Passei Direto Direito Administrativo, 8ª edição Controle

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27/11/2018 Passei Direto: Direito Administrativo, 8ª edição
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17.1 Contextualização, definição e classificação
A noção de controle da Administração Pública é inerente ao Estado de Direito e relaciona-se com o próprio
desenvolvimento do Direito Administrativo. Conforme visto, a Administração Pública, como entendida atualmente,
somente se estruturou com a formação do Estado de Direito, sendo deste extraídos a separação de poderes e os demais
limites ao exercício do poder do Estado, tendo em vista os direitos e garantias proclamados.
O art. 15 da Declaração de Direitos de 1789 enunciou que: “a sociedade tem o direito de pedir conta a todo agente
público de sua administração”. Os limites de utilização do poder da Administração serão conformados justamente com a
estruturação de um sistema de controle, dentro da noção propagada por Montesquieu no sentido de que é uma
experiência perene que toda pessoa que tem poder, tende a abusar dele, pois a ação humana “vai até onde encontra
limites”.1
Controle da Administração Pública significa o conjunto de mecanismos que permitem a vigilância, a orientação e
a correção da atuação administrativa para que ela não se distancie das regras e princípios do ordenamento jurídico e dos
interesses públicos que legitimam sua existência.
A vigilância ocorre por meio da fiscalização da atuação administrativa.
A orientação tem em vista direcionar a atuação administrativa para o preenchimento de necessidades coletivas, desde
que estas sejam afinadas com as possibilidades do ordenamento jurídico. As Procuradorias Federal, dos Estados e do
Município e a Advocacia Geral da União prestam função de orientação para as entidades da qual fazem parte.
A correção implica a revisão das condutas que se distanciam dos princípios e regras jurídicas ou mesmo dos
interesses públicos. O controle da Administração Pública deve ser exercido em todos os níveis e em todos os órgãos.2
O controle pode ser interno, caso em que se relaciona com a autotutela administrativa, que pode ser feita de ofício ou
mediante provocação, por petições ou recursos dos administrados,3 ou externo, que, via de regra, é efetivado pelos
outros Poderes, quais sejam: o Legislativo, que tem a atribuição típica de fiscalizar o Executivo nos casos e limites
permitidos pelas normas constitucionais, ou o Judiciário, que não pode se furtar de julgar casos de violação ou ameaça de
lesão a direitos que lhe são submetidos.
Alguns autores, como José dos Santos Carvalho Filho,4 dividem, ainda, controle político, que é aquele relacionado
com o mecanismo de freios e contrapesos entre os Poderes estruturais da República, de controle administrativo, que se
relaciona com a fiscalização da atividade administrativa e é empregado com vistas à função, aos órgãos e aos agentes
administrativos.
Note-se, contudo, que o controle externo da atividade administrativa é alicerçado nos mecanismos de controles
recíprocos entre os Poderes, para que o desempenho da função administrativa não fique alijado da fiscalização
orçamentária e financeira do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário, que controla a ação administrativa que se
distancia do ordenamento jurídico.
O controle também é dividido quanto ao órgão controlador, podendo haver, portanto,
controle legislativo, administrativo e judicial.
O controle legislativo é aquele que permite ao Poder Legislativo fiscalizar a Administração Pública.
O controle judicial é aquele que se restringe a aspectos de legalidade e de legitimidade, conforme será visto, mas não
adentra ao “mérito” das opções tomadas dentro das possibilidades interpretativas extraídas do ordenamento jurídico.
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Controle administrativo pode ser considerado ainda mais abrangente do que controle da Administração Pública, haja
vista que os demais Poderes, isto é, o Legislativo e o Judiciário, também praticam atos administrativos para gestão de
seus quadros e por isso estão sujeitos ao controle administrativo, que não é controle da Administração Pública
propriamente dito.
Há, por exemplo, controle interno do Poder Judiciário quando a corregedoria faz a análise do cumprimento dos
deveres dos magistrados, tendo em vista o Estatuto da Magistratura. Trata-se de controle administrativo do órgão
Corregedoria que desempenha funções administrativas. A Corregedoria5 pode ser considerada, portanto, órgão
administrativo do Poder Judiciário.
É também ainda corrente na doutrina a classificação quanto à natureza do controle entre o controle de legalidade ou
legitimidade e o chamado controle de mérito. Controle de legalidade ou legitimidade é o que objetiva averiguar a
conformidade do ato com as regras e princípios presentes no ordenamento jurídico. Ele tanto pode ser realizado pela
Administração, com base na autotutela, como também pelo Poder Judiciário. Já o controle de mérito/discricionariedade
aborda a verificação da conveniência e oportunidade em manter determinado ato administrativo, sendo realizado só pela
Administração Pública, porquanto o Poder Judiciário não pode substituir atos editados conforme o ordenamento jurídico,
sendo-lhe defeso adentrar ao mérito do ato.
Note-se que, conforme visto, o Judiciário não pode adentrar à discricionariedade da Administração se houve opções
administrativas válidas perante o ordenamento jurídico, sob pena de violação da independência entre Poderes; todavia, se
um ato discricionário for ilegal, será possível seu controle judicial (desde que o controle se atenha à ilegalidade, o que
abarca, de acordo com o exposto, tanto à violação às regras, como aos princípios jurídicos).
Quanto ao momento, o controle pode ser: prévio, concomitante e posterior. O controle prévio é preventivo, pois se
exerce antes da edição de qualquer ato pela Administração Pública. O controle concomitante é o simultâneo à atuação
administrativa. Pode-se dizer que o concomitante se dá na fiscalização da execução de obras públicas ou no item de
desenvolvimento dos processos administrativos. O controle posterior é o que recai sobre atos já praticados, para
confirmá-los ou revê-los.
José dos Santos Carvalho Filho enfatiza ainda a classificação do controle quanto à iniciativa, que pode ser de ofício,
quando a própria Administração controla seus atos, sem a necessidade de provocação, e provocado que é o controle
“deflagrado por terceiro”.6
O controle provocado tanto pode ser feito pelo Poder Judiciário que, pelo princípio da inércia, não atua de ofício (ne
procedat judex ex officio) como pela Administração Pública, que pode ser provocada a rever ou confirmar seus próprios
atos por meio de recursos administrativos de interessados.
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17.2
17.3
Controle do Ministério Público
O Ministério Público é instituição permanente. Incumbe-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos
interesses sociais e individuais indisponíveis (art. 127, caput, da Constituição). São vedadas ao Ministério Público a
representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. Como instituição essencial à função jurisdicional do
Estado, são incontáveis as atuações do Ministério Público em ações que geram o controle da Administração Pública.
Entre suas importantes atribuições, desdobradas nos incisos do art. 129 da Constituição, destacam-se: promover
privativamente a ação penal pública, na forma da lei, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de
relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia, entrar
com ação de inconstitucionalidadeou representação para fins de intervenção e a ação civil pública.
Conforme será exposto, o Ministério Público pode celebrar ajustes de conduta que obrigam a Administração Pública
a adequar certos comportamentos aos preceitos do ordenamento jurídico, caso em que acaba controlando diretamente7 a
atuação porventura desviada do Poder Público, ou promover ação civil pública, sendo que, neste último caso, a discussão
será travada no âmbito do Poder Judiciário.
Também é uma forma eficiente de controle da Administração a possibilidade de promoção, por parte do Ministério
Público, de ação de improbidade administrativa. Ademais, determina o art. 129, VII, da Constituição que o Ministério
Público é competente para “exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar” (art. 129,
VII, CF).
Controle social ou popular
Todo poder emana do povo, que o exerce diretamente ou por meio de representantes. Assim, os agentes políticos são
representantes que exercem um poder que é de titularidade do povo. Também os servidores públicos recebem poderes
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17.4
que devem ser exercidos tendo em vista a consecução de interesses coletivos.
