Passei Direto Direito Administrativo, 8ª edição bens publicos

Prévia do material em texto

27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 1/20
13.1
•
•
Considerações introdutórias
O domínio do Estado sobre os bens divide-se entre:
domínio eminente: do Estado sobre todas as coisas de seu território; e
domínio público (öffentlichen Sachen): sobre os bens do Estado.
Domínio eminente é o que decorre da soberania do Estado sobre o território. São elementos constitutivos do Estado:
o povo, a soberania, o território e a finalidade. O povo é o elemento humano. Tecnicamente, ele se compõe dos nacionais.
A soberania é o poder de autodeterminação plena do Estado, desde que ele não esteja subordinado a outros Estados. O
território é o elemento espacial do Estado e a finalidade, elemento analisado especialmente na obra1 de Dalmo de Abreu
Dallari, é a consecução do bem comum. Entendemos que a persecução do bem geral2 é um pressuposto de legitimação
do Estado.
Ora, como o Estado é um ente jurídico cuja existência está alicerçada no objetivo de atendimento ao interesse
comum, ele exerce o domínio eminente sobre todos os bens que estejam localizados em seu território. Sobre eles poderá
desempenhar, portanto, poder de polícia, que, conforme visto, é a atividade de condicionar e restringir o exercício da
propriedade em benefício do interesse público.
Assim, tendo em vista o domínio eminente potencial do Estado sobre as coisas em geral, o que abrange os bens
alheios, são criadas limitações do Estado à propriedade privada, que serão analisadas no próximo capítulo, onde há o
desdobramento de institutos como, por exemplo, a servidão administrativa e o tombamento.
Outro sentido é dado ao domínio público, estudado de forma mais aprofundada no presente capítulo. Domínio
público significa o domínio patrimonial dos bens pelo Estado. Aqui o Estado não exercita tão somente poder de polícia,
mas, a polícia dos bens públicos, objetivando, entre outras atribuições,3 sua vigilância, fiscalização e preservação.
Ao contrário do domínio eminente, no público há um domínio específico que recai sobre os bens do Estado. Trata-se,
portanto, de propriedade pública, que se submete a regime jurídico administrativo.
Diferenciam-se no direito privado os conceitos de bem e coisa. Naquele ramo do Direito, bem é espécie de coisa que
se destaca das demais por ter valor econômico. Em suma, para ser objeto de uma relação jurídica privada, o bem deve ser
idôneo a satisfazer interesse econômico.
No Direito Administrativo, mesmo sem valor econômico “de troca”,4 propriamente dito, uma coisa pode e deve ser
considerada um bem. Por exemplo, são indisponíveis, de acordo com o art. 225, § 5º, da Constituição, as terras
arrecadadas pelo Estado necessárias à proteção de ecossistemas naturais.
Ademais, as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são consideradas pelo art. 20, XI, da Constituição bens da
União, garantindo-se a eles a posse permanente e, como regra geral, o usufruto exclusivo. Após serem devidamente
demarcadas, tais terras serão tidas como res extra commercium.
A expressão domínio público (domain public) advém da França. Otto Mayer foi quem elaborou, em 1886, a primeira
teoria objetivando explicar a natureza jurídica dos bens públicos em livro sobre o Direito Administrativo francês.5 Com
base em uma controvérsia suscitada no século XIX, sobre a divisão do cantão suíço da Basileia, as maiores autoridades
universitárias foram chamadas a se pronunciar sobre a natureza jurídica das antigas fortificações, que Mayer considerou,
com base no Direito Romano, domínio público, isto é, “propriedade do Estado, a qual se submete a direito público”,
diferentemente de Ihering, por exemplo, para quem elas seriam do público,6 na condição de usuários.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 2/20
•
a)
b)
•
a)
Alguns autores franceses, como Duguit e Jèze,7 negavam a existência de um direito de propriedade no âmbito
público. No entanto, neste particular acabou prevalecendo a tese propugnada por Hauriou, no sentido da existência da
propriedade pública, desde que se reconheçam semelhanças e diferenças em relação à propriedade privada.
São semelhanças identificadas entre a propriedade pública e a propriedade privada: o poder de usar ou de repassar a
terceiros o uso da propriedade, que no caso do direito público ocorre, como regra geral, pela autorização, permissão e
concessão de uso de bem público; o direito de perceber os frutos (gozar) do bem; e dele dispor (alienar), desde que haja
a desafetação.
As diferenças normalmente são identificadas no regime jurídico dos bens, pois os públicos obedecem ao regime
jurídico especial, onde há prerrogativas e restrições.
Rigorosamente falando, esclarece Marçal Justen Filho, a expressão propriedade pública indica “um vínculo
inconfundível com aquele existente no direito privado”,8 porquanto o Estado não exercita direito subjetivo sobre os bens,
uma vez que são instrumentos para o cumprimento de suas funções.
Ademais, quem usa e frui dos bens públicos deve ser, na maioria dos casos, os particulares, uma vez que os bens
públicos são meios orientados para satisfazer necessidades coletivas. Por conseguinte, as características e o regime
jurídico dos bens públicos são impregnados pela natureza funcional da atividade estatal.
Celso Antônio Bandeira de Mello expõe que a marca específica que compõe o domínio público reside no fato de que
ele participa da atividade administrativa pública que domina e paralisa a propriedade, mas não a exclui. A lição de Ruy
Cirne Lima é que no caso dos bens do domínio público, não importa “quem seja proprietário da coisa vinculada ao uso
público. A relação de administração paralisará, em qualquer caso, a relação de direito subjetivo”.9
Posteriormente, houve a difusão da seguinte divisão, que foi inspirada nas formulações francesas:
domínio público
de uso comum do povo; e
empregados no serviço público (atualmente – uso especial)
domínio privado do Estado
bens dominicais ou dominiais
Odete Medauar10 critica a expressão domínio privado do Estado, pois os bens integrantes dessa categoria se
submetem, por exemplo, à Lei nº 8.666/93. Porém, entendemos que não há problemas no uso da expressão, desde que se
saiba que a Administração Pública jamais se subordina integralmente a regime privado. Mesmo quando adota o direito
privado, o faz com algumas derrogações de direito público e o objetivo do termo empregado é distinguir tal categoria de
bens estatais daqueles integrantes do domínio público do Estado, que são afetados a finalidades públicas.
Domínio público
Otto Mayer (1886): fortificações antigas de domínio público
Propriedade do Estado que se submete a direito público
Propriedade pública Propriedade privada
domínio público recai sobre ela: domínio eminente do Estado
polícia dos bens poder de polícia
uso: comum ou especial uso patrimonial = valor econômico
natureza funcional exercita-se direito subjetivo
regime de direito público regime de direito privado
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 3/20
13.2
13.3
13.4
•
•
Definição de bens públicos
São públicos os bens de domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios
(pessoas jurídicas de direito público ou entes federativos). Também se caracterizam como bens públicos os das autarquias
e fundações de direito público, “e os que embora não pertencentes a tais pessoas, estejam afetados à prestação de um
serviço público”.11
O Estado, como pessoa jurídica, assumiu a titularidade dos bens públicos – fenômeno intensificado a partir da Idade
Moderna.
Os bens públicosabrangem coisas corpóreas (móveis ou imóveis) ou incorpóreas (direitos, obrigações ou ações)
pertencentes a entes ou entidades estatais que a Administração deve gerenciar em função do interesse público.
José Cretella Júnior define bens do domínio público como “o conjunto de coisas móveis e imóveis de que é detentora
a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime
jurídico de direito público derrogatório e exorbitante de direito comum”.12
O conceito de bens particulares é formulado por exclusão, como se observa do disposto no art. 98 do Código Civil:
“São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros
são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.”
Afetação e desafetação
Afetar significa destinar, consagrar, aparelhar ou batizar algo que está fora do mundo jurídico para que fique
preparado, apto a produzir os efeitos esperados.13
A afetação é um instituto típico do Direito Administrativo, não havendo similar no direito privado. Consiste em ato
ou fato pelo qual se consagra um bem à produção efetiva de utilidade (destinação) pública. Trata-se de mecanismo em
virtude do qual um bem é incorporado ao uso e gozo públicos.
