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UNIVERSIDADE ESTADUAL DE PONTA GROSSA SETOR DE CIÊNCIAS JURÍDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO DAS RELAÇÕES SOCIAIS RESUMO PARA PROVA DE DIREITO CIVIL - III - 26/11/2018 LEON FERNANDES GOMES GODOI ART. 1225 CC/2002: São direitos reais: 1- a propriedade; 2- a superfície; 3- as servidões; 4- o usufruto; 5- o uso; 6- a habitação; 7- o direito do promitente comprador do imóvel; 8- o penhor; 9- a hipoteca; 10- a anticrese. 11- a concessão de uso especial para fins de moradia; 12- a concessão de direito real de uso; e 13- a laje. 1- A PROPRIEDADE: É o mais importante e complexo direito real. É o direito real sobre a coisa própria (sobre os nossos bens), pois os demais direitos reais do art. 1225 são direitos reais sobre as coisas alheias, sobre os bens de terceiros (é o assunto do final do semestre = os direitos reais na coisa alheia). A importância da propriedade é imensa na nossa vida, afinal 1) temos interesse na formação de um patrimônio para atender nossas necessidades de alimentação, habitação, saúde, educação, transporte, lazer. Além disso, 2) dinheiro vai garantir conforto na nossa velhice. Por fim, 3) estudar e trabalhar para enriquecer e formar um patrimônio, nos dará mais recursos para praticar a caridade; ajudar um necessitado é sempre gratificante. Quanto mais se protege a propriedade mais se estimula o trabalho e a produção de riquezas em toda a sociedade; negar esse direito representaria uma atrofia no desenvolvimento sócio-econômico; por que estudar e trabalhar tanto se o que eu ganhar e produzir não vai ficar para mim e para meus filhos, mas para o Estado, para os políticos? É da natureza humana, desde o homem primitivo, de se apoderar da caça, de peles, de armas e ferramentas. Nosso ordenamento protege a propriedade a nível constitucional (arts. 5º, XXII e 170, II) e a história mostra que os países hoje socialmente mais justos e economicamente mais desenvolvidos, são aqueles que respeitaram a propriedade privada ao longo dos séculos. A propriedade é mais difícil de ser percebida do que a posse, pois a posse está no mundo da natureza, enquanto o domínio (= propriedade) está no mundo jurídico. Eu sei que vocês têm a posse das roupas, livros e relógios que estão usando agora, mas não tenho certeza se vocês são realmente donos desses objetos. Conceito: há vários: 1) propriedade é o poder pleno sobre a coisa; 2) é a submissão de uma coisa a uma pessoa; 3) é o direito real sobre a coisa própria, etc. 4) Adotemos o conceito do código, que é muito bom e a lei está sempre ao nosso alcance: ver art. 1228. Então a propriedade é o poder de usar, fruir (=gozar) e dispor de um bem (três faculdades/atributos/poderes do domínio) e mais o direito de reaver essa coisa do poder de quem injustamente a ocupe. CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE 1 – Complexidade: pelo conceito legal de propriedade se percebe porque se trata de um direito complexo, como dito na primeira frase desta aula. A complexidade é justamente porque a propriedade é a soma de três faculdades e mais esse direito de reaver de terceiros. Expliquemos estas três faculdades e este direito de reaver: Uso – é o jus utendi, ou seja, o proprietário pode usar a coisa, pode ocupá-la para o fim a que se destina. Ex: morar numa casa; usar um carro para trabalho/lazer Fruição (ou gozo) – jus fruendi; o proprietário pode também explorar a coisa economicamente, auferindo seus benefícios e vantagens. Ex: vender os frutos das árvores do quintal; ficar com as crias dos animais da fazenda. Disposição – jus abutendi; é o poder de abusar da coisa, de modificá-la, reformá-la, vendê-la, consumi-la, e até despreza-la. A disposição é o poder mais abrangente. Exemplo: se eu sou dono de um quadro eu posso pendurá-lo na minha parede (jus utendi), posso alugá-lo para uma exposição (jus fruendi) e posso também vendê-lo (jus abutendi). O dono pode também ceder a terceiros só o uso da coisa (ex: direito real de habitação do 1414); pode ceder o uso e a fruição (ex: usufruto do 1394 e superfície do 1369); pode ceder só a disposição (ex: contrato estimatório do 537). O proprietário tem as três faculdades, já o possuidor tem pelo menos uma dessas três (1196, 1204). Além de ser a soma destas três faculdades, a propriedade produz um efeito, que é justamente o direito de reaver a coisa (parte final do 1228). Como se faz isso, como se recuperam nossos bens que injustamente estejam com terceiros? Através da ação reivindicatória. Esta é a ação do proprietário sem posse contra o possuidor sem título. Esta ação serve ao dono contra o possuidor injusto, contra o possuidor de má-fé ou contra o detentor. Não confundam com a ação possessória, já estudada. A possessória é a ação do possuidor contra o invasor, que inclusive pode ser o proprietário (ex: locador quer entrar a qualquer hora na casa do inquilino, alegando ser o dono; não pode. Mas o proprietário que aluga uma fazenda também pode usar a possessória se agricultores ameaçarem invadir e o arrendatário não toma providências, afinal o proprietário tem posse indireta). A vantagem da possessória é a possibilidade de concessão de liminar pelo juiz. Na reivindicatória cabe tutela antecipada havendo verossimilhança como se verá em processo civil. Este direito de reaver é conseqüência da seqüela, aquela característica dos direitos reais que nós vimos na primeira aula, e que permite que o titular do direito real o exerça contra qualquer pessoa. 2 – É direito absoluto: se o proprietário pode dispor, pode abusar da coisa (jus abutendi), pode vendê-la, reformá-la e até destruí-la. Esse absolutismo não é mais pleno pois o direito moderno exige que a coisa cumpra uma função social, exige um desenvolvimento sustentável do produzir evitando poluir (ver § 1º do 1228). Respeitar a função social é um limite ao direito de propriedade; outro limite são os direitos de vizinhança, que veremos em breve. Lembro que, quando uma propriedade não cumpre sua função social, o Estado a desapropria não para si (o que seria comunismo ou socialismo), mas para outros particulares que possam melhor utilizá-la. Isso só comprova que nosso direito valoriza a propriedade privada. É absoluto também porque se exerce contra todos, é direito erga omnes, todos vocês têm que respeitar minha propriedade sobre meus bens e vice-versa. Já falamos disso quando vimos a distinção entre direitos pessoais e reais. 3 – Perpetuidade: os direitos de crédito prescrevem, mas a propriedade dura para sempre, passa inclusive para nossos filhos através do direito das sucessões (Civil 7). Quanto mais o dono usa a coisa, mais o direito de propriedade se fortalece. A propriedade não se extingue pelo não-uso do dono, mas sim pelo uso de terceiros. Então eu posso guardar meu relógio na gaveta que ele continuará meu para sempre. Eu posso passar décadas sem ir ao meu terreno na praia. Mas se alguém começar a usá-lo, poderá adquiri-lo pela usucapião. 4 – Exclusividade: ver 1231; o proprietário pode proibir que terceiros se sirvam do seu bem; a presunção é a de que cada bem só tem um dono exclusivo, mas nosso ordenamento admite o condomínio (veremos condomínio em breve, e veremos também como a lei facilita a extinção do condomínio justamente porque a propriedade é um direito tão amplo e complexo que não é fácil ser exercido por duas pessoas sobre uma única coisa). 5 – Elasticidade: a propriedade se contrai e se dilata, é elástica como uma sanfona; por exemplo, tenho uma fazenda e cedo em usufruto para José; eu perco as faculdades de uso e de fruição, minha propriedade antes plena(completa) vai diminuir para apenas disposição e posse indireta; mas ao término do usufruto, minha propriedade se dilata e torna-se plena novamente. SUJEITOS Quais os sujeitos no direito de propriedade? De um lado o sujeito ativo, o proprietário, qualquer pessoa física ou jurídica, desde que capaz. O menor pode adquirir mediante representação do pai ou do tutor (vocês estudaram representação em Civil 1 e voltarão a ver em Direito de Família; depois vejam o art. 1º, 1634, V, 1747, I). Do outro lado o sujeito passivo indeterminado, ou seja, todas as demais pessoas da sociedade que devem respeitar o meu direito de propriedade. OBJETO O objeto da propriedade é toda coisa corpórea, incorpórea, móvel ou imóvel. A propriedade incorpórea atualmente mais valiosa (softwares e tecnologia valem mais que terra e petróleo). 