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IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 1 IPI, ICMS, ISS e o Planejamento Tributário IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 2 IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ICMS Prática de ato/negócio jurídico apto a promover a transferência de propriedade de bens com a finalidade de mercancia – a destinação é fundamental. Também é necessária a existência de uma obrigação de fazer consistente em prestar serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ou obrigação de fazer no sentido de prestar serviços de comunicação. A prestação de serviços de comunicação constitui o cerne da materialidade da hipótese de incidência tributária, compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação “de fazer”, de conformidade com os postulados e diretrizes do direito privado. (...) A materialidade (fato gerador) do imposto não ocorre pelo simples ato que torna possível a comunicação (disponibilização de informações), sendo necessária a prestação de serviços de comunicação, em que os sujeitos desta relação negocial (prestador e tomador – devidamente determinados) executem uma efetiva participação.1 Há também sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço. 1 MELO, José Eduardo Soares de. Imposto sobre serviço de comunicação. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 3 O legislador estadual pode definir como hipótese de incidência do ICMS qualquer operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares. Assim é, tanto em face da Constituição Federal, como em face da Lei Complementar nº 87/96. É inútil tentar-se determinar o significado da palavra operações, desligada da expressão relativa a circulação e mercadorias. A interpretação da norma atributiva de competência tributária aos Estados, como da norma da lei complementar que delimita mais exatamente aquela norma, não pode prescindir dos elementos sistêmico e contextual. Por isto mesmo tem-se de entender que o legislador estadual não pode, a seu talante, definir hipóteses de incidência do ICMS fora do contexto delineado pelas normas da Lei Complementar nº 87/1996.2 Com isso chegamos às materialidades de dois tributos estaduais na importação: (i) o ICMS-importação de mercadorias e o (ii) ICMS-importação de bens destinados a consumo e para ativo fixo. (...) O legislador entendeu relevante expressar a distinção entre bens e mercadorias. Fizemos tal discussão linhas atrás ao registrar nosso posicionamento fundamentado pela sua distinta natureza, em que peses respeitáveis estudos já citados em sentido contrário.3 No caso do ICMS, a definição geográfica da realização material do tributo (identificação do aspecto ou critério espacial) é crucial na identificação do sujeito ativo da obrigação tributária correspondente. 2 MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997. 3SIMÕES, Argos Campos Ribeiro. ICMS-IMPORTAÇÂO – proposta de reclassificação e suas aplicações. São Paulo: Noeses, 2014. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 4 (...) A CF/88 não define quais seriam os sujeitos passivos do ICMS em qualquer de suas espécies, delegando à lei complementar a tarefa de defini-los. Porém, tal delegação não representa total independência do legislador infraconstitucional em face da materialidade constitucional já posta.4 A não cumulatividade é um dos principais institutos jurídicos constantes do Sistema Constitucional Tributário brasileiro introduzida pela Reforma Tributária de 1965, que almejou afastar a cumulatividade do âmbito do ICMS e do IPI. (...) A despeito da não cumulatividade se revestir de natureza jurídica, posto que diz respeito à incidência de normas jurídicas, afeta os preços das mercadorias, bens e serviços, no ambiente do subsistema econômico, expurgando um custo indesejável que prejudica a economia do país ao afastar a incidência de um mesmo tributo, mais de uma vez, sobre a mesma base.5 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) 4 Idem. 5 CARVALHO, Osvaldo Santos de. Não cumulatividade do ICMS e princípio da neutralidade tributária. São Paulo: Editora Saraiva, 2013; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 5 § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; II – a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores. III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; IV – resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; V – é facultado ao Senado Federal: a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 6 VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, “g”, as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais; VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; [Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015 (Produção de efeito)] a) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015); b) (revogada); (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87,de 2015). VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual; VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito). a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015); b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015). IX – incidirá também: IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 7 a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001); b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. X – não incidirá: a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica; c) sobre o ouro, nas hipóteses definidas no art. 153, § 5º; d) nas prestações de serviço de comunicação nas modalidades de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). XI – não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos; XII – cabe à lei complementar: IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 8 a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, “a”; f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados; h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) (Vide Emenda Constitucional nº 33, de 2001); i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. (Incluída pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 Art. 1º Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 9 transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Art. 2° O imposto incide sobre: I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores; III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza; IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual. § 1º O imposto incide também I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002); II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III – sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 10 elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente. § 2º A caracterização do fato gerador independe da natureza jurídica da operação que o constitua. (...) Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial: I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002); II – seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior; III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000); (...) Art. 13. A base de cálculo do imposto é: IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 11 I – na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; II – na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; III – na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço; IV – no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12; a) o valor da operação, na hipótese da alínea “a”; b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea “b”; V – na hipótesedo inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas: a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14; b) imposto de importação; c) imposto sobre produtos industrializados; d) imposto sobre operações de câmbio; e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002); IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 12 VI – na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização; VII – no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente; VIII – na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada; IX – na hipótese do inciso XIII do art. 12, o valor da prestação no Estado de origem. § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002) I – o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; II – o valor correspondente a: a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 13 § 3º No caso do inciso IX, o imposto a pagar será o valor resultante da aplicação do percentual equivalente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sobre o valor ali previsto. § 4º Na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, a base de cálculo do imposto é: I – o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; II – o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão de obra e acondicionamento; III – tratando-se de mercadorias não industrializadas, o seu preço corrente no mercado atacadista do estabelecimento remetente. § 5º Nas operações e prestações interestaduais entre estabelecimentos de contribuintes diferentes, caso haja reajuste do valor depois da remessa ou da prestação, a diferença fica sujeita ao imposto no estabelecimento do remetente ou do prestador. Art. 14. O preço de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do imposto de importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço. Parágrafo único. O valor fixado pela autoridade aduaneira para base de cálculo do imposto de importação, nos termos da lei aplicável, substituirá o preço declarado. Art. 15. Na falta do valor a que se referem os incisos I e VIII do art. 13, a base de cálculo do imposto é: IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 14 I – o preço corrente da mercadoria, ou de seu similar, no mercado atacadista do local da operação ou, na sua falta, no mercado atacadista regional, caso o remetente seja produtor, extrator ou gerador, inclusive de energia; II – o preço FOB estabelecimento industrial à vista, caso o remetente seja industrial; III – o preço FOB estabelecimento comercial à vista, na venda a outros comerciantes ou industriais, caso o remetente seja comerciante. § 1º Para aplicação dos incisos II e III do caput, adotar-se-á sucessivamente: I – o preço efetivamente cobrado pelo estabelecimento remetente na operação mais recente; II – caso o remetente não tenha efetuado venda de mercadoria, o preço corrente da mercadoria ou de seu similar no mercado atacadista do local da operação ou, na falta deste, no mercado atacadista regional. § 2º Na hipótese do inciso III do caput, se o estabelecimento remetente não efetue vendas a outros comerciantes ou industriais ou, em qualquer caso, se não houver mercadoria similar, a base de cálculo será equivalente a setenta e cinco por cento do preço de venda corrente no varejo. Art. 16. Nas prestações sem preço determinado, a base de cálculo do imposto é o valor corrente do serviço, no local da prestação. Art. 17. Quando o valor do frete, cobrado por estabelecimento pertencente ao mesmo titular da mercadoria ou por outro estabelecimento de empresa que com aquele mantenha relação de interdependência, exceder os níveis normais de preços em vigor, no mercado local, para serviço semelhante, constantes de IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 15 tabelas elaboradas pelos órgãos competentes, o valor excedente será havido como parte do preço da mercadoria. Parágrafo único. Considerar-se-ão interdependentes duas empresas quando: I – uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges ou filhos menores, for titular de mais de cinquenta por cento do capital da outra; II – uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação; III - uma delas locar ou transferir a outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadorias. Art. 18. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Art. 19. O imposto é não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 16 permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. § 2º Salvo prova em contrário, presumem-se alheios à atividade do estabelecimento os veículos de transporte pessoal. § 3º É vedado o crédito relativo a mercadoria entrada no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: I - para integração ou consumo em processo de industrialização ou produção rural, quando a saídado produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto, exceto se tratar-se de saída para o exterior; II - para comercialização ou prestação de serviço, quando a saída ou a prestação subsequente não forem tributadas ou estiverem isentas do imposto, exceto as destinadas ao exterior. § 4º Deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior. § 5o Para efeito do disposto no caput deste artigo, relativamente aos créditos decorrentes de entrada de mercadorias no estabelecimento destinadas ao ativo permanente, deverá ser observado: {Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000 [Vide Lei Complementar nº 102, de 2000 (Vide Lei Complementar nº 102, de 2000)]}. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 17 I – a apropriação será feita à razão de um quarenta e oito avos por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000); II – em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das operações de saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das operações de saídas ou prestações efetuadas no mesmo período; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000); III – para aplicação do disposto nos incisos I e II deste parágrafo, o montante do crédito a ser apropriado será obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das operações de saídas e prestações tributadas e o total das operações de saídas e prestações do período, equiparando-se às tributadas, para fins deste inciso, as saídas e prestações com destino ao exterior ou as saídas de papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos; (Redação dada pela lei complementar nº 120, de 2005); IV – o quociente de um quarenta e oito avos será proporcionalmente aumentado ou diminuído, pro rata die, caso o período de apuração seja superior ou inferior a um mês (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000); V – na hipótese de alienação dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data de sua aquisição, não será admitido, a partir da data da alienação, o creditamento de que trata este parágrafo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio; (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000); VI – serão objeto de outro lançamento, além do lançamento em conjunto com os demais créditos, para efeito da compensação prevista neste artigo e no art. 19, em livro próprio ou de outra forma que a legislação determinar, para aplicação do IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 18 disposto nos incisos I a V deste parágrafo; e (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000); VII – ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado. (Inciso Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000). § 6º Operações tributadas, posteriores a saídas de que trata o § 3º, dão ao estabelecimento que as praticar direito a creditar-se do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas ou não tributadas sempre que a saída isenta ou não tributada seja relativa a: I – produtos agropecuários; II – quando autorizado em lei estadual, outras mercadorias. Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I – for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço; II – for integrada ou consumida em processo de industrialização, quando a saída do produto resultante não for tributada ou estiver isenta do imposto; III – vier a ser utilizada em fim alheio à atividade do estabelecimento; IV – vier a perecer, deteriorar-se ou extraviar-se. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 19 § 2º Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 120, de 2005) § 3º O não creditamento ou o estorno a que se referem o § 3º do art. 20 e o caput deste artigo, não impedem a utilização dos mesmos créditos em operações posteriores, sujeitas ao imposto, com a mesma mercadoria. Art. 23. O direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação. Parágrafo único. O direito de utilizar o crédito extingue-se depois de decorridos cinco anos contados da data de emissão do documento. Art. 24. A legislação tributária estadual disporá sobre o período de apuração do imposto. As obrigações consideram-se vencidas na data em que termina o período de apuração e são liquidadas por compensação ou mediante pagamento em dinheiro como disposto neste artigo: I – as obrigações consideram-se liquidadas por compensação até o montante dos créditos escriturados no mesmo período mais o saldo credor de período ou períodos anteriores, se for o caso; II – se o montante dos débitos do período superar o dos créditos, a diferença será liquidada dentro do prazo fixado pelo Estado; III – se o montante dos créditos superar os dos débitos, a diferença será transportada para o período seguinte. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 20 Art. 25. Para efeito de aplicação do disposto no art. 24, os débitos e créditos devem ser apurados em cada estabelecimento, compensando-se os saldos credores e devedores entre os estabelecimentos do mesmo sujeito passivo localizados no Estado. (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000) § 1º Saldos credores acumulados a partir da data de publicação desta Lei Complementar por estabelecimentos que realizem operações e prestações de que tratam o inciso II do art. 3º e seu parágrafo único podem ser, na proporção que estas saídas representem do total das saídas realizadas pelo estabelecimento: I – imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II – havendo saldo remanescente, transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. § 2º Lei estadual poderá, nos demais casos de saldos credores acumulados a partir da vigência desta lei complementar, permitir que: I – sejam imputados pelo sujeito passivo a qualquer estabelecimento seu no Estado; II – sejam transferidos, nas condições que definir, a outros contribuintes do mesmo Estado. Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: I – que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço dentro de determinado período; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 21 II – que o cotejo entre créditos e débitos se faça por mercadoria ou serviço em cada operação; III – que, em função doporte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório. § 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes. § 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias. ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “...para acautelar interesses fazendários, tributa-se, na substituição tributária para frente, fato que ainda não aconteceu (e que, portanto, ainda não existe e, em tese, poderá nunca vir a existir). Em suma, a partir do advento da EC n. 3/1993, é possível a tributação antecipada, desde que se garanta ao substituído a devolução do indébito tributário, na hipótese de, a fina, incorrer o fato imponível (que o parágrafo 7º, do artigo 150, da CF, denomina fato gerador presumido). III – Especificamente quanto ao ICMS, a substituição tributária para frente foi disciplinada por meio de uma série de Convênios, até que, em 1º de novembro de 1996, entrou em vigor a Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), que buscou fundamento de validade no precitado artigo 155, parágrafo 2º, XII, “b”, da Constituição Federal. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 22 Deixando de lado outros considerandos, o fato é que os artigos 5º a 8º da Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir), declaram que a substituição tributária para frente no ICMS somente poderia ser instituída por meio de lei ordinária, editada pelas várias Unidades Federadas interessadas (os Estados-membros e o Distrito Federal). Todavia, a teor do disposto no artigo 9º, da predita Lei Kandir, “a adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados”. Portanto, em se tratando de operações interestaduais, a substituição tributária para frente no ICMS, para ser validamente adotada, depende da implementação desta providência: acordo entre as Unidades Federadas interessadas. (...) ... a legislação dos Estados e do Distrito Federal prevê, no mecanismo da substituição tributária, o recolhimento de ICMS sobre margens estimadas de lucro, previamente determinadas pela Fazenda Pública em pautas fiscais (ou pautas de valores mínimos), obedecidos os critérios apontados no artigo 8º, caput, inciso II e parágrafos 4º, 5º e 6º, da Lei Complementar n. 87/19966”. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) § 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) 6CARRAZZA, Roque Antônio. O ICMS e o regime de substituição tributária adotado. In: Curso Avançado de Substituição Tributária – modalidades e direitos dos contribuintes. Coordenadores Arthur M Ferreira Nero e Rafael Nichele. São Paulo: IOB, 2010; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 23 LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 Art. 5º Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo. Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição desubstituto tributário. (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002) § 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. §2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002) Art. 7º Para efeito de exigência do imposto por substituição tributária, inclui-se, também, como fato gerador do imposto, a entrada de mercadoria ou bem no estabelecimento do adquirente ou em outro por ele indicado. Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será: I – em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído; II – em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes: IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 24 a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário; b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço; c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. § 1º Na hipótese de responsabilidade tributária em relação às operações ou prestações antecedentes, o imposto devido pelas referidas operações ou prestações será pago pelo responsável, quando: I – da entrada ou recebimento da mercadoria, do bem ou do serviço; (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002) II – da saída subsequente por ele promovida, ainda que isenta ou não tributada; III – ocorrer qualquer saída ou evento que impossibilite a ocorrência do fato determinante do pagamento do imposto. § 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido. § 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço. § 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 25 elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei. § 5º O imposto a ser pago por substituição tributária, na hipótese do inciso II do caput, corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto. § 6º Em substituição ao disposto no inciso II do caput, a base de cálculo em relação às operações ou prestações subsequentespoderá ser o preço a consumidor final usualmente praticado no mercado considerado, relativamente ao serviço, à mercadoria ou sua similar, em condições de livre concorrência, adotando-se para sua apuração as regras estabelecidas no § 4o deste artigo. (Redação dada pela LCP 114, de 16.12.2002) Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados. § 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída: I – ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subsequentes; II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 26 § 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente. Art. 10. É assegurado ao contribuinte substituído o direito à restituição do valor do imposto pago por força da substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizar. § 1º Formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de noventa dias, o contribuinte substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido, devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo. § 2º Na hipótese do parágrafo anterior, sobrevindo decisão contrária irrecorrível, o contribuinte substituído, no prazo de quinze dias da respectiva notificação, procederá ao estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos acréscimos legais cabíveis. IPI “Da análise semântica das palavras que compõem a frase “Imposto sobre Produtos Industrializados”, simplesmente sob o prisma constitucional poucas são as conclusões que se pode obter da competência outorgada pelo legislador constitucional à União Federal, para a instituição do imposto ora sob análise. Em outras palavras, diferentemente do que ocorreu em outros tributos, o legislador constituinte foi extremamente genérico e vago. Da frase “Imposto sobre Produtos Industrializados” conclui-se, apenas, que se estará diante de um tributo não vinculado a qualquer atividade estatal (definição de imposto), que somente poderá incidir sobre produtos que sofreram alguma industrialização. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 27 Ora, considerando que o critério material se apresenta por um verbo de ação futura, que deverá regular uma conduta humana, apenas pela análise do texto constitucional encontraríamos tão somente a hipótese “industrializar produtos”, como sendo de incidência do IPI. Contudo, da análise do Código Tributário Nacional, em seu artigo 46, verificamos que outros eventos foram contemplados com a incidência do IPI. São eles (art. 46 do CTN): I – o desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II – a saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51; III – a arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão; (...) É fundamental, antes da análise do critério material da hipótese de incidência do IPI intitulado “industrializar produtos”, verificar a acepção do signo “produto” e “industrializado”. Realmente, da leitura do texto constitucional, fica no ar a seguinte dúvida: o que vem a ser um “produto” “industrializado”, para fins de incidência desse imposto? O raciocínio mais simplista pode levar a entender, em um primeiro momento, que esse imposto incidirá sobre quase a totalidade de bens que conhecemos, já que, com exceção dos produtos in natura, os artesanais, os intelectuais ou os artísticos, todos os demais sofreram, de alguma forma, uma modalidade de industrialização. (...) Verifica-se que, pela análise da legislação complementar, caracteriza-se como “industrializado” o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. (...) IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 28 O regulamento do IPI atualmente em vigor (decreto nº 4.544, de 26 de dezembro de 2002) estabelece que produto industrializado é aquele resultante de uma das seguintes modalidades de industrialização, a seguir elencadas: (i) Transformação (a que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe na obtenção de espécie nova). O conceito de “transformação”, na forma como redigida na legislação infraconstitucional não gera grandes dúvidas. De fato, em havendo qualquer alteração do produto adquirido, e obtendo-se um novo produto, estar-se-á diante de uma operação (processo) de industrialização. (ii) Beneficiamento (a que importe em modificar, aperfeiçoar ou, de qualquer forma, alterar o funcionamento, a utilização, o acabamento ou a aparência do produto). Certamente esta hipótese de industrialização é a que gera maior desconforto aos contribuintes, principalmente pelo fato de que esse mesmo fato (beneficiamento) está previsto na lista de serviços sujeitos à incidência do ISS. (...) Contudo, neste momento, basta ter em mente as operações que se possam caracterizar como uma operação de beneficiamento: modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto. Como exemplo de operações de beneficiamento pode-se citar: corte de ferro redondo em comprimento certos, dobradura dos pedaços para confecção de armaduras de ferro para concreto armado, ou a gravação de fita virgem ou sua reprodução para disco. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 29 (iii) montagem (a que consista na reunião de produtos, peças ou partes e de que resulte um novo produto ou unidade autônoma, ainda que sob a mesma classificação fiscal). Essa modalidade de industrialização também não apresenta grandes dificuldades ao intérprete, já que o conceito de montagem é de fácil compreensão e a definição (como posta pela legislação tributária) é bastante clara. (iii) Acondicionamento ou reacondicionamento (a que importe em alterar a apresentação do produto, pela colocação de embalagem, ainda que em substituição da original, salvo quando a embalagem colocada se destine apenas ao transporte da mercadoria). Assim como já citado anteriormente, esta modalidade de industrialização também não gera divergências. Se se estiver diante da substituição da embalagem anterior (desde que haja alteração na apresentação do produto), exceto quando se tratar de embalagem para transporte, estar-se-á diante de hipótese de incidência do IPI. (...) (iv) Renovação ou recondicionamento (a que exercida sobre produto usado ou parte remanescente de produto deteriorado ou inutilizado, renove ou restaure o produto para utilização). A renovação ou recondicionamento caracteriza-se, por exemplo, na aquisição de produtos imprestáveis para o uso no estado em que foram adquiridos e destinados posteriormenteao processo de industrialização e revenda. Exemplo de renovação ou recondicionamento é obtido no processo de recauchutagem de pneus. (...) O legislador constitucional outorgou competência à União Federal para instituir o “Imposto sobre Produtos Industrializados”. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 30 O legislador complementar, por sua vez, estabeleceu que deve ser entendido como “produto industrializado”, aquele que for submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para consumo. Assim, é importante esclarecer qual a extensão do conceito de “operações”, para fins de incidência desse imposto. Entenda-se como “operação” a realização de qualquer “ato” ou “negócio jurídico” que impulsione um produto ou mercadoria, do produtor ao consumidor final, por meio de sucessivas transferências de titularidades. Como bem esclareceu Mairan Gonçalves Maia Júnior, o negócio jurídico concretiza- se por meio da manifestação de vontade das partes contratantes, que por si expressam a concordância com a produção dos efeitos negociais. Contudo, em alguns casos no IPI, pode ocorrer tão somente determinado “ato” que não seja decorrente de manifestação de vontade entre as partes contratantes, o qual, por sua característica, inclui-se dentro da hipótese de incidência do IPI, como, por exemplo, a pena de perdimento de determinada mercadoria importada, em cujo leilão haverá a incidência do IPI. Certamente é um exemplo de um “ato” que, mesmo independente da vontade das partes, acarretará, ainda que posteriormente, a incidência do imposto ora sob estudo. Nesse caso, estaremos diante de ações que dependem de expressa determinação legal. Ocorre que, no presente caso, para a incidência do IPI, o conceito de “operações”, a nosso ver, não pode estar apenas limitado ao conceito de “ato” ou “negócio jurídico”. De fato, nos termos do que já foi apresentado anteriormente, da análise da legislação complementar (Código Tributário Nacional) podemos concluir que o IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 31 conceito de “operações” lá expresso nada tem a ver com “atos” ou “negócios jurídicos”, mas, sim, com processos que modifiquem a natureza ou finalidade, ou, ainda, o aperfeiçoamento para consumo de determinado produto. Tivesse o legislador constitucional a intenção de que esse imposto incidisse sobre “operações” (tão somente no sentido de “atos” ou “negócios jurídicos”), assim o teria feito, a exemplo do que ocorreu com o ICMS, cuja competência outorgada é para a instituição de um imposto que incida sobre operações (atos ou negócios jurídicos) relativas a circulação de mercadorias e prestação de serviços lá descritos. Ora, para a obtenção de um “produto industrializado”, há necessidade de que determinados materiais (matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem) sofram uma série de operações (no caso, processo de industrialização, assim entendido o que