Ela pode ser expressa ou tácita. Expressa é a afetação que resulta de ato administrativo ou lei contendo a
manifestação de vontade da Administração nesse sentido. Tácita é a afetação que advém da atuação direta da
Administração, sem manifestação explícita de sua vontade, ou de fato da natureza.
Pela afetação, o bem é incorporado ao uso e gozo da comunidade. Ela possibilita que ele passe da categoria de bem
de domínio privado do Estado para bem de domínio público, ou seja, bens dominicais passam a ser de uso comum do
povo ou de uso especial. Além dessa categoria de afetação, denominada lícita, pois alcança bens integrados ao
patrimônio público, identifica-se uma espécie de afetação ilícita, que decorre da desapropriação indireta, que atinge bens
pertencentes ao particular.
A desafetação é instituto oposto ao da afetação. Desafetar significa, portanto, desdestinar, desconsagrar,
desincorporar. Trata-se da manifestação de vontade do Poder Público mediante a qual um bem é subtraído do domínio
público para ser incorporado ao domínio privado do Estado ou do particular. Também se fala em desafetação de servidão
administrativa, no caso de sua extinção. A desafetação também pode ser expressa ou tácita.
Há autores que não admitem a desafetação tácita decorrente de fato (ex.: um rio que seca ou um incêndio que destrói
obras de um museu). Eles entendem que mesmo nestes casos há necessidade de um ato de desafetação. Pondera, no
entanto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro14 que, se o próprio fato transforma o bem em inadequado ao fim ao qual estava
afetado, seria excessivo formalismo exigir o ato de desafetação. Ressalte-se, todavia, que a desafetação pelo não uso
exige um ato formal, uma vez que não há critério seguro para se especificar o não uso, o que pode gerar incertezas
quanto ao momento de cessação do domínio público.
Classificação
Os bens públicos são classificados, de acordo com o art. 99 do Código Civil, em:
bens de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
bens de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração
federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive suas autarquias; e
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 4/20
•
•
•
13.5
•
•
•
•
13.5.1
dominicais ou dominiais, que constituem o patrimônio privado das pessoas jurídicas de direito público, como
objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Os bens de uso comum, por determinação legal ou por sua própria natureza,15 podem ser utilizados por todos (res
communis omnium), sem distinções nem necessidade de consentimento da Administração, pois geralmente abrangem
locais abertos à utilização pública e de fruição do povo, enquanto os de uso especial, que podem ser móveis ou imóveis,
corpóreos ou incorpóreos, são utilizados pela Administração para a consecução de seus objetivos. Os bens de uso
especial abrangem edifícios de repartições públicas, terrenos aplicados à prestação de serviços públicos, veículos oficiais,
mercados públicos, escolas e hospitais do Estado, delegacias etc.
É possível, desde que haja lei editada pelo ente que tem o domínio do bem, que haja a cobrança para o uso. Trata-se
de possibilidade prevista no art. 103 do Código Civil, nos seguintes termos: “o uso comum dos bens públicos pode ser
gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.
Bens dominicais são os que pertencem ao Estado na sua qualidade de proprietário (do latim dominus, proprietário),
como, por exemplo, os terrenos de marinha, as terras devolutas, os prédios de renda, os títulos da dívida pública e outros.
Eles integram o patrimônio do Estado, mas não possuem um fim administrativo específico, podendo ser utilizados nas
mais variadas finalidades permitidas pela legislação. O art. 810 do Regulamento do antigo Código de Contabilidade
Pública da União, aprovado pelo Decreto nº 15.783/22, define os dominicais como: “os bens do Estado, qualquer que
seja a sua proveniência, dos quais se possa efetuar a venda, permuta ou cessão, ou com os quais se possam fazer
operações financeiras em virtude de disposições legais especiais de autorização”.
Há, portanto, duas categorias básicas de bens públicos:
os bens de domínio público do Estado, que abrangem os bens de uso comum e os de uso especial, que possuem
destinação pública; e
os de domínio privado do Estado, que compreendem os bens dominicais, os quais não possuem destinação
específica. Estes últimos submetem-se, no silêncio da lei, ao regime privado, no entanto, parcialmente derrogado
pelo direito público.
Os bens de domínio público do Estado (de uso comum e de uso especial) são inalienáveis, de acordo com dispositivo
do art. 100 do Código Civil. Distingue também o art. 807 do Regulamento do antigo Código de Contabilidade Pública da
União os bens patrimoniais indisponíveis, que são os de uso especial, os quais são indisponíveis não por sua natureza,
mas pelo fato de estarem afetados a um fim público, dos bens patrimoniais disponíveis (alienáveis), que são os bens
dominicais. Note-se que os bens de uso comum não se submetem à avaliação patrimonial.
Regime jurídico
Bens públicos afetados são aqueles que obedecem ao regime jurídico público, ou seja, são inalienáveis,
impenhoráveis, imprescritíveis e não graváveis com ônus.
Bens desafetados (ou dominicais) submetem-se ao regime jurídico privado; assim, normalmente podem ser alienados
por compra e venda, doação, permuta, isto é, institutos de direito privado, desde que obervados os requisitos legais, como
a avaliação prévia e o procedimento de licitação, conforme será visto a seguir.
Regime jurídico
inalienáveis, se estiverem afetados na forma da lei;
impenhoráveis;
imprescritíveis; e
não graváveis com direitos reais de garantia.
Inalienabilidade
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 5/20
•
•
•
13.5.2
13.5.3
13.5.4
13.6
Conforme visto, os bens desafetados (ou dominicais) submetem-se ao regime jurídico privado; assim, podem ser
alienados, observadas as exigências da lei (art. 101, do CC). O art. 17 da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos)
prevê os seguintes requisitos para a alienação de bens da Administração Pública:
interesse público devidamente justificado;
prévia avaliação; e
quando o bem for imóvel, necessidade de autorizaçãolegislativa.
Já os bens públicos de uso comum do povo e de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a qualificação,
na forma que a lei determinar (art. 100, CC). Isso significa que, enquanto esses bens conservarem a qualidade de bens do
domínio público do Estado, eles não podem ser alienados; entretanto, se forem desafetados, na forma da lei, integrarão a
categoria de bens dominicais, e serão, consequentemente, disponíveis.
Os bens só perdem a inalienabilidade nos casos e na forma que a lei determinar, de acordo com o princípio da
legalidade administrativa.
Impenhorabilidade
Os bens públicos, móveis ou imóveis, não podem sofrer penhora. Por serem impenhoráveis, a satisfação dos créditos
contra o Poder Público é, em regra, efetivada por processo especial de execução denominado precatório (cf. art. 100 da
CF).
Os bens de empresas públicas, sociedades de economia mista e delegatários (particulares) que prestam serviços
públicos são, em regra, afetados, sendo, por isso, impenhoráveis. Contudo, se estas pessoas têm bens que não estejam
afetados aos serviços públicos, ou mesmo se elas desempenham atividade econômica, não ocorre restrição à penhora
destes bens.
Imprescritibilidade
Os bens públicos de quaisquer categorias são imprescritíveis. Não são passíveis, portanto, de aquisição por
usucapião (prescrição aquisitiva). A Súmula 340 do STF assim determina: “Desde a vigência do Código Civil, os bens
dominiais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.”16
A Constituição de 1988 estabelece que nem mesmo as normas de usucapião pro labore, isto é, aquele que assegura a
propriedade pelo cultivo da terra com o próprio trabalho, ou com o trabalho da família, podem incidir sobre bens
públicos.
O art. 191 restringiu a utilização deste tipo de aquisição de propriedade, que é invocada por aquele que, não sendo
proprietário de imóvel rural ou urbano, e possui como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em
zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho e de sua família,17 tendo nela moradia, e
ficou explicitado no parágrafo único do artigo que ele não recai sobre imóveis públicos.
Também a usucapião constitucional de área urbana não recai sobre imóveis públicos, conforme determinação do § 3º
do art. 183 da Constituição Federal.
Não onerabilidade com direitos reais de garantia
O regime jurídico público não permite que os bens públicos afetados sejam gravados com direitos reais de garantia.
