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A LEF e o Novo CPC: Reflexões e Tendências. O que ficou e o que mudará Rio de Janeiro 2016 Fernanda Duarte Juíza Federal da 3ª Vara Federal de Execuções Fiscais – SJRJ. Presidente da Comissão de Aperfeiçoamento e Especialização para Magistrados Federais da EMARF (Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª. Região). Doutora pela PUC/RJ. Professora Permanente do PPGD/UNESA. Professora Adjunta da FD/UFF. Pesquisadora do Núcleo de Estudos sobre Direito, Cidadania, Processo e Discurso/PPGD-UNESA. Pesquisadora LAFEP/UFF e do INCT-InEAC/UFF. Membro do IBDP. Global Ethics Fellow do Carnegie Council for Ethics in International Affairs. Gilson Bomfim Procurador da Fazenda Nacional. Mestre em Direito pela UERJ Janssen Murayama Sócio do escritório Murayama Advogados Bacharel em Direito pela UERJ Bacharel em Ciências Contábeis pela UERJ Mestre em Direito pela UERJ Fundador e Diretor do Grupo de Debates Tributários - GDT SUMÁRIO PREFÁCIO 6 APRESENTAÇÃO 7 PRIMEIRA PARTE: NOTAS INTRODUTÓRIAS E PRINCIPIOLÓGICAS 8 EXECUÇÃO FISCAL E NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: HAVERÁ UM PROCESSO REALMENTE JUSTO? 8 LUIZ OCTAVIO PINHEIRO CARVALHO DA SILVA 8 DANIELLA DE JESUS SILVA SCIOLLA 8 A INFLUÊNCIA DO NOVO CPC NA COBRANÇA JUDICIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 22 JULIO CESAR SANTIAGO 22 NOTAS SOBRE O IMPACTO DO NOVO CPC NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. 32 BIANCA STAMATO FERNANDES 32 O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO E O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO NO NOVO CPC. 47 WITOLDO HENDRICH JÚNIOR 47 INTERAÇÕES ENTRE O NOVO CPC E A LEF: A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. 53 MARCIO GUSTAVO SENRA FARIA 53 O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO NA EXECUÇÃO FISCAL: UTOPIA OU REALIDADE? 68 RONALDO CAMPOS E SILVA 68 A HOMOLOGAÇÃO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS EM EXECUÇÃO FISCAL NO NOVO CPC. 76 OSCAR VALENTE CARDOSO 76 SEGUNDA PARTE: PRECEDENTES 84 OS PRECEDENTES VINCULANTES DO NOVO CPC E SEU IMPACTO NA EXECUÇÃO FISCAL. 84 ILANA BERTAGNOLLI 84 PRECEDENTES VINCULATIVOS, DIREITO TRIBUTÁRIO E O NOVO CPC. 100 LÍVIA PINHEIRO LOPES 100 O NOVO CPC E A VELHA LEF. 116 FÁBIO MARTINS DE ANDRADE 116 TERCEIRA PARTE: MEDIDAS EXECUTIVAS 127 O CADIN E O CADASTRO DE INADIMPLENTES DO NOVO CPC. 127 ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES 127 LARISSA CLARE POCHMANN DA SILVA 127 A PENHORA "ONLINE" E A CELERIDADE NA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 134 DANIEL VIEIRA MARINS 134 O PODER GERAL DE EXECUÇÃO NO CPC/2015 E A UTILIZAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS INOMINADAS NOS PROCESSOS DE EXECUÇÃO FISCAL. 143 LEONARDO GONÇALVES JUZINSKAS 143 QUARTA PARTE: PRESCRIÇÃO 160 O NOVO CPC E O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM EXECUÇÃO FISCAL. 160 PEDRO R.M.SCHITTINI 160 NORMAS DE PRESCRIÇÃO NO NOVO CPC E A PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. 171 DANIELA OLÍMPIO DE OLIVEIRA 171 QUINTA PARTE: INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 180 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL E O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA PREVISTO PELO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 180 GILSON PACHECO BOMFIM 180 O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, A EXECUÇÃO FISCAL E O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 197 JANE REIS GONÇALVES PEREIRA 197 BRUNO FILARTIGA HENNING 197 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA APLICAÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. 210 BRUNNO LORENZONI 210 SERGIO ANDRÉ ROCHA 210 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E A SUA APLICAÇÃO AO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 225 CATARINA DE LIMA E SILVA BORZINO 225 A LEGITIMIDADE PASSIVA NA EXECUÇÃO FISCAL, A ADMISSIBILIDADE DO REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 235 MÔNICA BONETTI COUTO 235 LAÍS SANTANA DA ROCHA SALVETTI TEIXEIRA 235 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E O IMPACTO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. 246 MAURICIO TERCIOTTI 246 RENATO PELUZO 246 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA EXECUÇÃO FISCAL CONFORME O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 262 ALCEU MAURICIO JUNIOR 262 FRANCISCO DE ASSIS BASÍLIO DE MORAES 262 A APLICAÇÃO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. 288 RENATA GOMES DE ALBUQUERQUE SÁ 288 SEXTA PARTE: DEFESAS DO EXECUTADO 299 DEFESA SEM GARANTIA PELO HIPOSSUFICIENTE NA EXECUÇÃO FISCAL E O NOVO CPC. 299 JANSSEN MURAYAMA 299 EFEITO SUSPENSIVO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 314 MARCO AURÉLIO MELLO 314 DEFESAS NA EXECUÇÃO FISCAL E O NOVO CPC: UM BREVE INVENTÁRIO. 323 FERNANDA DUARTE 323 RAFAEL MARIO IORIO FILHO 323 HAROLDO LOURENÇO 323 OS REFLEXOS DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. 337 LUCIANO GOMES FILIPPO 337 FRAUDE CONTRA CREDORES EM EMBARGOS DE TERCEIRO NA SISTEMÁTICA DO NOVO CPC.346 MARCELO DA ROCHA ROSADO 346 SÉTIMA PARTE: REEXAME NECESSÁRIO 359 EFEITOS PROCESSUAIS DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: DO REEXAME NECESSÁRIO NAS AÇÕES TRIBUTÁRIAS. 359 ANTÔNIO GUIMARÃES SEPÚLVEDA 359 IGOR DE LAZARI 359 O REEXAME NECESSÁRIO EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA SEGUNDO O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. 368 ANNA CAROLINA BROCHINI NASCIMENTO GOMES 368 OITAVA PARTE: HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA 379 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA NOS PROCESSOS TRIBUTÁRIOS E O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: UMA NECESSÁRIA MUDANÇA DE COMPORTAMENTO DOS CONTRIBUINTES, DOS ADVOGADOS E DA FAZENDA PÚBLICA NOS LITÍGIOS FISCAIS. 379 BRENO L. KINGMA 379 6 PREFÁCIO 7 APRESENTAÇÃO 8 PRIMEIRA PARTE: NOTAS INTRODUTÓRIAS E PRINCIPIOLÓGICAS EXECUÇÃO FISCAL E NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: HAVERÁ UM PROCESSO REALMENTE JUSTO? Luiz Octavio Pinheiro Carvalho da Silva Advogado, bacharel em direito pela PUC-Rio, especialista em direito financeiro e tributário pela UFF – Universidade Federal Fluminense, especialista em direito público pela Fundação Getúlio Vargas. Daniella de Jesus Silva Sciolla Advogada, bacharel em direito pela UFF – Universidade Federal Fluminense, especialista em direito financeiro e tributário pela UFF – Universidade Federal Fluminense, especialista em direito empresarial pela Fundação Getúlio Vargas. Sumário: I – Introdução; II – Atividade jurisdicional e diretrizes constitucionais; III – Execução fiscal e processo justo; IV – Conclusões; V – Bibliografia. I - INTRODUÇÃO O objetivo do presente estudo é pensar sobre a aplicação das normas contidas na Lei de Execuções Fiscais 1 , sob a luz do novo Código de Processo Civil 2 e também das normas contidas no art. 5º, da Constituição da República de 1988. Afinal, há um verdadeiro processo justo no Brasil? Há meios para alcançá-lo 3 ? As respostas para as perguntas acima ainda não podem ser respondidas com absoluta precisão, pois o direito processual brasileiro passa por profundas mudanças, uma verdadeira fase de transição. As mudanças trazidas pelo “novo CPC” visam não só estabelecer novas 1 Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. 2 Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. 3 Dada à grande extensão do tema, sobretudo quando analisado sob os aspectos históricos e constitucionais, não tem o presente trabalho a intenção de esgotá-lo, mas atentar para a necessidade de aplicação da LEF com vistas9 regras formais, mas verdadeiramente mudar a forma pela qual o direito processual é aplicado. De toda sorte, parece que não há dúvida quanto a um aspecto: o processo não deve ser utilizado como um fim em si mesmo, mas como um instrumento apto a possibilitar uma atividade jurisdicional mais plena, voltada para o direito material e para a solução de conflitos de forma mais justa possível. A aplicação das normas processuais sob o prisma da Constituição vem sendo exaustivamente debatida nos Tribunais e na doutrina. No entanto, será que estes conceitos vêm sendo aplicados nas execuções fiscais? Ou por ser ação de índole executiva privilegia-se o procedimento ao invés do (justo) processo? A Lei de Execuções Fiscais deve seguir os novos caminhos do direito processual civil? Como plano de fundo do presente estudo, deve-se percorrer a devida compreensão das garantias fundamentais relativas ao direito processual, sob a luz da teoria do processo justo. É o que se passa a tratar. II – ATIVIDADE JURISDICIONAL E DIRETRIZES CONSTITUCIONAIS O direito fundamental ao processo justo é comumente apontado como expressão colhida das normas constitucionais positivadas no artigo 5º, XXXV (inafastabilidade da jurisdição), LIV (devido processo legal), LV (contraditório e ampla defesa) e LXXVIII (razoável duração do processo), mas também pode ser extraído de outros dispositivos constitucionais, como, por exemplo, o art. 93, inciso IX (necessidade de motivação das decisões judiciais). Nítida é a preocupação do Constituinte em conferir à atividade jurisdicional a possibilidade de ser verdadeiro instrumento para concretização de direitos. O processo judicial deve ser utilizado como meio capaz de impedir a autotutela e o exercício livre das próprias razões. E é justamente com base nesta premissa que Eduardo Couture afirma que o princípio da inafastabilidade da jurisdição é o “substitutivo civilizado da vingança privada”4. A solução de conflitos através do Estado-juiz não só deve substituir a autotutela, mas também deve conferir aos litigantes uma solução justa para seus conflitos. Os princípios processuais arrolados no artigo 5º da Constituição devem sempre ao novo CPC. 4 Para Couture, o substitutivo civilizado da vingança privada seria o direito de determinado indivíduo se dirigir ao Poder Judiciário para buscar uma resposta à solução do seu conflito, de forma que a garantir a eficácia dos direitos substanciais. COUTURE, Eduardo Juan. Introducción al estudio del proceso civil. 2ª ed. Buenos Aires: 10 pautar a atuação do Judiciário, sobretudo porque representam as normas de maior conteúdo valorativo para o direito processual brasileiro. Não é à toa, portanto, que se encontram no rol privilegiado dos direitos e garantias fundamentais e protegidos pelo artigo 60, §4º, inciso IV, da Constituição. Um dos maiores alicerces do direito processual é o princípio do devido processo legal, inovação da Constituição Federal de 1988 5-6-7 , que institui o direito fundamental ao processo justo no ordenamento jurídico brasileiro 8-9-10 . É garantido ao processo judicial formas instrumentais adequadas, com a finalidade de que cabe ao Estado, ao prestar a atividade jurisdicional, entregar a cada um o que é seu 11 . Neste sentido, não há dúvidas de que a obediência ao princípio do contraditório permite ao Estado-juiz chegar a uma composição mais justa. Necessário conferir a autor e réu paridade de armas 12 com a finalidade de se Depalma, 1988, p. 29. 5 No direito inglês, o princípio do devido processo legal foi instituído por meio da Magna Charta Libertatum, outorgada em 1215 pelo Rei João, conhecido como Rei João Sem-Terra, por não ter recebido nenhum bem imóvel como herança. Após o domínio romano e as invasões anglo-saxônicas, a Inglaterra foi invadida por um exército de normandos (atual região da França) liderados por Guilherme, “O Conquistador”. O Rei Henrique II, primeiro rei da dinastia dos Plantagenetas, que surgem a partir de uma derivação da dinastia normanda, seria sucedido por seu filho Ricardo I, conhecido como “Ricardo Coração de Leão”, que se interessava mais pelas guerras do que pela administração do país. Quando Ricardo Coração de Leão foi para as Cruzadas, João Sem- Terra assumiu o trono real como Príncipe Regente e passou a colher inimizades com os nobres ingleses ao criar e aumentar impostos. Em resposta, os nobres, juntamente com o clero, redigiram um documento que veio a ser denominado Magna Charta Libertatum, que tinha o objetivo principal de limitar o poder arrecadatório do Rei João e acabou, paralelamente, criando uma série de liberdades até então ainda não vistas. CASTRO, Flavia Lages de. História do direito geral e do Brasil. 6ª ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2008, p.182-186. 6 Normalmente a origem do princípio do devido processo legal é vinculado à Carta Marga inglesa (item 39), quando dispõe que: “Nenhum homem livre poderá ser detido, encarcerado ou privado de seus direitos ou de seus bens, nem posto fora da lei, nem desterrado, ou privado da sua posição de qualquer outra forma, nem usaremos da força contra ele, nem enviaremos outros que o façam, senão em virtude da sentença judicial de seus pares e conforme à lei do Reino” .Transcrição colhida da obra: LOPES, José Reinaldo de Lima; QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo; ACCA, Thiago dos Santos. Curso de história do direito. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. p. 39. 7 Ruitemberg Nunes Pereira defende que a origem do princípio do due process of law foi introduzido no direito inglês quando da invasão normanda capitaneada por Guilherme, “O Conquistador”, sob forte influência do direito germânico, influenciando o conceito de “law of the land”. PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 18-27 e 24-45. 8 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 2ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 699. 9 O due process of law também está previsto, entre outros, na Declaração Universal dos Direitos do Homem, na Convenção Europeia dos Direitos do Homem, no Pacto Internacional relativo aos Direitos Civis e Políticos, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos e, também, nas principais constituições ocidentais. SARLET; MARINONI; MITIDIERO, op. cit., 2013, p. 699. 10 Gilmar Ferreira Mendes destaca que Constituições anteriores previam implicitamente o princípio do devido processo legal: art. 179, XI, da Constituição de 1824; art. 72, § 15, da Constituição de 1891; art. 102, § 8º, da Constituição de 1934; art. 141, § 27, da Constituição de 1946. MENDES, Gilmar Ferreira. Comentário ao art. 5º, LIV. In: CANOTILHO, JJ. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p 429. 11 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 411. 12 O contraditório já era reconhecido como um dos principais alicerces do direito processual romano. José 11 alcançar a verdade material dos fatos e, assim, alcançar uma atividade jurisdicional mais efetiva 13 . Não há dúvida alguma, portanto, que o binômio “processo” e “constituição” está presente na atividade jurisdicional brasileira. Isto porque o direito brasileiro, a partir daentrada em vigor da Constituição de 1988, passa a tratar a Constituição como verdadeiro centro do sistema jurídico. O fenômeno da constitucionalização do direito estabelece premissas metodológicas inafastáveis para a aplicação das normas infraconstitucionais. A Lei n.º 13.105, de 16 de março de 2015, que institui o novo Código de Processo Civil é um claro exemplo. A alta carga de importância dada a normas materialmente constitucionais pode ser facilmente notada logo no início do CPC, que é inaugurado com o Capítulo I denominado “Das Normas Fundamentais do Processo Civil”14. Outro ponto de destaque é a menção expressa a tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatário 15 . Afinal, se o processo civil é um instrumento pelo qual o Estado exerce uma das suas principais funções, deve adotar e efetivamente utilizar os valores reconhecidos pelo próprio Estado. Não poderia ser diferente com a execução fiscal, apesar de suas peculiaridades. III – EXECUÇÃO FISCAL E PROCESSO JUSTO A execução fiscal 16 , assim como qualquer outro processo de execução, sujeita-se à teoria geral do processo, bem como aos princípios processuais constitucionais. Apesar de não ser uma ação de caráter cognitivo, sem dúvida busca modificar uma realidade material existente entre exequente e executado por meio de atos que levam à satisfação do crédito tributário inscrito em dívida ativa. Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo bem destacam que originariamente o processo de conhecimento nasce com a disputa de interesses de cunho privado, onde a resolução do conflito deveria observar a regra do contraditório. TUCCI, José Rogério Cruz; AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de história do processo civil romano. 2ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 44 e 54. 13 A filosofia do direito sempre se preocupou em tratar de temas voltados à justiça e a sua concretização. Neste contexto, Del Vecchio, ao analisar a classificação de Aristóteles, aduz que a justiça judiciária deve corrigir desequilíbrios e a violação de deveres. Conferir: VECCHIO, Giorgio Del. A justiça. São Paulo: Saraiva, 1960, p. 49. 14 Cumpre destacar que o CPC de 1973, editado antes da Constituição de 1988, não apresenta conteúdo semelhante. 15 Como já mencionado, tratados internacionais reconhecem o devido processo legal. Aqui, destaca-se a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica), que também expressamente prevê a necessidade de a sentença ser fundamentada. 12 Apesar de ser uma ação executiva fundamentada em título extrajudicial, que tem como objetivo primordial a execução do crédito tributário, a execução fiscal deve se sujeitar ao modelo de processo constitucional, com vistas não só à satisfação do crédito inscrito em dívida ativa, mas também à proteção das garantias fundamentais. Pensar na execução fiscal como mero procedimento é negar a existência do momento vivenciado pelo direito brasileiro, que cada vez mais está preocupado com a concretização dos valores positivados na Constituição 17 . É negar a existência do Estado Democrático de Direito. Um dos primeiros temas a ser enfrentado será a aplicação subsidiária do novo CPC às execuções fiscais, por expressa determinação legal, conforme artigo 1º da LEF, e em que medida deverá ser aplicado. Afinal, além de trazer novos valores, traz novos procedimentos que necessariamente serão aplicados às execuções fiscais. A doutrina já debate, por exemplo, acerca da possibilidade do novo CPC reger o incidente da desconsideração da personalidade jurídica nas execuções fiscais, responsabilizando e atingindo o patrimônio dos sócios da sociedade, sob o prisma dos artigos 133 e 795 do novo CPC, nos casos em que não são apontados na CDA 18 . Para os que entendem que deve ser aplicado o novo incidente, será permitido ao sócio requerer que se esgotem os bens da pessoa jurídica, além de discutir a responsabilidade em procedimento específico, momento em que as partes serão previamente ouvidas e poderão produzir provas 19 . De toda a sorte, nesta perspectiva é estritamente necessário que exequente e executado tenham plenas condições de defesa mesmo que se trate de uma ação de cunho executivo. Se por um lado, deve-se buscar a satisfação do crédito tributário; do outro, deve-se 16 Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. 17 Podem ser ressaltados, neste contexto, quatro movimentos que mudaram o paradigma da compreensão da atuação do Judiciário na atualidade: neoconstitucionalismo, teoria brasileira da efetividade, judicialização da política e ativismo judicial. Muito embora tenham grande carga teórica e interpretativa, em uma análise conjunta pode-se dizer que trouxeram uma nova forma de visualizar, interpretar e aplicar a Constituição, colocando-a verdadeiramente no vértice da pirâmide como norma fundamental, extraindo ao máximo o seu conteúdo metodológico e axiológico, atribuindo ao Judiciário um papel preponderante na sociedade, que reflete na esfera de atuação dos Poderes Executivo e Legislativo. 18 A jurisprudência do STJ sinaliza que, como a CDA goza de presunção de veracidade e de legitimidade, conforme art. 3º, da LEF, a execução fiscal pode ser movida diretamente contra ele, desde que seu nome já conste na CDA. (REsp 704.014/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 210) 19 Sobre a possibilidade de aplicação do incidente, conferir as opiniões de Hugo de Brito Machado Segundo e Paulo Roberto Lyrio Pimenta. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. O novo código de processo civil e o processo tributário. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.) Grandes questões atuais de direito tributário. 19º vol. São Paulo: Dialética, 2015, p. 163-178. PIMENTA, Paulo Roberto Lyrio. Algumas repercussões do novo código de processo civil no direito material tributário. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (coord.) Grandes questões atuais de direito tributário. 19º vol. São Paulo: Dialética, 2015, p. 374-384. 13 permitir plenas condições de defesa aos executados. É um contrassenso permitir que uma execução fiscal busque satisfazer o crédito tributário em detrimento dos direitos do executado, se os direitos individuais representam o fundamento das normas do sistema constitucional tributário. O direito tributário, quer na seara material, quer na seara processual, deve caminhar no sentido de ser um direito mais humano, isonômico e justo 20 . Neste contexto, vale dizer que o novo CPC trouxe relevante alteração no que tange à fixação de honorários advocatícios, privilegiando a isonomia na relação processual travada no âmbito das execuções fiscais. Segundo a lei processual vigente, nas causas em que é vencida a Fazenda Pública e nas execuções, embargadas ou não, dentre outras situações excepcionais, determina o §4º do art. 20 do CPC/73 que os honorários advocatícios serão fixados através de apreciação equitativa do juiz, observados os critérios previstos no §3º. Na prática, o que se verifica é que na hipótese de a parte vencida ser a Fazenda Pública a condenação em honorários muitas vezes se mostra irrisória, ignorando-se, por completo, os mesmos critérios do §3º. Ou seja, a faculdade concedida ao juiz de uma fixação de honorários equitativa, na realidade, leva a um tratamento claramente anti-isonômico, em que se beneficia o Poder Públicoem detrimento do particular. Entretanto, segundo o § 3º, do artigo 85, do novo CPC, tal disparidade chegará ao fim. É que foi alterada a forma de cálculo dos honorários de sucumbência nas causas em que é parte a Fazenda Pública, com a instituição de limites mínimos e máximos de acordo com o valor da discussão judicial. Sendo assim, com o novo CPC, o juiz adotará tanto para a Fazenda Pública como para o particular, critérios objetivos e idênticos na fixação da sucumbência, tornando as condenações, se não mais justas, pelo menos isonômicas, como já deveria sê-lo desde sempre. Outro ponto de grande relevo é a aplicação dos precedentes, onde se busca privilegiar valores imprescindíveis para a atuação do Judiciário como a estabilidade, previsibilidade, calculabilidade e uniformidade das decisões judiciais, que são elementos 20 Ricardo Lobo Torres ensina: “Assiste-se, nesta virada do século XX para o século XXI, à passagem do modelo do Estado Social de Direito (ou Estado de Bem-estar Social, Estado da Sociedade Industrial, Estado Pós- Liberal, etc.) para o Estado Democrático de Direito (ou Estado Subsidiário, Estado da Sociedade de Risco, Estado de Segurança, etc.) com a consequente alteração da estrutura da fiscalidade, máxime daquela referente aos ingressos contraprestacionais, ou seja, dos tributos e preços públicos exigidos como contrapartida pela entrega de prestações de serviço público essencial ou concedido.” TORRES, Ricardo Lobo. A fiscalidade dos serviços públicos no estado da sociedade de risco. IN: TÔRRES, Heleno Taveira (coord.). Serviços públicos e direito tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 122. 