entidades. Quando se fala em criação de uma autarquia, fundação pública, empresa pública e sociedade de economia mista, pensa-se na descentralização. Quando se fala na criação de um órgão público, tem-se a desconcentração. Por exemplo, se em uma prova disser que "Foi criada a Escola Municipal São Judas Tadeu (...)”, isso envolveria desconcentração ou descentralização? Quando a questão diz "Foi criada uma escola na estrutura da Secretaria de Educação", por exemplo, já se sabe que está sendo criada uma coisa dentro de outra coisa. E se uma coisa está dentro de outra, isso configura um órgão, pois a entidade é a própria pessoa e, dentro dela, há órgãos. Quando se fala "da criação de alguma coisa na estrutura de outra coisa", há de se saber que se está falando de desconcentração, porque é um órgão público. 1.2. TEORIA DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS 1.2.1. CONCEITO Doutrinariamente, os órgãos públicos são círculos, são esferas de competência. Do ponto de vista do direito positivo, a Lei 9.784 conceitua também órgão público em seu art. 1º, em que diz que órgão público é uma unidade de atuação integrante da estrutura da Administração Direta e da estrutura da Administração Indireta. Muitas pessoas pensam que só tem órgão público na Administração Direta, porque na Administração Indireta há as entidades. Esse raciocínio é falso, porque dentro das entidades administrativas que compõe a Administração Direta há muitos órgãos. Há vários órgãos tanto na estrutura da Administração Direta, como também na estrutura da Administração Indireta. A atuação, seja dos agentes públicos ou dos órgãos públicos, será imputada à pessoa jurídica da qual eles integram. A grande característica do órgão público, em verdade, é algo que ele não tem. Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica. As entidades têm personalidade jurídica porque são pessoas. Portanto: Quem tem personalidade jurídica? AULA7 Órgãos Públicos 2Curso Ênfase © 2018 A pessoa. Que pessoa tem personalidade jurídica? A pessoa física ou a pessoa jurídica? As duas pessoas. Qual é a consequência de dizer que algo é pessoa, que algo tem personalidade jurídica? É dizer que este algo é sujeito de direitos e obrigações. Ele não é um objeto de direito. Ele é sujeito de direitos. Por exemplo, um pincel atômico seria sujeito de direito? Não, pois ele não é titular de direitos e obrigações. O pincel atômico é objeto de direito, é objeto do direito de propriedade do Curso Ênfase. Contudo, o Curso Ênfase é titular desse direito, sendo uma pessoa jurídica. Os órgãos públicos não são pessoas, eles não têm personalidade jurídica, assim como plantas, animais e coisas inanimadas. O órgão público está dentro de uma pessoa e esta, sim, tem personalidade jurídica. Por exemplo, se uma pessoa que está indo, em seu veículo, fazer uma prova e cai em um buraco que estava em uma via municipal, não podendo comparecer à prova. Existe, nesse caso, responsabilidade do Estado? Caberia uma ação contra a prefeitura, considerando que é uma via municipal? A prefeitura faz parte da Administração Pública Direta, dentro do Município, de modo que ela é um órgão. Logo, ajuizar uma ação contra a prefeitura, que é um órgão, não seria cabível, devendo ser ajuizada contra o Município, que é uma pessoa, sendo sujeito de direitos e obrigações. Essa possibilidade de ingressar com uma ação judicial e ser parte em uma relação jurídico-processual é o que se chama de capacidade processual, capacidade de ser parte no processo. Como o órgão público não é uma pessoa, então, em regra, o órgão público não tem capacidade processual, capacidade de ser parte. Se diz que é “em regra”, pois excepcionalmente se reconhece a determinadas categorias de órgãos públicos essa capacidade processual ou capacidade judiciária, mas isso não os transforma em pessoas jurídicas. Eles continuam não sendo pessoas jurídicas, continuam entes ou unidades despersonalizadas, mas excepcionalmente o órgão público pode ter capacidade processual ou judiciária. Então, a questão que afirmar de forma categórica que “órgão público não tem capacidade processual” estará errada. Órgão