Estes são uma forma de vincular o bem como garantia de adimplemento de uma obrigação, sem que o devedor deixe de
usufruir dele, como ocorre, por exemplo, na hipoteca, no penhor ou na anticrese. Assim, por serem destinados à
realização de interesses públicos, os bens da Fazenda Pública e demais pessoas jurídicas de direito público não podem ser
por elas oferecidos como direitos reais de garantia.
Uso privativo de bem público
Conforme expõe Maria Sylvia Zanella Di Pietro, existem determinados bens que comportam inúmeras formas de
utilização, sendo possível a conjugação do uso comum do povo com usos privativos exercidos por particulares para
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 6/20
•
•
•
13.6.1
13.6.2
distintas finalidades.
Assim, ensina a autora em sua obra Uso privativo de bem público por particular que é possível a compatibilização
dos usos:
se a ampliação dessa liberdade em relação a algumas pessoas, mediante outorga de maiores poderes sobre os mesmos
bens, trouxer também alguma utilidade para a população, sem prejudicar o seu direito de uso comum, não há por que se
negar à Administração, que detém a gestão do domínio público, o poder de consentir nessa utilização, fixando as
condições em que se exercerá. Concilia-se com o uso comum do povo o uso das vias públicas para realização de feiras
livres, de exposições de arte, de venda de combustíveis, de distribuição de jornais, de comércio de flores e frutas.18
Constituem formas gratuitas ou onerosas que possibilitam ao particular o uso privativo de bem público:
autorização de uso;
permissão de uso; e
concessão de uso.
Autorização de uso
É ato negocial, unilateral e discricionário, pelo qual a Administração faculta, a título precário, que o particular se
utilize de bem público com exclusividade.
A utilização do bem, neste caso, é conferida no interesse privado do particular-utente. Está sujeita à autorização de
uso, por exemplo, a requisição do particular de uso de terreno baldio de ente federativo para realização do evento.
A autorização pode ser simples, quando não tem prazo de duração, ou qualificada, que estipula prazo determinado.
Todavia, se o Poder Público fixar prazo na autorização, ele acaba por retirar o caráter de precariedade, típico do instituto
e, como resultado, sujeita-se a indenizar o particular se a revogar extemporariamente, isto é, antes do prazo.
É da competência do órgão que administra o bem autorizar o seu uso.
Permissão de uso
Permissão de uso de bem público é ato negocial, unilateral e discricionário pelo qual a Administração consente que o
particular se utilize de bem público no interesse próprio e também coletivo.
A utilização do bem é de interesse da coletividade que frui certas vantagens do uso, que se assemelha a um serviço de
utilidade, por isso podem haver obrigações a serem assumidas pelo permissionário.
São exemplos de usos sujeitos à permissão: a exploração de banca de jornais, quiosques, vestiários em praia ou a
utilização de parte das calçadas por bares e restaurantes.
Uma vez conferida a permissão ao particular, este tem obrigação, e não faculdade (como no caso da autorização), de
utilizar o bem, sob pena de caducidade, pois ela envolve interesse público.
A permissão também pode ser simples ou qualificada; neste último caso, se a administração fixar o prazo de sua
duração, a precariedade é restringida e, além da consequência da indenização, em caso de revogação antes do prazo
fixado, ela perde a característica de ato negocial e se transforma em verdadeiro contrato, o que significa que exige
licitação.
O parágrafo único do art. 2º da Lei nº 8.666/93 qualifica como contrato, independentemente da denominação
utilizada, todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um
acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
A Lei nº 13.311/16 institui normas gerais para ocupação e utilização de área pública urbana por equipamentos
urbanos do tipo: quiosque, trailer, feira e banca de vendas de jornais e de revistas.
A lei permite a transferência da outorga, pelo prazo restante, a terceiros que atendam aos requisitos exigidos em
legislação municipal. No falecimento do titular ou se ele for acometido de enfermidade física ou mental que o impeça de
gerir seus próprios atos, a outorga será transferida, pelo prazo restante, na seguinte ordem: (1) ao cônjuge ou
companheiro e (2) aos ascendentes e descendentes, dando-se preferência aos parentes de grau mais próximo.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 7/20
13.6.3
A transferência de que trata esse artigo depende de requerimento do interessado no prazo de 60 dias, contado do
falecimento do titular, da sentença que declarar sua interdição ou do reconhecimento, pelo titular, por escrito, da
impossibilidade de gerir os seus próprios atos em razão de enfermidade física atestada por profissional da saúde, além do
preenchimento dos requisitos exigidos pelo Município para a outorga.
Extingue-se a outorga: (1) pelo advento do termo; (2) pelo descumprimento das obrigações assumidas; e (3) pela
revogação do ato pelo PoderPúblico Municipal, desde que demonstrado o interesse público de forma motivada. O
Município pode dispor sobre outros requisitos para a outorga, observada a gestão democrática do Estatuto da Cidade.
Logo, percebe-se que a outorga é prevista com prazo determinado, admitindo-se inclusive sua transferência para
terceiros ou para o cônjuge, ou parente do titular, se este tiver algum impedimento por enfermidade física ou mental, e,
no falecimento, para o prazo restante.
Note-se que além da extinção da outorga em função do descumprimento das obrigações assumidas (caducidade), a lei
prevê a possibilidade de extinção pela revogação do ato pelo Poder Público Municipal, desde que demonstrado o
interesse público de forma motivada. Nesse último caso, apesar de a Lei nº 13.311/2016 nada mencionar, interpretamos
que haveria direito à indenização, pois a previsão de prazo retira a precariedade da outorga, conforme explicado acima.
Ponto controvertido – calçada: uso, conservação e natureza jurídica
As calçadas são consideradas bem de uso comum do povo, isto é, uma espécie de bem público,
sendo possível por permissão de uso de bem público, conforme visto, tornar privativo o uso de
determinado local da calçada, por meio da permissão para a instalação de banca de jornais, por exemplo.
Existe até uma definição anexa ao Código Nacional de Trânsito que indica que as calçadas são a
parte da via, normalmente segregada e em nível diferente, não destinada à circulação de veículos,
reservada ao trânsito do pedestre e, quando possível, à implantação de mobiliário urbano, sinalização e
vegetação.
A calçada é bem público pertencente ao Município e cada Prefeitura teria interesse local para legislar
acerca do assunto. Se a calçada é considerada bem público, a conclusão mais coerente seria reconhecer
a responsabilidade do Poder Público em conservar as calçadas. Isto já é feito pelas Municipalidades,
como no caso de São Paulo que em 2011 reformou 145 mil metros quadrados de calçadas.
Contudo, há uma nova legislação municipal (paulistana) que determina o compartilhamento da
responsabilidade pela construção, conservação, reforma e manutenção das calçadas entre o proprietário
do imóvel e o locatário (usuário), comercial ou residencial, seja em caráter individual ou em condomínio,
sendo responsável o Município quando ele tiver realizado melhoramentos públicos que causarem danos a
terceiros.
O art. 7º da Lei Municipal nº 15.442, de 9.9.2011, estabelece que os responsáveis por imóveis,
edificados ou não, lindeiros a vias ou logradouros públicos dotados de guias ou sarjetas, são obrigados a
executar, manter e conservar os respectivos passeios na extensão correspondente à sua testada, sendo
previstas como sanções para a ausência do cumprimento do dever a multa e a intimação para
regularização.
Ocorre que, se a responsabilidade for repassada ao particular, isso implicaria juridicamente que
acidentes pela má conservação da calçada fossem também de sua responsabilidade, exceto se for imóvel
locado a ente federativo ou de propriedade pública. Ora, essa interpretação vai contra o fato de a calçada
ser bem público, sendo inclusive conflitante com a jurisprudência consolidada no sentido de que o
Município teria responsabilidade pela ausência de conservação das vias públicas, o que contraria a
definição encontrada no Código Nacional de Trânsito no sentido de que as calçadas estão incluídas na
noção de vias “públicas”.
Concessão de uso
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 8/20
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
13.7
•
•
•
•
•
•
•
•
•
13.7.1
É contrato precedido de licitação mediante o qual a Administração confere ao particular a utilização privativa de bem
público, para que o exerça de acordo com a sua destinação específica.