14 caracterizadores do postulado da segurança jurídica 21 . O que o novo CPC deseja é a que os precedentes revelem uma jurisprudência estável, íntegra e coerente, conforme menção expressa do seu artigo 926 22 . Em um momento em que os holofotes estão direcionados para os Tribunais Superiores e, principalmente para o Supremo Tribunal Federal com vistas à sua posição como verdadeira corte constitucional 23 , deverão as instâncias ordinárias atuar como unidade. Deverão permitir que a sociedade, como um todo, enxergue o Judiciário como uma unidade apta a permitir a previsibilidade e a calculabilidade das suas decisões. Tudo indica, com efeito, que o direito processual tributário brasileiro viverá uma adequação entre civil law e common law. Podem ser levantadas outras questões que revelam conteúdos tão importantes quanto as anteriores, como, por exemplo, a duração razoável do processo, agora previsto como norma infraconstitucional (artigo 4º). E, a fim de possibilitar a duração razoável do processo, a ordem cronológica de julgamentos (artigo 12), a aplicação supletiva e subsidiária do novo CPC aos processos administrativos (artigo 15), como forma de potencializar a atuação das administrações tributárias antes de as execuções fiscais serem ajuizadas, e também a revogação da regra que previa prazos em quádruplo para as procuradorias tributárias (artigo 183). O tema ganha grandes contornos ao se analisar os relatórios do “Justiça em Números 2015: ano-base 2014”, do Conselho Nacional de Justiça, no qual se verifica as execuções fiscais continuam sendo um dos grandes entraves para o Judiciário, representando cerca de 75% do total de casos pendentes de execução 24 . Ganha contornos ainda maiores quando, ao se analisar o projeto “Supremo em Números”, da Fundação Getúlio Vargas, constata-se que os temas de direito tributário representam 218.147 processos em um total de 1.348.750 21 SILVA, Celso de Albuquerque. Súmula Vinculante: teoria e prática da decisão judicial com base em precedentes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 10. 22 Para privilegiar outras formas de uniformizar a jurisprudência vale mencionar as figuras da súmula vinculante, repercussão geral, os recursos repetitivos e o incidente de demandas repetitivas. 23 Por todos, conferir: FALCÃO, Joaquim. O Supremo. Rio de Janeiro: Edições de Janeiro, Fundação Getúlio Vargas, 2015. 24 “Os processos de execução de título extrajudicial fiscal são os grandes responsáveis pela morosidade dos processos de execução, tendo em vista que representam aproximadamente 75% do total de casos pendentes de execução, com taxa de congestionamento de 91%, sendo que esta taxa se repete tanto no âmbito da Justiça Federal, quanto da Justiça Estadual. Desconsiderando tais processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário seria reduzida de 71,4% para 62,8% no ano de 2014 (Gráfico 3.43)”. Justiça em números 2015: ano- base 2014/Conselho Nacional de Justiça - Brasília: CNJ, 2015, p. 43. Disponível em <http://www.cnj.jus.br/programas-e-acoes/pj-justica-em-numeros> Acesso em 24 out. 2015. 15 processos 25. E ganha ar de dramaticidade quando se constata que o “estoque” da dívida ativa da União já alcançou o importe de R$ 1,2 trilhão de reais 26 . Com este brevíssimo panorama já é possível vislumbrar toda a transformação pela qual o direito brasileiro vivencia. O novo Código de Processo Civil é inaugurado com a premissa de que o processo civil obedecerá aos valores e às normas fundamentais estabelecidas na Constituição 27 . Afinal, o que o novo CPC busca é uma decisão de mérito justa 28 . Como corolário do princípio do devido processo legal, a condução de um processo judicial deve ser eficiente e efetiva. Ao Judiciário cabe a gestão eficiente e efetiva dos processos, de modo que os direitos devem ser, além de reconhecidos, efetivados, pois processo devido é processo efetivo 29 . IV – CONCLUSÕES A Lei de Execuções Fiscais, datada de 22 de setembro de 1980, foi editada em um momento completamente diferente do atual. A partir da sua edição, o mundo passou por intensas e significativas transformações, a exemplo do término da Guerra Fria e da queda do Muro de Berlim – figuras exponenciais de um mundo dividido após o término da Segunda Guerra Mundial -, bem como da chegada da internet, que modificou substancialmente a vida de inúmeras pessoas em diversos países. Quando da entrada em vigor da LEF, jamais poderia ser imaginada a possibilidade de que contribuintes pudessem recolher seus tributos em suas próprias residências, tampouco que pudessem consultar processos judiciais por um computador ou tablet. Jamais haveria preocupação com um “direito digital”. Se a sociedade vive em constante mutação, cabe ao direito acompanhá-la. O direito não pode ser estático e imutável; ao contrário, deve ser dinâmico e mutável. Tudo fica ainda mais claro quando se recorda da evolução dos direitos 25 Fundação Getúlio Vargas. Disponível em <http://www.fgv.br/supremoemnumeros/visualizacoes/cfilter- stf/index.html> Acesso em 24 out. 2015. 26 Site da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Relatório de Auditoria Anual de Contas 2013-2014. Disponível em <http://sistemas2.cgu.gov.br/relats/uploads/RA201406157> Acesso em 25 out. 2015. 27 “Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.” 28 “Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” 29 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 16ª ed. Bahia: Jus Podivm, 2014, p. 80. 16 fundamentais em gerações. Em um primeiro momento (direitos de primeira geração), bastavaque o Estado não interferisse na esfera do particular (“status negativus”); já em um segundo momento (direitos de segunda geração), o Estado passou a ter a responsabilidade de proporcionar prestações positivas (“status positivus”)30. E, atualmente já se fala em direitos de quarta e quinta geração 31 . A relação entre sociedade e direito apresenta um caráter dúplice: o direito tem que se adaptar à sociedade, devendo ajustar-se ao meio, e a sociedade deve adaptar-se aos padrões de comportamento estabelecidos pelo direito 32 . Natural, portanto, que uma lei sofra mutações interpretativas ao longo do tempo, especialmente com o advento de uma Constituição notadamente democrática e que representa a evolução não só do direito brasileiro, mas também de toda a sociedade. A execução fiscal não pode mais ser enxergada como uma simples execução por quantia certa e regida como lei isolada do resto do mundo jurídico. Deve ser enxergada e aplicada como uma lei que conduzirá atos que modificarão a realidade material entre Fazenda Pública e contribuinte. Deve ser encarada como um instrumento apto a possibilitar uma atividade jurisdicional mais plena, que busca a solução de conflitos de forma mais justa possível. Neste contexto, a análise conjunta entre LEF e o novo CPC não poderá ser realizada apenas sob o prisma do princípio da especialidade. A LEF, a partir de agora pelo comando do novo CPC, deverá ser ordenada, disciplinada e interpretada consoante os valores e as normas fundamentais previstos na Constituição (artigo 1º), pois o Judiciário e as partes devem sempre 30 Ingo Wolfgang Sarlet critica a nomenclatura “gerações”, pois entende que dá a falsa ideia de substituição gradativa de uma geração por outra, quando, em verdade, as “gerações” dos direitos fundamentais são cumulativas. Prefere o Autor a expressão “dimensão”. O Autor ainda traz uma proposta de divisão dos direitos fundamentais: direitos de defesa e direitos de prestações em sentindo amplo. De forma bem sintetizada, na sua concepção direitos de defesa são os direitos individuais contra ingerências do Estado em relação à liberdade individual e à propriedade, podendo o particular exigir do Estado uma abstenção de atos que ferem seus direitos fundamentais. Os direitos de defesa também podem ser oponíveis em face de particulares, na medida em que houver interferência no campo dos direitos fundamentais. Os direitos de prestações, por outro turno, dizem respeito aos direitos de prestações positivas do Estado, como direito à proteção (ex.: segurança pública), direitos à participação na organização e no procedimento (ex.: plebiscito e referendo), direitos de prestações em sentido estrito (direitos sociais de natureza prestacional, como por exemplo direito a um salário mínimo justo). Muito embora a comparação demande maior detalhamento, em resumo pode-se dizer que os direitos de defesa possuem maior relação com os direitos de primeira geração, enquanto os direitos de prestação possuem uma maior relação com os direitos das demais gerações. Conferir: SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, págs. 168-207. 31 Paulo Bonavides defende a existência dos direitos de quarta e quinta gerações. Para o Autor, direitos de quarta geração são os vinculados à globalização e ao neoliberalismo, como, por exemplo direito à democracia, direitos da internet e direito à informação. Destes direitos depende a sociedade no futuro, em sua dimensão máxima de universalidade - defende o Autor. Direitos de quinta geração são os referentes à paz, sendo um dos mais notáveis progressos da humanidade, ressaltando que se encontra positivado no art. 4º, VI, da CRFB/88. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013, págs. 589/591 e 598/602. 17 buscar uma decisão de mérito justa e efetiva (artigo 6º). O caminho para uma decisão de mérito justa e efetiva deve obrigatoriamente passar pelo postulado do processo justo, que, nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes, não é só o que está formalmente previsto em lei, mas sim o que se entende como a forma mais adequada, proporcional e razoável para se buscar a garantia e a proteção aos direitos fundamentais 33 . Portanto, a execução fiscal deve ser aplicada como uma via de cobrança justa dos créditos públicos, até porque os direitos individuais representam o fundamento de normas centrais do sistema constitucional tributário. A quem o sistema tributário brasileiro está servindo? O sistema tributário é justo? A cobrança judicial de créditos tributários é justa? Estas são algumas das reflexões que devem ser enfrentadas. V – BIBLIOGRAFIA BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. _____________. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. _____________. O direito constitucional e a eficácia de suas normas. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. _____________. Direito constitucional contemporâneo – os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011. BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional – legitimidade democrática e instrumentos de realização.3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2010. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 32 NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 35ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.pág. 18. 33 MENDES, Gilmar Ferreira. Comentário ao art. 5º, LIV. In: CANOTILHO, JJ. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (coord.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013, p. 430. 18 2013. BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. São Paulo: Saraiva, 2014. CANOTILHO, JJ. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. CASTRO, Flávia Lages. História do direito geral e do Brasil. 6ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: RT, 2000. COSTA, Regina Helena. Repercussão geral em matéria tributária: primeiras reflexões. 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Referências Bibliográficas. 1. FUNDAMENTO SOCIAL E FILOSÓFICO DO MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO. Um jovem advogado, a caminho de uma audiência para defender os interesses de um cliente, havia comprado um bilhete de primeira classe de trem, em direção à cidade onde o ato se realizaria. Em determinado momento do percurso, um outro passageiro, após examinar o advogado com olhos de reprovação, se retira do trem e retorna com dois funcionários. “Homem de cor”, disse o passageiro, apontando para o advogado. Em seguida, os funcionários pediram ao advogado que se retirasse, pois seu lugar seria na terceira classe. Ao mostrar seu bilhete de primeira classe, os funcionários retrucaram afirmando que isso pouco importava e que, se o advogado não saísse, o retirariam à força. Irritado, o advogado disse que não sairia voluntariamente. Foi o sinal para que o jogassem para fora do trem com sua bagagem. No dia seguinte, novamente insistindo em viajar na primeira classe, o advogado foi proibido pelos funcionários, que afirmavam que seu lugar era na terceira classe. Indignado, o 34 As principais ideias deste artigo foram desenvolvidas a partir de nossa palestra “A influência do Novo CPC no processo tributário: em busca de um modelo cooperativo”, proferida no Seminário “O Novo Direito Processual 23 advogado se resignou para não ter que perder a audiência e se sentou na terceira classe. Durante o percurso, novamente foi surpreendido. O responsável pelo transporte havia dito que a passagem do advogado havia sido cancelada, porque se tratava de “homem de cor”, lhe obrigando a viajar na boleia. Preocupado com a audiência, o advogado se dirigiu à boleia. Em determinado momento do trajeto, o encarregado, insistindo nas hostilidades, ordenou que o advogado viajasse no estribo. Diante da recusa do advogado em sair do lugar, o encarregado, um homem muito forte, passou a espancá-lo e xingá-lo, somente cessando após a intervenção dos demais passageiros. O ano era 1893. O país, África do Sul. O nome do jovem advogado, Gandhi. 35 Estava criada a doutrina da satyagraha: a chamada para a ação contra a injustiça, por meio da não violência, com muita luta, 36 mas sem briga, onde pensamento, discurso e ação formam um todo indissociável. Se começássemos agora uma comunidade e decidíssemos quais princípios adotaríamos como essenciais para uma vida boa, com certeza um deles seria manifesto na norma “é proibido brigar”. É preciso, contudo, muita atenção para um aspecto: briga é diferente de conflito. Duas acepções que não são somente distinções terminológicas, mas, também, carregam uma substancialidade que deve ser refletida e diferenciada. O conflito está ligado à ideia de divergências de opiniões, dentro de um âmbito de racionalidade. Se duas pessoas estão com opiniões diversas sobre um bem jurídico o qual desejam, baseadas em determinadas razões próprias, estamos diante de um conflito. Na briga é diferente. Na briga, as duas pessoas, que antes divergiam em um âmbito de racionalidade, agora estão envolvidas emocionalmente. A razão foi perdida. Só resta a emoção, o desejo, o irracional, a paixão. Na briga ninguém mais tem razão. As pessoas, na briga, negam suacondição humana e passam a se atacar com o único intuito de vencer, levando, inclusive, a atos de violência. Mas na briga não há vencedores. Todos perdem. Na briga, as pessoas se tratam como objetos, facilmente descartáveis, quando não possuem mais utilidade, em uma parcial lógica cartesiana 37 na qual, infelizmente, não há sujeitos, mas somente objetos. Tributário”, realizado em 23 out. 2015 e organizado pelo GDT. 35 Cf. COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral, religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 387-89. 36 A luta, ao contrário da briga é algo desejável. Já dizia o decálogo do advogado, elaborado pelo jurista uruguaio Eduardo Couture: “Teu dever é lutar pelo Direito, mas se um dia encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”. 37 Segundo Descartes “em penso logo existo ... as coisas que concebemos muito clara e distintamente são todas verdadeiras” (DESCARTES, René. Discurso do Método. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 61). “Para Descartes, nós – seres pensantes – somos sujeitos. Os demais seres são coisas – objetos do nosso pensamento”. (BAUMAN, Zigmunt. A Riqueza de Poucos Beneficia 24 O conflito, todavia, não precisa envolver briga. Não precisa envolver competitividade no sentido de quem irá vencer e quem irá perder. Não há, portanto, necessidade dessa divisão. O conflito, ao contrário, é essencial para caminharmos em direção a uma verdadeira comunidade. 38 Ele revela que as pessoas pensam de forma diferente. Muitas vezes do conflito surgem novas e boas ideias e a comunidade evolui. O conflito, importante frisar, pode ser solucionado por um caminho diverso da briga. O conflito pode ser solucionado pelo diálogo. Pode ser solucionado pelo consenso. Melhor ainda. O conflito pode ser solucionado sem que necessariamente seja preciso um centro de poder impondo uma decisão. Diante, então, da inevitabilidade do conflito, teríamos que complementar aquele princípio “é proibido brigar” com um outro princípio. Se iniciássemos hoje uma nova comunidade poderíamos, também, estabelecer o seguinte princípio: “O conflito deverá ser solucionado pelo diálogo e consenso”. E se não for possível resolver aquele resultado pelo diálogo e consenso, então teremos que chamar um terceiro imparcial para decidir. Um outro princípio adotaríamos para essa nossa comunidade que estamos criando: “na impossibilidade do diálogo e consenso quanto ao resultado, deverá haver o mesmo procedimento quantos aos critérios estabelecidos para a decisão por terceiro”. As pessoas em conflito terão, portanto, o direito de opinar quanto aos critérios que esse terceiro poderá se valer para decidir. Uma coisa é o resultado, outra os critérios para se chegar a ele. Se o consenso quanto ao resultado não é possível, teremos que nos esforçar para que este consenso seja estabelecido quanto aos critérios. Embora aspiremos à igualdade entre todos, essa igualdade nunca vai ser absoluta porque somos pessoas diferentes. Pensamos diferentes, temos sentimos diferentes em relação aos bens existentes e, por essa razão, divergimos e entramos em conflito. Não significa, porém, que precisamos brigar. Podemos resolver os conflitos sem briga. O novo CPC, que entrará em vigor em 2016 pretende exatamente seguir essa forma todos nós? Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2015, p. 84). 38 A ideia de comunidade é um desejo a ser alcançado, funciona como um parâmetro para sabermos se estamos perto ou longe desse ideal. Numa comunidade “[p]odemos discutir – mas são discussões amigáveis, pois todos estamos tentando tornar nosso estar junto ainda melhor e mais agradável do que até aqui e, embora levados pela mesma vontade de melhorar nossa vida em comum, podemos discordar sobre como fazê-lo. Mas nunca desejamos má sorte uns aos outros, e podemos estar certos de que os outros à nossa volta nos querem bem” (BAUMAN, Zigmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Tradução de Plínio Dentzien, 2003, p. 8). 25 de pensar. Pretende concretizar um modelo de processo mais consensual, cooperativo, menos litigioso e mais democrático. 39 2. FUNDAMENTO NORMATIVO DO MODELO COOPERATIVO NO NOVO CPC. Se formos ao art. 6º do CPC/2015 veremos a tentativa legislativa de estabelecer um modelo cooperativo, por meio de uma norma geral, inspirado em modelo constitucional: 40 “Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva.” Esse modelo cooperativo impõe diretamente aos sujeitos do processo certos deveres. E sujeitos do processo, aqui, devem ser entendidos como as partes, o juiz e todos aqueles que de alguma forma possam colaborar para que se chegue a uma decisão final, solucionando o conflito. É muito importante, portanto, uma observação: o juiz é colocado como um colaborador da relação processual. Ele deixa de ser a figura central e principal e passa a ser um sujeito do processo com atribuições definidas, mas sem aquela imagem triangular que estávamos acostumados a deduzir do CPC anterior, em que o juiz era posto no vértice superior, impondo uma decisão. Não são somente as partes e os servidores e quem mais participe do processo que colaboram com o Juiz. Este juiz também é um sujeito processual, e por isso, tem o dever de colaborar com os demais sujeitos em busca de uma decisão em tempo razoável, justa e efetiva. O novo CPC horizontaliza a importância dos sujeitos do processo. O que os diferencia, portanto, são as funções normativas atribuídas a cada um deles. É o fim normativo da visão estatalista da figura judicial, como detentor do poder de império e, somente por isso, dotado de razão. A sentença é mais um dos muitos atos de colaboração determinados normativamente que precisam ser justificados. Não é mais importante que outras participações no processo. A função do juiz, embora relevante, não é mais importante na relação processual cooperativa do que as dos demais sujeitos do processo. Todas são importantes para que se tenha uma decisão justa, efetiva e proferida em 39 Cf. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e República: uma relação necessária. RBDPRO, n. 88, out./dez., 2014, p. 275-281. 40 Cf. BUENO, Cassio Scarpinella Bueno. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 45. 26 colaboração e, por essa razão, merecem igual consideração e respeito. É preciso deixar claro, porém, que essa visão não diminui em nada a importância do judiciário e do juiz para a dinâmica do processo. Ao contrário, somente reforça essa relevância, decorrente da percepção que se trata de uma função que deve integrar uma comunidade de trabalho, 41 composta por todos os sujeitos do processo. O ativismo judicial foi muito importante em um período em que diversos direitos sociais não estavam sendo cumpridos pelos governantes, no pós-Guerra. Foi o momento da “socialização processual”, com a superação do período liberal, em que o juiz era inerte e apenas observava o combate entra as partes. 42 Esse juiz inerte, do período liberal, exercia todo o seu poder de império no momento da sentença, quando analisava o que havia sido produzido pelas partes ao longo do processo. Daí a visãotriangular do processo. É preciso, então, uma mudança de mentalidade dos sujeitos do processo – advogados, partes, servidores, peritos, etc. - para que percebam o espaço que ocupam nessa relação jurídica plural e democrática denominada processo. É preciso que estejam atentos ao real objetivo dessa relação processual que é solucionar o conflito em tempo razoável e pelo modo mais justo e efetivo possível. A doutrina costuma fundamentar o modelo cooperativo numa tomada de posição em relação ao princípio do contraditório, percebendo-o como um princípio realmente capaz de permitir que os sujeitos do processo influenciem efetivamente a tomada de decisão. A tomada de posição do CPC é tão forte em relação a isso que, mesmo nas questões em que o magistrado poderia decidir de ofício, ele está obrigado a dar oportunidade às partes para se manifestarem, conforme expresso no art. 10 do CPC. 43 A litigiosidade não serve ao processo. 44 Ela causa sofrimento, aborrecimento, inimizades e, ainda, custa muito dinheiro aos cofres públicos. 45 O novo CPC, portanto, pode 41 Cf. JÚNIOR, Humberto Theodoro et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 70. 42 Cf. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. cit., p. 72-73. 43 CPC/2015, art. 10: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. 44 Só para ilustrar, em 2014, a Procuradoria da Fazenda Nacional divulgou o seu boletim “PGFN em Números” no qual constava a informação de que havia 6.887.837 processos judiciais em tramitação, em que figurava como parte. Em meados de 2015, em novo comunicado, já havia 7.485.097 processos. (“PGFN em Números”. Disponível em http://www.pgfn.fazenda.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/pgfn-em-numeros-2014/pgfn- em-numeros. Acesso em 30 out. 2015). 45 O CNJ divulgou em 2014 relatório em que revela que estão em curso 95 milhões de processos judiciais no Brasil. De acordo, ainda, com o relatório, o total gasto pelo Poder Judiciário superou a cifra de 61 bilhões de 27 contribuir muito para a contenção da litigiosidade, se os princípios que adota forem observados. 3. O NOVO CPC E SUA INFLUÊNCIA PRÁTICA NAS EXECUÇÕES FISCAIS. Como toda essa forma de pensar se aplicaria ao processo tributário, mais especificamente à execução fiscal, para delimitarmos a temática à cobrança dos créditos tributários? O STJ, quando tratou do tema da influência do CPC nas execuções ficais, se valeu da máxima do direito “Lei especial derroga lei geral”, resolvendo o aparente conflito normativo. 