O controle popular ou social é decorrência do primado da democracia.8 Segundo expõe Eneida Desiree Salgado, a
noção de democracia como fundamento do poder “é um dos pilares do Estado contemporâneo, ao lado da ideia de
limitação do poder pelo Direito e da força normativa da Constituição como parâmetro de aferição para as demais regras
jurídicas e para o agir do Poder Público”.9
Além do efetivo controle feito pela opinião pública, que acaba exercendo pressão no governo, há órgãos que possuem
atribuições específicas para receber reclamações, como as ouvidorias, e mecanismos de participação ou influência do
povo na condução dos assuntos políticos, como, por exemplo:
a ação popular;
as consultas públicas;
as audiências públicas;
o plebiscito; e
o referendo.
Conforme visto em processo administrativo (item 5.12 – participação comunitária), a Lei nº 9.784/99 prevê nos arts.
31 e 32 mecanismos como a consulta pública e a audiência popular para a discussão de processos que envolvam
interesses coletivos.
Também na seara do planejamento, já é prática de inúmeros Municípios a realização dos orçamentos participativos,
onde o povo irá discutir quais são as prioridades dos gastos orçamentários.
Interessante mencionar que, de acordo com o § 2º do art. 74 da Constituição: “qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato é parte legítima para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da União”. Quando o cidadão denuncia essas irregularidades, ele estará, a partir do controle social da
Administração, provocando um controle que será feito pelo Tribunal de Contas.
A denúncia deve ser veiculada em protocolo eletrônico do TCU, via formulário da ouvidoria, pessoalmente ou pela
via postal, sendo necessário que a pessoa relate de forma pormenorizada quais são os fatos irregulares. Irregularidades
que envolvam recursos estaduais e municipais, por sua vez, devem ser formuladas aos Tribunais de Contas estaduais ou
municipais respectivos.
Podem ser mencionados os seguintes mecanismos de controle social:
art. 2º, II, do Estatuto da Cidade que prevê a obrigatoriedade da gestão democrática nos planos de
desenvolvimento urbano;
o art. 37, § 3º, da Constituição, que determina a edição de lei que discipline formas de participação do usuário na
Administração;
o art. 198, III, da Constituição, que prevê a participação da comunidade nos serviços de saúde;
o art. 194, VII, da seguridade social, no qual é mencionado o caráter democrático e de cogestão; e
o art. 2º, X, da Lei nº 11.445/07, que prevê o controle social dos serviços públicos de saneamento básico, sendo
este considerado: “conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações,
representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação
relacionados aos serviços públicos de saneamento básico” (art. 3º, IV, da lei).
Controle legislativo
O Poder Legislativo tem por atribuições típicas, além da elaboração das leis, a fiscalização do Poder Executivo. Esse
controle fundamenta-se na teoria dos freios e contrapesos (checks and balances). Contudo, o controle do Legislativo
sobre o Executivo somente é efetivado da forma e nos limites permitidos pela Constituição Federal, sob pena de violação
de seu art. 2º. O controle do Poder Legislativo pode ser dividido em controle político e controle financeiro.
O controle político objetiva proteger os superiores interesses do Estado e da coletividade e recai tanto sobre aspectos
de legalidade como sobre a conveniência e oportunidade das medidas do Executivo.
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17.5
17.5.1
São exemplos deste tipo de controle: a possibilidade de apuração de irregularidades por meio das Comissões
Parlamentares de Inquérito; a competência exclusiva do Congresso Nacional e do Senado para autorizar ou aprovar
certos atos do Executivo, como os dos arts. 49, II, III, IV, e 52, II, IV, V e XI; a possibilidade de o Congresso Nacional
sustar atos normativos do Executivo que exorbitem seu poder regulamentar ou os limites de delegação legislativa,
conforme art. 49, V; e a convocação de Ministros de Estado ou quaisquer titulares de órgãos diretamente subordinados à
Presidência da República para prestar informações sobre assunto previamente determinado, importando, de acordo com o
art. 50, caput, da Constituição, crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.
O controle financeiro é aquele relacionado com a fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial da
Administração Pública direta e indireta, ou de qualquer pessoa física ou jurídica que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou
administre dinheiros, bens e valores públicos (art. 70, CF).
Recai sobre aspectos de legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas.
Esse controle é exercido pelo Poder Legislativo com o auxílio dos Tribunais de Contas.
Por exemplo, do ponto de vista financeiro e orçamentário, é de competência privativa do Senado Federal, conforme
incisos VI, VII e VIII, da Constituição: fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o montante
da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; dispor sobre limites globais e
condições para operações de crédito externo e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de
suas autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal; e dispor sobre os limites e condições para a
concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno.
Controle administrativo
Recursos administrativos
Quando o administrado se sente lesado por ato da Administração, ele pode utilizar os recursos administrativos para
que o Poder Público reexamine o ato. Os recursos administrativos fundamentam-se no direito de petição e
no contraditório e na ampla defesa, que são garantidos respectivamente nos incisos XXXIV, a, e LV, do art. 5º da
Constituição Federal.
O direito de petição, conforme será visto, refere-se à defesa de direitos, sendo também instrumento apto a questionar
ilegalidades ou abuso de poder, independentemente do pagamento de taxas. Existe controvérsia sobre se é constitucional
a exigência de garantia para interposição de recurso. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,10 não tem mais
fundamento, pela sistemática adotada na Constituiçãode 1988, a exigência do depósito de quantias em dinheiro como
condição para decisão do recurso.
Ocorre, contudo, que o art. 56, § 2º, da Lei nº 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito federal,
determina que “salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução”. Assim, alguns
autores, como José dos Santos Carvalho Filho,11 enfatizam que, a contrario sensu, será legítima a exigência se houver
previsão legal.
Até recentemente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça12 e do Supremo Tribunal Federal13 era no sentido
de que a exigência do depósito prévio recursal seria legal e constitucional. Entretanto, conforme visto no item 5.6, a
partir do julgamento da ADI nº 1.976-7/DF, em 28.3.2007, o Supremo Tribunal Federal reviu sua posição e ponderou, no
sentido supramencionado, ou seja, que:
A exigência de depósito ou arrolamento prévio de bens e direitos como condição de admissibilidade de recurso
administrativo constitui obstáculo sério (e instransponível, para consideráveis parcelas da população) ao exercício do
direito de petição (art. 5º, XXXIV), além de caracterizar ofensa ao princípio do contraditório (CF, art. 5º, LV).14
Posteriormente, com a edição da Súmula Vinculante nº 21, aprovada em 29.10.2009 e publicada no DOU de
10.11.2009, houve a sedimentação desse posicionamento do Supremo, sendo considerada “inconstitucional a exigência
de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
A regra da gratuidade existe devido ao fato de que o processo administrativo é realizado no âmbito da própria
Administração Pública. Ao contrário do processo jurisdicional, no qual o Estado se posiciona equidistante entre as partes
que o provocam para obter sua tutela, no âmbito administrativo, a Administração é parte e ao mesmo tempo quem
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resolverá a questão, sem o caráter de substitutividade, típico das decisões jurisdicionais e, frequentemente, sem nem ao
menos provocação, daí por que o corolário do processo administrativo é, via de regra, a gratuidade.
O recurso administrativo tramita pelo escalonamento organizacional da Administração em obediência à exigência de
duplo grau em âmbito Administrativo. Na esfera federal, determina o art. 57 da Lei nº 9.784/99 que “o recurso
administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa”.
O recorrente poderá também arguir em âmbito administrativo violação ao enunciado de Súmula Vinculante, sendo
que, de acordo com o disposto no art. 64-A da Lei nº 9.784/99, cabe ao órgão competente para decidir o recurso
explicitar as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Se o recorrente não ficar satisfeito,
determina o art. 64-B da lei que ele poderá endereçar reclamação fundada em violação de enunciado de súmula
vinculante ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo.