2- A SUPERFÍCIE: O direito de superfície é o direito real de plantar, realizar semeaduras ou edificar em terreno de propriedade alheia. Este direito caracteriza-se por ser um direito real limitado, pois recai sobre coisa alheia, restringindo-se a certas utilidades da coisa. Esta modalidade de direito real é regulada pela Lei 10257/2001 (Estatuto da cidade) e pelo Código Civil. A Lei 10257/01, em seu parágrafo primeiro, estabelece que direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, por prazo determinado ou indeterminado. Todavia, o Código Civil, em seu artigo 1.369, não autoriza obras no subsolo, exceto se estas forem inerentes ao objeto da concessão, e sempre por tempo determinado. O Estatuto da cidade não revogou o referido artigo do Código Civil, porém esta regra especial deverá ser aplicada quando o Estado, em suas esferas federais, estaduais ou municipais, ocuparem um dos polos da relação jurídica. Quando os dois pólos da relação forem ocupados por particulares, deve-se aplicar a regra do Código Civil. Conforme o artigo 1377 do Código Civil, quando o direito de superfície for constituído por pessoa jurídica de direito público, em caso de divergência legal prevalecerá o Estatuto da cidade, pela aplicação da regra da especialidade. Não há que se confundir o direito de superfície com o arrendamento, pois o direito de superfície é uma relação de direito real, enquanto o arrendamento é uma relação de direito obrigacional. O arrendatário não é dono da coisa arrendada, enquanto o superficiário é dono da propriedade superficiária. Além disso, a onerosidade é essencial no arrendamento, enquanto no direito de superfície é opcional. O direito de superfície se constitui por contrato entre as partes. Este deve ser realizado na forma escrita, exigindo sempre escritura pública. O contrato deve obrigatoriamente ser registrado no cartório de registro de imóveis. A transferência do direito de superfície se dá com o registro do negócio jurídico de cessão no cartório do registro de imóveis, ou pode ser transferida aos herdeiros do superficiário na sucessão hereditária. Se o superficiário desejar alienar sua superfície, o proprietário terá direito de preferência, em igualdade de condições, sendo vedado qualquer pagamento pela transmissão, conforme o artigo 1372, do Código Civil. Se o superficiário der à superfície, destinação diversa daquela acordada com o proprietário resolver-se-á a concessão (Artigo 1374, CC). O superficiário responde pelos encargos e tributos que recaírem sobre a coisa (Artigo 1371. CC). O direito de superfície se extingue com o vencimento do prazo, se a superfície foi constituída por tempo determinado; com o abandono ou renúncia do superficiário; com a resolução do contrato, se ocorreu inadimplemento das partes ou de umas das condições contratuais; com a confusão (quando se reúnem na mesma pessoa a qualidade de superficiário e de dono do solo); com a expropriação forçada; com a destruição da coisa sobre a qual recai a superfície; com a decadência. Com o fim do contrato, o proprietário adquire o que for construído na superfície, independentemente de indenização, salvo disposição em contrário (Artigo 1375, CC). Quando há a extinção do direito de superfície em função de desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um (Artigo 1976, CC). 3- AS SERVIDÕES: É um direito real, voluntariamente imposto a um prédio (serviente) em favor de outro (dominante), em virtude do qual o proprietário do primeiro perde o exercício de seus direitos dominiais sobre o seu prédio, ou tolera que dele se utilize o proprietário do segundo, tornando este mais útil. Sinteticamente, poder-se-ia definir servidões prediais como sendo os direitos reais de gozo sobre imóveis que, em virtude de lei ou vontade das partes, se impõem sobre o prédio serviente em benefício do dominante. Daí a necessidade dos seguintes requisitos para que a servidão predial se configure: Existência de um encargo que pode consistir numa obrigação de tolerar certo ato ou de não praticar algo por parte do possuidor do prédio serviente, porém tal ônus é imposto ao prédio e não à sua pessoa; Incidência num prédio em benefício de outro; A propriedade desses prédios deve ser de pessoas diversas; Não se deve confundir servidões com direito de vizinhança, nem com usufruto, os quais são institutos distintos. Finalidade As servidões prediais têm por objetivo precípuo proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável ou cômodo. Implica, por outro lado, uma desvalorização econômica do prédio serviente, levando-se em consideração que as servidões prediais são perpétuas, acompanhando sempre os imóveis quando transferidos. Por isso, são esses direitos designados “servidões”, uma vez que a coisa onerada “serve”, ou melhor, presta uma utilidade ou vantagem real e constante ao prédio dominante. Sendo direito real, a servidão adere à coisa, apresentando-se como um ônus que acompanha o prédio serviente em favor do dominante. Logo, a servidão serve à coisa e não ao dono, restringindo a liberdade natural da coisa (art 1.378 – CC), por isso é um direito real, ao passo que a obrigação restringe a liberdade natural da pessoa. Princípios Fundamentais Com base na definição de servidão predial, poder-se-á extrair seus princípios fundamentais, que decorrem não só de seus caracteres como também das normas jurídicas que a regem. São eles: É, em regra, uma relação entre prédios, embora a contigüidade entre os prédios dominante e serviente não seja essencial, pois, apesar de não serem vizinhos, um imóvel pode ter servidão sobre outro, desde que se utilize daquele de alguma maneira. A servidão não pode recair sobre prédio do próprio titular, logo não há servidão sobre a própria coisa, isto porque a existência da servidão implica circunstância de que os imóveis (dominante e serviente) pertençam a donos diversos. A servidão serve a coisa e não ao dono, por esse razão distingue-se da obrigação, uma vez que o titular do domínio do imóvel serviente não se obriga à prestação de um fato positivo ou negativo, mas apenas assume o encargo de tolerar certas limitações de seus direitos dominiais em beneficio do prédio dominante, tendo o dever de não se opor a que este último desfrute das vantagens que lhe são outorgadas pela servidão. Não se pode de uma servidão constituir outra, logo o titular do domínio do imóvel dominante não tem o direito de ampliar a servidão a outros prédios. A servidão, uma vez constituída em benefício de um prédio, é inalienável, não podendo ser transferida total ou parcialmente, nem sequer cedida ou gravada com uma nova servidão. A servidão deve ser constituída de modo expresso pelos proprietários, ou por testamento, e registradano Cartório de Imóveis. Natureza Jurídica É a servidão predial um direito real (art 1.225, III – CC) de gozo ou fruição sobre imóvel alheio, de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável. Classificação As servidões prediais se classificam: Quanto à natureza dos prédios: rústicas e urbanas. Para Clóvis são rústicas as que se referem a prédios rústicos, localizados fora do perímetro urbano (P ex: tirar água do prédio vizinho, onde há poço, fonte ou rio partícula), e são urbanas as servidões constituídas para a utilidade dos prédios edificados, situados nos limites das cidades, vilas ou povoações e respectivos subúrbios (P ex: não cria obstáculo a entrada de luz no prédio dominante). Quanto ao modo de exercício: a) Contínuas e Descontínuas – São contínuas quando subsistem independentemente de ato humano direto, embora seu exercício possa interromper-se. (P ex: servidão de passagem de água, de energia elétrica). São descontínuas quando seu exercício de funcionamento requer ação humana seqüencial (P ex: a de trânsito, tirar água do prédio alheio); b) Positivas e Negativas – Nas positivas o proprietário do prédio dominante tem direito a uma utilidade do serviente, podendo praticar neste os atos necessários a esse fim. Nas negativas o proprietário do serviente deve abster-se de certo ato ou renunciar um direito que poderia exercer no prédio se não houvesse servidão; c) Ativas e Passivas – As ativas no direito do dono do prédio dominante e as passivas no encargo do prédio serviente; d) Quanto à sua exteriorização - Aparente e Não-Aparentes. São aparentes as que se observam por obras ou sinais, que sejam visíveis e permanentes (P ex: aquedutos). As não-aparentes são as que não se revelam externamente (P ex: a de não construir acima de certa altura); e) Quanto à sua origem - É uma questão controversa, pois para posição majoritária dos doutrinadores, não existe a possibilidade da servidão legal pois fere o previsto no art 1.378 – CC, sendo neste caso a servidão uma espécie de contrato, instituído com a declaração expressa dos contratantes. Outrora para uma minoria dos doutrinadores há essa possibilidade, os quais dividem a servidão em Legal, Natural e Convencional Modos de Constituição Pelo teor do art 1.378 – CC, sabe-se que a servidão não se presume, de maneira que para ter validade erga omnes precisa ser comprovada e ter título de sua constituição registrado no Cartório de Imóveis. Os atos constitutivos que requerem tal assento são: Ato jurídico inter vivos ou causa mortis – Esse ato jurídico inter vivos deve ser oneroso porque o proprietário do prédio serviente é indenizado pela restrição que é imposta ao seu domínio. Pode ser constituída por testamento (art 1.378 – CC), caso em que o testador institui servidão sobre o prédio que deixa a algum beneficiário, que já receberá sua propriedade gravada em favor de outro prédio. Sentença Judicial – As servidões poderão ser instituídas judicialmente pela sentença que homologar a divisão, estando ela devidamente registrada. Usucapião – Pelo art 1.379 – CC admitiu-se que a servidão advenha de usucapião. Pois o referido artigo prescreve que “o exercício incontestado e contínuo de uma servidão aparente, por dez anos, nos termos do art 1.242 – CC autoriza o interessado a registrá-la em seu nome no Registro de Imóveis, valendo-lhe como título a sentença que julgar consumado a usucapião. Destinação do proprietário – Descreve Lafayette sobre o tema: “Se o senhor de dois prédios estabelece sobre um serventias visíveis em favor de outro, e posteriormente aliena um deles, ou um e outro passam por sucessão a pertencer a donos diversos, as serventias estabelecidas