46 Talvez, atualmente, a situação não possa ser resolvida dessa forma, com a entrada em vigor do novo CPC. Não é só um conflito normativo que teremos. Nós teremos um conflito principiológico. Teremos dois modelos de processo bem diferentes, que nos levam a questionar qual dos dois atenderia melhor o princípio constitucional do devido processo legal. O atual CPC, o de 1973, tem características de um modelo de processo adversarial, ou seja, ele se desenvolve em torno do conflito entre dois adversários, que tentam convencer o juiz, cuja principal função é decidir o caso. Prepondera aqui o princípio dispositivo, 47 no sentido de ser conferida às partes as tarefas de condução e instrução do processo, 48 embora este modelo no CPC atual tenha sido temperado em virtude da crítica à inércia do juiz, bem como pela fase da “socialização do processo”, na qual o juiz passou a ser mais ativo, daí o ativismo judicial. A execução fiscal, fundamentada na Lei 6.830/80, é inspirada em um modelo de processo inquisitorial, onde o juiz é o grande protagonista do processo, responsável pela maior parte dos atos processuais. No art. 7º, a LEF determina que o despacho do juiz que reais. (Cf. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números. Brasília, 2014. Disponível em <www.cnj.jus.br>. Acesso em 25 nov. 2014.) 46 Cf. REsp 1138202/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010. Em julgado posterior, a mesma Seção aplicou a “Teoria do Diálogo das Fontes” para solucionar o aparente conflito, revelando tendência em alterar o método de solução de conflitos entre CPC e Execução Fiscal (REsp 1184765/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010). 47 Cf. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. V1. Salvador: Juspodium, 2013, p. 90. 48 Cf. DIDIER JR, Fredie. “Princípio da Cooperação”. In: SOUZA JUNIOR, Antonio Carlos R. de; CUNHA, Leonardo Carneiro (coord.). Novo CPC e o Processo Tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 113-127. 28 deferir a inicial importa em ordem para citar o executado, penhorar seus bens se ele não pagar a dívida, arrestar os bens, se ele não for encontrado, registrá-los e avaliá-los. Mas também, por conta, dos embargos à execução, esse sistema de cobrança do crédito tributário acaba tendo uma inspiração adversarial. A cobrança dos créditos tributários, então, acaba por ter essa feição adversarial, ainda mais se considerarmos, nesse contexto, a exceção de pré- executividade, enquanto criação jurisprudencial. Com a entrada em vigor do novo CPC nós teremos um novo modelo de processo. Nós teremos um modelo cooperativo. Um modelo constitucional de processo. Precisamos, então, refletir como essas ideias influenciarão a cobrança dos créditos públicos. Como essas ideias influenciarão a forma adversarial e inquisitorial que temos hoje na cobrança dos créditos tributários. A máxima utilizada pelo STJ não vai ser suficiente para barrar a influência do novo CPC nas execuções fiscais. Isso porque o novo CPC apenas consolida a ideia, conformada no seio social, de ser uma relação processual menos litigiosa, cooperativa, mais consensual e democrática. Vamos imaginar, por exemplo, que uma determinada empresa esteja devendo em imposto de renda pessoa jurídica a quantia de 20 milhões em diversas execuções não reunidas. Após citada e não quitado o débito em uma delas, o oficial de justiça certifica nos autos que não encontrou bens suficientes à garantia da dívida. Ao se tentar a penhora de dinheiro em conta bancária também não se obteve sucesso. O Procurador, então, pede a penhora de percentual do faturamento. Pede para penhorar o que a empresa ainda não destinou. Essa penhora de faturamento pode decretar o fim da empresa, dependendo da forma que for concretizada. O STJ entende que a penhora de percentual do faturamento é perfeitamente admitida em execução fiscal. 49 O fundamento é o art. 655, VII e § 3º do CPC ainda em vigor. 50 O novo CPC trata do tema no art. 866 e seguintes, em subseção própria, e frisa a excepcionalidade da medida, estabelecendo alguns critérios: não tiver outros bens penhoráveis ou se os bens localizados forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado; o 49 Em um dos julgados que chegaram ao STJ, o percentual da penhora de faturamento havia sido de 20% (REsp 1116287/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010). 50 CPC/1973, art. 655, § 3º: “Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, será nomeado depositário, com a atribuição de submeter à aprovação judicial a forma de efetivação da constrição, bemcomo de prestar contas mensalmente, entregando ao exeqüente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dívida.” 29 percentual fixado deve satisfazer o crédito exequendo em tempo razoável e o percentual fixado não pode tornar inviável o exercício da atividade empresarial. Se somente o juiz decidir a questão, isoladamente, nos termos do percentual comumente deferidos pela jurisprudência, que é de 5% do faturamento, em média, a empresa pode vir a encerrar suas atividades, ao invés de recuperar a normalidade financeira. A experiência tem demonstrado que muitas empresas tem diversos processos não reunidos, em alguns caso sobre jurisdições diversas, onde torna difícil o controle sobre a efetivação da penhora em cada caso pelo juiz que a está determinando. Se nós vislumbrarmos uma postura cooperativa com esse novo modelo de processo, poderíamos, então, aplicar às execuções fiscais uma combinação de dispositivos, por exemplo, o art. 6º, art. 190 51 e os requisitos do art. 866, todos do novo CPC, sem que haja a necessidade de se estabelecer uma regra de prioridade entre CPC e LEF, para que as partes cheguem a um acordo sobre como se efetivará a penhora. A executada, com certeza, tem uma visão melhor sobre os efeitos de uma penhora de percentual do seu faturamento do que os demais sujeitos do processo. Isso não significa que ela é quem vai determinar o valor do percentual, pois não se pode colocar a empresa devedora em uma situação melhor do que a daquele que ingressou legalmente em um parcelamento tributário, por exemplo, sob pena de violação da isonomia. Mas, em razão do modelo cooperativo, o percentual pode ser determinado em conjunto com a parte exequente. Uma outra situação que poderíamos fazer uma reflexão inicial é nas hipóteses de apresentação de exceção de pré-executividade. A exceção de pré-executividade para ser admitida, de acordo com entendimento do STJ, na súmula 393, possui dois requisitos: matéria de ordem pública e ausência de dilação probatória. Normalmente a questão da responsabilidade tributária é examinada nos embargos à execução porque, embora seja uma matéria de ordem pública – em razão da legitimidade passiva discutida - a jurisprudência tem entendido que a questão demanda dilação probatória. Se na CDA já consta o nome do sócio, a situação se complica mais, pois o ônus argumentativo do executado é maior ainda. 52 51 CPC, 2015, art. 190: “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.” 52 O STJ atualmente não admite exceção de pré-executividade quando o nome do sócio gerente da empresa já está incluído na CDA. (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009). 30 Em um modelo cooperativo de processo, a jurisprudência vai ter que rever essa situação, para permitir determinadas análises no próprio bojo da execução fiscal. Se o executado apresenta uma exceção de pré-executividade para dizer que não é legitimado, ele, em princípio, poderia se valer, por exemplo, do art. 339 do CPC, que diz que: “Quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação.” 4. CONCLUSÃO. Outras reflexões podem e devem ser feitas a respeito dessa influência de um modelo cooperativo de CPC no processo tributário. O que deve ficar registrado nessa reflexão inicial, contudo, é que nós - enquanto sujeitos do processo em uma perspectiva horizontal e diante de um novo CPC - devemos ter uma nova postura em relação ao desenvolvimento da atividade processual tributária. Devemos ter bem claro, enquanto operadores do direito, que a situação se modificou e que não dá mais para viver em uma situação de eterno litígio. Como diz o provérbio chinês “Uma caminhada de mil quilômetros começa com o primeiro passo”. Então, daremos esse primeiro passo. Referência Bibliográfica BAUMAN, Zigmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Tradução de Plínio Dentzien, 2003. ______. A Riqueza de Poucos Beneficia todos nós? Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2015. BUENO, Cassio Scarpinella Bueno. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. COMPARATO, Fábio Konder. Ética: direito, moral, religião no mundo moderno. São Paulo: Companhia das Letras, 2006. 31 CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números. Brasília, 2014. Disponível em <www.cnj.jus.br>. Acesso em 25 nov. 2014. DESCARTES, René. Discurso do Método. Tradução de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão. São Paulo: Martins Fontes, 2009. DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 15. ed. V1. Salvador: Juspodium, 2013. ______. “Princípio da Cooperação”. In: SOUZA JUNIOR, Antonio Carlos R. de; CUNHA, Leonardo Carneiro (coord.). Novo CPC e o Processo Tributário. São Paulo: Foco Fiscal, 2015, p. 113-127. JÚNIOR, Humberto Theodoro et al. Novo CPC: fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Processo e República: uma relação necessária. RBDPRO, n. 88, out./dez., 2014, p. 275-281. 32 NOTAS SOBRE O IMPACTO DO NOVO CPC NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. Bianca Stamato Fernandes Juíza titular da 5ª VFEF/RJ e Mestre em Direito Constitucional pela PUC-Rio SUMÁRIO: Introdução; 1. - Princípio da Especialidade e Aplicação Subsidiária do CPC ao rito da LEF; 2. - Estrutura do NCPC; 3 - Inovações do NCPC com impacto na LEF; 4 – Considerações Finais; 5 – Referências Bibliográficas. Introdução: O presente artigo tem como escopo avaliar brevemente o impacto do Novo Código de Processo Civil (NCPC), Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (publicada no Diário Oficial da União de 17/3/2015) 53 , no processo especial para a cobrança da Dívida Ativa da Fazenda Pública, regulado pela chamada Lei de Execuções Fiscais (LEF), Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980 e mapear algumas das suas principais inovações. A Lei nº 13.105 é fruto de um projeto elaborado pela Comissão de Juristas 54 , encarregada de elaborar o Anteprojeto de Lei, que tinha como objetivos 55 : (i) adequar o processo civil brasileiro às normas e princípios constitucionais; (ii) garantir a efetiva satisfação dos direitos; (iii) restaurar a sistemática e a organicidade processual 56 e (iv) tornar o 53 O art. 1045 estabeleceu vacatio legis de um ano a contar da data de publicação. 54 Instituída pelo Ato nº 379, do Presidente do Senado Federal, de 30 de setembro de 2009, tendo como integrantes: Luiz Fux (Presidente); Teresa Arruda Wambier (Relatora); Adroaldo Furtado Fabrício; Benedito Cerezzo Pereira Filho; Bruno Dantas; Elpídio Donizetti Nunes; Humberto Theodoro Júnior; Jansen Fialho de Almeida; José Miguel Garcia Medina; José Roberto dos Santos Bedaque; Marcus Vinicius Furtado Coelho; e Paulo Cesar Pinheiro Carneiro. 55 É o que extrai das palavras do Senador José Sarney, então do Presidente do Senado Federal: “A Comissão de Juristas encarregada de elaborar projeto de novo Código do Processo Civil, nomeada no final do mês de setembro de 2009 epresidida com brilho pelo Ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça, tem trabalhado arduamente para atender aos anseios dos cidadãos no sentido de garantir um novo Código de Processo Civil que privilegie a simplicidade da linguagem e da ação processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ação, além do estímulo à inovação e à modernização de procedimentos, garantindo o respeito ao devido processo legal”. Disponível em, http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/1a_e_2a_Reuniao_PARA_grafica.pdf. Acesso em 18/9/2015. 56 erodida com sucessivas alterações ao CPC de 1973, mormente as efetuadas a partir da década de 90 do século passado que deram outra feição ao Código de 1973, introduzindo institutos como a audiência preliminar de conciliação, a antecipação de tutela, ação monitória, fase do cumprimento de sentença, a fim de se fazer frente às 33 processo civil mais simples e enxuto. 57 Todavia o novo Código, ao revogar o anterior 58 , não fez tábula rasa, aniquilando todos os institutos do processo civil até então em vigor, mas procurou, dentro de uma ideia de integridade do Direito 59 , harmonizar os institutos consolidados na sistemática anterior e ainda eficazes às demandas do séc. XXI por um processo mais ágil e efetivo. 60 A LEF, que em 2015 completou 35 anos de vigência 61 , foi sancionada e publicada no Diário Oficial da União de 24/9/1980, época em que o CPC de 1973 ainda era apelidado de o “Novo Código de Processo Civil” e surgiu da necessidade de se instituir um procedimento específico para a cobrança da dívida ativa, apartado das normas gerais sobre execução por quantia certa, instituídas pelo então novel CPC 62 . 1. Princípio da Especialidade e Aplicação Subsidiária do CPC ao rito da LEF: No atual cenário a LEF permanece vigente e incólume 63 , eis que não revogada nem exigências sempre prementes de celeridade, efetividade e simplicidade das formas processuais. 57 Segundo sua Exposição de Motivos: “O Novo Código de Processo Civil tem o potencial de gerar um processo mais célere, mais justo, porque mais rente às necessidades sociais e muito menos complexo. A simplificação do sistema, além de proporcionar-lhe coesão mais visível, permite ao juiz centrar sua atenção de modo mais intenso , no mérito da causa.” 58 “Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. § 1o As disposições da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao procedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência deste Código (...).” 59 A propósito, é interessante ressaltar a grande preocupação do NCPC em diminuir a instabilidade da jurisprudência que está refletida na regra do caput, do art. 926, impondo aos Tribunais o dever de uniformizar sua jurisprudência de mantê-la estável, íntegra e coerente. 60 De acordo com a Exposição de Motivos do NCPC:“Há mudanças necessárias, porque reclamadas pela comunidade jurídica, e correspondentes a queixas recorrentes dos jurisdicionados e dos operadores do Direito, ouvidas em todo país. Na elaboração deste Anteprojeto de Código de Processo Civil, essa foi uma das linhas principais de trabalho: resolver problemas. Deixar de ver o processo como teoria descomprometida de sua natureza fundamental de método de resolução de conflitos, por meio do qual se realizam valores constitucionais. 61 É fruto de um Grupo de Trabalho instituído pela Portaria Interministerial nº 273, de 15 de julho de 1976, composto pelos seguintes membros: Gilde Corrêa Ferraz (Presidente e Subprocurador Geral da República), Cid Heráclito de Queiroz (Coordenador e Subprocurador Geral da Fazenda Nacional), Carlos Geminiano da Franca (Procurador da República), Pedrylvio Francisco Guimarães Ferreira, Gilberto Siqueira Rangel e Leon Fredja Szklarowsky (Procuradores da Fazenda Nacional). Participou ainda dos trabalhos Milton Baptista Seabra, Procurador do Instituto de Administração Financeira da Previdência e Assistência Social. 62 Tal desiderato fica claro na Exposição de Motivos da LEF: “O novo Código de Processo Civil tratou as dívidas consideradas líquidas e certas ao nível das próprias sentenças, na modalidade de execução que denominou de ‘título executivo extrajudicial’(arts. 583 e 585). Mas ao fazê-lo, não só deu ao crédito público o mesmo tratamento da nota promissória e da letra de câmbio, títulos comerciais, como permitiu que outras espécies de obrigações, v.g., as obrigações para com entidades financeiras, tivessem um rito de execução – com fase extrajudicial – muito mais eficaz, rápido e com privilégios que jamais foram conferidos ao crédito público. Ora, a cobrança judicial das dívidas para com o Estado é ditada pelo interesse público e, sendo uma modalidade de controle judicial dos atos das administração pública, deve assegurar o equilíbrio – político, econômico e financeiro – entre o poder do Estado e o direito do cidadão.” 63 Foram poucas as alterações sofridas ao longo de mais de três décadas: Lei nº 11.051/2004, que acrescentou o § 4º ao art. 40; Lei nº 11.960/2009, que acrescentou o § 5º ao art. 40, e a Lei nº 13.043/2014 que altera os arts. 7º, 34 alterada expressamente pela nova Lei Processual 64 . Muito pelo contrário, o art. 1.046, § 2º, do NCPC diz expressamente que: “Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.” Este dispositivo vai ao encontro ao disposto no art. 1º da LEF, que afirma que a execução judicial da dívida ativa será por ela regida e apenas subsidiariamente pelo do Código de Processo Civil. Neste primeiro momento de aclimatação do NCPC é prudente apenas notar que a regra antes transcrita, do §2º do art. 1046, utiliza o termo “supletivamente” enquanto a LEF se vale da expressão “subsidiariamente”. Ademais, o NCPC, no seu art. 15, ao dispor sobre a sua aplicação aos processos eleitorais, trabalhistas e administrativos, utiliza ambas as expressões 65 . Ao comentar o art. 15, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro (WAMBIER, 2015, pág. 94) afirma que: Etimologicamente, existe uma diferença entre aplicação supletiva e aplicação subsidiária. A primeira se destina a suprir algo que não existe em uma determinada legislação, enquanto a segunda serve de ajuda ou de subsídio para a interpretação de alguma norma ou mesmo instituto. Todavia, na prática, tem-se confundido a etimologia destas palavras, aplicando, uma e outra nos dois sentidos. Neste breve artigo, as expressões acima serão consideradas equivalentes, no sentido de “reforçar, integrar, completar” a regra da lei especial, quando a solução do caso concreto o exigir. Logo, as normas peculiares e específicas da LEF que conferem contornos próprios ao processo de execução fiscal afastam as normas gerais inscritas no Código de Processo Civil, que só tem cabida para integrar lacuna no procedimento especial. No que toca à aplicação subsidiária das regras do CPC à LEF, é valiosa a lição de Mauro Luís Rocha Lopes (LOPES, 2014, pág. 8): Como se dessume da expressão utilizada pelo legislador (subsidiariamente), a aplicação de normas do CPC aos executivos fiscais pressupõe lacuna indesejada no ordenamento específico da9º, 15 e 16. 64 Vide o princípio da permanência das leis, positivado na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), no art. 2º, caput e §§1º e 2º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, com redação dada pela Lei nº 12.376, de 30 de dezembro de 2010. 65 “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.” 35 LEF. Assim, por exemplo, estabelecendo expressamente a LEF que a citação feita pelo correio considera-se feita na data de entrega da carta no endereço do executado (art.8º, inciso II), não se há de invocar a regra do art. 241, inciso I, do CPC, a fim de estabelecer, como termo a quo do prazo para que o devedor pague o débito ou garanta a execução, a data da juntada aos autos do aviso do recebimento. De notar-se, mais, que nem todas as lacunas existentes na LEF autorizam a aplicação de normas contidas na lei processual geral, mas apenas aquelas consideradas indesejáveis, ensejadoras de perplexidade no caso concreto enfocado pelo exegeta. Isso em respeito a um eventual silêncio eloquente do diploma especial, que se bastará como solução normativa. Este entendimento vem sendo consagrado pela jurisprudência, tanto é assim que o STJ editou a Súmula nº 189, que afasta a aplicação do art. 82 do CPC, avaliando ser desnecessária a intervenção do Ministério Público nas execuções fiscais. Mais recentemente, justamente com base no princípio da especialidade da LEF, que afasta regras do CPC quando o procedimento peculiar da LEF não apresenta lacuna que demande integração, pode-se citar o radical câmbio na jurisprudência do STJ acerca do cabimento do seguro-garantia como modalidade de garantia à execução, que só passou a ser possível em virtude de alteração da própria LEF, pela Lei nº 13.043, de 2014, negando-se a aplicação analógica da regra do art. 656, §2º do CPC, introduzida pela Lei nº 11.832, de 2006, até que houvesse previsão expressa dentro da sistemática própria da execução fiscal 66 . Corroborando a ideia de que as inovações do NCPC serão aplicadas subsidiariamente à LEF, nos moldes que já haviam sido fixados pela doutrina e jurisprudência no contexto das alterações relevantes efetuadas ao CPC de 1973, Ronaldo Cramer (WAMBIER, 2015, pág. 2361) em comentário à regra do art. 1.046, §2º aduz que: O §2º ressalta que o novo CPC não revoga os dispositivos dos procedimentos especiais regulados em leis extravagantes, mas se aplica supletivamente a esses ritos, quando houver lacuna ou quando não for 66 Para tal, é interessante cotejarem-se os seguintes acórdãos do STJ: (i) AGRESP nº 1434142, Primeira Turma, Relator Ministro Benedito Gonçalves, J. 11/3/2014, DJe 20/03/2014; e (ii) RESP nº 1508171, Relator Ministro 36 contrário às previsões daquelas leis. Essa regra confirma a prevalência da lei especial anterior sobre a lei geral posterior. 2. Estrutura do NCPC: Quanto à estrutura, O NCPC traz importante inovação, porquanto está dividido em uma parte Geral e uma parte Especial, acrescidas apenas de um Livro Complementar das Disposições finais e transitórias. Comparando-se a nova estrutura com a do CPC de 1973, que se dividia em cinco livros - Processo de Conhecimento, Processo de Execução, Processo Cautelar, Procedimentos Especiais e das Disposições Finais e Transitórias -, fica clara a intenção de tornar o sistema processual mais conciso e coeso, eliminando divisões supérfluas. A título exemplificativo, deu-se o desaparecimento do Livro das Ações Cautelares; os Procedimentos Especiais passaram a integrar o livro do Processo de Conhecimento e Cumprimento de sentença, no seu Título III; consagrou-se a noção do processo sincrético ou por etapas ou fases, pois o Livro I da Parte Especial se intitula “Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença”; acabou a dualidade entre os procedimentos comuns em ordinário e sumário, eliminando-se este último. A Parte Geral do NCPC não guarda correspondente no CPC de 1973 e está sendo festejada 67 como uma novidade que confere organicidade ao processo civil brasileiro. Seu objetivo é positivar uma Teoria Geral do Processo com esteio Constitucional. Neste tópico a Exposição de Motivos destaca que: A Comissão trabalhou sempre tendo como pano de fundo um objetivo genérico de imprimir organicidade às regras do processo civil brasileiro, dando maior coesão ao sistema. O Novo CPC conta, agora, com uma Parte Geral, atendendo às críticas de parte ponderável da doutrina brasileira. (...)A Parte Geral desempenha o papel de chamar para si a solução de questões difíceis relativas às demais partes do Código, já que contém regras e princípios a respeito do funcionamento Herman Benjamim, Segunda Turma, J. 17/3/2015, DJe 6/4/2015. 67 Para Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: “Esta importante inovação trouxe para a parte inicial do Código as principais garantias constitucionais que balizam o sistema processual, as quais passam a retratar a principiologia do Novo Código de Processo Civil – ressalva merece ser dada para o caráter não taxativo deste rol. Todos os demais livros, com seus respectivos títulos e capítulos, foram desenvolvidos a partir destes vetores normativos, podendo-se afirmar que existe uma relação direta entre eles.”(WAMBIER, 2015, pág. 57) . 37 do sistema. Assim, a Parte Geral está dividida em seis Livros: I - Das Normas Processuais Civis; II – Da Função Jurisdicional; III – Dos Sujeitos do Processo; IV – Dos Atos Processuais; V – Da Tutela Provisória; VI – Da Formação, Da Suspensão e Da Extinção do Processo. Por seu turno, a Parte Especial é composta de três Livros: I – Do Processo de Conhecimento e Do Cumprimento de Sentença; II – Do Processo de Execução; III – Dos Processos nos Tribunais e Dos Meios de Impugnação das Decisões Judiciais. Por fim, tem-se o Livro Complementar das Disposições Finais e Transitórias. A seguir, a partir da própria ordem de organização do NCPC serão destacadas algumas questões que reverberarão no processo de execução fiscal. 