O bem de domínio do Estado é trespassado ao particular, que deve manter a destinação de interesse coletivo. Não há
possibilidade de a concessão ser utilizada para atender a finalidades de interesse particular do concessionário, exceto se o
uso privativo constituir a própria finalidade do bem.
O contrato é celebrado por tempo certo ou determinado. A concessão de uso envolve investimentos de maior vulto do
que as outras formas de uso privativo de bem público por particular e por esse motivo é cercada de maiores garantias.
São exemplos passíveis de concessão de uso: os boxes em mercados, a instalação de bares ou restaurantes em
edifícios públicos, as sepulturas em cemitérios, os quiosques de venda de produtos dentro de prédios públicos etc.
Por ser contrato, a concessão de uso possui maior estabilidade e gera direitos subjetivos para os concessionários nos
termos do ajuste. Note-se que o direito pessoal (intuitu personae) de uso do bem público é privativo e intransferível sem
prévio consentimento da Administração.
Autorização de uso Permissão de uso Concessão de uso
ato negocial
unilateral
discricionário
precário
ato negocial
unilateral
discricionário
precário – se a permissão não for
qualificada (com prazo)
contrato
precedido de licitação
uso no interesse do particular-
utente
também no interesse coletivo há
obrigação de usar
conforme uso de interesse
coletivo – em destinação
específica
Espécies de bens públicos
A especificação dos bens públicos encontra-se em diversos diplomas normativos. A Constituição Federal trata dos
bens da União19 no art. 20. Os bens dos Estados-membros estão dispostos no art. 25. Os bens imóveis da União são
disciplinados no Decreto-lei nº 9.760/46. O Código de Águas (Decreto nº 24.643/34) trata das águas públicas.
São espécies de bens públicos que serão desdobradas a seguir:
terras devolutas;
terrenos reservados;
faixa de fronteira;
terras ocupadas pelos índios;
plataforma continental;
terrenos de marinha;
ilhas;
águas públicas; e
jazidas e minas.
Terras devolutas
Devoluto significa vago, devolvido, desocupado, sem dono. Terras devolutas são terras públicas que não se
incorporaram legitimamente ao domínio particular. Integram os bens dominicais de qualquer das entidades estatais, não
sendo destinadas a fins administrativos específicos.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 9/20
13.7.2
São bens da União, segundo o art. 20, II, da Constituição: “as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras,
das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei”.
No art. 26, IV, da Constituição, por sua vez, incluem-se entre os bens dos Estados: “as terras devolutas não
compreendidas entre as da União”. Já o § 1º do art. 110 da Lei Orgânica Municipal de São Paulo, por exemplo, determina
que “pertencem ao patrimônio municipal as terras devolutas que se localizem dentro de seus limites”.
São delimitadas de forma residual (ou por exclusão), isto é, compreendem aquelas áreas que não entraram
legitimamente no domínio particular e ainda não possuem destinação pública.
O deslinde das terras da União está disciplinado na Lei nº 6.383/73, que prevê o processo administrativo e o judicial
de discriminação. O procedimento discriminatório se presta precipuamente a separar as terras públicas das particulares,
mediante a verificação do título de domínio particular.
Pode-se dizer que existe uma presunção juris tantum em favor do domínio público, que se justifica em função
do histórico da propriedade de terras no Brasil, pois, inicialmente, todas as terras pertenciam ao patrimônio público.
Em geral, as terras devolutas são disponíveis, porém estabelece o art. 225, § 5º, da Constituição Federal que “são
indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por açõesdiscriminatórias, necessárias à proteção dos
ecossistemas naturais”. Assim, as mencionadas terras são indisponíveis, mesmo se não arrecadadas por ação
discriminatória.
As terras devolutas, como bens públicos que são, conforme dispõem os arts. 183, § 3º, e 191, parágrafo único, da
Constituição Federal, não são passíveis de usucapião. No entanto, não obstante tal previsão, encontra-se controvertida e
isolada20 jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reconhece usucapião, em detrimento da
reivindicação procedida pela DER-MG, em localidade com falta de título preexistente onde se assentaram dez famílias de
ex-funcionários da DER-MG, erigindo uma pequena vila, o que confirmou a decisão de primeira instância no sentido do
reforço à função social da posse em detrimento da imprescritibilidade.
Terras Devolutas (sem dono)
bens públicos dominicais;
deslinde das terras dos entes: Lei nº 6.383/73; e
regra: disponíveis, exceção: necessárias à proteção dos ecossistemas.
Terrenos reservados
Assim se denominam, em Direito Administrativo, os terrenos reservados para a servidão pública de trânsito.
Surgiram com a Lei nº 1.507, de 26.9.1867, cujo art. 39 determinava:
fica reservada para a servidão pública nas margens dos rios navegáveis e de que se fazem os navegáveis, fora do
alcance das marés, salvo as concessões legítimas feitas até a data da publicação da presente lei, a zona de sete braças
contadas do ponto médio das enchentes ordinárias para o interior e o Governo autorizado para concedê-la em lotes
razoáveis na forma das disposições sobre os terrenos de marinha.
Posteriormente, foram definidos pelo art. 1º, § 2º, do Decreto nº 4.105, de 22.2.1868. Atualmente, constam do art. 14
do Código de Águas (Decreto nº 24.643, de 10.7.1934): “os terrenos reservados são os que, banhados pelas correntes
navegáveis, fora do alcance das marés, vão até a distância de 15 metros para a parte da terra, contados desde o ponto
médio das enchentes ordinárias”.
Se o terreno marginal ao rio estiver sob a influência das marés, trata-se de terreno de marinha. Os terrenos reservados
pertencem aos Estados, salvo se, por título legítimo, forem de domínio federal, municipal ou particular (cf. art. 31 do
Código de Águas).
São bens públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou por qualquer título legítimo não
pertencerem ao domínio particular. Ressalte-se que eles podem ser bens públicos ou particulares; quanto a estes últimos,
se a concessão (aforamento) pelo Poder Público foi feita antes da Lei nº 1.507, de 26.9.1867, estarão livres de servidão;
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 10/20
13.7.3
no entanto, se a concessão foi feita posteriormente, “estarão onerados com a servidão de trânsito instituída por essa lei,
visando ao aproveitamento industrial das águas e de energia hidráulica, bem como utilização da navegação do rio”.21
Terrenos reservados
15 metros das enchentes ordinárias das correntes navegáveis.
Regra: Estados.
Bens públicos dominicais ou particulares, gravados, em geral, com servidão de trânsito.
Faixa de fronteira
Trata-se de faixa interna de até 150 quilômetros de largura, paralela à linha divisória terrestre, considerada
fundamental para a defesa do Território Nacional, de acordo com o art. 20, § 2º, da Constituição. Veja ilustração a seguir:
Ao todo,22 a faixa de fronteira se estabelece em 15.719 km, o que corresponde a 27% do território nacional,
incluindo 588 Municípios de 11 Estados da Federação, que são: Acre, Amapá, Amazonas, Mato Grosso, Mato Grosso do
Sul, Pará, Paraná, Rio Grande do Sul, Rondônia, Roraima e Santa Catarina. Conforme verificado no mapa, ela totaliza a
fronteira, de norte a sul, com dez países: Guiana Francesa, Suriname, Guiana, Venezuela, Colômbia, Peru, Bolívia,
Paraguai, Argentina e Uruguai.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 11/20
13.7.4
Tendo em vista fatores estratégicos relacionados com a defesa do território, a ocupação e a utilização da faixa de
fronteira serão reguladas por lei. A disciplina legal é encontrada na Lei nº 6.634/79, regulamentada pelo Decreto nº
85.064/80. A alienação e a construção na faixa de fronteira ficam sujeitas às limitações impostas por leis de defesa do
Estado.
São bens da União as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras (art. 20, II, da Constituição). O Conselho
de Defesa Nacional é órgão competente para propor critérios de utilização da faixa de fronteira (art. 91, § 1º, CF). De
acordo com a Súmula 477 do STF:
As concessões de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados, autorizam apenas o uso,
permanecendo o domínio com a União, ainda que se mantenha inerte ou tolerante em relação aos posseiros.