modifique a sua natureza ou sua finalidade, ou ainda, os aperfeiçoe para consumo). Esse “ato” ou “negócio jurídico”, que envolva uma série de transferências de titularidades somente é importante para identificação do momento da incidência tributária do IPI, já que será a partir deles que se estará diante da “saída” do produto industrializado (aspecto temporal da hipótese de incidência), ensejando, nesse momento, o nascimento da obrigação tributária. É por tal razão que o IPI, diferentemente do ICMS, não incide sobre operações, no sentido unicamente de “ato” ou “negócio jurídico”, de forma indiscriminada, sem que se faça a correta distinção dos conceitos de “operações” – como processo de industrialização – e de “operações” como “atos” ou “negócios jurídicos”.7 No caso específico do IPI, a legislação tributária, ao estipular apresentar sua base de cálculo, assim o faz sobre determinado valorou sobre determinada unidade de 7TOLEDO, José Eduardo Tellini. IPI – incidência tributária e princípios constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 32 medida (litro, peso etc.). Desse modo, além da regra geral (valor da operação), a base de cálculo desse imposto poderá ser fixada por unidade ou quantidade de produto, conforme classe de valores. Todavia, mesmo nas hipóteses em que for eleita uma base de cálculo “fixa”, seja por unidade de medida, seja por uma classe de valores, ainda assim a legislação tributária estará se referindo a determinado valor. (...) Nos tributos sujeitos ao princípio constitucional da não cumulatividade (como, neste caso, o IPI), não será no momento da transformação do “valor da operação” em cifra que o contribuinte terá condições de conhecer o valor da sua dívida tributária. Nesse momento será possível conhecer tão somente o valor que incidiu sobre a “saída” do produto industrializado. O valor da dívida tributária a ser recolhida aos cofres públicos somente será conhecido após o encontro de créditos e débitos fiscais existentes em sua escrita fiscal (aplicação do princípio da não cumulatividade), não havendo, inclusive, impedimento algum de que nenhum valor seja devido aos Cofres Públicos, em determinado período de apuração em face da existência de valores de “créditos” em quantidade superior aos “débitos”. Assim, a alíquota congregada com a base de cálculo dará tão somente a quantificação numérica do valor incidente, mas a dívida a ser exigida pelo sujeito ativo dependerá, ainda, de outro ato do contribuinte, qual seja, o encontro dos créditos e débitos de IPI. As alíquotas do IPI encontram‑se discriminadas na Tabela da Incidência do IPI (TIPI), por meio da qual, conforme a respectiva classificação fiscal da mercadoria, se encontra a correlata alíquota desse imposto. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 33 A lei nº 4.502, de 1964 e o Regulamento do IPI estabelecem que esse imposto seja calculado mediante a aplicação das alíquotas constantes da TIPI sobre o valor tributável dos produtos, havendo, inclusive, a possibilidade de outra modalidade de cálculo desse imposto, estabelecido nos termos do que consta expressamente no art. 189, parágrafo único, do Regulamento do IPI. Essa Tabela de Incidência do IPI oferece, aos respectivos contribuintes, não só a forma de identificação de produtos que são alcançados pela incidência desse imposto, mas também a alíquota aplicável na hipótese de realização de qualquer operação que possa ensejar a incidência tributária. (...) Essa tabela não permite apenas a identificação da alíquota do IPI, mas também oferece ao contribuinte a possibilidade de identificar, por regras lá estabelecidas, a forma como determinado produto será enquadrado em uma classificação. Permitirá, também, ao contribuinte, identificar certas operações em que a mencionada alíquota do IPI poderá ser reduzida, hipótese que sempre deverá ser conjugada com a legislação vigente. A alíquota do IPI, nos termos do art. 153, § 1º, da Constituição Federal, poderá ser modificada pelo Poder Executivo, desde que respeitados os limites legalmente estabelecidos tanto em relação à alíquota máxima quanto à mínima, tendo liberdade de atuação somente dentro dessa faixa.8 Considerando o arquétipo constitucional dos tributos sujeitos à observância do princípio da não cumulatividade, não tardaram a surgir, diante de específicos casos concretos, situações das mais diversas em que os contribuintes alegavamo mal ferimento desse princípio nas hipóteses em que a operação anterior era beneficiada com isenção, não tributação ou alíquota zero. 8 TOLEDO, José Eduardo Tellini. Cálculo do IPI: Formação da Base de Cálculo, Alíquotas da TIPI e Princípio da Seletividade. In Tributação do Setor Industrial, coordenadores Eurico Marcos Diniz de Santi e Vanessa Rahal Canado. São Paulo: Saraiva, 2013; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 34 Com efeito, nesses casos, defendia o Fisco que o contribuinte não teria direito algum ao crédito, pois, se nada fora cobrado na operação antecedente, nada haveria de ser compensado na operação subsequente. Por sua vez, e coerentemente com as teses que norteiam a aplicação do princípio da não cumulatividade, procurou o contribuinte demonstrar que, para a fiel observância do princípio da não cumulatividade, haveria de ser admitido o desconto do tributo que, embora incidente na operação anterior, deixou de ser cobrado em função da existência de uma norma isentiva. Enfrentando a matéria, o Supremo Tribunal Federal logrou entender que o contribuinte teria o direito à compensação, pois, caso não fosse reconhecido o direito à não cumulatividade do imposto, haveria a superposição da carga tributária na etapa imediatamente posterior, onerando o adquirente do produto isento. Nesse sentido foi a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 106.033, que teve como relator o Ministro Carlos Madeira, julgado em 22 de abril de 1986 (STF, 1986): (...) Derivando não apenas a isenção, mas também a alíquota zero 4 e a não incidência de situações afins com a isenção, seria forçoso o reconhecimento do direito à aplicação do princípio da não cumulatividade, por serem técnicas de desoneração fiscal que, embora assumindo cada qual uma função no ordenamento jurídico, possuem, todas, o mesmo efeito em relação às operações posteriores da cadeia de circulação de mercadorias. Note‑se que, conforme bem examinado no acórdão prolatado pelo Supremo Tribunal Federal, o raciocínio empreendido pelo Relator se coaduna, em