No entanto, o uso da reclamação, de acordo com o art. 7º, § 1º, da Lei nº 11.470/06, somente será admitido após o
esgotamento das vias administrativas. Como compatibilizar tal exigência legal com o princípio constitucional da
inafastabilidade ou indeclinabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV? Ora, nada impede que o
administrado entre diretamente no Poder Judiciário, sem adentrar na via administrativa ou sem a necessidade de esgotá-
la, mas ele não poderá fazer uso de reclamação perante o STF, pois esse instrumento específico tem como requisito o
prévio esgotamento das vias recursais administrativas que, caso não haja disciplina específica que preveja duas ou mais
de três instâncias, ocorre após três instâncias, conforme dispõe a lei geral federal.15
Segundo expõe José dos Santos Carvalho Filho,16 não há, via de regra, qualquer ingerência da função jurisdicional
para a obtenção do resultado pretendido por recurso administrativo.
Enfatiza o autor que no Poder Judiciário existe também a via administrativa e as autoridades que decidem recursos
administrativos em exercício de função administrativa, mesmo que o cargo seja da Magistratura, como acontece com os
corregedores e Presidentes de Tribunais. Neste caso, se o resultado em âmbito administrativo for desfavorável ao
recorrente, poderá ele se valer de ação judicial, hipótese na qual o Judiciário exercerá função jurisdicional para decidir.
São exemplos de recursos administrativos:
a representação, que envolve a denúncia de irregularidades feita à Administração Pública por qualquer pessoa;
a reclamação administrativa, que compreende o pedido de reconhecimento de direito ou de correção de ato
que cause lesão ou ameaça de lesão a servidor ou particular, feita no prazo de um ano (cf. art. 6º do Decreto nº
20.910) a contar da data do ato ou fato lesivo, se outro não tiver sido estabelecido em lei, e que suspende a
prescrição a partir da entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos;
o pedido de reconsideração, que é endereçado à própria autoridade que editou o ato contra o qual se insurge o
recorrente;
os recursos hierárquicos próprio e impróprio, sendo o primeiro dirigido à autoridade superior dentro do
mesmo órgão em que o ato foi praticado, e o segundo, que depende de previsão legal expressa, chama-se
impróprio porque é encaminhado à autoridade de outro órgão não pertencente à hierarquia do órgão que editou o
ato, como, por exemplo, o recurso em face de ato de dirigentes de autarquias ou fundações, interposto no
Ministério Supervisor ou mesmo perante o Chefe do Executivo, diante de previsão legal que o admita; e
a revisão, utilizada para questionar punição administrativa diante de fatos novos ou circunstâncias relevantes
que comprovem a inadequação da sanção aplicada; e que não pode gerar o agravamento da punição.
Considera-se que pode haver revisão diante de novas provas ou fatos que justifiquem a possível inocência do punido
ou a inadequação da punição aplicada. Mesmo se o servidor for falecido, a revisão pode ser requerida pela família para o
restabelecimento de sua honra ou para corrigir eventuais erros administrativos que provoquem prejuízos financeiros à
família.
Conforme visto, enquanto os recursos em geral, tendo em vista a busca da verdade real, não se submetem à vedação
da reformatio in pejus, sendo possível, portanto, à Administração Pública agravar a situação do recorrente,
excepcionalmente, no caso da revisão, que pode ser pleiteada a qualquer tempo, é proibido o agravamento da sanção.
Nos demais recursos, o órgão competente para decidir poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou
parcialmente, a decisão recorrida (art. 64 da Lei nº 9.784/99). Contudo, para que haja respeito ao contraditório, a lei
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exige que se da decisão do recurso puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que
formule suas alegações antes da decisão.
A Lei de Processo Administrativo determina que, via de regra, o recurso é dirigido à autoridade que proferiu a
decisão, a qual, se não reconsiderar em cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.
Salvo disposição legal específica, conforme visto em processo administrativo, é de dez dias o prazo para interposição
de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. Quando a lei não fixar
prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido em 30 dias, prorrogados por igual período, ante justificativa
explícita, sendo contados a partir do recebimentodos autos pelo órgão competente.
O recurso não será conhecido quando interposto: fora do prazo; perante órgão incompetente; por quem não seja
legitimado; ou após exaurida a esfera administrativa. O não conhecimento do recurso não impede, no entanto, que a
Administração reveja seus atos ilegais de ofício, com base no poder de autotutela, desde que não tenha ocorrido a
preclusão administrativa.
Têm legitimidade para recorrer, conforme determinação do art. 58 da Lei nº 9.784/99, os titulares de direitos e
interesses que forem parte no processo, aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão
recorrida, organizações e associações representativas, no tocante a interesses coletivos e cidadãos ou associações, quanto
a direitos ou interesses difusos.
Coisa julgada administrativa
Em países como a França ou a Itália, que adotam o sistema do contencioso administrativo, a coisa julgada
administrativa designa a imutabilidade das sentenças prolatadas. Contudo, no Brasil, em que a Administração não exerce
função jurisdicional típica, pois ela é parte, isto é, ela não decide com substitutividade, nem com definitividade, a
expressão significa apenas que a decisão se tornou irrecorrível no âmbito da Administração Pública.
Trata-se da situação de exaurimento da via administrativa, não cabendo mais qualquer recurso ou reexame neste
âmbito. Essa circunstância recai tanto sobre os atos administrativos editados, como sobre processos administrativos
terminados, especialmente processos disciplinares regulares em casos de absolvição ou decisão favorável ao servidor.
A expressão coisa julgada administrativa é correta tecnicamente apenas se o qualificativo administrativa for
considerado com a devida distinção da situação de imutabilidade provocada pela res judicata do direito processual, que
envolve o trânsito em julgado de uma decisão irrecorrível, em face do esgotamento dos recursos existentes, e definitiva,
porque em nosso sistema de unidade de jurisdição vige o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, segundo o
qual toda lesão ou ameaça a direito pode ser apreciada pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF), competente para dar a
última e definitiva palavra.
Prescrição administrativa
Há vários sentidos da expressão prescrição administrativa. Di Pietro17 aponta três significados:
perda do prazo para recorrer de decisão administrativa;
perda do prazo para que a Administração reveja os próprios atos; e
perda do prazo para aplicação de penalidades administrativas.
Na esfera federal, o art. 59 da Lei nº 9.784/99 determina que é de dez dias o prazo para a interposição de recurso
administrativo, contados a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida. No concernente à anulação dos
atos administrativos pela Administração, se envolverem efeitos favoráveis para os destinatários, eles obedecem ao prazo
de cinco anos,18 contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé (art. 54, da Lei nº 9.784/99).
Os servidores públicos federais têm o prazo de cinco anos para questionar na esfera administrativa os atos de que
decorram demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou que afetem interesse patrimonial e créditos
resultantes das relações de trabalho, e 120 dias nos demais casos (cf. art. 110 da Lei nº 8.112/90). Quanto aos prazos
observados no âmbito estadual (em São Paulo, conforme art. 261 do Estatuto), são de cinco anos para os atos de
demissão, aposentadoria e disponibilidade e de dois anos para repreensão, suspensão ou multa.
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17.5.4
17.5.5
17.5.6
Segundo Hely Lopes Meirelles,19 no silêncio da lei, a prescrição administrativa é quinquenal, por determinação do
Decreto nº 20.910. Os prazos do Código Civil prevalecem apenas em casos de direitos de natureza real. Os prazos para as
punições, de acordo com as determinações contidas no art. 142 da Lei nº 8.112/90, são: de 180 dias para a pena de
advertência; de dois anos para a de suspensão; e de cinco anos para a de demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade e destituição de cargo em comissão.