assumem a natureza de servidões, salvo cláusula expressa em contrário.” Direitos e Deveres dos Proprietários dos Prédios Dominante e Serviente Claro está que o exercício da servidão acarreta aos proprietários dos prédios dominante e serviente uma série de direitos e obrigações que, concomitantemente, limitam a utilização do direito de propriedade do dono do serviente e ampliam o uso e gozo do titular do domínio do prédio dominante. De maneira que o dono do prédio dominante tem o direito de: Usar e gozar da servidão; Realizar obras necessárias à sua conservação e uso, a fim de poder atingir os objetivos da servidão (art 1.380 – CC). Exigir a ampliação da servidão para facilitar a exploração do prédio dominante, mesmo contra a vontade do proprietário do prédio serviente, que tem contudo o direito à indenização pelo excesso (art 1.385, § 3º - CC). Renunciar à servidão (art 1.388 – CC). Remover, à sua custa, a servidão de um local a outro, desde que aumente consideravelmente sua utilidade e não prejudique o prédio serviente (art 1.384 – CC). Entretanto, o dono do imóvel dominante tem o dever de: Pagar e fazer todas as obras para uso e conservação da servidão (art 1.381 – CC). Evitar qualquer agravo ao prédio serviente, uma vez que a servidão deve ater-se às necessidades do prédio dominante (art 1.385 – CC). Indenizar o dono do prédio serviente pelo excesso do uso da servidão em caso de necessidade da cultura ou indústria para melhorar seu aproveitamento econômico e social (art 1.385, § 3º - CC). O proprietário do prédio serviente, por sua vez, tem o direito de: Exonerar-se de pagar as despesas com o uso e conservação da servidão, quando tiver que suportar esse encargo, desde que abandone total ou parcialmente a propriedade em favor do proprietário do prédio dominante (abandono liberatório) e se este recusar-se a receber a propriedade do serviente, ou parte dela, caber-lhe-á custear as obra (art 1.382 e parágrafo único) de conservação e uso. Remover a servidão de um local para outro, que seja mais favorável à sua utilização, sem que isso acarrete desvantagem ao exercício normal dos direitos do dono do prédio dominante (art 1.384 – CC). Impedir que o proprietário do prédio dominante efetive quaisquer mudanças na forma de utilização da servidão, pois esta deve manter sua destinação (P ex: evitar que se façam edificações em imóvel destinado a agricultura). Cancelar a servidão, pelos meios judiciais, embora haja impugnação do dono do prédio dominante, nos casos de renúncia do titular da servidão, de impossibilidade de seu exercício em razão de cessação da utilidade que determinou a constituição da servidão e de resgate da servidão (art 1.388, I a III – CC). Cancelar a servidão, mediante prova de extinção, quando houver: a) reunião dos dois prédios no domínio da mesma pessoa; b) supressão das respectivas obras em virtude de contrato ou outro título; c) desuso por 10 anos initerruptos (art 1.389, I a III – CC). O proprietário do prédio serviente tem a obrigação de: Permitir que o dono do prédio dominante realize as obras necessárias à conservação e utilização da servidão (art 1.380 – CC). Respeitar o exercício normal e legítimo da servidão (art 1.383 – CC). Pagar as despesas com a remoção da servidão e não prejudicar ou diminuir as vantagens do prédio dominante, que decorrem dessa mudança (art 1.384 – CC). Proteção Jurídica No direito brasileiro as ações que amparam as servidões são: Ação Confessória: tem por escopo reconhecer a sua existência, devendo o proprietário do prédio dominante provar a existência da servidão pelo título próprio, quando negada ou contestada pelo proprietário do prédio gravado. Ação Negatória: utilizada pelo dono do prédio serviente para provar que inexiste ônus real, ou para defender direitos contra o proprietário do imóvel dominante. Ação de Manutenção de Posse: outorgada ao dono do prédio dominante se este tiver sua posse protestada pelo dono do serviente. Ação de Nunciação de Obra Nova: utilizada para defender a servidão tigni immittendi (art 934, I – CPC). Ação de Usucapião: nos casos expressamente previstos em lei, desde que a servidão sejaaparente (art 1.379 – CC). Extinção As formas peculiares de extinção da servidão, são: A renúncia do seu titular, que declara sua intenção de afastá-la de seu patrimônio (art 1.388, I – CC). A cessação da utilidade ou comodidade a constituição do ônus real (art 1.388 – CC). O resgate, ou seja quando o proprietário do imóvel serviente resgatar a servidão (art 1.388, III –CC), efetuando o pagamento ao dono do prédio dominante para liberar- se do ônus. Já os modos comuns que levam à sua extinção estão arrolados no art 1.389, I, II e III do CC: A confusão, que se dá pela reunião de dois prédios no domínio da mesma pessoa. A supressão das respectivas obras (nas aparentes) por efeito de contrato ou de outro título expresso. O desuso durante 10 anos consecutivos, o que demonstra o desinteresse do titular e a inutilidade da serventia. Além desses modos extintivos poder-se-á acrescentar: O perecimento ou desaparecimento do objeto. O decurso do prazo, se a servidão foi constituída a termo, ou o implemento da condição, se a ela estava subordinada. A desapropriação. A convenção, se a servidão é oriunda de vontade, poder-se-á cessar se houver acordo entre as partes interessadas o distrato. A preclusão do direito da servidão, em razão de atos opostos e a resolução do domínio do prédio serviente. Esclarece o art 1.387, parágrafo único – CC, que se o prédio dominante estiver hipotecado, e se a servidão estiver mencionada no título hipotecário, será necessário, para o cancelamento daquela servidão, o consentimento expresso do credor hipotecário, para que não seja lesado com a desvalorização sofrida pelo imóvel onerado. 4- O USUFRUTO: Pelo teor do artigo 1.228 do Código Civil “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Desta forma, entende-se que a propriedade é composta pelos descritos atributos, quais sejam, os direitos de usar (jus utendi), gozar ou fruir (jus fruendi), dispor (jus abutendi) e reivindicar. O jus utendi permite retirar da coisa o proveito econômico que ela possa dar sem interposta pessoa. A utilização do imóvel para moradia do proprietário é um exemplo do direito de uso. Por seu turno, o jus fruendipressupõe o direito de colher os frutos que a coisa possa gerar, como ocorrer com a colheita de frutas e rendimentos dos aluguéis. O jus abutendirepresenta a garantia de retirada do imóvel da esfera patrimonial dos proprietários, por alienação (compra e venda, p. Ex.) ou mesmo por abandono. Por último, a reivindicação ou direito de sequela permite recobrar a coisa de quem a injustamente a possua ou detenha, bem a dar a finalidade pretendida para a coisa. O usufruto, então, representa o exercício simultâneo de dois atributos da propriedade, os direitos de usar e fruir. Deste modo, conceitua-se como o direito real de uso e fruição sobre coisa alheia que atribui ao titular, denominado deusufrutuário, temporariamente, o direito de usar e fruir do bem móvel, imóvel ou universalidades pertencentes ao nu-proprietário. Assim, é possível compreender que o usufruto limita, mas não afasta o direito de propriedade. No mesmo sentido, a autora Maria Helena Diniz disserta que “perde o proprietário do bem o jus utendi e o fruendi, que são poderes inerentes ao domínio, porém não perde a substância, o conteúdo de seu direito de propriedade, que lhe fica na nua-propriedade”. O presente direito real está regulado no Código Civil de 2002 entre os artigos 1390 e 1411. O usufruto pode ser constituído pela lei, por ato inter vivos(contrato, p. Ex.), por ato causa mortis(testamento), por doação e por usucapião. É cabível o usufruto simultâneo, ou seja, duas ou mais pessoas exercerem o referido direito ao mesmo tempo. Entretanto, não pode haver usufruto sucessivo, tendo em vista se tratar de direito personalíssimo. O registro do usufruto na serventia imobiliária encontra base legal no artigo 167, inciso I, item 7, da Lei Federal 6.015/73, sendo lançado no Livro 2 – registro geral. O Código Civil também estatui em seu artigo 1.391 que “o usufruto de imóveis, quando não resulte de usucapião, constituir-se-á mediante registro no Cartório de Registro de Imóveis”. A exceção ao usucapião se dá por que, neste caso, aconstituição do usufruto ocorrerá com o trânsito em julgado da sentença declaratória de usucapião, a qual servirá de título para fins de registro imobiliário. Em complemento, Nicolau Balbino Filho ensina que “é sumariamente importante deixar claro que o usufruto constituído pela usucapião não depende do registro para confirmar sua legitimidade erga omnes. Mas para poder aliená-lo ao proprietário da coisa, com o objetivo de tornar plena a propriedade, em obediência ao princípio da continuidade registrária, ele não escapa à pré-inscrição, ou seja, ao registro propriamente dito”. Como dito acima, é possível a existência de co-usufruto. Contudo, caso algum co- usufrutuário falte, por falecimento ou renúncia, o que ocorre com a sua parte? Nesta hipótese, surge o instituto do direito de acrescer que atribui a parte do indivíduo faltante ao co-usufrutuário remanescente. Em outras palavras, se A e B eram usufrutuários conjuntos, depois da morte de um deles, o outro poderá agregar o direito de usufruto do falecido. Todavia, só há que se falar em direito de acrescer no usufruto quando o