Dispõem, ainda, acerca da alienação de terras em faixa de fronteira: a Lei nº 4.947/66, o Decreto-lei nº 1.135/70 e a
Lei nº 13.178/2015.
Segundo estudos promovidos pelo Conselho de Defesa Nacional, a ambiência da Constituição de 1988 demanda que
se reforce um conceito de defesa em sentido amplo. Assim, a faixa de fronteira é contemporaneamente vista do prisma de
área de segurança do território nacional para a integração fronteiriça, termo que compreende um processo de vivificação
e de desenvolvimento dos Municípios localizados em até 150 km da linha de fronteira terrestre.
Por isso, parcela dos estudiosos da faixa de fronteira, a exemplo de Renata de Souza Furtado, defende a não redução
da extensão da faixa de fronteira, porque, em sua visão,23 os 150 km acabam sendo necessários para alcançar uma área
governável por meio de gestões mais eficientes das políticas públicas, dado que a faixa de fronteira é uma região com
baixa densidade populacional e distante dos centros decisórios. Logo, a tônica de discussão da faixa de fronteira desloca-
se da defesa em sentido estrito, preocupação mais corrente durante o regime militar, para a promoção do seu
desenvolvimento, inclusive da força produtiva local, dando à faixa de fronteira um significado humanizado, que cumpre
com o objetivo de segurança.
Terras ocupadas pelos índios
A Constituição de 1988 destinou o Capítulo VII da ordem social aos índios. São reconhecidos aos índios, de acordo
com o art. 231 do texto constitucional, sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos
originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
A organização de um sistema que protegesse direitos e interesses das comunidades indígenas foi, além de reflexo da
democratização (uma vez que houve nos trabalhos da Constituinte maior abertura para a participação de diversos grupos
sociais), uma forma encontrada para minimizar impactos negativos de séculos de colonização e de governos autoritários
que desconsideravam a dívida histórica existente para com os habitantes que se encontravam no local ao tempo do
“descobrimento”.24
A discussão da questão indígena lançou luz sobre a necessidade de reformulação da chamada política
integracionista, baseada em pressuposto monocultural, que influenciou a elaboração do Estatuto do Índio (Lei nº
6.001/73).
A política de integração, que vigorou ao longo do século XX no Brasil, via o índio, primeiro, como ser genérico, sem
considerar as particularidades étnico-culturais das diversas comunidades indígenas,25depois, como indivíduo que
precisaria ser preparado para integrar a “civilização”, daí o uso do termo integração.
O Código Civil de 1916, por exemplo, denominou os índios de “silvícolas”, querendo designá-los como habitantes
das selvas, ainda não incorporados à sociedade nacional. Eles eram considerados relativamente incapazes.26 Havia,
portanto, menoscabo ao valor da diversidade cultural e o índio era considerado ser primitivo,sem cultura ou
culturalmente inferior – distorção que foi muito criticada por antropólogos.
Atualmente, com a difusão de valores multiculturais, que devem permear a ambiência democrática, não há como
permitir a manutenção dessa visão autoritária, que pressupõe modelo único de desenvolvimento cultural, uma vez que
houve a positivação do direito à manutenção da “organização social, costumes, línguas, crenças e tradições” indígenas,
assegurado, conforme visto, no art. 231 da Constituição.
Não obstante, enfatiza José Afonso da Silva que a identidade étnica perdura mesmo diante das mudanças que são
inevitáveis em qualquer agrupamento humano, ou seja, “eventuais transformações decorrentes do viver e do conviver das
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 12/20
•
•
comunidades não descaracterizam a identidade cultural”.27 Em suma, mesmo em contato com outras formas culturais, na
adoção de instrumentos e utensílios novos, a identidade das comunidades pode ser mantida, uma vez que elas fornecem
respostas próprias à interação com diversos grupos.
O atual Código Civil denominou os indígenas de “índios”, seguindo os passos da Constituição, e remeteu à legislação
especial o trato de sua capacidade. No entanto, continua vigente a visão tutelar, bastante distorcida e patriarcal, que se
origina do Estatuto do Índio – ainda em vigor.
Note-se que a Fundação Nacional do Índio (Funai) é entidade responsável pela realização da política indigenista no
Brasil. Tem natureza jurídica de fundação de direito público da espécie autarquia fundacional, conforme jurisprudência
estabelecida no STF (RE 183188/MS, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 14.2.1997), sendo, portanto, da Justiça Federal a
competência das causas onde intervém ou atua. Também o dispositivo do art. 109, XI, da Constituição reforça a
competência da Justiça Federal, pois determina que compete aos juízes federais processar e julgar a disputa sobre direitos
indígenas.
A Funai foi criada em 1967, em substituição ao Serviço de Proteção ao Índio (SPI), instituído em 1910. É de
competência da Funai, entre outras: estimular o desenvolvimento de estudos e levantamentos sobre grupos indígenas,
defender as comunidades indígenas, despertar o interesse de todos pela causa indígena, gerir o seu patrimônio e fiscalizar
as suas terras, impedindo ações predatórias de garimpeiros, posseiros, madeireiros e quaisquer outras que ocorram dentro
de seus limites e que representem risco à vida e a à preservação dos indígenas.
Também o Ministério Público tem atribuição de “defender judicialmente os direitos e interesses das populações
indígenas”, conforme determina o art. 129, V, da Constituição Federal. Como a competência para processamento e
julgamento de direitos indígenas é da Justiça Federal, o Ministério Público Federal será legitimado para a defesa judicial
dos interesses dos indígenas.
As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União, de acordo com o inciso XI do art. 20 da
Constituição, competindo a ela demarcá-las, mas aos índios se asseguram:
a posse permanente; e
o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
José Afonso da Silva esclarece que se trata de uma propriedade vinculada ou reservada da União, ou seja, que a
União recebe outorga constitucional das terras para a finalidade específica de garantir os direitos dos índios sobre
elas.28 Na realidade, esse regime jurídico tem origem no indigenato, que, na definição do autor é a:
velha e tradicional instituição jurídico luso-brasileira que deita raízes já nos primeiros tempos da Colônia, quando o
Alvará de 1º de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princípio de que, nas terras
outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos índios, primários e naturais senhores delas.29
Nesta perspectiva, o indigenato resguardava aos índios, por força originária, as suas posses, o que nem sempre foi
assegurado na prática. Em vez de um título adquirido por ocupação, o indigenato foi tido como fonte congênita da posse
territorial.
Ademais, na atualidade, a Constituição estabelece que as terras indígenas são bens inalienáveis, indisponíveis e os
direitos sobre elas incidentes são imprescritíveis, não sendo, portanto, admissível sua aquisição por usucapião.
Terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são, conforme definição contida no § 1º do art. 231 da
Constituição, as terras:
por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural,
segundo seus usos, costumes e tradições.
Entende-se que não significa terras ocupadas desde os tempos imemoriais, mas um modo tradicional de os índios
ocuparem e utilizarem suas terras. Dentro da visão indígena, a terra não possui a conotação patrimonial,30 isto é,
capitalizável ou substituível por outros bens. Nesta perspectiva, expõe José Afonso da Silva que:
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 13/20
a relação entre o indígena e suas terras não se rege pelas normas do Direito Civil. Sua posse extrapola da órbita
puramente privada, porque não é e nunca foi uma simples ocupação da terra para explorá-la, mas base de seu habitat,
no sentido ecológico de interação do conjunto de elementos naturais e culturais que propiciam o desenvolvimento
equilibrado da vida humana.31
Essa noção pode ser melhor compreendida a partir da reflexão da Carta do Chefe Seattle, de 1854, onde há a seguinte
resposta do líder tribal, com relação à venda de terras indígenas para a fixação de imigrantes e estabelecimento de uma
reserva indígena nos Estados Unidos:
Como é que se pode comprar ou vender o céu, o calor da terra? Essa ideia nos parece estranha. Se não possuímos o
frescor do ar e o brilho da água, como é possível comprá-los? [...]. Isto sabemos: a terra não pertence ao homem; o
homem pertence à terra. Isto sabemos: todas as coisas estão ligadas como o sangue une uma família. Há ligação em
tudo. O que ocorrer com a terra recairá sobre os filhos da terra. O homem não tramou o tecido da vida; ele é
simplesmente um de seus fios. Tudo o que fizer ao tecido, fará a si mesmo [...].32
As terras indígenas são, na essência, o ponto central dos direitos indígenas, uma vez que o território constitui
condição de existência, isto é, de identidade física e cultural das comunidades indígenas, por isso se diz33 que o núcleo
central da questão indígena (especialmente no Brasil) reside na disputa de suas terras, que são cobiçadas pelas riquezas
naturais que concentram.