Direito de petição aos Poderes Públicos
Teve sua origem com o right of petition, da Inglaterra. Consolidou-se no Bill of Rights de 1689, que permitia aos
súditos peticionarem ao rei. Foi consagrado nas Declarações de Direitos, como a da Pensilvânia, de 1776, e no art. 3º da
Constituição francesa de 1791.
Está previsto na alínea a, inciso XXXIV, do art. 5º da Constituição Federal, que assegura a todos, independentemente
do pagamento de taxas, “o direito de petição aos poderes públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder”.
O direito em análise é essencialmente informal, pois independe do endereçamento preciso ao órgão competente, e o
agente público que receber a petição escrita deve encaminhá-la à autoridade competente.20Também não exige
legitimidade ou interesse comprovado. Pode ser interposto por petição individual ou coletiva, subscrita por brasileiro ou
estrangeiro, pessoa física ou jurídica, independentemente do pagamento de taxa.
Adverte Alexandre de Moraes21 que, como o direito de petição faz parte das normas de eficácia plena, as autoridades
públicas são obrigadas ao exame de seu conteúdo e, se necessário for, devem responder em prazo razoável, sob pena de
violação de direito líquido e certo do peticionário, sanável por mandado de segurança. Há possibilidade de
responsabilização do servidor público omisso.
Direito de certidão
Compreende o direito, assegurado a todos, “à obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal”, independentemente do pagamento de taxas, consoante redação da
alínea b do inciso XXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
O exercício do direito é condicionado ao legítimo interesse da pessoa física ou jurídica que, de acordo com o art. 2º
da Lei nº 9.051/95, deve esclarecer no requerimento os fins e razões do pedido. Note-se que, conforme visto no princípio
da publicidade, se o interessado solicitar informações de interesse público, prevê o art. 10, § 3º, da Lei nº 12.527/2011
que são vedadas quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação.
O Estado deve fornecer as informações solicitadas no prazo de 15 dias, por meio de certidão, isto é, de documento
expedido e lavrado pela Administração Pública, assim considerados os órgãos da Administração centralizada ou
autárquica, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios (cf. art. 1º da Lei nº 9.051/95), sob pena de responsabilidade.
A norma constitucional que assegura o direito de certidão é de eficácia plena e aplicabilidade imediata, e a negativa
estatal irregular de fornecimento das informações asseguradas pelo direito encontra amparo no mandado de segurança.
O direito de certidão é corolário do princípio da publicidade e pode ser excepcionado nas hipóteses de sigilo,
previstas em lei. A Constituição ressalva com o sigilo as informações que sejam imprescindíveis à segurança da
sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII). Assim, determina o art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.527/2011 que, quando não for
autorizado acesso integral à informação por ela ser parcialmente sigilosa, é assegurado o acesso à parte não sigilosa por
meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo.
Controle anticorrupção e apuração da responsabilidade das empresas
A corrupção tem impactos no desenvolvimento econômico de um país, pois, além de afugentar investimentos,
representa uma concorrência desleal, que, por vezes, envolve desvios de recursos públicos e prejudica diversos setores. A
Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) surgiuda percepção de que, para controlar a corrupção, seria necessário conjugar
esforços22 não apenas do governo, mas também das empresas, promovendo um ambiente de integridade que abarcasse o
relacionamento da esfera pública com a esfera particular.
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A Lei nº 12.846/2013, regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015, atende às exigências de combate à corrupção da
Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), dispondo sobre a responsabilização objetiva,
administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou
estrangeira,23 sem prejuízo das outras sanções já existentes no sistema.
Há a responsabilidade objetiva administrativa da empresa, configurada independentemente da responsabilização
individual das pessoas naturais envolvidas, mas os dirigentes e administradores somente serão responsabilizados por atos
ilícitos na medida de sua culpabilidade (subjetivamente).
Constituem atos lesivos à Administração Pública todos os praticados pelas pessoas jurídicas que atentem contra
o patrimônio público, nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração ou contra os compromissos
internacionais assumidos pelo Brasil, definidos como:
prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a
ele relacionada;
comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática de atos
ilícitos previstos na lei;
comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais
interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
diversas medidas que objetivam fraudar licitações e contratos; e
dificultar atividade de investigação ou fiscalização em órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em
sua atuação.
As empresas consideradas responsáveis pelos atos lesivos sujeitam-se, após regular processo administrativo e
independentemente da obrigação de reparar integralmente o dano causado, às sanções: (1) de multa, no valor de um
décimo por cento a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo,
que nunca será inferior à vantagem auferida, quando possível sua estimação; e (2) publicação extraordinária da decisão
condenatória.
A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma do extrato de sentença, a expensas da pessoa
jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica
ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de
30 dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio
eletrônico na rede mundial de computadores.
Conforme o art. 7º da lei, devem ser levados em consideração, na aplicação das sanções: (1) a gravidade da infração;
(2) a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; (3) a consumação ou não da infração; (4) o grau de lesão ou perigo
de lesão; (5) o efeito negativo produzido pela infração; (6) a situação econômica do infrator; (7) a cooperação da pessoa
jurídica para a apuração das infrações; (8) a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria
e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa
jurídica; e (9) o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados.
Os parâmetros dos mecanismos e procedimentos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e
a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta na pessoa jurídica foram regulamentados pelo Decreto nº
8.420/2015, compreendendo políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregulares e atos
ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira.
A Portaria CGU nº 909/2015 também especifica parâmetros a serem aplicados ao compliance, não podendo haver um
programa de integridade meramente “de fachada”, ou seja, não será considerado, para fins de redução da multa aplicada,
o programa de integridade meramente formal e que se mostre absolutamente ineficaz para mitigar o risco de ocorrência
de atos lesivos da lei (cf. art. 5º, § 2º, da portaria).
Caso o programa de integridade avaliado tenha sido criado após a ocorrência do ato lesivo objeto da apuração,
também não será apto a comprovar sua eficácia para evitar ou corrigir atos de corrupção praticados contra a
Administração Pública.
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A portaria exige da empresa que apresente dois relatórios: (a) relatório de perfil, que deve compreender os setores do
mercado em que atua no território nacional e, se for o caso, no exterior, a estrutura organizacional; o quantitativo de
empregados, funcionários e colaboradores; e as interações estabelecidas com a administração pública nacional ou
estrangeira; e (b) relatório de conformidade do programa, que serve para verificar como se deu a implantação
do compliance, cotejando os parâmetros utilizados diante da especificidade da pessoa jurídica, sua eficácia na prevenção,
detecção e remediação do ato lesivo ao objeto da apuração.
Segundo o art. 42 do Decreto nº 8.420/2015, são parâmetros para se avaliar um programa de integridade:
comprometimento de alta direção da pessoa jurídica evidenciando pelo apoio visível e inequívoco ao programa; padrões
de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e
administradores, independentemente de cargo ou função exercidos, sendo também aplicáveis, quando necessário, a
terceiros, tais como fornecedores, prestadores de serviços, agentes intermediários e associados; treinamentos periódicos
sobre o programa de integridade; análise periódica de riscos para realização de adaptações necessárias ao programa de
integridade; registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica; controles
internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos
administrativos ou em qualquer interação com o setor público; independência, estrutura e autoridade da instância interna
responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento; canais de denúncia de
irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de
denunciantes de boa-fé; medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; procedimentos que
assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados;
diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como fornecedores, prestadores
de serviço, agentes intermediários e associados; verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestruturações
societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas
envolvidas; monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e
combate à ocorrência dos atos lesivos; e transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos
políticos.