instituidor ou reservante expressamente previr o referido direito no título que constituir o usufruto. Deste modo, a possibilidade de acréscimo deve ser expressa, na forma do artigo 1.411 doCódigo Civil, o qual prescreve que “constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma das que falecerem, salvo se, por estipulação expressa, o quinhão desses couber ao sobrevivente”. O poder de alienar é conditio sine qua non para a constituiçãodo usufruto e de qualquer outro direito real. Logo, a instituição de usufruto, que opera a favor de terceiro, somente poderá ocorrer enquanto o instituidor for titular do domínio. O mesmo vale para a reserva de usufruto, pois esta deve ser efetivada antes da transmissão da nua-propriedade do imóvel. Para elucidar a matéria, tomemos os seguintes exemplos: a) Doação com reserva de usufruto:A e B são proprietários de um imóvel e resolvem doar a nua-propriedade do mesmo ao filho C, reservando para si o usufruto vitalício. Apresentada a escritura no Registro Imobiliário, é tecnicamente correto registrar a reserva de usufruto antes do registro da doação da nua-propriedade. Ora, se a constituição do usufruto depende do poder de alienação, impossível será proceder à reserva após a doação da nua-propriedade, ocasião em que os doadores não mais terão o imóvel na sua esfera patrimonial. Contudo, há na doutrina uma discussão pertinente quanto ao registro da reserva de usufruto. Se antes do referido ato os reservantes já eram titulares do direito de uso e gozo, é dispensável o registro daquilo que foi constituído na aquisição da propriedade plena. b) Compra e venda/doação de nua-propriedade e instituição de usufruto pelos vendedores/doadores: A e B são proprietários de um imóvel. Resolvem vender/doar a nua propriedade a C e instituir o usufruto vitalício em favor do filho D. Como a instituição depende do poder de alienar, necessário será formalizar o registro da instituição do usufruto para, em seguida, efetuar o registro da compra e venda/doação da nua-propriedade; c) Compra e venda de nua-propriedade e instituição de usufruto pelo comprador: A e B são proprietários de um imóvel. Resolvem vender o imóvel a C que, por sua vez, institui o usufruto vitalício em favor de D. Alógica registral é distinta dos exemplos anteriores, pois o instituidor é o próprio comprador. Desta forma, C deverá adquirir o imóvel a fim de obter o poder de alienação para depois instituir o usufruto. Assim, os atos serão os seguintes: registro da compra e venda da propriedade plena seguido do registro da instituição do usufruto em favor de D. Dentre outros caracteres, o usufruto é revestido da intransmissibilidade, por disposição expressa do artigo 1.393do Código Civil vigente. A referida norma versa que “não se pode transferir o usufruto por alienação; mas o seu exercício pode ceder- se por título gratuito ou oneroso”. Contudo, é viável a alienação do usufruto ao proprietário da coisa resolúvel, tornando plena a propriedade. Tal transformação ocasiona a denominada consolidação que constitui forma legal de extinção do usufruto. Como explanado acima, o usufruto registrado no fólio real pode ser constituído por ato inter vivos, causa mortisou, ainda, doação. Desta forma, o tributo incidente dependerá da natureza do ato. Se a manifestação de vontade ocorrer por ato oneroso (inter vivos) deverá ser recolhimento o Imposto de Transmissão sobre bens imóvel por Ato Oneroso Inter Vivos - ITBI, cuja instituição é de competência municipal. Por outro lado, sendo a constituiçãopor ato gratuito ou não oneroso (testamento ou doação), incide o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCD, de natureza estadual. As formas de extinção do usufruto estão previstas no artigo1.410 do Código Civil, a saber: I - pela renúncia ou falecimento do usufrutuário; II - pelo termo de sua duração; III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a exercer; IV - pela cessação do motivo de que se origina; V - pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª parte, e 1.409; VI - pela consolidação; VII - por culpa do usufrutuário, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395; VIII - Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts. 1.390 e 1.399). Embora não conste no rol do referido artigo, a desapropriação também constitui forma de extinção do usufruto. Lado outro, o usufruto sobre bens de menor termina com a extinção do poder familiar, quando o menor atinge a maioridade legal. A extinção do usufruto por si só não encerra os efeitos jurídicos deste direito no Cartório de Registro de Imóveis. Neste sentido, o artigo 252 da Lei Federal 6.015/73 regulamenta que “o registro, enquanto não cancelado, produz todos os efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido”. Frise-se então que, sempre que ocorrer alguma hipótese de extinção do direito real de usufruto, como morte ou renúncia, é indispensável proceder ao cancelamento do usufruto no fólio real, por averbação. Com grande repercussão no mercado imobiliário, o usufruto de bem imóvel é um dos mais comuns direitos reais. Concluindo, o objetivo desta pesquisa foi demonstrar, além do aspecto conceitual e doutrinário do referido instituto, os efeitos percebidos pelo ingresso do título que formaliza o usufruto no Serviço de Registro Imobiliário, não apenas em relação aos sujeitos que participam do ato, mas também em relação a terceiros. 5- O USO: Sobre o direito real de uso assim ensina Venosa (2013, p. 504): “Trata-se, portanto, de modalidade de usufruto de menor âmbito (...) Enquanto o usufrutuário tem o ius utendi et fruendi, o usuário tem apenas o ius utendi, ou seja, o simples direito de usar da coisa alheia.” O professor Roberto Gonçalves (2012, p. 352) assim conceitua o uso: O uso é considerado um usufruto restrito, porque ostenta as mesmas características de direito real, temporário e resultante do desmembramento da propriedade, distinguindo-se, entretanto, pelo fato de o usufrutuário auferir o uso e a fruição da coisa, enquanto ao usuário não é concedida senão a utilização restrita aos limites das necessidades suas e de sua família. Já o professor Flávio Tartuce (2013, p. 374-5) em sua obra Direito das Coisas assim ensina sobre o instituto do uso: O direito de uso recebe a denominação usufruto anão, usufruto reduzido ou restrito( arts. 1412 e 1413 do CC). Ao contrário do que possa parecer, o titular do direito de uso pode usar e também fruir, ou seja, receber os frutos que a coisa produz. Daí ser merecida a crítica ao termo uso, que em sua origem romana, realmente, só permitia que a pessoa se servisse da coisa, sem perceber-lhe os frutos (BESSONE, Direitos reais...,1988, p. 359). Entretanto, atualmente, o direito de uso permite ao titular que perceba os frutos apenas nos limites de sua necessidade e de sua família (art. 1412 do CC). No diapasão da melhor doutrina, o uso é um direito real sobre coisa alheia. Para se compreender o que é um direito real sobre coisa alheia, deve-se entender primeiramente o que é o direito de propriedade, pois é dele que todos os direitos reais se originam. O direito real de propriedade liga um determinado sujeito de direito a uma coisa ou bem, e esta ligação chama-se justamente direito real, sendo a espinha dorsal do direito privado e do capitalismo. Há muito tempo o Direito percebeu que seria possível duas ou mais pessoas titularizarem no mesmo grau, o mesmo direito real de propriedade, quando então surgiu a noção de condomínio. Mas o Direito foi além, e percebeu que seria útil, vantajoso, valioso e completamente lícito que as faculdades que o direito real de propriedade conferem normalmente a uma pessoa poderiam ser distribuídas para demais sujeitos de direito em qualidades jurídicas diferenciadas, portanto não mais como condôminos, mas sim na existência de um sujeito na qualidade de proprietário e de outro sujeito na qualidade de exercente de um direito real sobre coisa que não lhe pertence (alheia). As faculdades que o direito real de propriedade oferece ao seu titular são a possibilidade deste USAR, GOZAR e DISPOR da coisa além de poder REAVER esta das mãos de quem quer que injustamente a detenha (direito de sequela) e é justamente a divisão dessas faculdades, na figura de mais de um sujeito,que surge o direito real sobre coisa alheia. No uso nós temos a figura do usuário que detém a faculdade de usar da coisa, mas os frutos advindos daquele bem não lhe pertencerão, mas sim ao legítimo proprietário da coisa que lhe cedeu o bem. Somente remanescerá ao usuário os frutos necessários para sua mantença e os de sua família. Dispõe o art. 1.412 do Código Civil: O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o exigirem as necessidades suas e de sua família. § 1º Avaliar-se-ão as necessidades pessoais do usuário conforme a sua condição social e o lugar onde viver. § 2º As necessidades da família do usuário compreendem as de seu cônjuge, dos filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico. As necessidades pessoais aludidas pelo legislador no caput do dispositivo deverão ser avaliadas em conformidade com a condição social ostentada pelo usuário e o lugar em que ele vive, por isso é correto afirmar que o uso é mutável, podendo ser alargado ou estreitado caso haja o aumento ou diminuição das necessidades pessoais do usuário. Como a norma jurídica fala em necessidades pessoais, estão excluídas quaisquer outras. O art. 