3. Inovações do NCPC com impacto na LEF: Na Parte Geral, podem ser destacados os arts. 9º e 10 68 , que não guardam similar no CPC de 1973, e foram inseridos com o propósito de garantir o contraditório participativo, vedando-se as chamadas “decisões surpresa”. Isto significa uma dupla dimensão do princípio do contraditório: o direito de participar e o direito de influir na decisão (DIDIER JR, 2015, págs.78/79) A adoção da regra de vedação de decisão-surpresa, segundo a doutrina que já se debruçou sobre o assunto, implica que o juiz, antes de proferir uma decisão sobre questão, de fato 69 ou de direito, que não fora aventada pelas partes, terá que ouvi-las primeiro 70 , para que se manifestem explicitamente, ainda que matéria deflua de prova ou princípio já abordado pelas partes nos autos, o que pode assemelhar-se a uma antecipação de julgamento, vedada no art. 36, III, da Lei Complementar nº 35, de 14 de março de 1979 (LOMAN). Nas palavras de Fredie Didier Jr. (DIDIER JR, 2015, pág. 82): 68 Art. 9º: Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que seja previamente ouvida. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica I – à tutelaprovisória de urgência; II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III; III – à decisão prevista no art. 701. Art. 10: O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. 69 Sobre o princípio do contraditório participativo e fato novo ou superveniente que possa influenciar o julgamento do mérito, o parágrafo único do art. 493, do NCPC (cotejar com o antigo art. 462 do CPC de 1973) inovou ao determinar que se constatar de ofício fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir. 70 Inclusive sobre a inconstitucionalidade de um ato normativo? Fredie Didier Jr. Entende que sim, vide 38 O órgão jurisdicional teria de, nessas circunstâncias, intimar as partes para manifestar-se a respeito (‘intimem-se as partes para que se manifestem sobre a constitucionalidade da lei’). Não há aí qualquer prejulgamento, trata-se de exercício democrático e cooperativo do poder jurisdicional, até mesmo porque o juiz pode estar em dúvida sobre o tema. De outra banda, interpretando de forma menos radical os artigos em questão, considerando o dever de imparcialidade e o princípio do livre convencimento, e que cabe ao juiz dirigir o processo para garantir, dentre outros princípios, o sua duração razoável (art. 139, II, do NCPC), foram aprovados pelos magistrados, no Seminário O poder Judiciário e o Novo Código de Processo Civil, promovido pela Escola de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM), os seguintes enunciados 71 : 1) Entende-se por “fundamento” referido no art. 10 do CPC/2015 o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes; 2)Não ofende a regra do contraditório do art. 10 do CPC/2015, o pronunciamento jurisdicional que invoca princípio, quando a regra jurídica aplicada já debatida no curso do processo é emanação daquele princípio; 3) É desnecessário ouvir as partes quando a manifestação não puder influenciar na solução da causa. 4)Na declaração de incompetência absoluta não se aplica o disposto no art. 10, parte final, do CPC/2015; 5)Não viola o art. 10 do CPC/2015 a decisão com base em elementos de fato documentados nos autos sob contraditório; 6)Não constitui julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurídicos, ainda que diversos dos apresentados pelas partes, desde que embasados em provas submetidas ao contraditório. (DIDIER Jr., 2015, pág. 81). 71 Consultar em http://www.enfam.jus.br?wp-contenta/uploads/2015/09/ENUNCIADOS-VERSÃO- 39 Na mesma linha, os juízes federais da Segunda Região, no âmbito do Fórum e Execuções Fiscais (FOREXEC) de 2015, aprovaram os seguintes enunciados 72 : 7. O fundamento a que se refere o art. 10 do CPC/2015 diz respeito às causas de pedir e alegações defensivas apresentadas pelas partes, e não à qualificação jurídica dadas estas pelo juiz. 8 .Não viola os princípios do contraditório e da “não surpresa” a decisão que se ampara em qualificação jurídica diversa da apresentada pelas partes, quando estas tenham tido a oportunidade de falar sobre as provas produzidas no processo. Cabe salientar que há exceções à regra, expressas nos incisos do art. 9º e outras em outros artigos do NCPC. As exceções inscritas já no art. 9º dizem respeito à desnecessidade de oitiva das partes para decidir a tutela de urgência e a duas hipóteses de tutela de evidência (aqui incluída e evidência do direito do autor na ação monitória), mitigando-se o princípio do contraditório em virtude do princípio da utilidade do processo. Outra exceção, esta de importante aplicação no âmbito da LEF, é a hipótese de improcedência liminar do pedido, em que está autorizada a prolação de sentença de improcedência quando o pleito contrariar enunciado de súmula do STF e STJ; acórdão repetitivo do STF e do STJ; entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local e, ainda, a ocorrência de prescrição e decadência. No livro V da Parte Geral, o NCPC trata da tutela provisória, que pode fundamentar-se em urgência ou evidência (art. 294, caput), subdividindo-se a tutela provisória de urgência em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental (parágrafo único do art. 294). Ou seja, o NCPC acabou de vez com a dicotomia entre a providência cautelar e a tutela antecipada 73 . Concomitantemente, o NCPC não trata mais das medidas cautelares como processo autônomo. DEFINITIVA. Acesso em 16/11/2015. 72 Acesso em http://www.trf2.gov.br/emarf/documents/enunciadosforexec2015.pdf, em 16/11/2015. 73 A corroborar a fungibilidade entre as tutelas cautelar e a antecipatória, o parágrafo único do art. 305 reza que caso o juiz entenda que o pedido de tutela cautelar formulado pela parte tem natureza antecipada, ele deverá observar o procedimento a ela correspondente, do art. 303, e não o do art. 305 e segs. Cabe mencionar que o CPC de 1973, através do § 7º, incluído ao art. 273 pela Lei nº 10.444, de 2002, passou a prever a fungibilidade 40 Neste contexto, uma questão a se notar é que a par da extinção das medidas cautelares, a medida cautelar fiscal, regida pela Lei nº 8.397, de 6/1/1992 com redação dada pela Lei nº 9.532/97, cujo escopo é obter a indisponibilidade de bens do devedor a fim de se garantir a eficácia da execução fiscal, permanece existindo, pois se trata de procedimento previsto em lei especial não revogada expressamente pelo NCPC. O NCPC cuida, ainda na Parte Geral, da remessa necessária da sentença que julgar procedentes 74 , no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal (art. 496, II, equivalente ao art. 475, II, do CPC de 1973). Neste ponto inovou, no §3º, sobre à hipótese de dispensa da exigência quanto ao valor líquido e certo 75 da condenação ou do proveito econômico, aumentando o limite que era de até 60 salários mínimos para montantes inferiores 76 a: 1.000, 500 e 100, escalonados de acordo com as três esferas de governo (federal, estadual e municipal). Também no que toca à hipótese de dispensa por existência de precedente consolidado, o §4º e incisos, do art. 496, também inovou ao que estava estabelecido no §3º do art. 475 do CPC de 1973, pois além da sentença arrimada nas Súmulas do STF e Tribunais Superiores (inciso I), acresce como causa de dispensa (incisos II e III) a sentença amparada nos acórdãos proferidos pelo STF e STJ em julgamento de recursos repetitivos e o entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas (na forma dos arts. 976 e segs) ou de assunção de competência (na forma do art. 947) 77 . É acrescida, também, no inciso IV, do §4º a sentença baseada em orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa, o que fez com que o art. 12 da MP nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001 fosse revogado tacitamente, na forma do art. 2º, §1º da LINDB 78 . Adentrando na Parte Especial, são relevantes, porquanto há lacuna na LEF, que nãoentre tutela antecipada e providência de caráter cautelar. 74 O STJ entende que não se admite remessa necessária de sentença que não resolve o mérito, nem mesmo quando haja condenação da Fazenda em honorários de sucumbência (AgRg no Aresp 335.868, 2ª.T, Rel. Min. Herman Benjamim, J. 5/11/2013, DJe 9/12/2013). 75 Sob a vigência do CPC de 1973 a jurisprudência já havia assentado, através da Súmula 490 do STJ, que a sentença ilíquida não dispensa a remessa necessária. Logo, para dirimir dúvidas, o NCPC fez constar expressamente a expressão “valor certo e líquido”, enquanto o §2º do art. 475 do CPC de 1973 fazia menção a” valor certo”. 76 Ao contrário do que previa do CPC de 1973, se a condenação for no valor exato dos três tetos haverá remessa necessária. 77 Segundo Leonardo Carneiro da Cunha (WAMBIER, 2015, pág. 1261) ambas as hipóteses poderiam ter sido reunidas em um único inciso, que aludisse à sentença fundada em entendimento firmado em casos repetitivos, pois o art. 928 do NCPC estabelece que se entendem como casos repetitivos a decisão proferida tanto em incidente de resolução de demandas repetitivas como nos recursos especial e extraordinário repetitivos. 78 Neste sentido vide comentário de Leonardo Carneiro da Cunha, Ibid. pág. 1262. 41 tratou de tal tema especificamente, as alterações quanto às regras de impenhorabilidade trazidas pelo art. 833 em contrapartida ao art. 649 do CPC de 1973. Já no caput, a palavra “absolutamente” que constava do art. 649 não foi repetida, denotando que a impenhorabilidade não seria mais absoluta. Foi incluída nova hipótese de impenhorabilidade, no inciso XII, qual seja, créditos oriundos de alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, vinculados à execução da obra. Por outro lado, ampliou-se hipótese de exceção à regra da impenhorabilidade, na parte final do §2º, pois tanto a remuneração pelo trabalho, proventos e pensões e quantias recebidas por liberalidade para o sustento do devedor e sua família, como o valor depositado em caderneta de poupança até 40 salários mínimos não serão impenhoráveis na execução de prestação alimentícia. Ademais, passou a ser penhorável a quantia da remuneração que excedente a 50 salários mínimos mensais. Diante disso, seria razoável inferir que a remuneração mensal inferior a 50 salários mínimos, ainda que não seja consumida no mesmo mês do pagamento com a subsistência do devedor e sua família, permanece impenhorável. Parece que o NCPC, ao continuar referindo-se apenas à impenhorabilidade da poupança até o valor máximo de 40 salários mínimos, no inciso X, posicionou-se quanto à possibilidade de penhora de qualquer valor disponível em outras aplicações financeiras, calcando a regra de impenhorabilidade na natureza de poupança popular do investimento . Por outro lado, o NCPC nada falou sobre questão controvertida no que toca à manutenção da impenhorabilidade da poupança que é movimentada como conta corrente, o que poderia descaracterizar a impenhorabilidade. No que cabe à ordem preferencial da penhora, o art. 835 e incisos não inovou muito ao art. 655 e incisos do CPC de 1973, sendo de se frisar que os bens semoventes foram incluídos no seu inciso VII. É de se ver que o LEF traz ordem preferencial diversa, no seu art. 11 e incisos, razão pela qual não deve ser aplicada a ordem do NCPC. Foi acrescentada, no §1º a possibilidade expressa de o juiz alterar a ordem preferencial, exceto a do dinheiro, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, o que não estava previsto no CPC de 1973. Inicialmente, como a LEF regula extensamente a ordem de bens sujeitos à penhora, tal possibilidade não se aplicaria à execução fiscal. Observa-se, ainda, que a LEF equipara a penhora de dinheiro à fiança bancária e ao seguro-garantia (art. 9º, §3º, com redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014), o que não sucede na sistemática do NCPC, que prevê a fiança bancária e o seguro-garantia como meios 42 substitutivos da penhora em dinheiro, desde que acrescidos de 30% do valor integral do débito. Disposição semelhante já havia no CPC de 1973 (art. 656, §2º, incluído pela Lei nº 11.832, de 2006) e em virtude disso, há controvérsia jurisprudencial acerca da necessidade de acréscimo de 30% do valor do débito para a aceitação da carta de fiança bancária e do seguro- garantia no âmbito da execução fiscal. O NCPC não será útil para dirimir tal celeuma. 79 Deve-se mencionar que o art. 838 do NCPC diz expressamente que a penhora se dará tanto por auto de penhora como por termo, que devem conter os mesmos requisitos, elencados nos seus incisos. Assim NCPC inovou ao que era disposto no art. 665 do CPC de 1973, que só mencionava o auto de penhora. Na verdade o CPC de 1973, a partir da alteração promovida pela Lei nº 8.953, de 13/12/1994, que incluiu o § 4º ao art. 659, passou a falar em termo de penhora para bens imóveis. O art. 845, §1º do NCPC, em acréscimo ao que já era disposto, diz que não só a penhora de imóveis, mas agora também a de veículos automotores, apresentadas nos autos as respectivas certidões, serão realizadas por temo nos autos. A LEF, por sua vez, sempre previu (arts. 12 e 13) que a penhora se faz por termo ou auto. O auto de penhora tem cabida quando a penhora é feita por oficial de justiça, enquanto o termo se faz quando a nomeação for feita em juízo. Assim, as regras do NCPC a este respeito não conflitam com a LEF, complementando as suas normas sobre o tema. Ainda sobre o tema da penhora, deve ser destacado que o NCPC trouxe um regramento mais detalhado para a penhora de ativos financeiros, que foi acrescida à sistemática anterior pela Lei nº 11.382, de 2006 ao incluir o art. 655-A ao CPC de 1973. O caput do art. 854 continua a sujeitar este tipo de penhora a prévio requerimento do exequente, como exigido anteriormente, e ressalva expressamente que esta providência judicial dispensa a prévia oitiva do executado, o que configura mais uma hipótese de exceção às regras dos arts. 9 º e 10. O §1º determina que o bloqueio valor excessivo será liberado em 24 horas, de ofício, pelo juiz. O §2º determina que efetuado o bloqueio é imprescindível a intimação do executado, na pessoa de seu advogado ou pessoalmente, para em 5 dias, manifestar-se acerca de hipótese de impenhorabilidade ou excesso de indisponibilidade. O §4º determina que o juiz, se acatar a manifestação, determinará o cancelamento da indisponibilidade em 24 horas pela instituição financeira, depreendendo-se que aqui não se exige a oitiva do exequente 80 . 79 No âmbito do TRF2 vide: AG 201400001028524, 6ª T, Rel. Des Fed. Guilherme Couto; AG 201402010035510, 7ª T., Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araújo; e AG 201302010133047, 8ª T., Rel. Des. Fed. Marcelo da Silva Pereira da Silva. 80 Há doutrina no sentido contrário, pregando que em virtude do art. 10 do NCPC, antes de apreciar o 43 Segundo o §5º somente quando decorrido o prazo para manifestação do executado ou rejeitada sua impugnação, será convertida em penhora a indisponibilidade, sem necessidade de lavratura de termo, devendo então o juiz determinar à instituição bancária a transferência do numerário para uma conta vinculada ao juízo também no prazo de 24 horas. Tais regras obviamente se aplicarão à execução fiscal, porquanto já se utilizava o art. 655-A do CPC de 1973 por analogia. O NCPC nesta matéria trouxe inovações que agregam segurança a este mecanismo de penhora. Outro ponto positivo foi tornar expressa a possibilidade, que já vinha sendo admitida pela jurisprudência, de que o executado impugne o bloqueio através de simplespetição. Não obstante, o caput, ao mencionar que o bloqueio se fará em ativos financeiros em nome do executado, o NCPC nada resolveu acerca da hipótese muito frequente de bloqueio de conta conjunta, situação que gera controvérsia acerca de haver excesso de indisponibilidade sobre a meação de outro titular da conta ou de existir confusão patrimonial que autorizaria o bloqueio indiscriminado até a integralidade do débito. Nesta hipótese, ainda resta a dúvida se o terceiro poderia se defender através de simples petição ou embargos de terceiro. O NCPC, no §1º do art. 917, a fim de desembaraçar a defesa do executado, prevê que a impugnação da penhora ou da avaliação poderá se dar por meio de simples petição, no prazo de 15 dias contados da ciência do ato. Cabe indagar se tal dispositivo tem cabida na execução fiscal, em face do art. 16, III da LEF c/c §2º do mesmo artigo. Ainda neste tópico, verifica-se que o NCPC não trata da construção doutrinária jurisprudencial conhecida como exceção de pré-executividade (EPE), notando-se que o art. 917, I, destaca que a inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação são matérias de embargos à execução, assim como, no inciso V, a incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução. Portanto, a EPE não foi positivada no âmbito do processo de execução. Como no procedimento de execução fiscal a garantia do juízo é requisito de admissibilidade dos embargos à execução (art. 16, §1º), cabe indagar se a EPE segue sendo viável como uma defesa prévia acerca do executado, como vem sendo admitido. Os arts. 879 c/c 880 e 881 preveem como modalidade de alienação do bem, uma vez não efetivada a sua adjudicação pelo exequente nem a alienação por iniciativa particular, o cancelamento do bloqueio, o juiz deve ouvir o exequente, sob pena de violação ao contraditório. Vide os comentários de Luiz Fernando Casagrande Pereira (WAMBIER, 2015, pág. 1960). 44 leilão judicial. Neste tema, o NCPC acabou com a divisão entre praça e leilão, que havia no CPC de 1973 (art. 686, IV), aproximando-se do procedimento da LEF, que só prevê o leilão como modalidade de alienação judicial do bem (art. 13, §1º, art. 22, §§ 1º e 2º, art. 23, caput). Note-se que o art. 882 do NCPC determina que o leilão seja presencial somente quando não for possível sua realização por meio eletrônico, alterando a preferência que havia no art. 689- A do CPC de 1973, incluído pela Lei nº 11.83, de 2006. Por sua vez, a LEF (art. 23, caput) prevê que o leilão será público e ocorrerá no lugar designado pelo juiz. Assim, em um primeiro momento não se vislumbra incompatibilidade com a novel regra do art. 882 e a LEF. Inovando nesta seara, o NCPC, no seu art. 891, acabou com a necessidade de segundo leilão, vedando apenas a aceitação de lance que ofereça preço vil, que, por sua vez, foi conceituado no parágrafo único do mesmo artigo, o que não guarda precedente na ordem processual anterior. O NCPC estabelece o preço vil como sendo o valor inferior ao mínimo estipulado no edital para a alienação do bem ou, se não houver preço mínimo fixado, montante inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação. 81 O art. 910 prevê a execução contra a Fazenda Pública (antes prevista no art. 730 do CPC de 1973), mas ao contrário do que se dispunha anteriormente, o NCPC refere-se apenas à execução fundada em título extrajudicial (sendo uma das espécies a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública, arrolada no inciso IX art. 784). Na vigência do CPC de 1973, tendo em vista que a LEF só previa a Fazenda Pública como autora, chegou a ser controvertida a possibilidade de haver execução contra a Fazenda Pública fundada em título executivo extrajudicial, mas que acabou sendo admitida pelos Tribunais Superiores 82 , seguindo-se a sistemática do precatório. Logo, com o NCPC a sentença que condena a Fazenda Pública ao pagamento de quantia, como, por exemplo, a condenação em honorários de sucumbência em sentença de procedência de embargos à execução fiscal, será cumprida no mesmo processo em que foi proferida, na forma dos arts. 534 e 535 (espécie de Cumprimento de Sentença que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Pagar Quantia Certa pela Fazenda Pública, prevista no Capítulo V, do Título II, do Livro I). Neste procedimento, a Fazenda será intimada para em 30 dias impugnar a execução. Se houver necessidade de liquidação de sentença, serão observados os arts. 509 a 512. Por óbvio, nesta espécie de cumprimento de sentença não 81 Este último parâmetro já vinha sendo fixado pela jurisprudência: AgRg no Resp 1308619, 1ª T., Rel. Min. Humberto Martins, J. 15/5/2012, DJe 21/5/2012) 45 incidirá a multa de dez por cento prevista no §1º, do art. 523, porquanto a Fazenda Pública não é intimada para pagar. Por fim, o art. 924 do NCPC sistematizou as hipóteses de extinção da execução para, em acréscimo ao disposto no art. 794, I a III, do CPC de 1973, incluir no inciso I o indeferimento da inicial e, no inciso V, a prescrição intercorrente. Cabe só lembrar que na execução fiscal há ainda a hipótese de extinção da execução pelo cancelamento da inscrição da dívida ativa, conforme art. 26 da LEF. 4. Considerações Finais: Neste trabalho inicialmente demonstrou-se os objetivos que inspiraram a criação de um novo Código de Processo Civil, e que as necessidades de nova sistematização não conflitam com a existência de lei extravagante, voltada para as peculiaridades da cobrança da dívida ativa. Nesta dimensão, sustentou-se que o processo de execução da dívida ativa da Fazenda Pública continua sendo coeso e orgânico, sendo regido precipuamente pelas mesmas normas que vigem há mais trinta e cinco anos. Logo, defendeu-se que a aplicação do NCPC ao procedimento da LEF será, como já vinha ocorrendo na sistemática anterior, subsidiária, isto é, apenas quando houver lacuna relevante a ser colmatada para a solução do caso concreto. Em virtude da brevidade das presentes notas, traçou-se um panorama da nova estrutura do processo civil, comparando-a com a estrutura anterior e, posteriormente, comentou-se algumas das inovações trazidas pelo NCPC, inclusive da sua Parte Geral, que possam vir a ter relevância para a execução fiscal. Cabe destacar que não houve a intenção de esgotar as reflexões sobre as normas abordadas, muito menos de se fazer um estudo amplo sobre todas as normas do NCPC que poderão reverberar na execução fiscal. Mister salientar que há vários institutos relevantes e controvertidos, com potencial reflexo na execução fiscal, que não foram tratados neste artigo por extrapolar seus limites, tal como o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (arts. 133/137), que, inclusive, é objeto de abordagem específica nesta obra coletiva. Por fim, deve ser salientado que, em virtude de o NCPC ainda não estar vigente, necessitando de posterior temperamento pela doutrina e especialmente pela jurisprudência, diante das inúmeras questões que certamente começarão a ser suscitadas pela sua aplicação aos processos reais, nos quais será preciso ponderar as normas que entrarão em conflito 82 Neste sentido veja-se RE 488858 AgR, 2ª T., Ral. Min. Cezar Peluso, J. 18/9/2007, DJe 11/10/2007. 46 aparente no caso concreto, como, por exemplo, a vedação à decisão surpresa e a duraçãorazoável do processo, é prematuro prever se todas as promessas de celeridade, efetividade, simplicidade e contraditório participativo vingarão, notadamente porque, já antes da sua entrada em vigor, a Lei nº 13.105 periga ser alterada pelo Projeto de Lei de Senado – PLS 414, de 1/7/2015, de relatoria do Senador Blairo Maggi, que visa criar o recurso de agravo de admissão contra decisão que não admite o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário. En suite... 5. Referências Bibliográficas: DE FREITAS, Vladimir Passos (coord). Execução Fiscal Doutrina e Jurisprudência. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol 1. 17 ed., Salvador: Jus Podium, 2015 FUX, Luiz. Novo CPC Comparado. 2ª ed. São Paulo: Método, 2015. LOPES, Mauro Luís da Roca. Processo Judicial Tributário. Execução Fiscal e Ações Tributárias. 9ª ed. Niterói: Impetus, 2014. MARTINS, Ives Gandra (et al.). Medida Cautelar Fiscal. 1ª ed. São Paulo: MP, 2006. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Breves Comentários ao Novo Código de Processo Civil, 1.ed., 2ª tiragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. ____________ 47 O PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO E O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO NO NOVO CPC. Witoldo Hendrich Júnior Assessor Jurídico da Secretaria-Geral da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados – ENFAM. Sócio de Hendrich Advogados (licenciado). Mestre em Administração de Empresas pelo IBMEC/Rio. Pós-graduado em Direito Tributário pelo IBET. Professor dos cursos de pós-graduação em direito tributário e direito imobiliário da PUC/RJ, pós-graduação em direito tributário do IBET, pós-graduação em direito tributário da Universidade Cândico Mendes. Empresário no Brasil e nos EUA. Posso começar o artigo por meio de uma constatação: com a cultura contenciosa que temos hoje, nada vai mudar no ambiente jurídico. Com essa introdução, Oscar Wilde me diria que “pouca sinceridade é perigoso e muita sinceridade é absolutamente fatal”. Não quero ser pessimista. Não sou pessimista. Mas os 15 anos de experiência contenciosa, vividos intensamente por um advogado que dedicou cada um dos dias de sua carreira à advocacia artesanal, me autorizam a dizer em clara escrita que a advocacia pública não está preparada para o princípio da cooperação. Em contraponto, o otimismo de Voltaire é a mania de sustentar que tudo está bem quando tudo está mal, de maneira que não pretendo cair nessa esparrela. Sejamos francos. A Justiça 83 está muito mal, mas tenho certeza de que essa realidade vai mudar. Só precisamos de tempo para isso. Helen Keller diz que o otimismo é a fé em ação. Então vamos agir! O espírito dos juristas que abraçaram a elaboração do projeto do NCPC estava repleto de esperança de que as partes poderiam ajudar o Poder Judiciário a solucionar suas próprias pendengas. Sim. As pendengas são das partes e não do Judiciário, que se vê por determinação constitucional obrigado a solucioná-las. O texto aprovado pelo Congresso diz assim: Art. 6 o Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. 83 A Justiça entendida como um todo. Não me refiro ao Poder Judiciário, ao Ministério Público, às advocacias públicas ou privadas. A Justiça, como sistema, não funciona bem. 48 Cooperar, segundo o Dicionário Houaiss de sinônimos e antônimos, significa ajudar, assistir, auxiliar, coadjuvar, colaborar, concorrer, contribuir. Parece uma insanidade se lido com pressa. Mas não é. Em princípio, o dispositivo estaria dizendo que as partes, em cooperação, devem auxiliar o Judiciário a alcançar a justiça. Significaria, também, que, eventualmente, uma parte deveria agir em desconformidade com os seus interesses se for essencial à JUSTIÇA, que tem status de dever ser na nova codificação. Mas, que advogado, em sã consciência, cooperaria com o advogado da outra parte? Façamos aqui um parêntese: Há interesse público em condenar um inocente? A resposta me vem à cabeça junto com a recordação de quando, ainda aluno de direito, compareci ao Tribunal do Júri e fui brindado com verdadeira aula de garantia constitucional, proferida no contexto de um julgamento pelo Promotor de Justiça Afrânio Silva Jardim. Naquela ocasião, o advogado de um dos acusados fez uma pergunta ao seu cliente que foi prontamente impugnada pelo promotor: – Não responda! disse ele. – Excelência, dependendo de como o Réu responda essa pergunta, fará prova contra si. – Defiro. – decidiu o magistrado. Note que o promotor de justiça não está lá para condenar a todo custo. Está lá para apurar a verdade e, convencido da prática criminosa, pugnar pela condenação. Noutro prisma, se convencido da inocência ou permanecendo dúvida sobre a atuação criminosa, deve pugnar pela absolvição do réu. É uma de suas funções institucionais, magistralmente levadas a cabo pelo Dr. Afrânio naquela ocasião. Fecho parêntese. Voltando ao assunto. Que advogado, em sã consciência, cooperaria com o advogado da outra parte? A resposta é simples e precisa: o advogado público! E por que o advogado público? Não esqueçamos que o advogado público, em geral procuradores municipais, estaduais, da fazenda, advogados da união, de autarquias etc., devem buscar a legalidade; e é exatamente aí que afirmo, sem medo de errar, que a advocacia pública deve cooperar com a parte contrária para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Mas não está preparada para tanto. 49 Quem se recorda de um Procurador da Fazenda Nacional que, diante de fundada alegação de prescrição, peticiona no processo dizendo: “Seu Juiz, o executado tem razão”? Quem pode imaginar um Advogado da União concordando com o pedido de medicamento cuja concessão vem sendo reiterada aos milhares país afora? Quem não se surpreenderia com a Procuradoria do Município do Rio de Janeiro resolvendo, motu proprio, as centenas de milhares de ações que envolvem IPTU progressivo? Se, de um lado, a cooperação entre partes numa lide privada é matéria estritamente ética – uma questão de fair-play –, uma demanda pública envolve muito mais do que isso. O Estado (latu sensu) não tem resguardado o direito de mentir em juízo 84 para vencer uma causa. Não lhe é dado desafiar a lei para lograr êxito no processo. Não há interesse público em condenar um inocente (como dito acima), assim como não há em arrancar tributos de quem não os deve ou de negar indenização a quem tenha direito. O interesse público a se alcançar numa ação que envolva o poder público não é o de derrotar o particular no curso do processo, mas sim o de buscar a aplicação mais próxima da perfeição sob a égide da legislação em vigor, importe isso em ganho ou perda para o Ente Público. Se o particular tiver razão em seu pleito, o advogado público deve perquirir o interesse público e fazer com que o particular saia vencedor da demanda, na exata medida do seu direito. Se receber menos do que tem direito, errou o advogado público na medida em que mitigou a legalidade. Se receber mais do que tem direito, errou o advogado público na medida em que mitigou a legalidade. 85 Descartes afirmou que “não existem métodos fáceis para resolver problemas difíceis”. E o problema aqui é bem difícil... Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi. Jus est ars boni et aequi. 86 Essa deve ser a luta do advogado público. A busca da JUSTIÇA!E para que não pareça um devaneio do subscritor dessa peça lamuriosa, transcrevo abaixo excertos que caminham nessa direção. Olhem! A Constituição da República 87 reserva seções específicas à Advocacia Pública, à Advocacia e à Defensoria Pública. Pela redação constitucional, somos todos (advogados 84 Não que o advogado privado o tenha, mas, no caso do advogado público, a observância da lealdade extrapola os códigos de conduta ou de ética. É determinação legal. 85 É claro que nessas hipóteses erraram também o Judiciário e o Ministério Público, mas esse é assunto para outro artigo. 86 Justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o seu direito. O direito é a arte do bem e da equidade. 50 públicos e privados) peças essenciais à Justiça, pilar da democracia. Entretanto, há uma diferença abissal entre o compromisso constitucional com a Justiça assumido pelos advogados públicos e os demais. É que somente a eles, servidores públicos que são, foi DETERMINADA a observância irrenunciável da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, dentre tantos outros princípios insculpidos na ordem magna. Num breve exemplo, quase grosseiro até, afirmo que, se eu mentir para solucionar a causa do meu cliente, crio um problema entre mim e meu travesseiro, talvez com meus pares e o conselho da minha classe. Terá repercussões na minha imagem no mercado, éticas, morais e, eventualmente, processuais, se atingirem as raias da lide temerária ou da litigância de má- fé. Aos advogados públicos não estão reservadas apenas essas repercussões, que são comuns a quem falta com a verdade. Há uma desobediência direta ao texto constitucional, fundamento de validade do seu emprego público e da própria existência do seu cargo. As consequências chegam à nulidade dos atos praticados e, eventualmente, à sua permanência nos quadros do funcionalismo público. Se a mentira do advogado é uma feiura, a do procurador é um monstrengo, que gera nulidades e afronta a ordem constitucional e a democracia, por consequência. A Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro – APERJ – traz intrigante documento em seu sítio eletrônico que, além de convergir para o princípio da cooperação a que nos referimos neste trabalho, repreende a quase constante atuação de todas as Advocacias Públicas com as quais tive a difícil missão de contender. Vejamos trechos do ótimo texto da lavra do Procurador do Estado Waldir Zagaglia: Aos Procuradores do Estado do Rio de Janeiro, compete oficiar quanto à legalidade dos atos administrativos. Sobre isso muito já se disse e não é este o momento oportuno para aprofundar o tema (...) O melhor Procurador será aquele que absolutamente dentro da lei cumprir o seu dever de representação judicial do Estado, mas informado de que seu compromisso não é ou pelo menos não se esgota no interesse do seu representado, porém com a legalidade (...) Nada obstante, essa super responsabilidade funcional e profissional confere ao Procurador do Estado uma legitimidade diferenciada na sua 87 Título IV – Da Organização dos Poderes – Capítulo IV – Das Funções Essenciais à Justiça. 51 capacidade postulatória, porquanto seu compromisso com a legalidade não se esvazia ou se esgota no processo, daí decorre a posição de independência e de autonomia em sua atuação forense que, nesse particular, muito se assemelha a do Ministério Público 88 (...) Infelizmente, a real extensão e profundidade do múnus constitucional conferido ao Procurador do Estado ainda não chegou à legislação infraconstitucional 89 , seja complementar, ordinária, orgânica, administrativa ou processual. Esta última, aliás, na contramão da história vem adotando tendência diametralmente oposta, de que todos somos vítimas 90 , e que dispensa maiores comentários. 91 Se assim o é, por qual razão a Procuradoria nega o dever de indenizar alguém naqueles casos óbvios? Por que não lutar pela justa indenização, ao invés da tentativa inglória de forjar em aço frio um raciocínio que leve à isenção indenizatória, que qualquer aluno universitário aprende nos bancos escolares ser devida? A que título fatigam o contribuinte e o Judiciário negando uma prescrição ou decadência tributárias escancaradas? Reconhecer a prescrição e a decadência significa cumprir os encargos constitucionais da legalidade (já que é ilegal cobrar tributo já extinto) e da moralidade. Vejam que não estou aqui me reportando aos valiosos questionamentos filosóficos de Gustavo Binenbojm, no sentido de descobrir “qual a justa medida da cedência recíproca que deve existir entre interesses individuais e interesses coletivos em um Estado democrático de direito”, porque não se trata de as Procuradorias cederem aqui ou ali em prol de uma democracia mais forte. Ao contrário disso, me refiro aos casos em que prosseguir com determinada tese, defesa ou seja lá o que for implica em afronta tão grande ao Estado democrático de direito quanto os confiscos medievais ou os assaltos do extinto coronelismo. As advocacias públicas, todas, têm nas mãos a oportunidade de ajudar a construir um 88 Lembrem do caso do Prof. Afrânio, adrede mencionado. 89 Agora chegou! 90 Apenas por curiosidade: sabiam que o Estado (em sentido amplo) detém aproximadamente 50% das demandas em trâmite? 91 ZAGAGLIA, Waldir. O Procurador do Estado e as Funções Essenciais à Justiça como Razão da Democracia. Disponível em: http://www.aperj.org.br/arquivos/pdf/peefuncoes.pdf. Consulta em: 17.11.15. Os destaques em negrito são meus. No que pertine ao texto original, inclusive, recomendo a leitura integral. 52 país melhor, desafogando o Judiciário e retirando de lá questiúnculas ilegais, levadas aos Tribunais pelo movimento inercial de contestar por contestar, de recorrer porque esse é o posicionamento “da casa”. Um Judiciário desafogado, limpo, é o primeiro passo para a implementação da democracia, ou alguém acha realmente que um Ministro de um dos Tribunais Superiores consegue ler, ponderar e decidir uma centena de processos todo santo dia? A título ilustrativo, a 12ª Vara de Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro possui um acervo de praticamente 1.000.000 (não errei os zeros não!) de processos que versam sobre tributação municipal (IPTU, ISS, ITBI). É humanamente impossível falar em qualidade de jurisdição num ambiente cartorário deste naipe. A colaboração revelada pelo NCPC, se levada a efeito pela Procuradoria do Município do Rio de Janeiro na 12ª VFP acima mencionada, por exemplo, pode extinguir centenas de milhares de processos prescritos, antieconômicos ou que devam ser fulminados por qualquer outro vício. Quem ganha com isso? Por incrível que pareça, a própria Procuradoria e o próprio Município, que passam a ser capazes de arrecadar crédito bom, viável, numa serventia saudável. Aos amigos procuradores, trago uma frase de Millôr Fernandes: “Os nossos amigos poderão não saber muitas coisas, mas sabem sempre o que fariam no nosso lugar”. Eu, amigo 92 , obviamente sei o que faria nos seus lugares, embora não saiba muitas coisas. Aos leitores em geral lembro as palavras de Séneca: “É parte da cura o desejo de ser curado”. Ou mudamos a cultura contenciosa ou nada vai mudar. 92 E advogado privado, por acaso. 53 INTERAÇÕES ENTRE ONOVO CPC E A LEF: A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NO PROCESSO DE EXECUÇÃO FISCAL. Marcio Gustavo Senra Faria Mestre em Direito Público pela UERJ, Procurador da Fazenda Nacional Sumário: I. Introdução. II. Mudanças estruturais e dogmáticas: o neoconstitucionalismo. III. A descodificação e a pluralidade de fontes. IV. A Teoria do Diálogo das Fontes. V. A Teoria no STF e no STJ. VI. Conclusão. VII. Bibliografia. I. INTRODUÇÃO O Processo Civil vivencia tempos de profunda crise de efetividade. As razões conducentes a esse estado de coisas são várias, sendo seguro afirmar-se que, dentre elas, encontram-se a intensificação do comércio social, a evolução dos direitos e garantias dos cidadãos, a disseminação da cultura jurídica, a sobrecarga do Judiciário e a obsolescência da legislação processual. Causa e efeito, os pensadores do Direito vêm, através do Legislativo, investindo sistematicamente em reformas na legislação processual, com o escopo de conferir ao sistema um padrão satisfatório de efetividade. Tal crise é bastante acentuada no processo de execução, especialmente na execução fiscal. Tome-se, por exemplo, a execução da Dívida Ativa da União – DAU. Em 2014, o estoque da DAU era da ordem de R$ 1,4 trilhão. No mesmo ano, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN arrecadou R$ 20,6 bilhões, dos quais R$ 13,0 bilhões decorrentes de parcelamentos tributários. Isso significa que a atuação judicial da PGFN em execuções fiscais só conseguiu reverter para o Erário 0,5% do valor total de créditos inscritos em DAU, resultado pífio que pode ser creditado essencialmente à falta de efetividade do processo de execução fiscal 93 . 93 Cf. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL. PGFN em números - 2015. Disponível em www.pgfn.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/pgfn-em-numeros-2014/pgfn%20em%20numero 54 Com essa conjuntura, durante a vigência do Código de Processo Civil – CPC de 1973 houve três “ondas” reformistas, as quais dedicaram especial atenção, dentre outros aspectos, ao aperfeiçoamento do processo de execução do Código. A primeira onda, em 1994/1995, produziu a Lei nº 8.953/94; a segunda, em 2001/2002, a Lei nº 10.444/02; e a terceira, em 2005/2006, as Leis nº 11.232/05 e nº 11.382/06 94 . Ocorre que, nesse contexto de sucessão de leis no tempo, surgiram certas perplexidades hermenêuticas acerca da legislação aplicável ao processo de execução fiscal. Com efeito, por existir lei especial regulando a matéria, a Lei de Execuções Fiscais – LEF (Lei nº 6.830/80), é absolutamente incoerente que essa lei seja menos eficaz do que a legislação geral do CPC alterada pelas ondas reformistas. Por outro lado, os elementos clássicos de interpretação e os critérios tradicionais de solução de conflitos não são capazes de lidar com essa incoerência, porque apontam para uma solução insatisfatória, ou implicam o afastamento de uma das leis em antinomia para a prevalência da outra. Ocorre que esse tipo de solução é incompatível com o novo paradigma jurídico-filosófico adotado a partir da Constituição de 1988, reivindicando, dessa forma, uma solução nova. Este artigo se propõe a abordar, de forma muito genérica e sintética, os problemas implicados nas interações entre a LEF e o novo CPC, bem como a contextualizar e a resumir em que consiste a Teoria do Diálogo das fontes. s%202015%20ultima%20versao.pdf. Acesso em 17.10.15. 94 O excerto a seguir transcrito resume bem o espírito dessas reformas: “[a]o definir e explicitar muito claramente garantias e princípios voltados à tutela constitucional do processo, a nova Constituição tornou crítica a necessidade não só de realizar um processo capaz de produzir resultados efetivos na vida das pessoas (efetividade da tutela jurisdicional), como também de fazê-lo logo (tempestividade) e mediante soluções aceitáveis segundo o direito posto e a consciência comum da nação (justiça). Efetividade, tempestividade e justiça são os predicados essenciais sem os quais não é politicamente legítimo o sistema processual de um país (Kazuo Watanabe).” Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da Reforma. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 29. O mesmo espírito norteou a elaboração do novo CPC, como se pode constatar dos seguintes excertos de sua exposição de motivos: “Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconhecimento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo ineficiente o sistema processual, todo o ordenamento jurídico passa a carecer de real efetividade. De fato, as normas de direito material se transformam em pura ilusão, sem a garantia de sua correlata realização, no mundo empírico, por meio do processo. (...) Sem prejuízo da manutenção e do aperfeiçoamento dos institutos introduzidos no sistema pelas reformas ocorridas nos anos de 1.992 até hoje, criou-se um Código novo, que não significa, todavia, uma ruptura com o passado, mas um passo à frente. Assim, além de conservados os institutos cujos resultados foram positivos, incluíram-se no sistema outros tantos que visam a atribuir-lhe alto grau de eficiência.” Cf. BRASIL. CONGRESSO NACIONAL. SENADO FEDERAL. COMISSÃO DE JURISTAS RESPONSÁVEL PELA ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO DE CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Exposição de motivos. Brasília : Senado Federal, Presidência, 2010. Disponível em http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf. Acesso em 22.10.15. 55 II.MUDANÇAS ESTRUTURAIS E DOGMÁTICAS: NEOCONSTITUCIONALISMO Na segunda metade do século XX, os países de tradição romano-germânica (civil law) assistem ao nascimento do “Estado constitucional de direito”95. Suas principais características compreendem a subordinação do ordenamento jurídico a uma Constituição rígida, que impõe limites e deveres de atuação a todos os Poderes do Estado, e a mudança de paradigma jurídico-filosófico, passando-se do positivismo para o neoconstitucionalismo 96 . Ao longo do processo de consolidação desse novo formato de Estado, foi gradualmente surgindo uma série de fenômenos institucionais imbricados que exerceram grande influência sobre a metodologia de interpretação e aplicação das leis até então vigente ― como, v.g., a expansão da jurisdição constitucional, a constitucionalização do direito, a judicialização da política e o ativismo judicial. Devido ao objeto e às limitações deste estudo, apresentar-se-ão a seguir, muito brevemente, noções gerais sobre a constitucionalização do direito, apenas para possibilitar o encadeamento de raciocínio pretendido. A mudança de paradigma jurídico-filosófico referida induziu em maior ou menor escala os fenômenos aludidos. O neoconstitucionalismo surgiu como uma terceira via entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico, reaproximando o Direito e a Ética através da positivação de valores em princípios jurídicos, da atribuição de normatividade aos princípios, da legitimação das decisões judiciais pelo emprego da razão prática na argumentação jurídica, do desenvolvimento de uma nova hermenêutica e da criação de uma teoria dos direitos fundamentais centrada na dignidade humana 97 . Como consequência desses desenvolvimentos, ocorrem mudanças estruturais relevantes na interpretação e na aplicação do Direito 98 . Superando o modelo até então vigente, 95 A expressão foicunhada por Luís Roberto Barroso. Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 243-245. 96 Não há espaço neste artigo para tratar-se do neoconstitucionalismo e de suas distinções com relação ao pós- positivismo. Certamente, os termos não são sinônimos. Há vasta literatura sobre o tema, como, v.g., CARBONELL, Miguel (Editor). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta; 2003; e QUARESMA, Regina, OLIVEIRA, Maria Lúcia de Paula e OLIVEIRA, Farley Martins Riccio de (Coordenadores). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. 97 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 247-261. 98 Cf. BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.” In: Temas de direito constitucional. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.12: “Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto 56 de centralidade da lei e supremacia do parlamento, o novo modelo é calcado na supremacia da Constituição e na consagração de uma pauta expressa de direitos fundamentais, cuja aplicação irradia-se sobre todo o ordenamento jurídico 99 . Nesse horizonte, a constitucionalização do direito corresponde à irradiação das normas constitucionais por todo o ordenamento jurídico com força normativa, condicionando a validade e o sentido de todas as normas infraconstitucionais. O fenômeno repercute sobre a atuação dos três Poderes, nas relações deles com os particulares (eficácia vertical), e também nas relações entre particulares (eficácia horizontal) 100 . Qualquer operação de interpretação jurídica implica submeter o enunciado normativo em consideração a um processo de releitura e de atualização pelo filtro axiológico da Constituição 101 . III. A DESCODIFICAÇÃO E A PLURALIDADE DE FONTES Em que pese a mudança de paradigma jurídico-filosófico acima bosquejada, fato é que grande parte dos conflitos normativos foi e continua sendo evitável, através do emprego dos elementos clássicos de interpretação (gramatical, sistemático, teleológico e histórico), e equacionável, pela aplicação dos critérios tradicionais de solução de conflitos (temporal, hierárquico e especial). Contudo, a complexidade e as vicissitudes da sociedade e do arcabouço jurídico contemporâneos inevitavelmente colocam o intérprete diante de situações onde realmente existe uma antinomia, em relação à qual a aplicação dos critérios de solução acarretaria um resultado incoerente com o sistema normativo e contrário a normas constitucionais 102 . Casos assim demandam novos instrumentos metodológicos. Uma dessas hipóteses é enfrentada neste artigo: a colisão entre preceitos decorrentes de códigos gerais e de leis específicas. Explica-se a seguir, de modo bastante sintético, como surgiu e como se normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co- participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.” 99 Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 263-265. 100 Cf. BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.” In: Temas de direito constitucional. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp.61/119, p. 77. 101 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999, pp. 101-109. 102 Cf. BARROSO, Luís Roberto. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.” In: Temas de direito constitucional. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp.61/119, p. 71. Cf. ainda BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. 