tudo e por tudo, com o quanto se afirmou na parte anterior deste trabalho: a não cumulatividade tem por fim realizar determinados objetivos pressupostos pela IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 35 norma constitucional, a qual restaria absolutamente frustrada caso não aplicada em tais hipóteses (cumulação de tributos e distorções contributivas dentro da cadeia de circulação, no qual o benefício fiscal concedido a um contribuinte acabaria por prejudicar o próximo elo da cadeia). Outra situação semelhante, e na qual se pode vislumbrar de modo ainda mais evidente a ofensa ao princípio da não cumulatividade, diz respeito às hipóteses em que o contribuinte adquiria um produto onerado, mas tinha sua operação subsequente beneficiada por isenção, alíquota zero ou imunidade: simplesmente, nesta situação, o contribuinte não tinha como se “desfazer” da carga tributária da operação antecedente, suportando, bem por isso, o ônus tributário de modo cumulativo. Nesta hipótese, a violência ao direito subjetivo do contribuinte era ainda mais evidente, pois, diferentemente do que se verifica na hipótese anterior, nesta, há o recolhimento do tributo e – como quer a União – o seu próprio pagamento. (...) Em um primeiro momento, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminhava no sentido de reconhecer o direito do contribuinte adquirente de produtos isentos (ou sob alíquota zero) de se creditar do valor do IPI incidente (mas não exigido) na operação anterior. (...) Diante disso, a matéria voltou a ser discutida no Plenário do Supremo Tribunal Federal e, desta vez, em apertada votação majoritária (seis votos a cinco), a União logrou reverter o entendimento da Egrégia Corte, em julgamento encerrado no dia 25 de junho de 2007 (Recurso Extraordinário n. 353.657-5. Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília. J. em: 25 de junho de 2007) (STF, 2007). (...) IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 36 Em outras palavras, segundo a mais recente interpretação do C. Supremo Tribunal Federal, a realização do princípio constitucional da não cumulatividade pressuporia dupla incidência, ressaltando-se também neste julgamento, a existência de ponderáveis razões da corrente divergente, capitaneada pelo voto do Ministro Cezar Peluso. Assim, e com este entendimento, consagrou o Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o princípio da não cumulatividade somente poderia ser aplicado nos casos em que houvesse a dupla incidência (entenda‑se, cobrança e pagamento do imposto em ambas as etapas).9 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV - produtos industrializados; (...) 3º O imposto previsto no inciso IV: I – será seletivo, em função da essencialidade do produto; II – será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores; III – não incidirá sobre produtos industrializados destinados ao exterior. IV – terá reduzido seu impacto sobre a aquisição de bens de capital pelo contribuinte do imposto, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) 9Oliveira, Júlio M. de; PEREIRA, André Luiz dos Santos. Não Cumulatividade no IPI: Aspectos Gerais, Operações Não Tributadas, Isentas e com Alíquota Zero. In: Tributação do Setor Industrial. Coordenadores: Eurico Marcos Diniz de Santi; Vanessa Rahal Canado. São Paulo: Editora Saraiva, 2013; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 37 CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador: I – o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira; II – a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51; III – a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo. Art. 47. A base de cálculo do imposto é: I – no caso do inciso I do artigo anterior, o preço normal, como definido no inciso II do artigo 20, acrescido do montante: a) do imposto sobre a importação; b) das taxas exigidas para entrada do produto no País; c) dos encargos cambiais efetivamente pagos pelo importador ou dele exigíveis; II - no caso do inciso II do artigo anterior: a) o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 38 b) na falta do valor a que se refere à alínea anterior, o preço corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praça do remetente; III – no caso do inciso III do artigo anterior, o preço da arrematação. Art. 48. O imposto é seletivo em função da essencialidade dos produtos. Art. 49. O imposto é não cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a maior, em determinado período, entre o imposto referente aos produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados. Parágrafo único. O saldo verificado, em determinado período, em favor do contribuintetransfere-se para o período ou períodos seguintes. (...) Art. 51. Contribuinte do imposto é: I – o importador ou quem a lei a ele equiparar; II – o industrial ou quem a lei a ele equiparar; III – o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os forneça aos contribuintes definidos no inciso anterior; IV – o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilão. Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se contribuinte autônomo qualquer estabelecimento de importador, industrial, comerciante ou arrematante. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 39 ISS Importante constatar, desde logo, que a Carta Política impõe três limitações ao exercício da competência tributária municipal. Em primeiro lugar, excluiu os serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, que passaram para a competência impositiva dos Estados. Em segundo lugar, condicionou a tributação dos serviços àqueles definidos em lei complementar. Acrescentou, ainda, a Constituição Federal, em seu artigo 155, parágrafo 2º, inciso IX, b, que o ICMS incidirá sobre o valor total da operação, quando as mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos municípios. Finalmente, estatuiu no inciso I do parágrafo 3º que cabe à lei complementar fixar alíquotas máximas. Além dessas três limitações, o legislador constituinte original não estabeleceu nenhuma outra.10 Não é recente a controvérsia em relação ao local em que se reputa ocorrido o fato imponível do Imposto Sobre Serviço, ISS. O motivo que originou tal investigação foi a exata identificação do sujeito ativo, titular do direito de exigir a respectiva prestação. O embate doutrinário que surgiu precisamente com o advento do Decreto-lei n. 406/68 que estabeleceu regra de constitucionalidade duvidosa em seu art. 12, a, quanto ao aspecto espacial da hipótese de incidência do mencionado tributo desencadeou a manifestação dos tribunais superiores acerca da matéria. (...) Não obstante a consagração, pelo Poder Judiciário, da corrente que entende ser devido o ISS no local em que é prestado o serviço, sobreveio a LC n. 116/03 que, mais uma vez, desvirtuou o aspecto espacial previsto no arquétipo constitucional do referido tributo, reafirmando o disposto no artigo 12, a, do Decreto-lei n. 406/68 e agregando a tal regra o conceito de estabelecimento prestador. 