1412,§2º, restringe o conceito de famíliado usuário a: seu cônjuge, seus filhos solteiros e às pessoas de seu serviço doméstico. Entretanto, deve-se, levando-se em conta a mais moderna visão do Direito Civil - Constitucional, considerar o rol deste parágrafo como sendo exemplificativo e não taxativo. Assim ensinam Farias; Rosenvald (2011, p. 665): Aliás, em uma interpretação civil-constitucional, a família a que alude o art. 1.412 do Código Civil não mais será restrita à família nuclear patrimonializada do casamento, assumindo todas as outras formas de relações humanas pautadas pela afetividade e estabilidade. Para além do casamento, da união estável e da família monoparental(...) Ao se analisar o instituto do uso, observa- se que como direito real sobre coisa alheia impõe alguma restrição ao sujeito proprietário da coisa em benefício do usuário, durante a vigência do título que constitui o uso. O professor Venosa (2013, p. 504) explica em sua obra :“no ato constitutivo, o concedente pode delimitar e descrever o direito de uso, sem privá-lo da essência procurada pela lei.” O direito real de uso pode recair tanto sobre res móveis como imóveis, se for móvel a maioria da doutrina entende não poder ser fungível, nem consumível. O professor Gonçalves (2012, p. 353) assim conceitua o objeto do uso: O direito real de uso pode ter como objeto tanto as coisas móveis como imóveis. Se recair sobre móvel, diz a doutrina, não poderá ser fungível nem consumível. Todavia, há também o consenso de que são aplicáveis ao uso, no que não for contrário à sua natureza, “as disposições relativas ao usufruto”, como expressamente estatui o art. 1.413 do Código Civil. Por essa razão, alguns autores admitem a incidência do uso sobre bens móveis consumíveis, caracterizando o quase-uso, a exemplo do quase-usufruto. O usuário adquiriria a propriedade da coisa cujo uso importa consumo e restituiria coisa equivalente. O professor Venosa (2013, p. 505) completa o conceito sobre o objeto do uso: Pode ser atribuído a móveis e imóveis. Como direito real sobre imóvel, deve ser registrado no cartório imobiliário. É instituto inútil como direito real, se objetivar coisas consumíveis, pois nesse caso se transferiria a propriedade. Enumeram-se, dentre os direitos do usuário, a fruição e utilização da coisa com a finalidade de atender as necessidades do usuário e de sua família, não podendo perceber da coisa qualquer fruto. Por decorrência do direito ora aduzido, pode o usuário praticar todos os atos imprescindíveis à satisfação de suas necessidades e às de sua família, mas nunca comprometendo a substância e a destinação do bem. O usuário ainda pode melhorar a coisa, efetuando benfeitorias, tal como administrar o bem onerado. Doutro modo, computam-se dentre os deveres do usuário a conservação da coisa como se fosse sua, agindo com diligência e zelo, para que possa restituí-la como recebeu. É defeso ao usuário engendrar obstáculos que dificultem ou impeçam o exercício dos direitos do proprietário. Operado o lapso temporal concedido, incumbirá ao usuário restituir a coisa, eis que é mero detentor da posse direta, uma vez que o usuário é caracterizado por sua temporalidade. A posse precária do usuário acarretará sua responsabilidade por perdas e danos a que sua mora der ensejo. 3 - Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia (CUEM) Trata-se de instituto incorporado ao rol dos direitos reais do Código Civil a partir de determinação da Lei 11.481/07, tal modificação merece atenção, uma vez que este novo direito real é figura do âmbito do direito administrativo. A concessão especial de uso já existia, foi criada pela Medida Provisória Nº2220 e tinha como objetivo regular a ocupação ilegal de bens públicos para populações das chamadas “invasões”. Já a Medida Provisória nº 335 buscou regularizar esses assentamentos também em áreas da Marinha. A Lei 11.481/07 quando promulgada acrescentou várias disposições. De acordo com o art. 1º da Lei 11.481/07: É o Poder Executivo autorizado, por intermédio da Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a executar ações de identificação, demarcação, cadastramento, registro e fiscalização dos bens imóveis da União, bem como a regularização das ocupações nesses imóveis, inclusive de assentamentos informais de baixa renda, podendo, para tanto, firmar convênios com os Estados, Distrito Federal e Municípios em cujos territórios se localizem e, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei, celebrar contratos com a iniciativa privada. Não há pespego ao afirmar que o instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas (inciso XI do art. 1225 do Código Civil) se apresenta como um importante instrumento de formalização da posse de loteamentos irregulares, regularizando as ocupações nesses imóveis da União, inclusive no se caracteriza os assentamentos informais de baixa renda, atendendo o direito constitucional à moradia sendo direito fundamental social. Assim dispõe o art. 6º da Lei 11.481/07: Para fins do disposto no art. 1o desta Lei, as terras da União deverão ser cadastradas, nos termos do regulamento. § 1o Nas áreas urbanas, em imóveis possuídos por população carente ou de baixa renda para sua moradia, onde não for possível individualizar as posses, poderá ser feita a demarcação da área a ser regularizada, cadastrando-se o assentamento, para posterior outorga de título de forma individual ou coletiva. Ensinam Farias; Rosenvald (2011, p. 669) sobre a Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia: “a área possuída estará contida em imóvel público e não será superior a 250m² [...], servindo de moradia do possuidor e de sua família; não é vedado o uso misto, desde que preponderante o uso para moradia.” O articulista Tauã Lima Verdan Rangel em seu artigo O Instituto do Uso em Análise: Comentários ao Direito Real Limitado de Gozo ou Fruição, nos traz importantes informações a cerca do direito à Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia: Vale destacar que esse direito não será reconhecido mais de uma vez ao mesmo concessionário e permite-se que o herdeiro legítimo do possuidor continue a posse, exigindo-se, para tanto, que resida no imóvel, quando da abertura da sucessão. Em se tratando de imóveis, com área superior a 250m², ocupados, para fins de residência, por população de baixa renda, por período de cinco anos sem interrupção e sem oposição, onde for possível a identificação dos terrenos ocupados por possuidor, a concessão será conferida de forma coletiva, ressalvada a hipótese de serem os possuidores serem concessionários ou proprietários de outro imóvel urbano ou rural. É permitido ao possuidor que some sua posse com a do antecessor, desde que ambas sejam contínuas. Atribuir-se-á igual fração ideal do terreno, não superior a 250m², a cada possuidor, pouco importando a dimensão da área que cada um ocupar, exceto em caso de acordo escrito entre os ocupantes, estabelecendo frações ideais diferenciadas. Se a ocupação acarretar risco à vida ou à saúde dos ocupantes, o Poder Público deverá assegurar ao possuidor o exercício do direito de uso em outro local. O mesmo se diga se a ocupação se der em imóvel: a) de uso comum do povo; b) destinado a projeto de urbanização; c) de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; ou e) situado em via de comunicação. Não há que se olvidar que o instituto jurídico da concessão de uso especial para fins de moradia em áreas públicas se apresenta como um importante instrumento a propiciar segurança de posse em loteamentos irregulares, trazendoa milhões de brasileiro que se encontram em tão peculiar situação fundamento de direito à moradia, atendendo os ditames constitucionais. Segundo O título de uso será obtido por meio da via administrativa como pela judicial, em caso de possível denegação do órgão administrativo, quer seja por expressa recusa ou ainda por omissão, com ulterior registro no cartório imobiliário competente. O direito de concessão de uso especial para fins de moradia é transmissível por ato inter vivos e causa mortis, sendo, porém, extinto quando restar materializada as seguintes condutas do concessionário: a) dar ao imóvel destinação distinta da moradia para si ou para sua família; b) adquirir propriedade ou ainda obter concessão de uso de outro imóvel urbano ou rural. Em operada a extinção, esta reclama averbação no cartório de registro de imóveis, por meio de declaração do Poder Público concedente. Poderá, ainda, haver concessão de direito real de uso de imóvel público dominial com o escopo de satisfazer a projeto habitacional ou mesmo para promover a regularização fundiária de interesse social, que é destinada a atender famílias com renda mensal de até cinco salários mínimos, promovidos no âmbito de programas de interesse social, sob gestão de órgãos ou entidades da Administração Pública, em área urbana ou rural. 