Para serem reconhecidas como terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, é necessário que eles estejam em posse
atual ou recente, conforme conteúdo da Súmula 650 do STF, segundo a qual: “os incisos I e XI do art. 20 da
Constituição não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupados por indígenas em passados remotos”. O
conteúdo sumulado objetiva evitar abusos na discussão da propriedade de terrenos que em tempos remotos teriam sido
aldeamentos indígenas, principalmente se eles não são mais locais em que costumes ou tradições indígenas estão sendo
desenvolvidos.
Em obediência ao “princípio da irremovibilidade dos índios de suas terras”,34 veda o § 5º do art. 231 da
Constituição a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de
catástrofe ou epidemia que ponha em risco a população, ou no interesse da soberania do país, após deliberação do
Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
O aproveitamento dos recursos hídricos,incluídos potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais
em terras indígenas, somente pode ser efetivado com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades
afetadas, ficando-lhes assegurada a participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
A Constituição determina também que são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por
objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras indígenas, ou a exploração de riquezas naturais do solo, dos rios e dos
lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser em lei complementar, não
gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto a
benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.
Proteção dos povos e comunidades tradicionais
Apesar da menção exclusiva aos índios, há no ordenamento jurídico a tutela dos povos e
comunidades tradicionais, a exemplo do Decreto nº 6.040/2007, que institui a política de promoção do
desenvolvimento sustentável dos povos e comunidades tradicionais, com ênfase no reconhecimento,
fortalecimento e garantia dos seus direitos territoriais, sociais, ambientais, econômicos e culturais.
Assim, a tutela das comunidades tradicionais não se restringe ao respeito ao seu território, que é
fundamental para o reconhecimento e manutenção do modo de vida tradicional. No caso dos índios,
conforme visto, as terras são bens da União, sendo assegurados a posse permanente e o usufruto
exclusivo das riquezas.
Trata-se de regime diferenciado, por exemplo, do conferido aos remanescentes das comunidades dos
quilombos, cuja ocupação das terras gera uma propriedade definitiva. As terras dos quilombolas são
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 14/20
13.7.5
imóveis particulares de afetação coletiva, assim, o titular do direito de propriedade especial é o grupo (a
comunidade), que geralmente se constitui em associação civil, e não os indivíduos, que não podem dispor
ou arrendar as terras reconhecidas pelo Estado, cf. art. 68 do ADCT. O Decreto nº 4.887/2003
regulamentou o procedimento de identificação e demarcação das terras quilombolas, realizado pelo Incra.
Além da proteção às terras, há a preocupação com a preservação da memória cultural e das práticas
comunitárias, sendo enfatizado o papel do Estado em promover condições para o resgate e preservação
da identidade cultural das comunidades, por meio do registro e do tombamento (item 14.6), bem como de
incentivos e subvenções para o desenvolvimento e a transmissão de práticas culturais.
Trata-se de política que reforça os valores de identidade e as formas de organização das
comunidades tradicionais. De acordo com a Unesco, “o patrimônio cultural imaterial, que se transmite de
geração em geração, é constantemente recriado pelas comunidades e grupos em função de seu
ambiente, de sua interação com a natureza e de sua história, gerando um sentimento de identidade e
continuidade e contribuindo assim para promover o respeito à diversidade cultural e à criatividade humana
(UNESCO, 2003)”.
Conforme definição contida no art. 3º do Decreto nº 6.040/2007, são povos e comunidades
tradicionais: “os grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas
próprias de organização social, que ocupam e usam territórios e recursos naturais como condição para
sua reprodução cultural, social, religiosa, ancestral e econômica, utilizando conhecimentos, inovações e
práticas gerados e transmitidos pela tradição”.
O autorreconhecimento (autodefinição), trazido pelo decreto, apesar de aberto, foi um critério
propositadamente inserido após as reflexões sobre as dificuldades de delimitação do universo de
comunidades tradicionais.
Segundo expõe Joaquim Shiraishi Neto: são heterogêneos os critérios que mobilizam “povos
indígenas, quilombolas, pomeranos, afro-religiosos, ribeirinhos, quebradeiras de coco babaçu,
seringueiros, pescadores artesanais, caiçaras,35 castanheiros, povos dos faxinais, dos gerais e dos
fundos de pasto, dentre outros”.36
Ressalte-se, ainda, que o emprego da expressão comunidades tradicionais no plural também foi
acertado. É mais adequado o plural do que o singular, pois dentro de um mesmo grupo há inúmeras
comunidades, sendo a visão do “ser genérico” ultrapassada porque afasta da consideração a diversidade
étnica e linguística das comunidades.
Por outro lado, a terminologia também se contrapõe ao conceito jurídico de povo (brasileiro), no
singular, que trabalha com “uma” identidade nacional, agregando brasileiros natos e naturalizados que
possuem um vínculo jurídico-político com o Estado, em relação aos “povos tradicionais”, que sociológica e
antropologicamente congregam um caleidoscópio de culturas que compartilham, cada qual, dos mesmos
hábitos, história, língua e tradições.
Portanto, para alguns efeitos jurídicos, o povo brasileiro é um agregado de nacionais que se vinculam
ao Estado, sendo, no entanto, para os efeitos de proteção do Decreto nº 6.040/2007 utilizado o termo no
plural (“povos”) com o propósito de enfatizar a diversidade cultural e variedade étnica que se pretende
reconhecer.
Plataforma continental
Também chamada de plataforma submarina, a plataforma continental é “uma espécie de planície submarina ao longo
das costas a qual se inclina natural e gradualmente até grande distância do litoral”.37 Na plataforma continental há
riquezas animais e vegetais, bem como a possibilidade de exploração de recursos minerais contidos em seu subsolo,
principalmente petróleo e gás natural, que se formam geralmente em suas rochas sedimentares.
Nos termos do art. 11 da Lei nº 8.617/93:
A plataforma continental do Brasil compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas que se estendem além do seu
mar territorial, em toda extensão do prolongamento natural de seu território terrestre, até o bordo exterior da margem
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 15/20
13.7.6
continental, ou até uma distância de 200 (duzentas) milhas marítimas da linha de base, a partir das quais se mede a
largura do mar territorial, nos casos em que o bordo exterior não atinja esta distância.
O parágrafo único do art. 11 prescreve que a fixação da plataforma continental obedece também aos critérios
determinados pelo art. 76 da Convenção de Montego Bay ou Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar
(CNUDM), celebrada em 1982.
Se houver cristas submarinas, determina o § 6º do art. 76 que o limite da plataforma continental pode chegar a 350
milhas marítimas. Esta é uma “brecha” que a convenção abre para que países reivindiquem direitos sobre o oceano até
350 milhas náuticas de sua costa; além, portanto, “da Zona Econômica Exclusiva, de 200 milhas”.38
O § 5º do art. 76 também prevê a possibilidade de limitar a plataforma continental por uma distância que não exceda
100 milhas marítimas da isóbata de 2.500 metros (linha que une profundidades de 2.500 metros). Para esclarecer tais
conceitos, vide ilustração a seguir.
O Brasil possui soberania na exploração e aproveitamento dos recursos naturais da plataforma continental, sejam eles
recursos não vivos do leito ou subsolo marítimo, ou organismos vivos de espécies sedentárias (art. 12 da Lei nº
8.613/93).