público, em regra, não tem capacidade processual. Para ter capacidade processual, quais são os requisitos necessários? AULA7 Órgãos Públicos 3Curso Ênfase © 2018 Que seja um órgão público ou da cúpula da organização administrativa. São órgãos públicos independentes, como Presidência, Senado Federal, Câmara dos Deputados, Ministério Público. São órgãos independentes na cúpula da organização administrativa. O segundo requisito é que o órgão esteja na defesa de suas prerrogativas institucionais ou constitucionais. Não é o Senado em uma questão qualquer de batida de veículo, mas é o caso de, por exemplo, a Câmara dos Deputados estar usurpando, exercendo uma competência que, de acordo com a CRFB/88 não é da Câmara, mas do Senado. Nesse caso, o Senado pode propor uma medida judicial. É possível, então, um órgão público ter capacidade processual no polo ativo, e não no polo passivo. É a capacidade de ser autor, e não de ser réu. Para que se reconheça ao órgão público a capacidade processual ou judiciária, é preciso que seja um órgão independente (autores dizem que o órgão autônomo, que é aquele que vem logo abaixo do independente, também poderia ter essa capacidade processual) e que esteja na defesa de suas prerrogativas constitucionais ou institucionais. Não há que se confundir também CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) com personalidade jurídica. O CNPJ é o que substitui o antigo CGC. Pode-se dizer que, em regra, quem tem CNPJ tem personalidade jurídica, mas nem sempre. A própria legislação pertinente ao CNPJ prevê que alguns entes, mesmo sem personalidade, podem ter o CNPJ. Por exemplo, a Câmara dos Vereadores tem recursos recebidos do Poder Executivo que serão colocados no banco, de modo que é necessário ter CNPJ. Alguns órgãos independentes, então, podem ter CNPJ, no caso de possuírem dotação orçamentária, mas isso não lhes confere personalidade jurídica. No entanto, nem tudo que tem CNPJ é pessoa jurídica. No direito privado, por exemplo, condomínios (que não devem ser confundidos com Associação de Moradores do condomínio, pois essa possui personalidade jurídica) não têm personalidade jurídica. Se o condomínio tem conta no banco, é porque ele tem CNPJ, ainda que não tenha personalidade jurídica. A doutrina, assim, estuda as relações entre o órgão público e o Estado. Por que a conduta praticada pelo agente público ou pelo órgão público deve ser imputada ao Estado? Quando se estuda o princípio da impessoalidade, tem-se que o ato praticado pelo agente público deverá ser imputado ao órgão ou entidade do qual ele faça parte, mas por quê? Algumas teorias surgiram para explicar essa relação entre o agente público, o órgão e o Estado. Pode-se sintetizar em 3 teorias: teoria do mandato, teoria da representação e teoria do órgão. Não são adotadas as duas primeiras. Adota-se, atualmente, a teoria do órgão. Pelateoria do mandato, o agente público seria um mandatário da pessoa jurídica, do órgão da pessoa jurídica do Estado. É como se houvesse entre o agente público e o Estado uma relação de mandato, que é um contrato previsto na legislação civil, que se materializa por meio de uma procuração. A teoria do mandato não serve para explicar a relação jurídica entre o agente e o Estado, porque quando o agente público age com excesso de poder, o Estado responde, mesmo que pela teoria do mandato é entendido que o Estado não responderia, pois quando se passa uma procuração para alguém, se essa pessoa extrapolar os limites da procuração que foi assinada, quem responde pelo excesso é aquela pessoa, e não quem concedeu a procuração. AULA7 Órgãos Públicos 4Curso Ênfase © 2018 Quando se recebe uma procuração de alguém ou se passa uma procuração para alguém, se está a celebrar um contrato de mandato. Mandato é esse contrato que se materializa por meio da procuração. Quando se passa uma procuração para uma pessoa e essa pessoa age em seu nome, isso gera responsabilidade para o sujeito. É como se o agente público tivesse recebido uma procuração do Estado, agindo em nome do Estado, gerando responsabilidade pelo Estado, como se o ato tivesse sido praticado pelo Estado. Contudo, essa