4 - Concessão de Direito Real de Uso (CDRU) A Lei 11.481/2007 introduziu o inciso XII ao rol de Direitos Reais previsto no Código Civil em seu art. 1225. Este novo direito real versa sobre a concessão de direito real de uso. A Concessão de Direito Real de Uso já existia em nosso ordenamento, mas claro, ainda que já entendida como um direito real, não fazia parte do referido rol no direito privado, já que se trata de instituto do âmbito do direito administrativo, criado pelo Decreto -Lei Nº271/1967. Denota-se que o instituto tem por objetivo satisfazer filões específicos de urbanização, industrialização, cultivo agrícola da terra ou outra utilização de interesse social, sendo contratada, de maneira gratuita ou onerosa, por meio de instrumento público, particular (terrenos privados) ou por simples termo de cunho administrativo. Notável é a aproximação do instituto em comento com o uso, notadamente em decorrência da transmissão da posse direta de um bem a fim de que possa cumprir a sua função social. Entrementes, o traço diferenciador está no fato de que a concessão de uso não se limita à moradia (permite-se a fruição total do bem), ao contrário do instituto do uso que se encontra limitado ao benefício daquilo que corresponda às necessidades do usuário e de sua família. De acordo com o professor Helly Lopes Meirelles (apud VENOSA, 2013 p. 623) a concessão de direito real de uso: é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivou qualquer outra exploração de interesse social. Ainda vale destacar que a concessão de uso se transmite por morte ou negócio jurídico inter vivos, ao contrário do direito real de uso, vitalício e intuitu personae. Extinção do uso O uso considera-se extinto quando ocorrer o falecimento do usuário, pois este direito real possuí natureza personalíssima, então infere-se logicamente que o ordenamento não admite, a transmissão de tal direito na sucessão. Ocorrerá a extinção, de igual maneira, se resta por resolvido o termo de duração estabelecido no ato constitutivo, exceto se o usuário vier a falecer antes. Também se extingue o direito de uso se cessar o motivo que a originou ou quando não mais se verifica a situação de necessidade do usuário. 6- A HABITAÇÃO: Na lição de Carlos Roberto Gonçalves, o direito de habitação “assegura ao seu titular o direito de morar e residir na casa alheia. Tem, portanto, destinação específica: servir de moradia ao beneficiário e sua família. Não podem alugá-la ou emprestá-la. Acentua-se, destarte, a incessibilidade assim do direito quanto do seu exercício.[2]” Em outras palavras, o direito de habitação trata-se de direito real sobre coisa alheia que transfere ao seu detentor o direito de habitar determinado imóvel residencial, não podendo ser utilizado para fim diverso deste, uma vez que seu titular não pode alugar, emprestar ou estabelecer fundo de comércio no imóvel [3] É inegável que o direito real de habitação concedido ao cônjuge sobrevivente encontra suas bases mais sólidas no princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988. Ademais, o artigo 6º da Carta Magna eleva a moradia ao status de direito social, cabendo ao legislador infraconstitucional criar as normas que o resguarde. De acordo com Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, a finalidade deste legado ex lege de habitação é dúplice: garantir certa qualidade de vida ao cônjuge supérstite e impedir que após o óbito do outro cônjuge seja ele excluído do imóvel em que o casal residia, sendo ele o único bem residencial do casal a ser inventariado. Com efeito, se os filhos do falecido e o cônjuge sobrevivente não se entendessem, poderia a qualquer tempo ser extinto o condomínio, com a perda da posse. Com o direito real de habitação, embora partilhado o imóvel entre os herdeiros, o cônjuge reserva para si o direito gratuito de moradia, independentemente da existência de testamento a seu favor[5]. Diferenças entre direito real de habitação, uso e usufruto Ainda que institutos semelhantes, o direito real de habitação, o uso e o usufruto possuem características próprias elementares para sua diferenciação, senão vejamos. O usufruto é elencado como direito real no inciso IV, do artigo 1.225 do Código Civil de 2002 e regulado pelos artigos 1.390 a 1.411 do mesmo diploma. Como se vê, trata- se de um direito muito mais complexo. Enquanto o direito à habitação dá ao seu detentor a prerrogativa apenas de ocupar o imóvel para uso próprio e de sua família, o usufruto dá ao usufrutuário o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos, conforme dispõe o artigo 1.394 do Código Civil. Outra diferença importante está no tipo de bem que pode ser objeto de usufruto. Enquanto o direito real de habitação pode recair apenas sobre bens imóveis residenciais (casa ou apartamento), o usufruto pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, em um patrimônio inteiro, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades (artigo 1.390), inclusive títulos de crédito (artigo 1.395) e crias de animais (artigo 1.397). O direito real de uso, expresso no inciso V, do artigo 1.225 do Código Civil de 2002 e regulado pelos artigos 1.412 e 1.413 do diploma, guarda maior semelhança com o instituto objeto do presente estudo. Neste, o usuário pode usar a coisa e perceber os seus frutos, entretanto, apenas quanto o exigirem as necessidades sua e de sua família (cônjuge, filhos solteiros e das pessoas de seu serviço doméstico), conforme sua condição social e local onde viver. O artigo 1.412 não faz distinção acerca do tipo de bem que pode recair o direito, compreendendo-se que pode recair tanto sobre bens móveis, quanto imóveis comerciais ou residenciais. A título de exemplificação, no caso de um imóvel residencial, compete ao usufrutuário usar (habitar), administrar e perceber os frutos, no caso os alugueis, sem qualquer limitação. O usuário, por sua vez, poderia apenas habitar e receber alugueis suficientes para cobrir suas necessidades ou de sua família. Por fim, ao detentor do direito real de habitação, é permitidoapenas habitar, sem receber qualquer aluguel ou outro tipo de renda proveniente do imóvel. nte todo o exposto, destacamos a importância do direito real de habitação, principalmente, no ramo do direito das sucessões. Ainda que o legislador infraconstitucional não tenha dispensado grande atenção ao instituto, sua aplicação é de grande relevância em uma sociedade na qual direitos e garantias fundamentais, tal como a moradia, são constantemente violadas. Noutro sentido, trata-se de grave restrição ao direito de propriedade, inviabilizando, muitas vezes, o próprio direito de uso deste que, dificilmente, poderá habitar o imóvel ou até mesmo dele dispor. Deve haver, portanto, parcimônia do julgador ao conceder ou extinguir tal direito, não o outorgando àquele que dele não necessita e não negando àquele que corre sério risco de ser privado de um lar. 7- O DIREITO DO PROMITENTE COMPRADOR; O direito do promitente comprador, ou promessa de compra e venda com eficácia real, ou direito real de aquisição, são vários os nomes para o mesmo instituto: nós sabemos que a propriedade imóvel só se adquire pelo registro, então quando alguém compra uma casa, só será dono quando fizer o registro da escritura no Cartório de Imóveis, mesmo que já tenha pago o preço, ou mesmo que já tenha as chaves e a posse da casa (1227, 1245, § 1º). Imagine que alguém compre uma casa/apartamento a prazo, para pagar em cinco, dez, vinte anos, pois bem, após todo esse prazo, o comprador já morando no imóvel, já acostumado com a vizinhança, com os filhos estudando por perto, tendo realizado benfeitorias, etc, então após o pagamento integral do preço, o vendedor se recusa a fazer a escritura definitiva, optando por devolver o dinheiro ao comprador e recuperar o imóvel. Esta situação tem amparo na lei no art. 389 do CC novo e, principalmente no art. 1.088 do CC velho. Mas sem dúvida é algo injusto, por isso o legislador, através do Decreto Lei 58, de 1937, atribuiu efeito real ao contrato de compra e venda a prazo de imóvel, de modo que pago integralmente o preço, o vendedor fica obrigado a fazer a escritura definitiva, e se não o fizer, o Juiz fará no lugar do vendedor. Repetindo o problema: sempre que alguém compra um imóvel a prazo, faz uma escritura/contrato com o vendedor que se chama “promessa ou compromisso de compra e venda”, de modo que, pago integralmente o preço, o vendedor celebra com o comprador a escritura definitiva que será levada a registro no Cartório de Imóveis. Se tal promessa de compra e venda tiver uma cláusula de irretratabilidade ( = as partes não podem se arrepender) e se tal contrato for registrado no Cartório de Imóveis, uma vez pago todo o preço, o vendedor não pode se arrepender e terá que fazer a escritura definitiva, sob pena de adjudicação pelo Juiz. O referido DL 58/37 foi recepcionado pelo novo CC em dois artigos: 1.417 e 1.418. Observem que o 1.417 permite que a promessa seja feita por instrumento particular, dispensando a escritura pública, que só será exigida para o registro definitivo. Entre 1917 (vigência do CC velho) e 1937 (vigência do DL 58) houve muita injustiça nesta questão, pois naquela época o país começava a desenvolver as cidades e muitos loteamentos foram feitos. As pessoas vinham do interior, adquiriam lotes nas cidades e passavam anos pagando, mas ao término do pagamento o vendedor preferia devolver o dinheiro e vender o lote a outro, pois com o crescimento das cidades tais loteamentos de início em lugares distantes, com o passar dos anos ficavam mais dentro das cidades e se valorizavam, sendo mais vantajoso para o vendedor devolver o dinheiro e revender a um terceiro. Após o DL 58/37 e agora com o novo CC, o comprador, registrando o contrato do compromisso e pagando integralmente o preço, se torna dono do bem que lhe foi prometido irretratavelmente à venda, independente de novo contrato definitivo de compra e venda, que se o vendedor se recusar a fazer, será feito pelo Juiz através da adjudicação (1417 e 1418). Conceito: pelo direito do promitente comprador, o vendedor de imóvel fica obrigado a fazer a escritura definitiva após receber todo o preço, se no contrato de promessa de compra e venda constar a cláusula de irretratabilidade e esse contrato for registrado no Cartório de Imóveis. Não esqueçam: o comprador tem que 1) incluir a cláusula de irretratabilidade, 2) registrar o contrato do compromisso e 3) pagar o preço todo para ter direito real à aquisição do imóvel. O comprador fica assim com a posse e quase a propriedade, é só pagar as prestações todas ao longo dos anos que terá direito à escritura definitiva e ao registro. Se o comprador não pagar as prestações, o vendedor vai tomar o imóvel. O comprador fica responsável pelos impostos sobre o imóvel, e também pode hipotecar seu direito real de aquisição. Se durante o pagamento das prestações o vendedor morre ou aliena o imóvel a um terceiro, não tem problema, pois o direito do comprador se opõe erga omnes, o comprador poderá se valer da sequela e exercer seu poder sobre o bem, mesmo que o vendedor o tenha alienado. Se é o comprador que morre ou transfere seu direito a terceiros também não tem problemas, o sucessor poderá exercer o direito do antecessor. Quem quiser saber mais sobre loteamentos, consulte a lei 6.766/79. 