A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade da pessoa jurídica cabem
à autoridademáxima de cada órgão ou entidade,24 tendo sido determinado inicialmente que, no âmbito do Poder
Executivo federal, competiria à Controladoria-Geral da União (CGU) tanto a instauração dos processos administrativos
de responsabilização das pessoas jurídicas, como a avocação de processos para exame de regularidade; ressalte-se,
entretanto, que, em maio de 2016, o presidente (à época interino), Michel Temer, extinguiu a CGU, cujas atribuições
passaram a integrar o Ministério da Fiscalização, Transparência e Controle, que posteriormente passou a chamar-se
Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União.
O processo administrativo para apuração da responsabilidade será conduzido por comissão designada pela autoridade
instauradora e composta por dois ou mais servidores estáveis, os quais deverão concluí-lo em 180 dias, contados da data
da publicação do ato de instituição da comissão. A comissão deve apresentar relatórios nos quais serão sugeridas, de
forma motivada, se for o caso, as sanções a serem aplicadas.
De acordo com o art. 14 da Lei nº 12.846/2013, admite-se a desconsideração da personalidade jurídica sempre que
utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos na lei ou para
provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus
administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa.
Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica na esfera administrativa não afasta a possibilidade de sua
responsabilidade na esfera judicial, caso em que podem ser aplicadas, mediante ações de responsabilização com adoção
do rito da Lei nº 7.347/85, as seguintes sanções: (1) perdimento dos bens, direitos e valores que representem vantagem
ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
(2) suspensão ou interdição parcial de suas atividades; (3) dissolução compulsória da pessoa jurídica; e (4) proibição
de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições
financeiras de um a cinco anos.
A dissolução compulsória ocorrerá caso seja comprovado ter sido a personalidade jurídica utilizada de forma
habitual para facilitar ou promover a prática de atos ilícitos; e ter sido constituída para ocultar ou dissimular interesses
ilícitos ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados.
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A lei prevê também a criação de um cadastro nacional de empresas punidas, bem como o acordo de
leniência com as empresas que cooperem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, caso da
colaboração resulte a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e a obtenção célere de
informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.
Em 2015, houve a edição da Medida Provisória 703, que prescreveu diversas regras sobre a celebração de acordo de
leniência; todavia, tal medida provisória não foi convertida em lei e perdeu sua vigência. A portaria interministerial
2.278/2016, do Ministério da Transparência, Fiscalização e CGU, regulamentou um acordo operacional para trabalho em
conjunto na celebração de acordos de leniência.
Logo, voltaram a valer os requisitos mais genéricos previstos na lei, e somente poderá ser celebrado acordo de
leniência se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (I) a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar
sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; (II) a pessoa jurídica cesse completamente seu
envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo; (III) a pessoa jurídica admita sua
participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo,
comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.
Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de
fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.
Em caso de descumprimento do acordo de leniência, a pessoa jurídica ficará impedida de celebrar novo acordo pelo
prazo de três anos contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento. A celebração do
acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos na Lei Anticorrupção.
A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das seguintes sanções: publicação extraordinária da
decisão condenatória, proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou
entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e
máximo de cinco anos, e redução em até dois terços do valor da multa aplicável.
Ressalte-se que o acordo não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.
Responsabilidade das Empresas pela Lei nº 12.846/2013
Regulamentada pelo Decreto nº 8.420/2015
Principais alterações:
responsabilidade objetiva administrativa da empresa, independentemente da configuração da
responsabilidade individual das pessoas naturais envolvidas;
dirigentes e administradores respondem na medida de sua culpabilidade (subjetivamente);
presença de desconsideração da pessoa jurídica ou mesmo de dissolução compulsória, se a
personalidade jurídica é forma habitual de prática de atos ilícitos;
previsão de acordo de leniência;
programa de integridade; e
cadastro nacional de empresas punidas.
Controle judicial
A Administração detém certos privilégios processuais que decorrem do regime jurídico administrativo e que a
colocam numa posição mais confortável do que o particular em face dos interesses protegidos.
São regras aplicáveis à Fazenda Pública (FP25):
art. 85, § 3º, do CPC: nas causas em que a FP for parte, a fixação dos honorários observará os seguintes
critérios: o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, e o
trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, sendo aplicados os seguintes
percentuais:
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10% a 20%: sobre o valor da condenação ou proveito econômico de até 200 salários mínimos;
8% a 10%: de 200 a dois mil salários mínimos;
5% a 8%: de dois mil a vinte mil salários mínimos;
3% a 5%: vinte mil a cem mil salários mínimos;
1% a 3%: para valores acima de cem mil salários mínimos.
Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de
precatório, desde que não tenha sido impugnada;
art. 183, CPC: a FP dispõe de prazo em dobro26 para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem
terá início a partir da intimação pessoal feita por carga, remessa ou meio eletrônico, desde que não haja prazo
próprio estabelecido de forma expressa em lei (específica) para o ente público;
art. 496, CPC: duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal a
sentença: (1) proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas
autarquias e fundações de direito público; (2) que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à
execução fiscal. § 1º Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz ordenará a
remessa dos autos ao tribunal, e,se não o fizer, o presidente do respectivo tribunal avocá-los-á.
O novo Código de Processo Civil disciplinou, no entanto, as seguintes exceções à aplicação da remessa
necessária quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:
1.000 salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;
500 salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito
público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; e
100 salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito
público.
Também está afastada a remessa necessária, quando a sentença se fundar em: (1) súmula de tribunal superior;
(2) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; (3) entendimento firmado
em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; e (4) entendimento
coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada
em manifestação, parecer ou súmula administrativa;
art. 968 do CPC: A FP é dispensada de realizar o depósito de 5% do valor da causa para propor ação rescisória,
conforme dispositivo de idêntico conteúdo do CPC anterior;
art. 1.007, § 1º, do CPC: isenção legal ou dispensa de preparo para interposição de recurso, exigência que foi
mantida tal qual o antigo CPC;
art. 100, CF: a execução contra FP, em virtude de sentença judiciária, é feita na ordem cronológica de
apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos (note-se que a Emenda Constitucional 94/2016
estabeleceu um prazo de quitação dos precatórios dos entes federativos em débito para até 31 de dezembro de
2020);
art. 562, parágrafo único: necessidade de realização prévia de audiência com os respectivos representantes
judiciais para manutenção ou reintegração liminar de posse contra a FP, que foi mantida tal qual o Código
antigo;
art. 1º do Decreto nº 20.910/32: prescrição quinquenal (cinco anos) em relação às dívidas passivas da FP;
Lei nº 6.830/80: submissão a procedimento especial de execução fiscal ou cobrança judicial da dívida ativa da
FP, no qual há necessidade de intimação pessoal de seu representante judicial (art. 25); e na execução fundada
em título extrajudicial, a Fazenda Pública será citada para opor embargos em 30 dias; e, não postos os embargos
ou transitada em julgado a decisão que os rejeitar, expedir-se-á precatório ou requisição de pequeno valor em
favor do exequente.
Mediação de conflitos da Administração Pública
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17.6.1
17.6.1.1
A Lei nº 13.140/2015 disciplinou um assunto polêmico na doutrina: a mediação entre particulares
como meio de solução de controvérsias27 e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da
administração pública. Mediação é atividade técnica exercida por terceiro imparcial e estimula a identificar
ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.
Trata-se de atividade que se orienta pela: imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes;
oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade; e boa-
fé, sendo objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos
indisponíveis que admitam transação.
No caso dos direitos indisponíveis, mas transigíveis, há a necessidade de homologação do consenso
em juízo, desde que haja oitiva do Ministério Público.
Existem mediadores extrajudiciais e judiciais. Ainda que haja, conforme prevê o art. 16 da lei,
processo arbitral ou judicial em curso, as partes poderão submeter-se à mediação, hipótese me que
requererão ao juiz ou árbitro a suspensão do processo por prazo suficiente para a solução consensual do
litígio.