57 caracteriza esse tipo de antinomia. Durante o Estado de direito 103 , os grandes códigos civis exerceram um papel proeminente nos países de tradição romano-germânica (civil law), figurando como o epicentro do sistema normativo. Esses códigos eram elaborados com pretensão de completude e irradiavam seus efeitos sobre todo o ordenamento jurídico, influindo na interpretação dos demais ramos do Direito. Neles, toda a matéria da vida privada encontrava-se, em tese, regulada. As lacunas eventualmente encontradas eram preenchidas através dos métodos previstos em lei ou daqueles sistematizados pela hermenêutica 104 . Diante de antinomias insuperáveis pelos métodos de interpretação, aplicavam-se os critérios de solução. Assim, ante um conflito efetivo de enunciados normativos, cabia ao intérprete identificar qual deles seria aplicável à hipótese de fato e descartar os demais, pela constatação de que teria havido a revogação tácita total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) de uma das leis conflitantes. Porém, ao longo da primeira metade do século XX, os grandes códigos começaram a perder gradativamente sua centralidade no ordenamento jurídico, devido à intervenção crescente do Estado na economia e ao surgimento de matérias novas nos planos econômico e social que, por sua especificidade e complexidade, exigiam disciplina integral em lei específica. Esse quadro se intensificou bastante após a 2ª Guerra Mundial, quando novas Constituições surgiram incorporando valores, princípios e regras que influenciam todo o ordenamento jurídico (v.g., direitos fundamentais e direitos sociais) e que condicionam o desenvolvimento da atividade econômica privada, contribuindo sensivelmente para o incremento da edição de leis especiais. A evolução histórica do Código Civil aqui sintetizada é referida como movimento de descodificação ― locução que exprime a fragmentação do monossistema (código geral) em uma pluralidade de microssistemas (leis, códigos ou estatutos especiais que regulamentam de modo exaustivo matérias inteiras) coordenados e integrados pela Constituição 105 . Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 23-56. 103 Que compreendeu o século XIX e a primeira metade do século XX. Cf. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 243-245. 104 No Brasil, de lege lata, as lacunas são em geral preenchidas através do recurso à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB, Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o casode acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”). Para uma visão clássica a respeito da hermenêutica, da interpretação e da aplicação do Direito, vide a célebre obra: MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011. 105 Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Volume I. 20ª edição. Rio de Janeiro: 58 O fenômeno da descodificação trouxe consigo perplexidades hermenêuticas que, embora não lhe sejam necessárias 106 , são-lhe contingentes, como se explica a seguir. Em primeiro lugar, no processo de interpretação e aplicação, enunciados normativos dispostos no código podem se revelar mais harmoniosos com a Constituição ou mais coerentes com o sistema jurídico do que aqueles constantes da lei especial, suscitando a possibilidade de aplicação daqueles no lugar destes. Essa hipótese pode ocorrer em três situações, que são aquelas em que esses textos legais 1) já integravam o código no momento da promulgação do microssistema 107 ; 2) foram introduzidos no código através de atualizações promovidas posteriormente à promulgação do microssistema 108 ; e 3) integram um código promulgado posteriormente ao microssistema 109 . Em segundo lugar, enunciados normativos dispostos em determinado microssistema podem ser mais harmoniosos com a Constituição ou mais coerentes com o sistema jurídico do que aqueles constantes 1) de outro microssistema 110 ou 2) do código 111 , sejam estes anteriores ou posteriores, suscitando a possibilidade de aplicação daqueles no lugar destes. Perceba-se que essas novas situações não são passíveis de solução nem pelos Forense, 2004, pp. 89-90; TEPEDINO, Gustavo. “O Código Civil, os chamados microssistemas e a Constituição: premissas para uma reforma legislativa.” In: TEPEDINO, Gustavo (Coordenador). Problemas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 01-14; TEPEDINO, Gustavo. “Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil.” In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 01-22; TEPEDINO, Gustavo. “Crise de fontes normativa e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002.” In: TEPEDINO, Gustavo (Coordenador). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp. XV-XXXIII; SARMENTO, Daniel. “A normatividade da Constituição e a constitucionalização do direito privado.” In: Revista da EMERJ, vol. 6, número 23, 2003, pp. 272-297. 106 Não são necessárias porque decorrem das vicissitudes sociais, e também porque poderiam ser corrigidas, em maio ou menor medida, por meio de uma atuação mais técnica e diligente do legislador, tanto na elaboração dos microssistemas quanto na atualização deles e do próprio código. 107 Hipótese que se verifica com relação ao prazo prescricional, visto que o art. 177 do Código Civil de 1916 estabelece prazo vintenário de prescrição, muito mais favorável ao consumidor do que o prescricional quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. 108 É o caso das alterações promovidas no processo de execução do Código de Processo Civil pela Lei nº 11.382/06, que alterou o art. 655 e inseriu o art. 655-A, autorizando a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exequente e, com isso, viabilizando ao particular providência mais célere e efetiva de execução do que aquela conferida à Fazenda Pública pelo art. 185-A do CTN c/c o art. 11 da LEF (Lei nº 6.830/80). 109 Por exemplo, com a aplicação de normas do Código Civil de 2002 a situações amparadas pelo CDC. 110 Como na aplicação de preceitos do Código de Defesa do Consumidor às relações entre clientes e bancos, apesar de existir microssistema disciplinando o sistema bancário (Lei nº 4.595/64). É o caso ainda da aplicação do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/03) às relações envolvendo idosos e planos de saúde, a despeito de existir lei específica regulamentando os planos de saúde (Lei nº 9.656/98), para que se obtenha uma solução mais favorável aos idosos. 111 V.g., a aplicação do art. 51, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor como parâmetro na caracterização de situações de vantagem excessiva, para fins da aplicação dos arts. 156 (estado de perigo) e 157 (lesão) do Código Civil de 2002. 59 elementos de interpretação, nem pelos critérios de solução de antinomias da hermenêutica clássica, já que existem aí proposições normativas perfeitamente identificadas (não se tratando, portanto, de um problema de interpretação), distintas e igualmente válidas, que possuem a mesma hierarquia e para as quais a aplicação dos critérios de anterioridade e de especialidade não traria uma solução juridicamente satisfatória, pois em todas haveria ou um conflito com normas constitucionais ou uma quebra na coerência do sistema jurídico 112 . Mas, acima dessas considerações de ordem hermenêutica, fato é que, em decorrência da metodologia jurídica vigente ― aqui referida como neoconstitucionalismo, como já dito, para fins de simplificação expositiva ―, não é possível admitir-se qualquer solução para antinomias que não satisfaça, em primeiro lugar, o requisito de conformidade à Constituição. Assim, havendo indícios de que a utilização dos critérios tradicionais de solução de antinomias acarretaria, prima facie, incoerência ou perda de efetividade no sistema, restaria caracterizada a impossibilidade de utilização desses critérios, uma vez que tal solução não atenderia ao princípio da efetividade máxima das normas constitucionais 113 . Em suma, seja pela perspectiva da hermenêutica clássica, seja pela do neoconstitucionalismo, o problema da sucessão de leis gerais e especiais no tempo reivindica solução inovadora, atenta às suas peculiaridades. Nesse sentido, apresenta-se, a seguir, a Teoria do Diálogo das Fontes. IV. A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES A Teoria do Diálogo das Fontes foi originalmente desenvolvida por Erik Jayme como uma solução hermenêutica apta a lidar com os efeitos do pluralismo pós-moderno sobre as fontes no âmbito do Direito Internacional Privado ― i.e., com a heterogeneidade e a proliferação de espécies normativas regulando as relações abrangidas por esse ramo do Direito, como, v.g., os catálogos de direitos humanos, de direitos fundamentais e de direitos 112 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 290-299. 113 O ordenamento jurídico é um sistema aberto composto por valores, princípios e regras, dotado de adequação valorativa e a unidade interior. Cabe ao intérprete preservar esses atributos, evitando ou eliminando eventuais quebras no sistema. Nessa linha, acentua Canaris: "O sistema cumpre sobretudo, em particular, duas tarefas na obtenção do Direito: ele contribui para a plena composição do conteúdo teleológico de uma norma ou de um instituto jurídico, o que conduz a interpretá-los como parte do conjunto da ordem jurídica e sobre o pano de fundo das conexões relevantes; e ele serve para a garantia e a realização da adequação valorativa e de unidade interior do Direito, porquanto mostra as inconsequências valorativas, proporcionando, com isso, o aperfeiçoamento do Direito, tanto pela delimitação de ameaçadoras contradições de valores como pela determinação de lacunas. Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. OPensamento Sistemático e Conceito de Sistema na 60 constitucionais, os tratados internacionais, as leis e códigos internos e a soft law ―, e a preservar a coerência sistêmica 114 . A Teoria, em síntese, prega uma mudança de paradigma: a superação da noção do conflito de leis pela ideia de coordenação de leis, na qual é promovida a restauração da coerência do sistema sob a luz dos valores e direitos fundamentais consagrados na Constituição e dos Direitos Humanos. A metáfora do diálogo surge em oposição ao paradigma que se pretende superar, no qual haveria um “monólogo”, dado que apenas uma lei “fala”: diante de um conflito entre leis, a solução implicava a exclusão de uma delas, num processo subsuntivo em que a lei anterior figurava como tese, a lei nova como antítese e a revogação da primeira como síntese. No “diálogo”, ao revés, não se opera uma exclusão: leis com campos de aplicação diferentes, porém convergentes, convivem de forma harmônica num mesmo sistema jurídico plural, fluído, mutável e complexo, interagindo entre si através de diferentes possibilidades de diálogos como forma de alcançarem, conjuntamente, suas finalidades (telos) 115 . A Teoria de Erik Jayme foi introduzida no Brasil por Claudia Lima Marques, inicialmente como solução específica para determinadas antinomias apuradas entre o Código Civil de 2002 e o Código de Defesa do Consumidor de 1990 116 e, mais recentemente, como um método autônomo integrante da “nova teoria geral do direito”. Nesta última vertente, a autora sustenta o potencial do método para promover a coordenação da pluralidade de fontes que compõem o ordenamento jurídico brasileiro e restaurar a coerência do sistema, reduzindo sua complexidade e realizando os valores constitucionais. O método promove uma releitura dos critérios tradicionais de solução de controvérsias, estabelecendo uma nova hieraquia (coerência intermediada pelos valores constitucionais, com a prevalência dos Direitos Humanos), uma nova especialidade (complementação ou aplicação subsidiária das normas especiais entre elas) e uma nova anterioridade (a ideia de que é necessário readaptar-se o Ciência do Direito. Tradução: A. Menezes Cordeiro. 3 a edição. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2002, pp. 283-284. 114 Cf. MARQUES, Claudia Lima. “O ‘diálogo das fontes’ como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme”. In: MARQUES, Claudia Lima (Coordenadora). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, pp. 17-66, pp. 18- 22. 115 Cf. MARQUES, Claudia Lima. “O ‘diálogo das fontes’ como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme”. In: MARQUES, Claudia Lima (Coordenadora). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, pp. 17-66, passim. 116 Cf. MARQUES, Claudia Lima. “Diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil: do ‘diálogo das fontes’ no combate às cláusulas abusivas”. In: Revista de Direito do Consumidor, nº 45, jan- mar/2003, pp. 71-99. 61 sistema a cada vez que uma nova lei nele for inserida) 117 . Aprofundando a conceituação de seu método, a autora distingue três tipos de diálogos das fontes instrumentais. O primeiro deles é o diálogo de coerência, que ocorre quando uma lei é utilizada como base conceitual para outra. O segundo, o diálogo de complementaridade e subsidiariedade, quando as regras, princípios e cláusulas gerais de uma lei podem complementar a aplicação de outra. E o terceiro, o diálogo de coordenação e adaptação sistemática, quando ocorrem influências recíprocas sistemáticas entre leis, podendo haver a redefinição do campo de aplicação de uma delas, a aplicação de entendimentos jurisprudenciais formados em relação a uma delas à outra, a influência do sistema geral no especial e a influência do sistema especial no geral 118 . Como se pode perceber, esses três tipos de diálogos instrumentais dão conta perfeitamente das perplexidades hermenêuticas apresentadas no item “III” supra. Por fim, algumas questões metodológicas precisam ser esclarecidas. Aproveitando-se o tema deste artigo para exemplificar, a aplicação de um enunciado normativo decorrente do CPC (seja o vigente ou o vacante) em detrimento de outro oriundo da LEF, ou vice-versa, não consubstancia nem implica uma declaração incidental de inconstitucionalidade do dispositivo legal preterido 119 . Antes disso, como todo processo de interpretação da legislação infraconstitucional pressupõe, de maneira inexorável e em primeiro lugar, o cotejo das leis que se pretende interpretar com a Constituição, através do mecanismo que ficou conhecido como “filtragem constitucional”120, ocorrerá um processo de interpretação da legislação 117 Cf. MARQUES, Claudia Lima. “O ‘diálogo das fontes’ como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme”. In: MARQUES, Claudia Lima (Coordenadora). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, pp. 17-66, pp. 29- 31. 118 Cf. MARQUES, Claudia Lima. “O ‘diálogo das fontes’ como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme”. In: MARQUES, Claudia Lima (Coordenadora). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, pp. 17-66, pp. 30- 39. 119 E, portanto, não se sujeita à reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição e disciplinada nos art. 480 a 482 do CPC (arts. 948 a 950 do novo CPC). Cf. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006, pp.83-85. Nesse sentido, seguidas decisões monocráticas proferidas recentemente pelo Supremo Tribunal Federal têm inadmitindo recursos extraordinários interpostos contra acórdãos que aplicaram a Teoria do Diálogo das Fontes, pelo entendimento de que não há, na hipótese, qualquer violação constitucional, tratando-se de questão resolvida no plano infraconstitucional. Cf. STF, RE 621.464, Relator Ministro. Ayres Britto, j. 16/03/2012, DJe-069 10/04/2012; STF, AI 740.735, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 11/05/2010, DJe-099 02/06/2010; STF, AI 748.747, Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 25/09/2009, DJe-193 14/10/2009; e STF, AI 735.772, Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 26/02/2009, DJe-049 16/03/2009. 120 Cf. SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1999. 62 infraconstitucional sistematicamente orientado, com o escopo de encontrar-se uma norma aplicável ao caso que seja conforme à Constituição. V. A TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NOS TRIBUNAIS O Supremo Tribunal Federal apreciou pela primeira vez a Teoria do Diálogo das Fontes através do voto proferido pelo Ministro Joaquim Barbosa no julgamento da ADI 2.591. Discutia-se nessa ação, dentre outros aspectos, a possibilidade de aplicação do CDC às relações entre clientes e instituições financeiras. Alegou-se que a normatização do Sistema Financeiro Nacional é matéria sujeita a lei complementar, conforme previsto no art. 192, incisos II e IV, da CRFB, que todas as matérias pertinentes ao tema deveriam ser veiculadas exclusivamente por tal lei, e que essa lei seria a Lei nº 4.595/64, recepcionada pela Constituição de 1988 com status de leicomplementar. Com esses fundamentos, arguiu-se a inconstitucionalidade da expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”, constante do art. 3º, § 2º, do CDC. O voto em comento fundamentou-se expressamente na Teoria do Diálogo das Fontes para concluir que as leis que regem o sistema financeiro e a defesa do consumidor podem conviver de modo harmônico, não havendo razão para que ocorresse a exclusão entre elas, mas sim influências recíprocas, com a aplicação conjunta das duas, de modo complementar ou subsidiário. Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal delibera pelo modelo conhecido como seriatim, no qual cada Ministro pode apresentar seu voto em separado, agregando-o aos votos dos demais membros da Corte. Sabe- se ainda que apenas a parte dispositiva do acórdão possui efeito vinculante. Logo, embora relevante, o fato de a Teoria do Diálogo das Fontes ter fundamentado um dos votos apresentados num julgamento do Plenário, per se, não autoriza concluir que o Supremo Tribunal Federal a tenha chancelado. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, vem aplicando a Teoria a vários julgamentos 121 , sendo de se destacar os acórdãos proferidos nos recursos especiais 1.184.765 121 Em vista do tema deste artigo, foram selecionados e relacionados aqui apenas os acórdãos que envolvem matéria tributária. Vide: STJ, AgRg no RESP 1.483.780, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23/06/2015, DJe 05/08/2015; STJ, AgRg no ARESP 360.490, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 20/02/2014, DJe 07/03/2014; STJ, RESP 1.241.063, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 06/12/2011, DJe 13/12/2011; STJ, AgRg no ARESP 39.961, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 11/10/2011, DJe 18/10/2011; STJ, RESP 1.195.983, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 22/03/2011, DJe 31/03/2011; STJ, AgRg no RESP 1.196.537, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j. 03/02/2011, DJe 22/02/2011; STJ, AgRg no Ag 1.200.847, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 16/12/2010, DJe 08/02/2011; STJ, AgRg no RESP 1.167.656, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j. 14/12/2010, DJe 17/12/2010; STJ, 63 e 1.272.827, ambos julgados na sistemática de recursos repetitivos. O RESP 1.184.765 versou sobre a possibilidade de efetivação de penhora eletrônica antes do exaurimento das diligências inerentes à localização de bens capazes de garantir a execução fiscal. A questão envolveu a antinomia entre os arts. 9º e 11 da LEF e o art. 185-A do CTN, por um lado, e os arts. 655 e 655-A do CPC, por outro. O acórdão proferido pela Primeira Seção do STJ consolidou posicionamento que já vinha sendo afirmado pelas Turmas de Direito Público, no sentido de que “a utilização do Sistema BACENJUD, no período posterior à vacatio legis da Lei nº 11.382/06 (21.01.07), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras”. Para chegar a essa solução, o STJ aplicou expressamente a Teoria do Diálogo das Fontes, fazendo incidir na hipótese o art. 655-A do CPC, apesar de o art. 185-A do CTN dispor de modo diverso sobre a questão ― ou seja, fez incidir norma derivada do código geral no lugar daquela decorrente do microssistema 122 . ERESP 1.086.173, Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; STJ, EAg 1.090.111, Primeira Seção, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; STJ, AgRg no RESP 1.030.569, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 03/12/2009, DJe 23/04/2010; STJ, AgRg no Ag 1.190.402, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 24/11/2009, DJe 18/12/2009; STJ, RESP 1.065.668, Primeira Turma, Relator Ministro Luiz Fux, j. 25/08/2009, DJe 21/09/2009; STJ, RESP 1.024.128, Segunda Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. 13/05/2008, DJe 19/12/2008. 122 Cf. STJ, RESP 1.184.765 (recurso repetitivo), Primeira Seção, Relator Ministro Luiz Fux, j. 24/11/2010, DJe 03/12/2010. O art. 11 da LEF e o art. 655 do CPC, este em sua redação original, estabeleceram a ordem preferencial de penhora para garantia das execuções fiscais e civis, respectivamente, atribuindo primazia ao dinheiro. A Lei Complementar nº 118/05 introduziu no CTN o art. 185-A, possibilitando a realização de penhora por meio eletrônico de bens e direitos do credor, caso não haja pagamento ou nomeação de bens à penhora, nem sejam encontrados bens penhoráveis. Daí, fundamentadas na conjugação do inovador art. 185-A do CTN com os arts. 11 da LEF e 655 do CPC, as Fazendas Públicas passaram a requerer a penhora eletrônica de dinheiro. Porém, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se nos seguintes sentidos: 1) a ordem legal de penhora prevista nos arts. 11 da LEF e 655 do CPC pode ser relativizada; e 2) o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (via BACENJUD) pressupõe o esgotamento, pelo exequente, de todos os meios de obtenção de informações sobre o executado e seus bens, e que as diligências restem infrutíferas. Ocorre que, em 06.12.06, sobreveio a Lei nº 11.382/06, promovendo uma reforma no procedimento de execução do CPC. Dentre outras modificações, essa lei alterou o art. 655 e inseriu o art. 655-A. Com isso, o dinheiro em espécie, ou em depósito ou aplicação em instituição financeira, passou a ter primazia na ordem de penhora, bem como possibilitou-se que o juiz promova a penhora eletrônica de tais bens a requerimento do exequente, sem a necessidade do exaurimento de diligências em busca de outros bens. Com isso, instaurou-se uma antinomia entre o art. 11 da LEF e o art. 185-A do CTN, de um lado, e os arts. 655 e 655-A do CPC, de outro: os dois primeiros conduziam à possibilidade de se efetuar a penhora eletrônica apenas após o esgotamento infrutífero das diligências de busca de bens penhoráveis, enquanto que os dois últimos possibilitavam-na sem qualquer condicionamento ou exigência. O STJ resolveu essa questão aplicando expressamente a Teoria do Diálogo das Fontes. Partindo da premissa de que as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial, a Corte destacou que o art. 185- A do CTN pretendeu erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, e que, por isso, não seria sistematicamente coerente colocar-se o credor privado em situação melhor que a do credor público. Assim, para preservar a coerência do sistema normativo, dispôs que a partir da vigência da Lei 11.382/06 (início em 64 O RESP 1.272.827 tratou da possibilidade de recebimento dos embargos à execução fiscal sem a garantia do juízo, bem como dos efeitos em que deveriam ser recebidos tais embargos, com ou sem garantia. A questão envolveu a antinomia entre o art. 16, § 1º, da LEF, por um lado, e os arts. 736 e 739-A, do CPC, por outro. O acórdão proferido pela Primeira Seção do STJ consolidou posicionamento que já vinha sendo afirmado pelas Turmas de Direito Público, no sentido de que “os embargos à execução fiscal somente são admitidos depois de garantidos, e não possuem, em regra, efeito suspensivo, a teor do art. 739-A e parágrafos do CPC/73, na letra da Lei nº 11.382/06”. A fundamentação do acórdão, posto reconhecendo a variedade de fundamentos adotados nos precedentes que construíram a jurisprudência por ele confirmada ― inclusive a adoção da Teoria do Diálogo das Fontes emalguns deles ―, calcou-se numa suposta interpretação histórica para fazer incidir na hipótese preceito constante do art. 739-A do CPC, no tocante aos efeitos do recebimento dos embargos, bem como o art. 16, § 1º, da LEF, no tocante à necessidade de garantia do juízo para seu oferecimento. Ou seja, na primeira hipótese, fez-se incidir norma derivada código geral sobre matéria regulada em microssistema; e, na segunda, fez-se prevalecer dispositivo previsto no microssistema sobre outro decorrente do sistema do código geral 123 . 21.01.07), a interpretação sistemática dos arts. 185-A do CTN com os arts. 11 da LEF e 655 e 655-A do CPC autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exequente. 123 Cf. STJ, RESP 1.272.827 (recurso repetitivo), Primeira Seção Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. 