8- O PENHOR: Conceito: É direito real que vincula uma coisa ao pagamento de uma dívida. Exemplos: joias, veículos, animais = bens móveis. E podem ser objeto de penhor bens que o legislador considera imóveis, mas que podem ser mobilizados, como por exemplo, as colheitas pendentes, das quais se extrairão frutos para efeito de pagamento da dívida. Os frutos separados da árvore passam a ser considerados bem móveis, dizendo-se que recaiu o penhor sobre bens mobilizáveis. A posse do bem dado em garantia é conferida ao credor ou ao devedor, dependendo da modalidade de penhor. Para que haja penhor é necessária a existência de uma dívida, cujo pagamento é realizado com o produto da venda do bem (dado em garantia) se não houver pagamento espontâneo pelo devedor. Quando a dívida é paga, o bem dado em garantia é devolvido. Diferença entre penhor e penhora: Penhor é instituto de direito material pelo qual alguém oferece em garantia do pagamento de uma dívida um ou vários bens. Penhora é instituto de direito processual e exige processo em curso. Significa constrição de um ou vários bens para a garantia da execução e futura alienação em juízo. Características: É direito real acessório de garantia, porque está vinculado a uma dívida que é o principal. Serve como garantia de uma relação obrigacional; O bem dado em garantia pode ser do devedor ou de terceiro; Requer a tradição do bem ao credor, por exemplo, aquele que pretenda emprestar algum dinheiro deixa como garantia do pagamento do débito um bem móvel, que fica depositado junto à credora; Confere ao credor preferência no recebimento de seu crédito em face dos credores quirografários, os quais não possuem garantia e contam com a solvabilidade do patrimônio do devedor para que possam receber seu crédito; Possui o credor pignoratício o direito de sequela, ou seja, perseguir a coisa nas mãos de quem a detiver; Não admite o pacto comissório, ou seja, o credor fica impossibilitado de ficar com o bem empenhado caso não se efetive o pagamento espontâneo; Exige especialização e publicidade. Especialização significa estar no contrato o valor do crédito, o prazo para pagamento a taxa de juros e o bem dado em garantia. A publicidade decorre do registro do instrumento no Cartório de Títulos e Documentos; É indivisível, pois a garantia perdurará até a liquidação total do débito; É contrato solene, porque se faz por instrumento público ou particular. Posse da coisa empenhada: Com o credor: penhor comum e de título decrédito. Com o devedor: penhor rural, industrial, mercantil e de veículos. Direitos e deveres do credor e do devedor pignoratício: O credor tem o direito de manter a posse da coisa empenhada e de retê-la, até que seja indenizado das despesas justificadas que tiver feito, não sendo ocasionadas por sua culpa. Merece o ressarcimento do prejuízo que houver sofrido por vício da coisa empenhada, desde que não tivesse conhecimento do vício. É direito do credor promover a execução pignoratícia. Pode realizar a venda amigável, se o contrato permitir, ou autorizar o devedor, mediante procuração. A venda antecipada depende de autorização judicial e pode ser feita em casos em que haja risco da coisa empenhada de deteriorar ou se perder. Se não quiserem vender antecipadamente podem substituir a garantia. Tem o dever de guardar a coisa, podendo a vir sofrer sanções de depositário infiel se não tiver a coisa para ser devolvida ao devedor. Se o credor estiver na posse do bem dado em garantia, terá legitimidade para o ajuizamento de ações possessórias. Quando a dívida for paga, o credor deve restituir a coisa com os frutos e acessões. Vendida a coisa, se o preço alcançado superar o valor da dívida, a diferença deve ser entregue ao devedor. Caso a venda não seja suficiente, o credor pignoratício vira credor quirografário. CREDOR: Pode reter a coisa até ser indenizado das despesas que tiver feito; promove a execução pignoratícia; tem direito de ser pago, preferencialmente, com o valor apurado na venda; pode apropriar-se dos frutos; deve devolver a coisa, paga a dívida. DEVEDOR: Pode impedir o uso do bem pelo credor; deve pagar o débito e receber a coisa de volta. Espécies: Existe o penhor convencional e o legal. Convencional: o credor, de antemão, recebe como garantia um bem, cujo objetivo é o se assegurar o pagamento de uma dívida. Divide-se em comum e especial. O penhor comum é aquele que se constitui pela transferência da posse ao credor pelo devedor, de coisa móvel, para pagamento do débito. As outras modalidades também surgem da convenção, mas tem regramento próprio, por isso são denominados penhores especiais, como o rural, o industrial, o mercantil, de títulos de crédito e de veículos. Legal: Independe do acordo de vontades, mas se sujeita à homologação judicial e visa proteger certas pessoas, como hospedeiros, fornecedores de alimentos e locadores. Recai sobre: bens de hóspedes em hotéis, pensões e pousadas; Bens to locatário, imóvel locado. Extinção do penhor: Casos de extinção: Pela extinção da obrigação. Isso porque o penhor é acessório do débito; Perecendo a coisa. Se a coisa não existe mais, a garantia que pesava sobre ela também desaparece. A dívida continua exigível; Renunciando o credor. Ele pode abrir mão da garantia; Pela confusão, quando nas mesmas pessoas confundirem-se as qualidades de credor e de dono da coisa; Pela adjudicação, remição ou venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada. Remição: quitar a dívida; Adjudicação: ocorre quando acaba o leilão, sem lançador, o credor oferece preço não inferior ao que consta do edital, requerendo que lhe sejam adjudicados os bens penhorados. A venda do bem empenhado, amigavelmente, depende de prévia estipulação contratual. 9- A HIPOTECA: Na ótica do devedor, é o mais perfeito direito real de garantia porque não possui o inconveniente do penhor comum, quando a posse da coisa se transfere ao credor; na hipoteca a coisa dada em garantia permanece com o devedor; a hipoteca é também melhor do que a anticrese que está em desuso; e é melhor do que a alienação fiduciária que restringe muito a defesa do devedor. Veremos anticrese e alienação fiduciária em breve. Efeito da hipoteca: vincula um bem imóvel ao cumprimento e à extinção de uma dívida. Conceito: direito real de garantia sobre coisa imóvel que se conserva em poder do devedor, tendo o credor o direito de, após o vencimento, penhorar o bem hipotecado e promover a sua venda judicial, preferindo a outros credores, observada a ordem de registro no Cartório de Imóveis. Destaca-se no conceito: – imóveis: hipoteca é direito imobiliário, mas admite-se sobre navios e aviões em face de seu valor e tamanho, o que os torna facilmente individualizáveis (1473, VI e VII) – se conserva com o devedor: grande vantagem da hipoteca sobre o penhor comum; o devedor recebe o empréstimo e pode investir na sua fazenda/fábrica dada em garantia, para melhorar a produção. O devedor pode até vender o imóvel a terceiros, afinal o credor exerce sequela sobre o bem, não importa quem seja seu dono. (1475 e pú; 303 – aceitação tácita do credor hipotecário, afinal a garantia é a coisa e não a pessoa do devedor). – penhorar: é ato do oficial de Justiça, a mando do juiz, no processo de execução, que vocês vão estudar em processo civil. Então se o devedor não pagar a dívida, o credor vai executar o bem hipotecado, e durante a execução se faz a penhora; então a coisa hipotecada e empenhada ( = penhor) sempre serão penhoradas no processo de execução para pagar o credor em caso de inadimplemento. – promover a venda: o credor exerce o jus vendendi após o vencimento; não pode o credor ficar logo com a coisa, pois é vedado o pacto comissório, já explicamos isso no 1428. – preferindo: trata-se do direito de preferência, também já explicado; a garantia real prefere às demais garantias civis na hipótese de insolvência do devedor. Revisem concurso de credores em Civil 2 (arts. 955 a 965), bom tema para a monografia de final de curso. – ordem de registro: a hipoteca admite