As informações relativas ao procedimento de mediação são confidenciais em relação a terceiros, não
podendo ser reveladas sequer em processo arbitral ou judicial, salvo se, conforme exceções elencadas
do art. 30 da lei, as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for
exigida por lei ou necessária ao cumprimento de acordo obtido por mediação.
Também prevê o art. 32 da lei que os entes federativos podem criar câmaras de prevenção e
resolução administrativa de conflitos, no âmbito dos respectivos órgãos de Advocacia Pública, onde
houver, compreendendo nessa competência a prevenção e resolução de conflitos que envolvam equilíbrio
econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares. São admitidos, ainda,
procedimentos de mediação coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.
A lei disciplinou a partir do art. 35 os conflitos envolvendo a Administração Pública Federal Direta,
suas autarquias e fundações. Quando o litígio compreender valores superiores aos fixados em
regulamento, o acordo ou a transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa
autorização do Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado a cuja área de competência estiver
afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de
Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do Procurador-Geral da República, no caso de interesse
dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário ou do Ministério Público da União, excluídas as empresas
públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e expressa autorização dos
dirigentes.
Habeas corpus
Origem
A expressão advém da fórmula latina28 habeas corpus, cujo significado é tenha ou tomes o corpo, do
verbo habere que indica: exibir, tomar ou trazer. Era utilizada em writ (espécie de mandado ou ordem) inglês como um
meio de se obter o comparecimento físico de alguém perante uma corte,29 da seguinte maneira: “tomes o corpo do detido
e venhas submeter ao tribunal o homem e o caso”.
A origem do habeas corpus é controvertida entre os pesquisadores. Há autores que defendem que ele surgiu no
Direito Romano,30 mediante ação denominada interdictum de homine libero exhibendo. Grande parte da
doutrina,31 contudo, identifica sua origem na Magna Carta de 1215, que considerou injusta qualquer prisão não
estabelecida em lei ou decretada sem julgamento.
De acordo o documento imposto pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, nenhum homem livre poderia ser preso,
nem perder seus bens, nem ser declarado fora da lei ou desterrado, senão em virtude de um julgamento por seus pares, de
acordo com a lei do lugar.
Existe, ainda, outra parcela de juristas que ressalta que apesar de o habeas corpus ter existido na Inglaterra, antes
mesmo da Magna Carta,32 como um mandado judicial (writ) contra prisão arbitrária, ele só teve real eficácia a partir da
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chamada Lei de Habeas Corpus (Habeas Corpus Act) de 1679,33 momento em que houve o estabelecimento mais
adequado de regras processuais para o remédio jurídico. O motivo de tal conclusão é que na Inglaterra predomina visão
pragmática, própria do Common Law, segundo a qual “as garantias processuais criam os direitos” (remedies precede
rights) e não o contrário, como se raciocina normalmente nos sistemas de matiz europeu-continental, a exemplo do
brasileiro.
Histórico no Brasil e doutrina do habeas corpus
No Brasil, o habeas corpus não foi previsto de forma explícita na Constituição Imperial (de 182434), tendo sido
positivado em 1832, no art. 340 do Código de Processo Criminal,35 nos seguintes termos: “todo cidadão que entender
que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade, tem direito de pedir uma ordem
dehabeas corpus em seu favor”.
O documento de 1891 foi o primeiro texto constitucional brasileiro a prever expressamente o habeas corpus, no art.
72, § 22, segundo o qual: “dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar na iminência de sofrer
violência ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Note-se que, ao contrário do que dispunha o Código de Processo Criminal do Império, a primeira Constituição
Republicana do Brasil não vinculou o habeas corpus às hipóteses de violência ou coação à liberdade de locomoção.
Diante deste fato, formaram-se na época três correntes doutrinárias36 sobre a sua abrangência.
A primeira corrente, preponderante no Supremo Tribunal Federal até 1911, adotou concepção restritiva da
abrangência do habeas corpus, pautada em dois argumentos básicos: (a) que o dispositivo contido no art. 72, § 22, da
Constituição de 1891 não poderia ser interpretado literalmente, mas em conjunto com o Código de Processo Criminal; e
(b) que, portanto, pela natureza e histórico do habeas corpus, esta garantia seria necessariamente relacionada com o
direito de ir e vir, isto é, exclusivamente com o direito de locomoção.
A segunda corrente deu origem à famosa doutrina brasileira do habeas corpus. Segundo esta elaboração,
engendrada por Rui Barbosa, o habeas corpus seria remédio adequado a coibir todas as hipóteses de ilegalidades ou
abusos de poder, e não somente violências ou coações relacionadas com o constrangimento corporal.
Rui Barbosa, entusiasta do republicanismo que emergira na época, era contra a manutenção do habeas corpus com a
mesma configuração dada pelo Império. Defendeu, por conseguinte, a deliberada vontade de o constituinte republicano
estender ao máximo a proteção do remédio para quaisquer violências ou coações. A partir da adoção deste
posicionamento, registra-se na literatura jurídica que:
chegou-se a conceder a ordem de habeas corpus para anular ato administrativo que mandara cancelar matrícula de
aluno em escola pública; para determinar a concessão de uma segunda época de exames de estudantes; para garantir a
realização de comícios eleitorais e para garantir exercício de profissão.37
Já a terceira corrente, capitaneada por Pedro Lessa, e corroborada teoricamente por Pontes de Miranda, envolveu
postura intermediária entre a concepção restritiva do Supremo Tribunal Federal da primeira década do século XX e a
concepção ampla de Rui Barbosa, aproximando-se, contudo, mais desta última orientação.
Segundo o posicionamento intermediário de Pedro Lessa, além da proteção direta à liberdade de locomoção,
caberia habeas corpus para quaisquer hipóteses de violência ou coação que, mediante restrição ao direito-meio de
locomoção, coibisse reflexamente o exercício de outros direitos-fins.
Assim, o remédio seria impetrado contra violações ao direito de ir e vir de jornalistas como meio de ofender a
liberdade de imprensa ou sobre o direito de locomoção de parlamentares como meio de impedir a votação de
determinado assunto, hipótese não rara na República Velha; mas não caberia, por exemplo, habeas corpus, de acordo
com este último entendimento, contra o confisco de material tipográfico para ferir a liberdade de imprensa.
Em exemplo esclarecedor, formulado por Lessa: quando se ofende a liberdade religiosa, mediante o impedimento à
entrada no templo, cabe habeas corpus, pois por meio do impedimento à liberdade de locomoção houve violação à
liberdade religiosa, mas quando se ofende a liberdade religiosa por meio da destruição de objetos de culto ou mesmo das
igrejas, não seria possível requerer a medida.38
O leading case julgado no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Pedro Lessa, que representou a incorporação
definitiva de parcela da orientação de Rui Barbosa nas decisões do Supremo, foi decidido, em 1911, nos seguintes
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termos:
O Supremo Tribunal Federal concede a ordem de habeas corpus impetrada a fim de que os pacientes, assegurada a sua
liberdade individual, possam entrar no edifício do Conselho Municipal e exercer suas funções até a expiração do prazo
do mandato, proibido qualquer constrangimento que possa resultar do decreto do Poder Executivo federal, contra o qual
foi pedida esta ordem de habeas corpus.39
O debate doutrinário foi abolido com o advento da Emenda Constitucional nº 1, de 3.9.1926, que conferiu ao § 22 do
art. 77 a seguinte redação: “dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer
violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção”, ou seja, a reforma
constitucional de 1926 restringiu definitivamente o uso do remédio à proteção direta da liberdade de locomoção,
conforme previsão original.
Todavia, pode-se dizer que a doutrina do habeas corpus, defendida com eloquência por Rui Barbosa e adotada de
forma um pouco menos ampla pelo Supremo Tribunal Federal a partir de 1911, representou criativa construção brasileira
e foi imprescindível para a futura configuração do mandado de segurança que foi previsto, logo após, no inciso nº 33 do
art. 113 da Constituição de 1934, nos seguintes termos: “dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e
incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.