10 HARADA, Kioshi. Imposto sobre serviços, Lei Complementar n. 116/03. Tributação de sociedade de profissionais. In ISS – LC 116/2003 à luz da doutrina e Jurisprudência. 2ª edição revista e ampliada. São Paulo: MP Editora, 2008; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 40 (...) É certo que as novas regras não solucionaram definitivamente a questão, no entanto, é possível vislumbrar em relação às mesmas uma evolução no que diz respeito à modificação do âmbito espacial de incidência do ISS, o que ocorreu com a inserção de regras consentâneas com o arquétipo constitucional do tributo para 22 serviços.11 A exceção para determinados serviços serem tributados no local efetivo de sua prestação, uma vez que ocorram em outros Municípios que não naquele onde o prestador é inscrito, requer que haja uma forma de operacionalizar a fiscalização e cobrança do imposto. Não só seria inviável impor o ônus ao prestador para que tenha inscrição em todo e qualquer Município onde eventualmente venha a prestar algum serviço, como também tal pretensão seria fútil, uma vez que certamente não teria eficácia social, isto é, não seria obedecida. (...) O terceiro vinculado ao fato gerador, no caso do suporte fático da prestação de serviço é, por excelência, o tomador. Isso porque o outro pólo dessa relação obrigacional de direito privado é ocupado pelo próprio contribuinte. (...) Sendo assim, se o responsável não retiver o imposto devido pelo contribuinte no momento da satisfação da obrigação contratual da prestação de serviço, será então sujeito passivo de outra norma, qual seja, a sanção pelo não cumprimento da responsabilidade de reter.12 A Lei Complementar n. 116/03 a um só tempo cria o benefício à exportação dos serviços e estabelece o limite a ser observado pelo contribuinte para sua fruição: que o resultado do serviço aqui não se verifique. 11 GRUPENMACHER, BetinaTreiger. ISS_ local em que é devido o tributo. In ISS – LC 116/2003 à luz da doutrina e Jurisprudência. 2ª edição revista e ampliada. São Paulo: MP Editora, 2008; 12 CARVALHO, Cristiano; ROSA, Maria Eduarda da. Responsabilidade tributária do tomador do serviço na Lie Complementar n. 116/03. In: ISS – LC 116/2003 à luz da doutrina e Jurisprudência. 2ª edição revista e ampliada. São Paulo: MP Editora, 2008; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 41 A isenção do ISS sobre as exportações de serviços segue uma orientação nacional e internacional, que há muito se desenvolve, para desonerar tributariamente bens sujeitos à exportação. (...) Não menos difícil, mas seguramente mais controvertido, a importação de serviços certamente resultará em longas discussões judiciais com as municipalidades. (...) A intenção do legislador, contrariando toda a doutrina que defende que os serviços prestados no exterior não são passíveis de tributação por força do princípio da territorialidade, foi exatamente estabelecer a incidência tributária sobre os pagamentos remuneratórios de serviços. (...) Foi com fundamento na autorização constitucional estabelecida no inciso III do artigo 156, que a Lei Complementar n. 116/03 estabeleceu uma nova modalidade de incidência sobre os serviços (e não uma nova incidência), que é o efetivo consumo do serviço. Até o advento dessa Lei Complementar, o ISS era um tributo incidente sobre a prestação dos serviços.13 CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (...) III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (...) 13 TROIANELLI, Gabriel Lacerda; GUIEROS, Juliana. O ISS e exportação e importação dos serviços. In: ISS – LC 116/2003 à luz da doutrina e Jurisprudência. 2ª edição revista e ampliada. São Paulo: MP Editora, 2008; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 42 § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) I – fixar as suas alíquotas máximas e mínimas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II – excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. § 1º O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. §2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. § 3º O imposto de que trata esta Lei Complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 43 § 4º A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado (...) Art. 3º O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local: (Vide lei complementar nº 123, de 2006). I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1º do art. 1º desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 44 VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; X – (VETADO) XI – (VETADO) XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 45 XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa. § 1º No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. § 2º No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. § 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01. Art. 4º Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 46 caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas. Art. 5º Contribuinte é o prestador do serviço. Art. 6º Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei, poderão atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais. § 1º Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. § 2º Sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, são responsáveis: (Vide Lei Complementar nº 123, de 2006). I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa. Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo será proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. IPI, ICMS, ISS E O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 47 § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I – o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; II - (VETADO) § 3º (VETADO) Art. 8º As alíquotas máximas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza são as seguintes: I – (VETADO) II – demais serviços, 5% (cinco por cento).
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