teoria do mandato não serve para explicar a relação do agente público com o Estado, pois quando o agente público age com excesso de poder, o Estado não deu poder para um policial torturar um preso, por exemplo. Porém, se ainda assim o sujeito faz isso, o Estado responderá. Mesmo quando o agente público extrapola os seus poderes, age com excesso ou abuso de poder, o Estado responde. Ocorre que pela teoria do mandato o Estado não responderia, porque quando se passa uma procuração para alguém, se essa pessoa agir com excesso, se ela extrapolar os limites da procuração que foi passada a ela, a responsabilidade é dela. Logo, a aplicação da teoria do mandato para explicar a relação entre o agente público e o Estado implicaria em isentar o Estado de responsabilidade, quando o agente público agisse com excesso de poder, mas não é assim que ocorre, de modo que a teoria do mandato não serve para explicar essa relação do agente público com o Estado. Além disso, o mandato é um ato de vontade psicológica e o Estado não tem vontade própria, do ponto de vista teórico, para outorgar procuração a quem quer que seja. Então, teoricamente, essa teoria não se ajusta. Por conseguinte, surgiu a teoria da representação. Por exemplo, um analista de tribunal que em seu final de semana vai à praia, ele não está representando o poder público. Quando estiver dentro do tribunal exercendo suas funções também não estará representando o poder público. Enquanto agente público, o sujeito não representa o poder público. Um menino de 4 anos de idade é pessoa, é sujeito de direitos e obrigações, ainda que incapaz civilmente. Se esse menino der um chute em uma bola de futebol e essa bola arrebentar uma vidraça, será que há algum tipo de responsabilidade? Isso irá gerar alguma responsabilidade a alguém? Será cobrado do menino? Isso será cobrado ao responsável pela criança, ao representante, pois a criança é incapaz. Assim, quando um agente público diz que é representante do Estado, ele está dizendo que o Estado é incapaz. Portanto, essa teoria não serve, pois, o Estado não é incapaz, ele não precisa de representação. Além disso, a crítica feita à teoria anterior também se aplica a esse caso. Quando o representante age com excesso, quem responde é ele e o representado fica isento de responsabilidade. Isso significaria que quando o agente público agisse com excesso de poder na qualidade de representante, ele responderia e o Estado ficaria isento de responsabilidade, o que não é realidade. No exercício das funções, o agente não representará o Estado, mas será o próprio Estado. Substitui-se a ideia de representação pela ideia de presentação. O agente não representa o Estado, ele é o Estado presente na relação, sendo assim mais do que um mero representante, pois o Estado não tem perna e nem braço, ele é uma criação abstrata. A vontade do Estado vai se materializar nas condutas e nos atos dos seus agentes públicos. O sujeito enquanto agente público será o braço, a perna, a mão do Estado. Portanto, o agente é o próprio Estado presente, conforme preceitua a teoria do órgão, que é a teoria adotada. AULA7 Órgãos Públicos 5Curso Ênfase © 2018 A teoria do órgão diz que aquilo o que o agente público quer ou faz é aquilo o que o Estado quer ou faz, pois, o sujeito enquanto agente público será o Estado presente na relação. A ideia não é de representação ou de mandato, mas de imputação volitiva, imputação de vontade. Ou seja, o ato praticado pelo agente público vai ser imputado ao órgão, imputado à entidade da qual ele faz parte. O ato praticado pelo agente público é imputado ao Estado, assim como o ato praticado pela mão, pela perna será imputado a uma pessoa. Essa é, então, a teoria adotada atualmente, qual seja, a teoria do órgão. 