O mandado de segurança, conforme será exposto, foi direcionado para acobertar as situações residuais, que antes
eram protegidas pela doutrina ampla do habeas corpus, diante da restrição deste último remédio à proteção da liberdade
de locomoção, a partir da Emenda de 1926 à Constituição de 1891.
Atualmente, o habeas corpus serve ao controle da Administração sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de
sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º, LXVIII, CF).
Note-se que o texto constitucional foi redundante na redação do dispositivo, pois abuso de poder também consubstancia
ilegalidade, ou seja, seria suficiente mencionar a ilegalidade, como gênero.
Doutrina brasileira do habeas corpus
reforma constitucional de 1926 restringiu definitivamente o uso do remédio à proteção direta da
liberdade de locomoção.
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17.6.2
17.6.2.1
Em 1934 (art. 113, 33): surgimento do mandado de segurança para situações residuais.
Objeto
Locomoção abrange liberdade de ir, vir ou permanecer (jus manendi, ambulandi eundi ultro citroque). O habeas
corpus só não é admitido em relação a punições disciplinares militares,40 conforme dispositivo expresso contido no art.
142, § 2º, da Constituição Federal. Neste caso, a vedação é direcionada à análise do mérito da punição disciplinar, e não à
ilegalidade do ato.
Assim, cabe a ordem judicial se houver cerceamento da liberdade em transgressão desta natureza: (a) por pessoa
incompetente; (b) ou alheia ao sistema de hierarquia; (c) em ato que não tenha relação com as funções desempenhadas
pelo punido; ou (d) com base em pena sem previsão legal.
Sujeito ativo, abrangência e informalismo
Pode ser impetrado por qualquer indivíduo, brasileiro ou estrangeiro, em seu favor ou em favor de terceiro, maior ou
não, bem como pelo Ministério Público, contanto que sejam observados os seguintes pressupostos: (1) lesão ou ameaça
de lesão, o que significa que há tanto habeas corpus repressivo ou liberatório, para o desfazimento da violência ou da
coação exercida pela autoridade pública, como preventivo, para impedir a consumação da coação ou da prisão ilegal,
com a possibilidade de concessão de liminar, desde que haja periculum in mora e o fumus boni juris; e (2) ilegalidade ouabuso de poder praticado por autoridade pública ou particular, em asilos, hospitais ou escolas, por exemplo.
Conforme expõem Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes,
o habeas corpus “não visa a atacar apenas medidas e decisões de juízes criminais, mas quaisquer atos judiciais,
administrativos ou até mesmo de particulares que possam interferir com a liberdade pessoal”,41 podendo ser impetrado,
portanto, contra atos administrativos ou de particulares.
O art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal assegura a gratuidade do habeas corpus, que “não exige a presença de
advogado”.42 Pela necessidade de proteção ao direito à liberdade, a jurisprudência tende a dispensar maiores
formalismos em sua apreciação, conforme se extrai da seguinte decisão do Supremo Tribunal Federal:
no exame da petição inicial em habeas corpus, há de proceder-se sem a visão ortodoxa, estritamente técnica, imposta
pela legislação instrumental no tocante à peça primeira de outras ações. A premissa mais se robustece quando a inicial é
de autoria do próprio paciente, mostrando-se leigo relativamente à ciência do direito. Esforços devem ser empregados
objetivando o aproveitamento do que foi redigido.43
Habeas data
Conceito e origem
Trata-se de ação constitucional, de caráter civil, conteúdo e rito sumário, que tem por objeto a proteção do direito
líquido e certo do impetrante em conhecer as informações e os registros referentes à sua pessoa e constantes de
repartições públicas ou particulares, para eventual retificação de dados pessoais.44
A doutrina costuma indicar45 como origens remotas do habeas data a lei norte-americana denominada Freedom of
Information Act, de 1974 (alterada pela Freedom of Information Act, de 1978), que permitiu o acesso dos particulares a
informações de registros e bancos de dados públicos, bem como os instrumentos presentes no art. 35 da Constituição de
Portugal (de 1976) e no art. 105, b, da Constituição da Espanha (de 1978).
O habeas data foi introduzido no ordenamento brasileiro a partir da Constituição de 1988. A ideia do constituinte, no
afã de democratizar a nova ordem jurídica, era encontrar um mecanismo apto a coibir abusos no registro de dados
pessoais perpetrados na ditadura militar, especialmente pela ação do Serviço Nacional de Informação (SNI).
O SNI foi criado pela Lei nº 4.341, de 13.6.1964, como órgão da Presidência da República, com objetivo evidente de
colher informações que eram mantidas em bancos de dados contendo registros referentes a convicções políticas,
filosóficas, ideológicas, religiosas e de envolvimento de contestadores da ordem vigente em movimentos estudantis ou
sociais.
Os agentes que atuavam com o SNI coletavam informações que serviam de critério para perseguição e imposição de
medidas punitivas ou mesmo discriminatórias contra aqueles que eram considerados “nocivos” ao regime político. O
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governo não franqueava aos interessados o acesso aos dados constantes de seus registros, que, na maior parte das vezes,
sequer poderiam ser retificados. Logo, a partir da ação conjunta com o SNI, o governo tomava medidas de caráter
repressivo contra os potenciais opositores do regime de ditadura.
Segundo exposição de José Carlos Barbosa Moreira, as informações eram “aleatoriamente colhidas, em fontes de
discutível idoneidade e por meios escusos, não raro manipuladas sem escrúpulos, ou mesmo fabricadas pela paranoia de
órgãos repressivos”.46 Expõe, ainda, que a coleta e o armazenamento indiscriminado de dados atinentes à pessoa, à sua
revelia e controle, representaram grave violação ao direito à intimidade, pois:
a ninguém se deve negar o conhecimento do que outros sabem ou supõem saber a seu respeito, nem a possibilidade de
contestar a exatidão de tais noções e, sendo o caso, retificar o respectivo teor, principalmente quando a utilização dos
elementos coligidos seja capaz de causar dano material ou moral.47
Objeto
É controvertido na doutrina se o habeas data abrange a possibilidade de acesso a informações contidas na parte final
do art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, relacionadas, portanto, com dados sigilosos de defesa nacional. O
mencionado dispositivo constitucional determina que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
“ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
Segundo expõe Hely Lopes Meirelles, o antigo Tribunal Federal de Recursos decidiu, no habeas data nº 1,48 que, no
caso de sigilo por interesse público do art. 5º, XXXIII, da Constituição, cabe ao juiz compatibilizar o direito individual
com a segurança do Estado, examinando o caso concreto.
Entendemos, contudo, que não há como negar acesso a informações que dizem respeito ao próprio informado, caso
contrário, haveria uma nova aproximação com a situação vivenciada na ditadura ou mesmo em Estados totalitários, nos
quais a atuação da máquina governamental se pretende irrestrita, ou seja, o Estado objetiva, mediante o sigilo e o
reiterado patrulhamento ideológico, o domínio completo sobre todas as dimensões dos seres humanos.
Na realidade, o direito contido no art. 5º, XXXIII, da Constituição, abrange o direito à informação de interesse
particular ou coletivo tão somente, que, se não fornecida pelos órgãos públicos, pode ser pleiteada pelo mandado de
segurança ou pela via judicial ordinária. Já o habeas data é medida cabível para proteger informação pessoal do
impetrante, não havendo nenhuma ressalva constitucional no tratamento do assunto acerca de dados sigilosos, até porque,
como esclarece Alexandre de Moraes:
o direito de manter determinados dados sigilosos direciona-se a terceiros que estariam, em virtude da segurança social
ou do Estado, impedidos de conhecê-los, e não ao próprio impetrante, que é o verdadeiro objeto dessas informações,
pois se as informações forem verdadeiras, certamente já eram de conhecimento do próprio impetrante, e se forem
falsas, sua retificação não causará nenhum dano à segurança social ou nacional.49
De acordo com a previsão constitucional constante do art. 5º, LXXII, o habeas data será concedido: (a) para
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de
entidades governamentais ou de caráter público; e (b) para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo.