sub-hipoteca, ou seja, um imóvel pode ser hipotecado mais de uma vez ao mesmo credor ou a outrem mediante novo contrato, se o valor do bem for superior às dívidas que garante (ex: uma fazenda que vale cem mil pode suportar duas ou três hipotecas de trinta mil, garantindo mais empréstimos, 1476). O mesmo bem pode ser objeto de várias hipotecas, mas em caso de inadimplemento será satisfeita inicialmente a hipoteca registrada em primeiro lugar (1493). O credor não pode esquecer de registrar no Cartório de Imóveis. Cabe ao novo credor aceitar ou não um imóvel já com hipoteca anterior. A ordem é tão importante que até a hora do registro é necessária para fins de preferência (1494). Características: – é direito acessório: porque garante uma dívida principal; não existe garantia sem uma obrigação principal. – é direito indivisível: já explicamos no art. 1421, confiram numa das aulas passadas. – é direito imobiliário: incide sobre imóveis como já vimos no 1473, admitindo-se sobre o direito real de superfície (o superficiário pode hipotecar a superfície e o proprietário a propriedade nua) e também sobre construções iniciadas de edifícios/navios/aviões (se a coisa está no projeto ainda não pode ser hipotecada por se tratar de coisa futura); admite-se sobre navios e aviões, embora coisas móveis, porque são bens muito valiosos e facilmente individualizáveis/identificáveis (vide pú do 1473). Princípios: – da especialização: o contrato de hipoteca deve conter a identificação precisa do bem gravado (1424) não se admitindo hipoteca genérica (sobre qualquer bem do devedor), e nem hipoteca futura (sobre bens a serem adquiridos pelo devedor). – da publicidade: art. 1492 – com o registro a hipoteca passa a valer contra todos, é o que chamamos de efeito absoluto ou “erga omnes”; então quem comprar um imóvel hipotecado não pode depois impugnar a execução do bem pelo credor, alegando desconhecer o gravame, afinal o registro é público; hipoteca sem registro só vale entre as partes contratantes, como uma obrigação, e não como um direito real; a hipoteca das ferrovias deve ser feita apenas no Cartório deImóveis do município da estação inicial da linha, caso contrário seria muito oneroso sair registrando em todas os municípios por onde a linha passe; 1502 – veremos mais hipoteca das vias férreas na próxima aula. Sujeitos da hipoteca: o credor hipotecário e o devedor hipotecante que oferece a coisa hipotecada. Forma da hipoteca: contrato com as formalidades do 1424, além da outorga uxória (autorização do cônjuge, 1647, I) e mediante escritura pública (215, 1227). Prazo da hipoteca: a hipoteca exige um prazo (1424, II), prorrogável por até trinta anos; findo este prazo deverão ser celebrados novo contrato e nova especialização, mas se mantendo a preferência do registro anterior (1485 e 1498). 10- A ANTICRESE: A Anticrese caracteriza-se por ser um direito real de garantia sobre coisa alheia. Nesta modalidade de direito real limitado, ocorre a transferência da posse e da fruição do imóvel do devedor em face do credor, que por sua vez colhe seus frutos abatendo o valor destes na dívida que possui contra o devedor. Em outras palavras, pode-se dizer que o credor retém a posse do bem e retira dos frutos deste o valor necessário para a quitação de seu crédito. Atualmente a Anticrese vem sido pouco utilizada, por trazer inconvenientes ao credor anticrético e ao devedor. O bem dado em anticrese pode ser hipotecado, no entanto, são raras às vezes em que o credor aceita a hipoteca de bem já gravado por anticrese. Além disso, traz ao credor a dificuldade de ter, ele mesmo, que colher os frutos para a satisfação do seu crédito. Como direito real de garantia, a Anticrese possui os efeitos da seqüela (buscar a coisa de quem injustamente a possua ou a detenha) e da aderência, desde que registrada. O credor anticrético não possui preferência na satisfação do seu crédito e só pode reter o bem por, no máximo, quinze anos. Decorrido tal prazo, perde ele o direito de retenção. O credor anticrético tem a obrigação de preservar a coisa que deve, sendo esta, necessariamente, ser bem imóvel, pois caso seja o bem móvel, ter-se-á o instituto do penhor e não anticrese. Logo, a tradição real do bem para as mãos do credor é requisito obrigatório para a constituição da anticrese. O credor anticrético torna-se administrador e mandatário do imóvel gravado, devendo este prestar contas da administração realizada ao devedor, sempre que requerido. O devedor tem o direito de reclamar a transformação da anticrese em arrendamento caso a administração do credor seja prejudicial. Credor e devedor possuem direitos e deveres na anticrese, cabendo ao credor conservar a coisa e devolvê-la findo o prazo e ao devedor permitir a utilização do bem e pagar a dívida, podendo pedir indenização, caso o credor lhe cause prejuízo. Extingue-se a anticrese pelo adimplemento da dívida, pelo perecimento do bem e pela caducidade, ou seja, pelo fim do prazo estipulado ou atingido o prazo máximo de quinze anos. A anticrese é indivisível, pois na hipótese de imóvel pertencente a dois ou mais proprietários, estes não poderão dá-lo em garantia, salvo comum acordo, aplica-se a regra geral que rege os direitos reais de garantia. 11- A CONCESSÃO DE USO ESPECIAL PARA FINS DE MORADIA: A lei 11.481, de 31 de maio de 2007, preocupada com a regularização fundiária, acrescentou mais dois incisos ao art. 1225 do CC. Referido artigo arrolava como direitos reais, em cada um de seus dez incisos, a propriedade, a superfície, as servidões, o usufruto, o uso, a habitação, o direito do promitente comprador de imóvel, o penhor, a hipoteca e a anticrese. Os dois incisos acrescentados, XI e XII, são reservados, respectivamente, à concessão especial para fins de moradia e à concessão de direito real de uso. O presente texto analisa, superficialmente, a concessão especial para fins de moradia. Apesar de a lei 11.481 ter incorporado o inciso XI ao art. 1225 do CC somente em 2007, o instituto já existe desde 2001. A ideia inicial do legislador era a de inseri-lo no ordenamento jurídico por meio do Estatuto da Cidade (lei 10.257/01), dentre os diversos mecanismos então criados para dar efetividade à função social das cidades e também à função social da propriedade. Tanto isso é verdade que a concessão especial para fins de moradia estava disciplinada nos artigos 10 a 15 do referido Estatuto. Porém, tais artigos foram vetados pelo Presidente da República. O veto presidencial ocorreu não por ser contrário ao mecanismo, mas sim por alguns aspectos do regramento contido no Estatuto da Cidade. Por essa razão, houve o comprometimento de apresentação de um texto para substituir a supressão feita, com as correções julgadas necessárias. E assim surgiu, logo em seguida, no mesmo ano, a MP 2.220, de 4 de setembro de 2001, que vige até hoje, por ser anterior à Emenda Constitucional 32, também de 2001. O caput do art. 1º da MP 2.220 contém a seguinte redação: "Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinquenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural". Trata-se, portanto, de uma espécie de usucapião que não acarreta a aquisição da propriedade, mas sim da "concessão de uso especial para fins de moradia". O pedido pode ser feito administrativamente pelo interessado e, nesse caso, a Administração Pública tem o prazo de doze meses para apreciá-lo, a contar da data do protocolo do requerimento. Havendo recusa (ou omissão) administrativa, o pedido pode ser feito judicialmente. Uma das razões expostas para justificar o veto presidencial aos artigos 15 a 20 do Estatuto da Cidade foi a falta de restrição de incidência do novo mecanismo a algumas categorias de imóveis públicos. A crítica era pertinente e adequada. Com a correção, passou a constituir prerrogativa do Poder Público assegurar o exercício do direito de concessão especial de uso em outro local quando o imóvel objeto de requerimento for: a) de uso comum do povo; b) destinado a projeto de urbanização; c) de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; d) reservado à construção de represas e obras congêneres; e) situado em via de comunicação. A prerrogativa não é a de poder ou não poder conferir o direito aos bens públicos que estão nessas condições. A esses bens, impõe-se o indeferimento do pedido como única medida. A prerrogativa consiste em poder conceder, ou não, o benefício ao requerente em outra localidade em que não haja qualquer espécie de restrição. Afinal, a moradia e a dignidade da pessoa desamparada são bens jurídicos que justificam o instituto. Da leitura dos artigos 1º e 2º da MP 2.220/2001, extraem-se os requisitos para a sua concessão: a) animus domini; b) o exercício contínuo da posse pelo prazo de cinco anos, concluídos até o dia 30 de junho de 2001; c) a ausência de oposição de quem tem legítimo interesse em se opor ao exercício da posse; d) a localização do imóvel em área urbana; e) a utilização do imóvel para a moradia própria do pretendente ou de sua família; f) a ausência de propriedade ou concessão (a qualquer título) de outro imóvel rural ou urbano e g) a ausência de reconhecimento do mesmo direito anteriormente. Com relação à área do imóvel, o art. 1º determina que não pode ser ela superior a duzentos e cinquenta metros quadrados para o pedido individual. Sendo superior, o possuidor individual
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