Também tem a União, à qual pertence a plataforma continental, o direito exclusivo de regulamentar a investigação
científica marinha, a proteção e a preservação do meio marinho, bem como a construção, a operação e o uso de todos os
tipos de ilhas artificiais, instalações e estruturas. O governo brasileiro, conforme o § 2º do art. 13, da lei, tem o direito
exclusivo de autorizar e regulamentar as perfurações da plataformacontinental, quaisquer que sejam os seus fins.
O art. 14 da lei determina que os demais Estados têm direito de colocar cabos e dutos na plataforma continental,
contanto que o traçado da linha para a inserção deles seja consentido pelo governo brasileiro. Contudo, se os cabos e
dutos penetrarem o mar territorial e o território nacional, então, o Estado brasileiro poderá estabelecer condições para a
colocação.
Terrenos de marinha
Terrenos de marinha são todos os que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, vão até a distância de 15
braças craveiras (33 metros) para a parte da terra, contadas desde o ponto em que chega o preamar médio.
Tal conceito é utilizado desde o Aviso Imperial de 1833, tendo sido incorporado ao art. 13 do Código de Águas.
Somente se incluem no instituto as margens de rios e lagoas que sofrem influência das marés, pois, em sua ausência, há,
via de regra, terrenos reservados. Influência das marés, conforme dispõe o parágrafo único do art. 2º do Decreto-lei nº
9.760/46, é a oscilação periódica do nível médio das águas, igual ou superior a 5 (cinco) centímetros.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 16/20
•
•
13.7.7
•
•
O Decreto-lei nº 9.760/46 atribuiu ao Serviço de Patrimônio da União, atualmente, Secretaria do Patrimônio da União
(SPU), competência para determinar a posição das linhas do preamar médio do ano de 1831. Como as dificuldades de
fixação da linha são grandes, à medida que a maré é fenômeno de grande oscilação, explica Diogenes Gasparini que tem
sido aceito, inclusive no Poder Judiciário, a linha de jundu,39formada pelo início da vegetação nas proximidades da
praia.
São bens da União, de acordo com o art. 20, VII, da Constituição Federal, tendo a natureza específica de bens
dominicais (art. 11 do Código de Águas). Não são bens de uso especial, pois não estão afetados a serviços público
específico, muito menos bens de uso comum, pois não podem ser utilizados indistintamente por todos.40 Neste ponto,
adverte Celso Antônio Bandeira de Mello que não se deve confundir terrenos de marinha com praias,41 que são bens
públicos federais de uso comum (art. 20, IV, CF).
A utilização dos terrenos de marinha pelo particular faz-se sob o regime de aforamento ou enfiteuse, pelo qual à
União pertence o domínio direto, concedendo-se ao particular o domínio útil, mediante o pagamento anual de foro ou
pensão. A enfiteuse divide o direito de propriedade entre:
domínio útil; e
domínio direto.
Domínio útil permite o uso do imóvel tal qual proprietário, restando ao titular do domínio direto (no caso dos terrenos
de marinha, a União) o direito ao recebimento do foro anual, direito de preferência na transferência e percepção de
laudêmio em caso de alienação do domínio útil.
O Código Civil de 2002 já não trata mais da enfiteuse e a Constituição revela a intenção de extingui-la. Conforme
expõe Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o art. 49 das Disposições Transitórias faculta aos foreiros, em caso de extinção da
enfiteuse, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, “porém, determina que o mesmo instituto
continuará a ser adotado nos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla
marítima”.42
Existem várias críticas à manutenção da enfiteuse neste caso. Reivindica-se que não há mais motivo que justifique
sua existência. Apesar de se defender que o terreno de marinha é relevante por questões estratégicas, pois foram
pensados também em fontes de renda para a construção de portos ou para construção de fortificações ou obras de defesa
do território, entende Gasparini43 que, na prática, eles servem para auferir rendas. Por conseguinte, tramitam no
Congresso Nacional propostas de emendas constitucionais tendentes a abolir o domínio da União sobre terrenos de
marinha.
Terrenos de marinha
33 m = 15 braças craveiras
Do preamar médio (influência das marés)
Domínio útil: União – em regime de enfiteuse, caso haja propriedade particular
Ou bens dominicais
Ilhas
Ilha é a porção de terra cercada por água de todos os lados. As ilhas classificam-se, geograficamente, em marítimas,
fluviais e lacustres.
Ilhas marítimas subdividem-se em:
costeiras: que resultam do relevo continental ou da plataforma submarina; e
oceânicas: as que se encontram afastadas da costa, possuindo origem diversa das ilhas costeiras.
Ilha fluvial é a que se forma pela bifurcação ou pelos braços dos rios.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 17/20
13.7.8
•
•
•
•
•
•
13.7.9
•
•
Lacustre é a que se situa em lagoa ou lago.
São bens da União, conforme art. 20, IV, CF: as ilhas fluviais e lacustres situadas nas zonas limítrofes com outros
países e as ilhas oceânicas e costeiras.
São bens dos Estados, de acordo com o art. 26, III, CF: as demais ilhas fluviais e lacustres, isto é, as não pertencentes
à União. Também pertencem aos Estados as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio,
excluídas aquelas da União, dos Municípios ou de terceiros (art. 26, II, CF).
As ilhas podem ter natureza de bens dominicais ou de bens de uso comum do povo, caso estejam destinadas ao uso
comum, de acordo com o art. 25 do Código de Águas.
Ilhas fluviais e lacustres formadas em águas particulares, a estes pertencem, conforme expressa o art. 23 do Código
de Águas.
Águas públicas
Águas públicas compreendem águas de uso comum ou dominicais.
As de uso comum abrangem, de acordo com o art. 5º do Código de Águas:
os mares territoriais, incluídos os golfos, baías, enseadas e portos;
as correntes, canais, lagos e lagoas navegáveis ou flutuáveis;
as correntes de que se façam essas águas;
as fontes e reservatórios públicos;
as nascentes, quando forem de tal modo consideráveis que por si sós constituam caput fluminis; e
os braços de quaisquer correntes públicas, desde que os mesmos influam na navegabilidade ou na flutuabilidade.
Águas públicas dominicais são todas as águas situadas em terrenos que também o sejam, quando elas não forem do
domínio público de uso comum, ou não forem comuns (art. 6º do Código de Águas).
São bens da União, de acordo com os incisos III e VI do art. 20 da Constituição, lagos, rios e quaisquer correntes de
água situados em terreno de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se
estendam a territórios estrangeiros ou deles provenham, bem como os terrenos marginais e praias fluviais, e o mar
territorial.
Aos Estados pertencem as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes ou em depósito, ressalvadas, neste
caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União (art. 26, I, CF).
Jazidas e minas
O art. 176 da Constituição dispõe que “as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de
energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeitos de exploração ou aproveitamento, e pertencem
à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.
Apesar de pertencerem à União, a Constituição assegura:
no art. 20, § 1º: aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como aos órgãos da administração
direta da União, nos termos da lei, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de
recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território,
plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa
exploração;
no art. 176, § 2º, ao proprietário do solo participação nos resultados da lavra, na forma e no valor determinado
por lei.
O art. 4º do Decreto-lei nº227/67 (Código de Mineração) define jazida como “toda massa individualizada de
substância mineral ou fóssil, aflorando à superfície ou existente no interior da terra e que tenha valor econômico”. Mina,
conforme expõe Di Pietro, “é a jazida em lavra”.44
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 18/20
Mineração é, atualmente, assunto fiscalizado e regulado pela Agência Nacional de Mineração (ANM), disciplinada
pela Lei nº 13.575/2017, conforme dito no item de agências reguladoras. A ANM deve observar e implementar diretrizes
do Código de Mineração e legislação correlata, bem como as determinações do Ministério de Minas e Energia.
Compete à ANM, entre outras atribuições contidas no art. 2º da Lei nº 13.575/2017: estabelecer normas e padrões
para o aproveitamento dos recursos minerais, observadas as políticas do Ministério de Minas e Energia, definindo
conceitos técnicos aplicáveis ao setor de mineração; administrar informações sobre atividades de pesquisa e lavra
produzidos por titulares de direitos minerários, mantendo o registro mineral e as averbações referentes aos títulos e aos
direitos minerários; e gerir direitos e títulos minerários para fins de aproveitamento de recursos minerais.