A Lei nº 9.507/97, que disciplina o habeas data, acrescentou outra hipótese de cabimento da medida, prevista no
inciso III do art. 7º: “para anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado
verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável”.
Protege-se, assim, a pessoa do uso abusivo do registro de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais
ou ilícitos; da presença de dados sensíveis (de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, orientação sexual
etc.); e da conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei.50
Considera-se de caráter público, de acordo com dispositivo contido no parágrafo único do art. 1º da lei, todo registro
ou banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso
privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações. Exemplo de entidade de caráter público é o
Serviço de Proteção ao Crédito (SPC), cujas informações são transferidas ao uso de terceiros, porquanto o art. 43, § 4º,
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17.6.2.3
17.6.2.4
17.6.2.5
17.6.3
17.6.3.1
do Código de Defesa do Consumidor afirma que “os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços
de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público”.51
Questões sobre o cabimento
Outra questão polêmica envolvendo o trato do habeas data compreende o conteúdo da Súmula 2 do Superior
Tribunal de Justiça, in verbis: “não cabe o habeas data (CF, art. 5º, LXXII, a) se não houve recusa de informações por
parte da autoridade administrativa”. Essa orientação, também seguida pelo Supremo Tribunal Federal,52 foi incorporada
ao art. 8º da Lei nº 9.507/97, cujo parágrafo único exige que conste na petição inicial a prova da recusa ao acesso às
informações ou do decurso de mais de dez dias sem decisão, sob pena de indeferimento (art. 10 da lei).
Alega-se que não haverá interesse de agir se não existir relutância do detentor da informação em fornecê-la ao
interessado, que seria caracterizada pela resistência oferecida pela entidade governamental ou de caráter público. A
jurisprudência tende a exigir, portanto, como condição da ação, a prova de ter o impetrante solicitado no âmbito
administrativo as informações pretendidas.
Para complementar a orientação adotada, há a previsão, nos arts. 2º, 3º e 4º da lei de requerimento endereçado ao
órgão ou entidade destinatária, como tentativa extrajudicial de acesso, retificação ou anotação de explicação ou
contestação dos dados. O requerimento deve ser deferido ou indeferido em 48 horas, sendo a decisão comunicada ao
requerente em 24 horas. Se houver deferimento do pedido, serão marcados dia e hora para que o requerente tome
conhecimento das informações, sendo-lhe facultado entrar com petição para que, em dez dias, ocorra a retificação de
dados inexatos ou a anotação no cadastro de explicação ou contestação dos dados apresentados.
Parcela substancial da doutrina,53 entretanto, critica a orientação jurisprudencial no sentido de exigir a recusa em
âmbito administrativo como condição da ação de habeas data e sua incorporação no texto legal, uma vez que a
Constituição de 1988 não mais repetiu a exigência contida nas Constituições anteriores de prévio esgotamento da via
administrativa como requisito para acesso ao Poder Judiciário (pois, conforme exposto, o inciso XXXV do art. 5º da
Constituição de 1988 não repetiu a parte final do § 4º do art. 153 da Carta anterior).
Sujeito ativo
O impetrante é pessoa física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, a que se refere a informação, que deve ser relativa
ao próprio sujeito ativo. Trata-se de ação constitucional de caráter personalíssimo, que não admite pedido de terceiros
nem, via de regra, sucessão no direito de pedir. Note-se, contudo, que o extinto Tribunal Federal de
Recursos54 admitiu habeas data para herdeiros do falecido ou para o cônjuge supérstite para evitar que fosse feito uso
ilegítimo e indevido de dados do morto, afrontando sua memória sem que houvesse a corrigenda adequada.
São gratuitos, conforme dispõe o art. 21 da lei, o procedimento administrativo para acesso a informações e retificação
de dados e para anotação de justificação, bem como a ação de habeas data (conforme previsão constitucional constante
do art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal). Os processos de habeas data têm prioridade sobre todos os atos judiciais,
de acordo com o art. 19 da lei, à exceção do habeas corpus e do mandado de segurança.
Rito
O rito adotado é sumaríssimo, que compreende: despacho inicial, notificação à autoridade coatora para prestar
informações em dez dias, ouvindo-se o Ministério Público em cinco dias, sendo os autos conclusos para que o juiz decida
em cinco dias. A execução é feita por comunicação ao coator por correio, com aviso de recebimento ou telegrama,
radiograma ou telefonema, marcando-se data e horário para que apresente as informações, faça a retificação de dados ou
a anotação requerida.
O art. 15, parágrafo único, da lei determina que o recurso contra sentença concessiva de habeas data tem efeito
meramente devolutivo, mas, de acordo com o conteúdo do art. 16, poderá o Presidente do Tribunal suspender a execução
da sentença que conceder o habeas data, em despacho motivado, do qual caberá agravo.
Mandado de segurança
Definição
Trata-se de remédio constitucional concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de
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17.6.3.2
17.6.3.3
17.6.3.4
17.6.3.5
•
•
•
pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme dispõe o art. 5º, LXIX, da Constituição Federal.
Também há a previsão no inciso LXX do mesmo artigo do mandado de segurança coletivo, que pode ser impetrado
por: (a) partido político com representação no Congresso Nacional; e (b) organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros
ou associados.
Origem
O mandado de segurança foi criação brasileira. Ele teve inspiração nos writs do direito norte-americano e no juicio de
amparo do direito mexicano, mas foi decorrência direta do desenvolvimento da doutrina do habeas corpus, a partir do
momento em que a emenda de 1926 restringiu expressamente o uso da medida às hipóteses de ofensa ao direito de
locomoção, conforme visto.
A espécie coletiva do mandado de segurança foi inovação da Constituição de 1988.
Disciplina legal
O mandado de segurança foi disciplinado pela Lei nº 12.016, de 7.8.2009, que revogou expressamente as Leis nºs
1.533, de 31.12.1951, 4.166, de 4.12.1962, 4.348, de 26.6.1964 e 5.021, de 9.6.1966. O primeiro artigo da lei de
mandado de segurança repete o disposto na Constituição Federal, no sentido de que ele será concedido para proteger
direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de
poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja
de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Sujeito ativo ou impetrante
O sujeito ativo do mandado de segurança é chamado impetrante. Pode ser qualquer pessoa, física ou jurídica, que
sofra ou que estiver com justo receio de sofrer violação a direito líquido e certo não amparado por habeas
corpus ou habeas data por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade.
Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá impetrar o mandado de
segurança.
Além dos entes com personalidade jurídica, órgãos públicos, como fundos financeiros, comissões autônomas,
superintendências de serviços, não dotados de personalidade jurídica (despersonalizados), podem utilizar-se e ser
pacientes de mandado de segurança, pois eles possuem capacidade processual.
Também para as pessoas privadas nem sempre se exige a personalidade jurídica, uma vez que basta a personalidade
judiciária, ou seja, a capacidade de ser parte para a defesa de direitos próprios ou coletivos para a impetração do
mandado de segurança.55
Já o mandado de segurança coletivo, conforme visto, pode ser impetrado por partido político com representação no
Congresso Nacional; e organização social, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento
há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Sujeito passivo ou paciente
Geralmente, o mandato de segurança é impetrado em face de autoridade coatora, seja de que categoria for e sejam
quais forem as funções que exerça.
Equiparam-se às autoridades, para efeitos de impetração da medida:
os representantes ou órgãos