1.2.2 CLASSIFICAÇÃO São quatro os critérios: I. Quanto à esfera de ação O órgão central é aquele que exerce a ação em todo o seu território, como o órgão federal que tem ação em todo o território federal, assim como o órgão municipal que tem ação em todo o território municipal e como o órgão estadual, que tem ação em todo o território estadual, configurando um órgão central. Contudo, se ele tem ação apenas em parte do território, então é um órgão regional ou local. Por exemplo, a Secretaria de Saúde do Estado tem atuação em todo o Estado, então é um órgão central, mas uma delegacia que atua naquela circunscrição policial que abrange alguns bairros, nesse caso, é um órgão local. Da mesma forma, a delegacia regional da Receita Federal abrangendo determinados Estados é um órgão local. II. Quanto à posição estatal ou hierarquia No que diz respeito à posição estatal ou hierarquia, há 4 grupos a serem estudados: · Órgãos independentes: São aqueles que estão na cúpula da organização administrativa, não subordinados a qualquer outro órgão. São derivados da CRFB, como Presidência da República, órgãos do Legislativo, Judiciário, Ministério Público e o Tribunal de Contas, esse último com alguma divergência, mas é o entendimento do Professor Hely Lopes Meirelles. Esses órgãos podem ter a capacidade processual quando estiverem na defesa de suas prerrogativas. · Órgãos autônomos: Possuem autonomia técnica, financeira, orçamentária, como por exemplo, os Ministérios, que são órgãos autônomos. Também as procuradorias, como a AGU, as secretarias dos Estados, Municipais. · Órgãos superiores: Assim como os órgãos independentes e autônomos, os órgãos superiores também são órgãos de direção, mas não têm autonomia técnica, financeira, embora sejam órgãos de direção, como as coordenadorias, os departamentos, as divisões. · Órgãos subordinados ou subalternos: Esses não são órgãos de direção, mas de execução, como as portarias, as zeladorias, as sessões de expediente. AULA7 Órgãos Públicos 6Curso Ênfase © 2018 III. Quanto ao critério da estrutura Há o órgão simples ou unitário, que é aquele que não tem dentro dele nenhum outro órgão agregado e o órgão composto, que tem dentro de sua estrutura vários outros órgãos. Por exemplo, as secretarias de estado, como a Secretaria de Educação, é um órgão composto, porque cada escola pública integra a estrutura da Secretaria de Educação. A Secretaria de Segurança também é um órgão composto, que é composta pelas delegacias de polícia. Da mesma forma a Secretariade Saúde, que é composto por postos de saúde, os hospitais públicos. O próprio hospital público, no entanto, é um órgão simples, unitário, pois não há dentro dele outros órgãos. Destaque-se que essa classificação não pode ser confundida quanto à composição ou atuação funcional. (IMAGEM 1 EM ANEXO NA ABA DE "MATERIAL COMPLEMENTAR") IV. Quanto à composição ou atuação funcional Há o órgão singular, unipessoal, que tem um único titular, como a Presidência da República, como um Ministério e há também o órgão pluripessoal, colegiado ou coletivo, como os órgãos do Legislativo, os tribunais Judiciários, pois têm vários titulares. ATENÇÃO: Simples ou composto tem a ver com a existência ou não, na sua estrutura, de outros órgãos. Por outro lado, órgão singular ou colegiado tem a ver com a existência de um único titular ou de mais de um titular. Quando se fala de um conselho de contribuintes, por exemplo, seria singular ou colegiado? A própria ideia de conselho remete a colegiado. (IMAGEM 2 EM ANEXO NA ABA DE "MATERIAL COMPLEMENTAR") 2. RESOLUÇÃO DE EXERCÍCIO (ANO: 2017 - BANCA: FCC - ÓRGÃO: 24ª R-MS - PROVA: Analista Judiciário) AULA7 Órgãos Públicos 7Curso Ênfase © 2018 Quanto à estrutura, os órgãos públicos podem ser classificados em simples, também denominados de unitários, e compostos. Acerca do tema, considere: I. São constituídos por um único centro de atribuições. II. Possuem subdivisões internas. III. São exemplos de tais órgãos, as Secretarias de Estado. IV. São exemplos de tais órgãos, os Ministérios. No que concerne às características e exemplos de órgãos simples ou unitários, está correto o que se afirma APENAS em a) I e IV. b) I e II. c) II e III. d) IV. e) I. COMENTÁRIOS DA QUESTÃO: I. Correto. Trata-se do simples ou unitário. II. Errado. Quem possui subdivisões internas são os órgãos compostos. III. Errado. As Secretarias de Estado são órgãos compostos. IV. Errado. Os Ministérios são órgãos compostos. Alternativa correta: E
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