A ANM irá decidir processos de outorga de direitos minerários; fiscalizar as atividades de mineração e aplicar
sanções. Para fiscalizar as atividades de mineração, a ANM pode realizar vistorias, notificar, autuar infratores, adotar
medidas acautelatórias com a interdição, paralisação e impor sanções.
A ANM pode firmar termo de ajustamento de conduta, constituir e cobrar os créditos delas decorrentes, bem como
comunicar aos órgãos competentes a eventual ocorrência de infração, quando for o caso, sendo sua competência aprovar
a delimitação de áreas e declarar a utilidade pública para fins de desapropriação ou constituição de servidão mineral.
Ela deve realizar estudos e regulamentar a aplicação de recursos de pesquisa, desenvolvimento tecnológico e
inovação aplicados ao setor mineral. Também é responsável pelo fomento da concorrência entre os agentes econômicos,
monitorando e acompanhando as práticas de mercado do setor de mineração brasileiro na cooperação com os órgãos de
defesa da concorrência.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 19/20
_______________
1 DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos da teoria geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 72.
2 Apesar de toda discussão que existe acerca de uma suposta indeterminação no sentido da expressão bem comum.
3 Ruy Cirne Lima elabora, como será visto na sequência, uma visão que transcende os estreitos limites da visão patrimonialista dos bens
públicos, na qual traduz a necessidade de bens públicos em função de um viés funcionalista.
4 De troca, pois não se pode ignorar que mesmo afetado a finalidade pública, o bem de domínio público terá indiscutivelmente valor econômico,
mas este valor não poderá “circular”, pela presença de destinação pública.
5 Theorie des französischen Verwaltungsrechts, Strassburg, 1886. Cf. LIMA, Ruy Cirne. Princípios de direito administrativo. São Paulo:
Malheiros, 2007. p. 180.
6 Mayer questionou tal entendimento enfatizando que basta adentrar nas fortificações que se constata que não são de uso comum.
7 Segundo Cirne Lima, Jèze teria posteriormente incorporado as formulações de Mayer acerca do domínio público em sua obra de Direito
administrativo da República Francesa. Op. cit. p. 181.
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 722.
9 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 898.
10 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 235.
11 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit. p. 897.
12 CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado do domínio público. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 29.
13 CRETELLA JÚNIOR, José. Dicionário de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 24.
14 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 677.
15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 730.
16 Conforme será exposto no item terras devolutas, há decisão isolada do TJMG que reconhece usucapião de bem público.
17 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 901. MORAES, Alexandre
de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 1.935.
18 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 2.
19 Ressalte-se que a Lei nº 13.240/2015 dispõe sobre a administração, a alienação, a transferência de gestão de imóveis da União e seu uso para a
constituição de fundos.
20 TJMG, Apelação Cível nº 1.0194.10.011238-3/001, Comarca de Leonel Fabriciano, j. 8.5.2014. Por Flávio Tartuce, Decisão do TJMG no caso
que admitiu a usucapião de bem público. Disponível em: <http://flaviotartuce.jusbrasil.com.br/noticias/136657712/decisao-do- tjmg-no-caso-que-
admitiu-a-usucapiao-de-bem-publico>. Acesso em: 5 out. 2014.
21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 149.
22 Conforme dados encontrados em: FURTADO, Renata de Souza (Relatoria). Faixa de fronteira: estudos da Secretaria Executiva do Conselho
de Defesa Nacional. Brasília: CDN, 2011. p. 211.
23 Ver entrevista de Renata de Souza Furtado, no programa Cartório com Você. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?
v=W00N9vAgzpk>. Acesso em: 30 jan. 2016.
24 E que sofreram acentuado processo de dizimação e progressivo assujeitamento/domínio político, econômico e religioso. Em realidade, não
houve “descobrimento” e também não se pode dizer que os índios sejam propriamente autóctones, uma vez que existem diversas teorias que
questionam a origem ameríndia da população indígena. Há uma vertente bastante divulgada no sentido de que os índios possuem origem asiática,
tendo atravessado o estreito de Bering nas últimas glaciações. Note-se que Niède Guidon, pesquisadora brasileira descendente de franceses,
questionou a versão do stablishment que postula que a chegada dos primeiros homens americanos tenha ocorrido por volta de 15 mil anos, uma
vez que ela localizou no sul do Piauí artefatos humanos datados por carbono em cerca de 45 mil anos. Deve-se, portanto, à ilustre arqueóloga
brasileira o mérito de ter revolucionado com suas pesquisas a teoria das migrações do homem pré-histórico, não obstante toda a resistência que
corajosamente enfrentou para provar o resultado de suas análises feitas nos sítios arqueológicos da Serra da Capivara/PI.
25 Segundo dados constantes do site da Funai, há “imensa diversidade étnica e linguística, estando entre as maiores do mundo. São 215
sociedades indígenas, mais cerca de 55 grupos de índios isolados, sobre os quais ainda não há informações objetivas. 180 línguas, pelo menos,
são faladas pelos membros destas sociedades, as quais pertencem a mais de 30 famílias linguísticas diferentes”. In: Ser Índio. Disponível em:
<http://www.funai.gov.br/indios/conteudo.htm#SER_INDIO>. Acesso em: 5 set. 2010.
26 O Estatuto do Índio propugna a nulidade de negócio jurídico praticado por índio e pessoa estranha à comunidade, sem a participação da Funai,
todavia, declara válido o negócio se o índio revelar consciência e conhecimento do ato praticado, desde que tal ato não o prejudique. Cf.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 128.
27 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 829.
28 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2000.p. 829.
29 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 831.
30 Basta refletir sobre um dado que integra a maior parte das culturas indígenas, que é o vínculo simbólico à terra. Desde os índios norte-
americanos até os agrupamentos indígenas andinos, que reverenciam a terra como a deusa mãe (Pachamama), associando-a à fertilidade.
Também os indígenas brasileiros, assim como os quilombolas, têm, cada agrupamento com suas formas peculiares, vinculação especial com as
“suas” terras, onde se desenvolveram o espírito comunitário e as tradições. Contudo, enquanto as terras indígenas discriminadas são bens da
União, as comunidades quilombolas possuem direito ao reconhecimento da propriedade (coletiva) da terra.
31 Op. cit. p. 832-833.
27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
https://passeidireto.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597017144/cfi/6/46!/4/2/4@0:0.00 20/20
32 Carta do Chefe Seattle. Disponível em: <http://www.cetesb.sp.gov.br/Institucional/carta.asp>. Acesso em: 6 set. 2010.
33 Cf. CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. Os direitos dos índios: ensaios e documentos. São Paulo: Brasiliense, 1988. p. 22. SILVA, José
Afonso da. Op. cit. p. 829. Claro que o fato de a terra ser uma condição sine qua non não significa que não haja outras dimensões de direitos a
serem reconhecidos e tutelados para o bem-estar das comunidades indígenas.
34 SILVA, José Afonso da. Op. cit. p. 830.
35 A propósito dos caiçaras, obra pioneira de referência é: STANICH NETO, Paulo. Direito das comunidades tradicionais caiçaras. São Paulo:
Café com Lei, 2016.
36 SHIRAISHI NETO, Joaquim. Direito dos povos e das comunidades tradicionais do Brasil. Manaus: UEA, 2007. p. 15.
37 ACCIOLY, H. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 206.
38 Ver Brasil amplia a fronteira marítima da área do pré-sal. Folha de S. Paulo, São Paulo, p. B1, 6 set. 2010. (Mercado.)
39 Gasparini critica o critério, reputando-o ilegal. Cf. GASPARINI, Diogenes. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 865.
40 Cf. GASPARINI, Diogenes. Op. cit. p. 863.
41 Praia é “a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subsequente de material detrítico, tal como areias,
cascalhos, seixos ou pedregulhos, até o limite onde inicie a vegetação natural, ou, sem sua ausência, onde comece um outro ecossistema” (art. 10
da Lei nº 7.661/88). Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 906.
42 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 714.
43 Op. cit. p. 862.
44 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2010. p. 725.