22/05/2013, DJe 31/05/2013. Quanto à necessidade de garantia do juízo como condição de procedibilidade, o art. 16, § 1º, da LEF, estipula que não serão admitidos embargos antes de garantida a execução. O art. 737 do CPC, em sua redação original, estipulava que não seriam admitidos embargos do devedor antes de garantido o juízo. Este último dispositivo foi revogado pela a Lei nº 11.382/06, que também alterou a redação do art. 736, estabelecendo que a oposição de embargos à execução independe de penhora, depósito ou caução. Com relação aos efeitos do recebimento dos embargos à execução, originalmente nenhuma lei previa a atribuição de efeito suspensivo à impugnação do credor. Isso só ocorreu a partir das alterações promovidas no CPC pela Lei nº 8.953/94, quando a conjugação dos arts. 739, § 1º, e 791, inciso I, do CPC, dispôs que a oposição de embargos suspende a execução. Posteriormente, a Lei nº 11.382/06 reformou o procedimento de execução do CPC, nele inserindo o art. 739-A e alterando o art. 791, inciso I, que passaram a dispor que os embargos à execução não possuem efeito suspensivo ― o qual, contudo, poderá ser excepcionalmente concedido caso comprovada a relevância dos argumentos (fumus boni juris) e a possibilidade de dano de difícil ou incerta reparação (periculum in mora) caso se prossiga com a execução. A LEF nunca dispôs sobre esse tema. Com essas reformas introduzidas no CPC pela a Lei nº 11.382/06, instaurou-se uma antinomia entre o art. 16, § 1º, da LEF, de um lado, e o art. 736 do CPC, de outro: o primeiro determina a garantia do juízo como condição prévia à oposição de embargos à execução, enquanto que o último estabelece que a oposição de embargos independe de penhora, depósito ou caução. Outra antinomia instaurou-se entre o mesmo art. 16, § 1º, da LEF e o art. 739-A do CPC: o primeiro supostamente acarretaria a suspensão da execução fiscal embargada (interpretação que ficou jurisprudencialmente consagrada até as alterações promovidas pela a Lei nº 11.382/06), ao passo que o último estabelece que os embargos, em regra, não terão efeito suspensivo, o qual poderá excepcionalmente ser-lhes atribuído caso se comprove o fumus boni juris e o periculum in mora. O STJ resolveu essas questões reconhecendo que a Lei nº 11.382/06 teve por objetivo conferir ao processo de execução uma maior efetividade, e que não seria imaginável que a satisfação do crédito público pudesse contar 65 VI. CONCLUSÃO A aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes às interações entre o Código de Processo Civil vigente e a Lei de Execuções Fiscais, como se viu, é uma realidade jurídica consolidada. Ante a manutenção dos mesmos problemas que a tornaram imprescindível, notadamente a inexplicável obsolescência da LEF em contraste com a maior efetividade dos preceitos contidos no CPC, é esperado que ela continue a ser empregada com a vigência do novo Código de Processo Civil. VII. BIBLIOGRAFIA ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradutor Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. ALMEIDA, Renato Rua de (Coordenador) e CALVO, Adriana (assistente de coordenação). Aplicação da teoria do diálogo das fontes no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2015. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. BARROSO, Luís Roberto. O novo direito constitucional brasileiro: contribuições para a construção teórica e prática da jurisdição constitucional no Brasil. 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De fato, ao contrário do que restou consignado no voto condutor do acórdão em questão, se o novo sistema de execução introduzido no CPC pela Lei nº 11.382/06 fosse realmente reconhecido como o mais efetivo, não faria sentido retalhá-lo: ele deveria ser integralmente aplicado às execuções fiscais no lugar dos preceitos contidos na LEF. O que ocorreu, de fato, foi a aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes: 1) identificando que a atribuição de efeito suspensivo aos embargos como exceção torna a execução fiscal mais efetiva, o STJ decidiu pela incidência do art. 739-A no âmbito do processo de execução fiscal; e 2) pelo mesmo fundamento, agora no tocante à necessidade de garantia do juízo como condição para a 66 Horizonte: Fórum, 2012. ________. “Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil.” In: BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo IV. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, pp.61/119. ________. 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Os primeiros doze artigos do novo Código de Processo Civil (NCPC) dispõem sobre as “Normas Fundamentais do Processo Civil”. Em alguma medida, tais dispositivos repetem aquilo que já constava do texto constitucional brasileiro, sem quase nada acrescentar de novo ou de relevante. Quando, por exemplo, o art. 11 do NCPC dispõe que “[t]odos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”, em nada ajunta àquilo que já dispunha o art. 93, IX, da Constituição de 1988. Contudo, alguns dispositivos ali presentes oferecem importantes contribuições para a densificação de diversos princípios constitucionais que compõem o nosso paradigma humanista de processo justo ou, se preferirem, o nosso modelo constitucional de processo. Uma dessas importantes contribuições pode ser encontrada no art. 6° do NCPC, que formula os elementos fundamentais do denominado “princípio da cooperação”124. 124 A primeira vez que tomei ciência da existência de algo próximo a um modelo de processo orientado pelo dever de cooperação foi no ano de 2004, quando tive a oportunidade de ler o texto de José Carlos Barbosa Moreira intitulado “Breve notícia sobre a reforma do processo civil alemão”. Nesse artigo, Barbosa Moreira nos conta dos esforços do legislador alemão em reescrever o §139 da Zivilprozessordnung (ZPO) e, assim, criar mecanismos para uma pretendida ampliação do nível de confiança das partes nos pronunciamentos jurisdicionais das Cortes daquele país. Desde aquela época, o seguinte trecho me marcou: “ao ver do legislador alemão, uma das circunstâncias capazes de concorrer para que se alcance esse fim consiste na clareza com que, ao longo do processo, possam os litigantes formar idéia sobre o provável desfecho. Para tanto, é mister que saibam quais as questões de fato e de direito consideradas relevantes pelo órgão julgador e tenham oportunidade de trazer ao propósito suas contribuições” BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 199 a 210. 69 Para iniciar essa exposição, permita-me o leitor transcrever o art. 6° do NCPC: “[t]odos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.125 O princípio da cooperação define o modo como o processo deve estruturar-se no direito brasileiro, instituindo um autêntico modelo cooperativo de processo civil, superando, segundo Fredie Didier Jr., a velha dicotomia entre os modelos adversarial e inquisitorial 126 . O processo passa a dever ser encarado como uma comunidade de trabalho, em que todos os sujeitos envolvidos operam ou, se preferir o leitor, “co-operam” os instrumentos processuais, de modo a legitimar pelo diálogo e pela lealdade o seu resultado 127 . Ao contrário do que se possa apressadamente imaginar, o princípio da cooperação não é um simples discurso, uma mirada utópica, uma proclamação vaga da necessidade de gestos de boa vontade no desenvolvimento do processo. Tal princípio tem, na verdade, caráter cogente e se impõe por meio de uma série de deveres processuais (i) do juiz para com as partes, (ii) das partes para com o juiz e (iii) das partes entre si. Em sua literalidade, o princípio da coorperação, tal qual enunciado no art. 6 o , visa a que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva. Embora o dispositivo fale em “decisão de mérito”, o modelo cooperativo está finalisticamente orientado não apenas à produção de decisões de mérito justas e efetivas, mas, de forma mais ampla, ao oferecimento de tutelas jurisdicionais justas e efetivas, sejam elas de mérito, de urgência ou mesmo executivas. O dever de cooperação orienta o processo como um todo, não podendo ficar confinado aos procedimentos destinados a produzir “decisões de mérito”. A ratio e espírito do modelo cooperativo devem estar presentes onde quer que se apresentem os 125Renato Resende Beneduzi, em seu livro “Introdução ao processo civil alemão”, afirma que o §139 da ZPO é a fonte de inspiração para o art. 6° do NCPC. Segundo Beneduzi, embora ainda permaneça controvertido o conceito e mesmo a utilidade de uma Kooperationsmaxime, o §139 ZPO consagra um verdadeiro dever de cooperar, impondo ao juiz, por exemplo, o dever de esclarecer, quando a narrativa dos fatos apresentada por uma das partes for incompleta, contraditória, pouco clara ou equívoca, como também o dever de evitar a surpresa, exigindo do tribunal que alerte as partes “sobre pontos cognoscíveis de ofício sobre os quais não tenham ainda falado,dando-lhes oportunidade de se manifestarem em tempo”. BENEDUZI, Renato. Introdução ao processo civil alemão. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 83. Vem também de Portugal outra importante fonte de inspiração do princípio da cooperação, tal qual assimilado em nossa legislação. A Lei n° 41, de 26 de junho de 2013, que aprovou o Novo Código de Processo Civil Português, trouxe diversas normas voltadas a estabelecer esse modelo cooperativo em terras lusitanas. SOUZA, Miguel Teixeira de. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequencias? https://www.academia.edu/10210886 (ultimo acesso em 24/09/15) 126 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, 17 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015, pp 120 a 129 127 CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015, p. 9. 70 fenômenos processuais, orientando a interpretação e a aplicação das normas que regulam os processos em geral, no que se inclui o processo de execução fiscal. Afora isso, da leitura do art. 6° vê-se que o princípio da coorperação é algo que se impõe a “todos os sujeitos do processo”. Assim, não só o comportamento do juiz, mas também a atuação das partes deve estar orientada pelo princípio da cooperação, o que não significa que uma parte deva estar obrigada a colaborar com a vitória da outra. É lógico que não. Os interesses substanciais das partes são divergentes, muitas vezes antagônicos. Cada uma das partes pretende vencer a contenda, derrotar a outra, satisfazer a sua pretensão, subordinando o interesse alheio ao próprio. Justamente por isso que não se pode pensar o princípio da cooperação como algo que imponha o dever de uma parte colaborar com a outra na defesa de sua posição de vantagem. Mas se é assim, é inescapável que se pergunte: de que modo então o princípio da cooperação orienta a atuação das partes na execução fiscal? Em larga medida, por meio da boa-fé objetiva. O dever de assumir um comportamento objetivamente orientado pela boa-fé está na essência dos deveres de cooperação das partes entre si. Assim, o princípio da cooperação, ao incidir sobre as partes, aproxima-se sobremodo do princípio da boa-fé objetiva, de que trata o art. 5° do NCPC (“Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”)128. Ao tratar do princípio da boa-fé objetiva, Cassio Scarpinella Bueno apresenta três grandes formas de aplicação desse princípio. Primeiro, a boa-fé objetiva pode ser compreendida como vetor hermenêutico na interpretação dos atos processuais, fazendo com que a extensão e o conteúdo dos atos processuais sejam captados pelo intérprete em conformidade com a boa-fé. Além disso, a boa-fé objetiva pode ser empregada como fonte de criação de deveres processuais, impondo um comportamento leal para com a parte adversa e vedando quaisquer abusos processuais. Por fim, ainda segundo Cassio Scarpinella Bueno, o princípio da boa-fé objetiva atua como modalidade de regulamentação do exercício de 128 Vale, aqui, a mesma advertência já feita alhures. Os princípios e regras que compõem as garantias fundamentais do processo “têm conteúdos indeterminados, comportando concepções e definições intercambiáveis, além de inúmeras superposições, não sendo possível delimitar áreas de aplicação exclusiva de cada um desses princípios ou situá-los em compartimentos estanques, não só em razão da convergência entre eles, mas também porque nenhum deles se conceitua por padrões rigorosamente lógicos, senão políticos. Afinal, como afirma José Carlos Vieira de Andrade, dos direitos fundamentais não são unidimenssionais ou uniderecionais, assumindo uma bastante clara complexidade estrutural, representando um feixe de faculdades ou de poderes de tipos diferentes e de diversos alcances, apontados em direções distintas”. CAMPOS E SILVA, Ronaldo. Processo de Mandado de Segurança. Niteroi: Impetus, 2013, p. 5 e 6. 71 direitos processuais, vedando o comportamento contraditório, “assim compreendida a prática de ato (posterior) apto a frustrar a legítima expectativa de preservação da coerência do outro ato (anterior) por determinado sujeito (venire contra factum proprio) e suas variantes”129. Transportando tais ideias para o âmbito da execução fiscal, não é difícil compreender a incidência nesse procedimento especial do § 3°, do art. 489, do NCPC, segundo o qual “[a] decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”, como também a plena aplicabilidade do art. 77, I e II, do novo código, ao impor às partes “expor os fatos em juízo conforme a verdade” e “não formular pretensão ou apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento”. Também de acordo com essa linha de pensamento, há de incidir na execução fiscal o art. 774 do NCPC, que enuncia e pune com multa os atos atentatórios à dignidade da justiça cometidos no âmbito do processo de execução em geral, como a prática da fraude de execução (inciso I), a oposição maliciosa à execução por meio de ardis e meios artificiosos (II) e a criação de dificuldades ou embaraços à penhora (III). Mas o princípio da cooperação também impõe deveres das partes para com juiz, advindo daí diversas exigências que igualmente incidem na execução fiscal, como a de cumprir com exatidão as decisões judiciais (art. 77, IV) e até mesmo indicar ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora (art. 774, V). Por fim, o princípio da cooperação tem grande peso sobre o comportamento do juiz na condução do processo. Não mais corresponde às expectativas dos dias de hoje a figura do juiz que se limita a escutar em silêncio a disputa entre os personagens do processo. Há um grande fosso entre aquilo que hoje se espera do juiz e a visão que no passado prevaleceu nas lições de Calamandrei, para quem o juiz deveria assistir mudo e impenetrável a todo o desenvolvimento do processo, sempre presente, mas se limitando a escutar em silêncio a disputa dos outros personagens, dando apenas, ao fim, a ultima palavra: “la parola risolutiva130. Incorporou-se de vez a ideia de que o juiz que se abre ao contraditório e dialoga com as partes é um juiz mais humano e democrático, capaz de melhor conhecer os dramas que 129 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015. pp 83 e 84 130 CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. In: Opere Giuridique, 1965, vo. 1. 72 compõem o litígio, além de inspirar mais confiança no espírito daqueles que, participando em contraditório, ajudam a construir, paulatina e dialeticamente, o julgamento. Seguindo de perto o que ensina Miguel Teixeira de Souza 131 , em Portugal, e Daniel Mitidieiro 132 , no Brasil, vejo o princípio da cooperação do juiz para com as partes a partir de cinco deveres fundamentais: o dever de inquisitoriedade, o dever de prevenção ou de advertência, o dever de esclarecimento, o dever de diálogo e o dever de auxílio das partes 133 . Consoante o dever de inquisitoriedade, o juiz deve valer-se de seus poderes inquisitórios na busca da verdade dos fatos. Esse dever há de incidir mais fortemente nos embargos à execução fiscal, como também nas ações anulatórias, exigindo do juiz um comportamento ativo na revelação da verdade, podendo, nos termos do art. 370, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”. Por meio do dever de prevenção ou de advertência, o juiz deve prevenir as partes sobre a falta de pressupostos processuais sanáveise sobre irregularidades ou insuficiências das suas peças ou alegações. Em razão disso, incide no processo de execução fiscal o art. 139, IX, do NCPC, segundo o qual incumbe ao juiz “determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais”, como também o art. 317, que estabelece o amplo dever do juiz de “conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício”, antes de proferir decisão sem resolução de mérito. O dever de esclarecimento impõe ao juiz o dever de esclarecer-se junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições. Assim, nos termos do art. 139, VIII, do NCPC, incumbirá ao juiz “determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa”, não havendo qualquer razão para que esse dever não seja aplicado no âmbito da execução fiscal. Já o dever de diálogo exige que o juiz ouça as partes sempre que pretenda conhecer de matéria de fato ou de direito, ainda que cognoscíveis de ofício, sobre a qual aquelas não tenham tido a possibilidade de se pronunciar, abstendo-se de proferir as chamadas “decisões- surpresa”. Essa fundamental exigência consta do art. 10 do NCPC, sendo também um preceito plenamente aplicável no âmbito da execução fiscal. Também se insere no dever de diálogo todas as exigências contidas no § 1 o do art. 489, que revolucionam a forma pela qual juizes e 131 Op. cit. https://www.academia.edu/10210886 (ultimo acesso em 24/09/15) 132 MITIDIEIRO, Daniel. Colaboração no processo civil - Pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: RT, 20122. 73 tribunais devem fundamentar suas decisões (“§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”).134 Por fim, o dever de auxílio das partes estabelece que o juiz busque auxiliar as partes na remoção das dificuldades ao exercício dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento dos seus ônus e deveres processuais. Esse dever está consagrado no art. 139, inciso VI, consoante o qual incumbe ao juiz “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” e também no inciso IV, por meio do qual cabe ao juiz “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”. Concluindo, quero manifestar a compreensão de que o modelo cooperativo não é uma mera utopia, mas um princípio com eficácia normativa e que se espalha ao longo do novo código por meio de uma série de regras impositivas de deveres e correlatas sanções processuais. Porém, não quero com isso passar impressão de ingenuidade ou mesmo iludir o leitor com a crença de que normas jurídicas, ainda que boas, ainda que bem vindas, são, por si só, capazes de revolucionar a realidade de uma sociedade. Como há muitos anos já disse Calamandrei, para fazer viver uma democracia, não basta a razão codificada nas normas de uma Constituição democrática, sendo necessário que, por trás disso, haja uma vigilante e operosa presença de costumes democráticos que se traduzam, dia a dia, na vida da nossa 133 SOUZA, Miguel Teixeira de. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequencias? https://www.academia.edu/10210886 (ultimo acesso em 24/09/15). 134 Sobre a finalidade da motivação da sentença, vale conferir Joan Picó I Junoy, Las garantias constitucionales del processo, Barcelona: JMB, 1997, p.64 74 sociedade. Autoritarismo, corrupção, má-fé, omissão e individualismo são mazelas muito presentes na nossa sociedade e que, naturalmente, são carreadas para o processo pelas mãos dos homens e mulheres que operam esse instrumento. A construção de um processo justo e a assimilação cultural de um modelo cooperativo de processo depende, ao fim e ao cabo, da edificação de uma sociedade justa e solidária, sem o que serão em vão todos os esforços normativos e acadêmicos, como esse pequeno e modesto texto. REFERÊNCIAS BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de Direito Processual. São Paulo: Saraiva, 2004 BENEDUZI, Renato. Introdução ao processo civil alemão. Salvador: JusPODIVM, 2015 BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015. CALAMANDREI, Piero. Processo e democrazia. In: Opere Giuridique, 1965, vo. 1. CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015 CAMPOS E SILVA, Ronaldo. Processo de Mandado de Segurança. Niteroi: Impetus, 2013. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil, Vol. 1, 17 ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015 MITIDIEIRO, Daniel. Colaboração no processo civil - Pressupostos sociais, lógicos e éticos. 2. ed. São Paulo: RT, 20122. PICÓ Y JUNOY, Joan. Las garantias constitucionales del processo, Barcelona: JMB, 1997 SOUZA, Miguel Teixeira de. Omissão do dever de cooperação do tribunal: que consequencias? https://www.academia.edu/10210886 (ultimo acesso em 24/09/15) 75 76 A HOMOLOGAÇÃO DE DECISÕES ESTRANGEIRAS EM EXECUÇÃO FISCAL NO NOVO CPC. Oscar Valente Cardoso Juiz Federal na 4ª Região. Doutorando em Direito (UFRGS). Mestre em Direito e Relações Internacionais (UFSC). Professor da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina (ESMAFESC). SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Execução Fiscal no Novo CPC: Considerações Gerais – 3. Cooperação Jurídica Internacional: Aspectos Principais – 4. A Homologação de Decisões Estrangeiras em Execução Fiscal no Novo CPC – 5. Conclusões. 1. Introdução O novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015) traz um grande número de mudanças em todo o processo cível (judicial e administrativo) no país e, evidentemente, produz alterações sobre a execução fiscal. Entre elas, este artigo analisa a homologação de decisões estrangeiras em execução fiscal, de acordo com as regras do novo CPC. Para esse fim, serão vistas as mudanças gerais sobre a execução fiscal promovidas pelo novo Código, os aspectos principais da cooperação jurídica internacional e, ao final, os requisitos e a forma de internalização das decisões estrangeiras em execução fiscal. 2. Execução Fiscal no Novo CPC: Considerações Gerais Houve poucas mudanças expressas sobre a execução fiscal pelo novo CPC. Em primeiro lugar, o art. 46, § 5º, dispõe sobre a competência: "§ 5 o A execução fiscalserá proposta no foro de domicílio do réu, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado". Repete-se a regra do caput do art. 578 do CPC/73 135 e mantém-se, dessa forma, 135 "Art. 578. A execução fiscal (art. 585, Vl) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado". A norma se adapta ao art. 109, § 3º, da Constituição, que prevê a propositura no local de domicílio do réu: "§ 1º As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte". 77 a competência relativa na execução fiscal, estabelecida em razão do território. Contudo, o nCPC não mantém as regras do parágrafo único do art. 578 do CPC/73 136 , que permitiam a propositura da execução no local de prática ou ocorrência do ato que originou a dívida, ou no local da situação dos bens que deram origem ao débito, ou no local de domicílio de qualquer um dos devedores (quando houver mais de um) 137 Assim, há uma limitação relevante na competência para as execuções fiscais, que passa a levar em consideração apenas o lugar em que o devedor for encontrado mais facilmente pelo credor, que pode escolher entre o domicílio, residência ou outro local. Como a execução fiscal é movida pela Administração Pública contra o contribuinte, e como tem representação em todo o seu território (municipal, estadual, distrital ou federal), mantém-se a competência no local em que o executado estiver, seja em seu domicílio, na sua residência 138 ou em qualquer Subseção Judiciária ou Comarca de município em que possa ser encontrado. O nCPC não traz essa sequência em ordem sucessiva (como faz o CPC/73), razão pela qual o exequente pode optar por qualquer um deles. Ainda, deve ser levada em conta a perpetuatio jurisdictionis, ressaltada na Súmula nº 58 do STJ: "Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada". O novo CPC também mantém a regra de remessa necessária na sentença que julgar procedentes (total ou parcialmente) os embargos à execução fiscal (art. 496, II) 139 , prevista no 136 "Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar". 137 Na vigência do CPC/73, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o devedor não tem o direito de ser executado no local de seu domicílio ou de sua residência, diante das hipóteses previstas no parágrafo único do art. 578. Em julgamento de recurso especial sob o rito dos recursos repetitivos (Tema nº 317), decidiu-se dessa forma: "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 578, § ÚNICO DO CPC. MUDANÇA DE DOMICÍLIO ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. FORO COMPETENTE. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. 1. A competência para a propositura da execução fiscal subsume-se aos foros concorrentes explicitados no art. 578 do CPC, verbis: (...) 2. Consectariamente, o devedor não tem assegurado o direito de ser executado no foro de seu domicílio, salvo se nenhuma das espécies do parágrafo único se verificar. (ERESP n.º 787.977/SE, Primeira Seção, DJ. 25.02.2008). (Precedentes: REsp 1128139/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 09/10/2009; REsp 1062121/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 21/09/2009; REsp 905.943/MS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/02/2009, DJe 26/02/2009; REsp 460.606/SE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJ 23/05/2005; REsp 254.199/MS, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, DJ 24/06/2002). (...)" (STJ, REsp nº 1120276/PA, 1ª Seção, Relator Ministro Luiz Fux, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010). 138 Recorda-se que, nos termos do art. 70 do Código Civil, "o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo". O domicílio das pessoas jurídicas é regido pelo art. 75. 139 " Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: (...) II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal". 78 art. 475, II, do CPC/73 140 . 3. Cooperação Jurídica Internacional: Aspectos Principais Cada país tem seus próprios ordenamento jurídico e sistema judicial, para resolver litígios e fazer cumprir as decisões proferidas em seu território. Porém, os países colaboram entre si para conferir efetividade às suas medidas administrativas e judiciais, quando houver necessidade de cumprimento no território de outro Estado. Com o objetivo de atender a segunda medida no processo civil (e, supletivamente, no processo penal), a cooperação jurídica internacional é regulamentada pelos arts. 26/41 do novo CPC. A cooperação jurídica internacional é o conjunto de medidas ativas e passivas utilizadas entre países para a execução de medidas necessárias ao cumprimento de atos em processos (administrativos ou judiciais, cíveis ou criminais) de um país no território de outro 141 . Essa forma de cooperação possui entre as suas classificações, a distinção em: (a) direta, quando não exigir a análise prévia do Judiciário local (auxílio direto); (b) e indireta, que, para ser efetivada, depende do exame antecedente do Judiciário, que, no Brasil, é realizada pelo STJ (carta rogatória e homologação de decisão estrangeira). A partir dessa classificação, os atos de cooperação jurídica internacional no país são divididos pelo novo CPC em três espécies: (a) auxílio direto; (b) carta rogatória; (c) e homologação de decisão estrangeira. O auxílio direto (ou assistência direta) é a medida que, para ser efetivada no Brasil, dispensa a análise prévia do Judiciário nacional. Suas principais características são: (a) o cumprimento de ato processual não derivado diretamente de decisão judicial de juiz estrangeiro; (b) e a ausência de juízo de delibação por parte do juiz brasileiro 142 . O art. 30 do 140 Sobre os reflexos do novo CPC sobre a execução fiscal: CASTRO, Cássio Benvenutti de. A execução fiscal e as suas crises de instância. Revista CEJ. Brasília, nº 65, p. 59-71, jan./abr. 2015. 141 José Miguel Garcia Medina conceitua a cooperação jurídica no nCPC da seguinte forma: “Através da cooperação jurídica internacional, realizam-se atos de colaboração extraterritorial entre Estados soberanos para a proteção e realização de direitos. A cooperação interjurisdicional (ou cooperação jurisdicional internacional) é mais restrita, relativa à prática de medidas oriundas de órgãos jurisdicionais” (MEDINA, José Miguel Garcia. novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 99). 142 Sobre o assunto, entende o Superior Tribunal de Justiça: “(...) - Ausente a decisão a ser submetida a juízo de delibação, como ocorre no caso dos autos, o cumprimento do pedido se dá por meio do auxílio direto, previsto no parágrafo único do art. 7º da Resolução n. 9/2005 deste Tribunal. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg na CR nº 3162/CH, Corte Especial, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, j. 18/08/2010, DJe 06/09/2010). 79 nCPC traz um rol exemplificativo dasmedidas que podem ser requeridas por meio do auxílio direto 143 . A carta rogatória designa, de modo genérico, o ato de comunicação processual realizado entre autoridades judiciárias de países diferentes (art. 237, II, nCPC) 144 , com a exceção das sentenças e acórdãos 145 . De outra parte, o novo CPC substitui a expressão tradicional “sentenças estrangeiras” pelo termo genérico “decisões estrangeiras”, em adaptação ao novo conceito de sentença (e de decisões interlocutória) no novo Código, a fim de permitir que qualquer decisão judicial estrangeira com conteúdo de sentença no Brasil possa ser homologada. Denomina-se exequatur o procedimento de autorização para cumprimento de cartas rogatórias de outros países no Brasil e homologação o rito necessário para as a efetivação de sentenças (e outras decisões que se enquadrem em seu conceito) estrangeiras no território pátrio. Adota-se no país o sistema de controle limitado (ou juízo de delibação), no qual o órgão jurisdicional pátrio se limita a examinar a forma da decisão estrangeira, com a possibilidade de análise parcial do mérito para conhecer matérias de ordem pública expressamente previstas em lei (com o objetivo de negar eficácia à decisão em solo brasileiro). O art. 36 do nCPC 146 estabelece regras de procedimento para a carta rogatória: (a) a competência para conferir o exequatur é do Superior Tribunal de Justiça 147 ; (b) trata-se de 143 “Art. 30. Além dos casos previstos em tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto terá os seguintes objetos: I - obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; II - colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira; III - qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira”. 144 “Art. 237. Será expedida carta: (...) II - rogatória, para que órgão jurisdicional estrangeiro pratique ato de cooperação jurídica internacional, relativo a processo em curso perante órgão jurisdicional brasileiro”. 145 “A carta rogatória é uma solicitação de cooperação jurídica internacional emitida por um órgão judicial a uma autoridade judicial de outro país. A carta rogatória será ativa quando a autoridade judicial brasileira requerer a cooperação de um órgão jurisdicional estrangeiro. Será passiva a carta rogatória expedida por autoridade judiciária estrangeira, em que requeira o cumprimento de um ato no Brasil” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno [coord.]. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 683). 146 “Art. 36. O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do devido processo legal. § 1 o A defesa restringir-se-á à discussão quanto ao atendimento dos requisitos para que o pronunciamento judicial estrangeiro produza efeitos no Brasil. § 2 o Em qualquer hipótese, é vedada a revisão do mérito do pronunciamento judicial estrangeiro pela autoridade judiciária brasileira”. 147 Historicamente, no Brasil essa competência sempre foi do STF, conforme previsto: no art. 76, 1, ‘g’, da Constituição de 1934; no art. 101, I, ‘f’, da Constituição de 1937; no art. 101, I, ‘g’, da Constituição de 1946; no 80 procedimento de jurisdição contenciosa, que exige a intimação da parte interessada para, querendo, impugnar o ato, observadas todas as garantias do devido processo legal; (c) considerando que o STJ realiza apenas um juízo de delibação do ato, eventuais impugnação e defesa dos interessados deverão se restringir aos requisitos formais da carta rogatória ou a existência de causas impeditivas à concessão do exequatur; (d) e, consequentemente, não compete ao STJ revisar o mérito do ato processual objeto da carta rogatória. Por sua vez, a homologação de decisão (interlocutória e sentença) estrangeira consiste, basicamente, em um ato (judicial) de reconhecimento de sua validade, equiparando-a à decisão proferida por órgão jurisdicional nacional. O novo CPC traz normas de procedimento sobre a homologação da decisão estrangeira e a concessão do exequatur às cartas rogatórias nos arts. 960/965. As cartas rogatórias e as decisões estrangeiras devem conter, ainda, os requisitos previstos no art. 15 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, no art. 963 do novo CPC e nos arts. 216-C, D e F do RISTJ: (a) a competência do juiz que proferiu a decisão objeto do pedido de cooperação; (b) a citação válida das partes (ainda que tenha ocorrido a revelia, de acordo com os requisitos legais); (c) a preclusão recursal da decisão interlocutória ou o trânsito em julgado da sentença, de acordo com as normas cabíveis do país que requer a cooperação; (d) a eficácia da decisão judicial no território do país em que proferida; (e) a ausência de ofensa à coisa julgada brasileira; (f) a inexistência de violação à ordem pública brasileira, à soberania nacional 148 ou à dignidade da pessoa humana; (g) a tradução, por meio de intérprete, oficial ou autorizado, que pode ser dispensada por meio de tratado internacional; (h) e quando necessário, autenticada pela autoridade consular brasileira). A Resolução nº 09/2005, do Superior Tribunal de Justiça, regulamentava o procedimento de homologação de decisão estrangeira e de concessão do exequatur às cartas rogatórias. A fim de se adaptar às normas do novo CPC, no dia 17 de dezembro de 2014 a art. 114, I, ‘g’, da Constituição de 1967; e no art. 119, I, ‘g’, da Emenda Constitucional nº 1/69. As Constituições de 1824 e de 1891 não possuíam dispositivo sobre o tema, considerando que incumbia ao Executivo (e não ao Judiciário) homologar sentenças estrangeiras e prestar outras medidas de cooperação jurídica internacional (como, por exemplo, estava previsto no Aviso nº 1, de 1847). Até 30/12/2004 (dia anterior à entrada em vigor da EC 45/2004), o Supremo Tribunal Federal era competente para a homologação de sentenças estrangeiras, com fundamento no art. 102, I, ‘h’, da Constituição. A partir do dia 31/12/2004, observa-se a EC nº 45/2004, que revogou o art. 102, I, ‘h’, e conferiu ao STJ a competência para processar e julgar, originariamente, a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias (art. 105, I, ‘i’, CF). 148 Por essa razão, por exemplo, não se homologa decisão estrangeira em caso de competência absoluta do Judiciário Brasileiro, o que consta expressamente do novo CPC: “Art. 964. Não será homologada a decisão estrangeira na hipótese de competência exclusiva da autoridade judiciária brasileira. Parágrafo único. O 81 Corte aprovou a Emenda Regimental nº 18, que inseriu no Regimento Interno do STJ o Título VII-A, denominado “Dos Processos Oriundos de Estados Estrangeiros”, que abrange os arts. 216-A a 216-X. Ainda, essa Emenda Regimental nº 18/2014 revogou a Resolução nº 09/2005 e acrescentou ao art. 67 do RISTJ os incisos XXXI e XXXII, para incluir expressamente a Sentença Estrangeira (SE) e a Carta Rogatória (CR) como classes de registro processual. Recorda-se que o Brasil: (a) não exige reciprocidade para a homologação de decisões estrangeiras, ou seja, as decisões são reconhecidas mesmo que o país de origem não permita a homologação das decisões proferidas por juízes de órgãos jurisdicionaisbrasileiros; (b) e, por outro lado, o novo CPC impõe a necessidade de tratado prévio ou promessa de reciprocidade para a prática dos demais atos (por meio de auxílio direto ou de carta rogatória) 149 . Porém, as execuções fiscais constituem exceção a essas regras, o que será analisado na sequência. 4. A Homologação de Decisões Estrangeiras em Execução Fiscal no Novo CPC O art. 961, § 4º, do novo CPC, dispõe que “haverá homologação de decisão estrangeira para fins de execução fiscal quando prevista em tratado ou em promessa de reciprocidade apresentada à autoridade brasileira”. Trata-se de matéria que afeta duplamente a ordem pública e a soberania nacional, considerando que: (a) são pronunciamentos judiciais praticados em execuções fiscais derivadas da cobrança de tributos de outro país contra brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil; (b) e a possibilidade de expropriação de dinheiro, ativos financeiros e bens móveis localizados no território nacional 150 para a satisfação de crédito de Estado estrangeiro. Entende-se, de forma genérica, que a prática de atos executivos determinados em processo estrangeiro, ainda que submetidos ao procedimento de homologação de sentença, dependem de autorização prévia em tratados internacionais (ou a promessa de dispositivo também se aplica à concessão do exequatur à carta rogatória”. 149 Nesse sentido, o § 1º do art. 26 do nCPC dispõe que “na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar-se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática”. Como exceção, seu parágrafo 2º prevê que “não se exigirá a reciprocidade referida no § 1o para homologação de sentença estrangeira”. Essa exigência já existiu no direito brasileiro em uma única ocasião, durante a vigência do art. 6º da Lei nº 6.215/1875: “Art. 6º É autorizado o Governo para, no Regulamento que der a esta Lei, estabelecer a competencia dos Tribunaes e fórma do processo dos crimes commettidos em paiz estrangeiro. É outrosim autorizado para regular mediante reciprocidade: (...) § 2º A execução das sentenças civel dos Tribunaes estrangeiros”. 150 Ressalva-se aqui a competência absoluta do Judiciário brasileiro para conhecer de ações relativas a bens imóveis localizados no Brasil, regra que foi mantida pelo art. 23, I, do novo CPC. 82 reciprocidade) 151 . Por tais razões, exige-se excepcionalmente que a medida de execução seja determinada em sentença (vedada, portanto, a execução provisória por meio de carta rogatória) e a existência da reciprocidade em sentido amplo (seja pela previsão anterior em tratado internacional, seja por meio de promessa futura de cooperação para execução de sentenças proferidas no Brasil). Para Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, “com a exigência de reciprocidade, porém, o legislador pode ter querido evitar qualquer espécie de pressão oriunda de autoridades estrangeiras que buscam sonegadores de impostos”152. Diante disso, o Brasil é signatário de um grande número de tratados internacionais em matéria cível, especialmente para a recuperação de ativos 153 . Citam-se, a título exemplificativo, a Convenção sobre a Prestação de Alimentos no Estrangeiro (Decreto nº 56.826/65), o Tratado Relativo à Cooperação Judiciário e ao Reconhecimento e Execução de Sentenças em Matéria Civil entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana (Decreto nº 1.476/95), a Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias (Decreto nº 1.899/96) 154 , o Acordo de Cooperação em Matéria Civil entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da República Francesa (Decreto nº 3.598/2000), e o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul, a República da Bolívia e do Chile 151 Nesse sentido, no STF: "CARTA ROGATÓRIA - PENHORA - INVIABILIDADE DE EXECUÇÃO - MERCOSUL - PARÂMETROS SUBJETIVOS. A regra direciona à necessidade de homologação da sentença estrangeira, para que surta efeitos no Brasil. A exceção corre à conta de rogatória originária de país com o qual haja instrumento de cooperação, o que não ocorre relativamente à Bolívia, ante o fato de não estar integrada ao Mercosul e de ainda não haver sido aprovado, pelo Congresso Nacional, o Acordo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa entre os Estados Partes do Mercosul e as Repúblicas da Bolívia e do Chile, nos termos do artigo 49, inciso I, da Carta da República" (STF, CR nº 10479 AgR/BO, Pleno, Relator Ministro Marco Aurélio, j. 23/04/2003, DJ 23/05/2003, p. 30). Mais recentemente, no STJ: “AGRAVO REGIMENTAL. CARTA ROGATÓRIA. COOPERAÇÃO JURÍDICA. BRASIL. ITÁLIA. DILIGÊNCIAS. VÍCIOS FORMAIS. INEXISTENTES. QUEBRA SIGILO BANCÁRIO. SOBERANIA. ORDEM PÚBLICA. PARCIAL PROVIMENTO. (...) - O seqüestro de valores depositados em contas correntes no Brasil depende de sentença, previamente homologada pela Justiça brasileira, que o decrete” (AgRg na CR nº 998/IT, Corte Especial, Relator p/ acórdão Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 06/12/2006, DJ 30/04/2007, p. 258). 152 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015. 153 Acerca desses tratados, ver: BRASIL. Secretaria Nacional de Justiça. Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional. Manual de cooperação jurídica internacional e recuperação de ativos: cooperação em matéria civil. 3. ed. Brasília: Ministério da Justiça, 2012. 154 Que, em seu Artigo 3, proíbe o uso de cartas rogatórias para a prática de medidas executivas: "Esta Convenção não se aplicará a nenhuma carta rogatória relativa a atos processuais outros que não os mencionados no artigo anterior; em especial, não se aplicará àqueles que impliquem execução coativa". 83 (Decreto nº 6.891/2009) Em consequência, além da observância das regras formais acima referidas, deve haver um compromisso internacional prévia (em tratado ou em promessa de reciprocidade) entre o Brasil e o país que objetiva ter efetivadas em nosso território medidas derivadas de atos praticados nas suas execuções fiscais. Destaca-se, por fim, que a decisão interlocutória estrangeira, após a concessão do exequatur, e a decisão (interlocutória e sentença) estrangeira homologada passam a ser títulos executivos judiciais (art. 515, VIII e IX, do nCPC) e são cumpridas na Justiça Federal de primeira instância 155 (art. 965 do nCPC 156 e art. 216-N e V, RISTJ). 5. Conclusões O novo CPC aprimora a regulamentação da cooperação (nacional e internacional) no país, seja na sua sistematização, seja no estabelecimento de normas de relação entre os órgãos do Judiciário brasileiro (entre si e com órgãos estrangeiros). Busca-se, por meio da cooperação jurídica internacional, dar efetividade para as medidas administrativas e judiciais de um país no território de outro. Viu-se ainda que o Brasil, em regra, não exige reciprocidade para a homologação de decisões estrangeiras, mas deve existir tratado prévio ou promessa de reciprocidade para a prática dos demais atos (auxílio direto e carta rogatória). A execução fiscal, entretanto, é exceção a essa regra, considerando que o art. 961, § 4º, do novo CPC, exige tratado prévio ou promessa de reciprocidade. Desse modo, todos os atos de cooperação jurídica internacional para prática de atos, no Brasil, de processos de execução fiscalem tramitação no exterior, dependem da existência de regulamentação prévia em tratado internacional. Essa regra vale para o auxílio direto, a concessão de exequatur às cartas rogatórias e para a homologação de sentenças estrangeiras. Caso não haja tratado sobre a matéria, deverá ser apresentada promessa de reciprocidade. 155 Conforme a competência prevista no art. 109, X, da Constituição: “Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) a execução de carta rogatória, após o ‘exequatur’, e de sentença estrangeira, após a homologação, (...)”. 156 “Art. 965. O cumprimento de decisão estrangeira far-se-á perante o juízo federal competente, a requerimento da parte, conforme as normas estabelecidas para o cumprimento de decisão nacional. Parágrafo único. O pedido de execução deverá ser instruído com cópia autenticada da decisão homologatória ou do exequatur, conforme o caso”. 84 SEGUNDA PARTE: PRECEDENTES OS PRECEDENTES VINCULANTES DO NOVO CPC E SEU IMPACTO NA EXECUÇÃO FISCAL. Ilana Bertagnolli Procuradora da Fazenda Nacional na 2ª Região. Mestre em Direito, área de concentração Jurisdição e Processo, pela PUCRS. Especialista em Direito Processual Civil e Direito Processual Tributário. SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A Força Vinculante dos Precedentes no Common Law: 2.1. Dos Precedentes ao Stare Decisis; – 3. Os Precedentes Vinculantes no Brasil; – 4. Reflexos da Aplicação dos Precedentes na Execução Fiscal: 4.1 Conceitos que Devem ser Seguidos nas Execuções Fiscais – 5. Conclusão. 1. INTRODUÇÃO Hoje, mais do que no passado, institutos de direito, característicos do sistema do Common Law, estão cada vez mais presentes na estrutura jurisdicional de países que adotam o Civil Law. Essa tendência, no Brasil, não poderia ser diferente. Há muito se verifica a influência de institutos e conceitos do Common Law dentro do direito brasileiro. O efeito vinculante de decisões judiciais é um exemplo desta tendência e que vem positivado dentro do Novo Código de Processo Civil. Diante desse contexto, a presente investigação considera a necessidade de verificar a aplicação dos dispositivos do Novo Código de Processo, que tratam da vinculação às decisões dos tribunais superiores, ao processo de execução fiscal previsto na Lei 6830/80. Para o melhor desenvolvimento do tema proposto, separou-se o artigo em tópicos que tratam, primeiramente, do conhecimento da aplicação dos precedentes no sistema do Common Law, para, depois, adentrar-se nas previsões do Novo CPC sobre o seguimento de decisões anteriores. Por fim, o artigo faz uma projeção da forma como os dispositivos 85 atinentes aos precedentes vinculantes serão aplicados na Execução Fiscal. 2. A FORÇA VINCULANTE DOS PRECEDENTES NO COMMON LAW O precedente judicial é considerado fonte primária de direito pelos países originados da família do Common Law. Nesse sistema jurídico, o caráter vinculante advém da força normativa produzida pelas decisões antecedentes. São estas decisões que servem como normas gerais, e que fixam um certo padrão de conduta a ser seguido dali em diante, vinculando decisões futuras 157 . É essencial perceber, para uma correta noção de precedente, que este não se interpreta da mesma forma que é interpretada uma lei. No Common Law, a análise, que os juízes fazem, diz respeito à similitude factual do caso antecedente com o subseqüente, aplicando-se o precedente se os fatos corresponderem, mas, afastando-o (distinguindo-o), se os fatos forem distintos. Na verdade, seguir um precedente significa traçar uma analogia entre um caso e outro. Com efeito, o raciocínio lógico do precedente impõe a análise das conclusões do juiz caso a caso 158 , e a analogia entre um caso precedente e o outro subseqüente também é feita especificamente, toda vez que se verifica a semelhança fática entre os processos. 159 Os julgamentos do Common Law são realizados por indução, partindo do caso concreto diante de si para o precedente a ser utilizado. As decisões do sistema baseado no Civil Law, ao contrário, são elaboradas por dedução, pois partem da norma geral e abstrata (lei) para se atingir o caso em mãos 160 . Ora, para o jurista do Common Law, a percepção de aplicação do precedente é feita 157 POSTEMA, Gerald J. Roots of our notion of Precedent. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent In Law. Oxford :Clarendon Press. 1987, p.15. 158 Para Antonio Gambaro, a essência da utilização da jurisprudência como precedente vinculante está na habilidade de raciocinar por analogia de um caso para outro. (GAMBARO, Antonio e SACCO, Rodolfo. Sistemi Giuridici Comparati. 2. ed. Torino: Utet, 2002. p. 98) 159 Nesse sentido, Neil Dexbury: “To follow a precedent is to draw an analogy between one instance and another; indeed, legal reasoning is often described – by common lawyers – as analogical or case-by-case reasoning.” (DEXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 02). 160 É por isso que Lord Goff of Chieveley afirmou, em um emblemático julgamento da House of Lords, que o jurista anglo-americano está acostumado a raciocinar de baixo para cima (upwards), a partir dos fatos do caso concreto, enquanto que o jurista romano-germânico tende a raciocinar de cima para baixo (downwards), a partir dos princípios abstratos incorporados em um código. (Re F. Mental Patient: Sterelisation (1990) 2 AC 1, Apud BINGHAM, Lord Tom. The Future of The Common Law. In: BINGHAM, Lord Tom. The Business of Judging – Selected Essays and Speeches. Oxford: Oxford University Press. 2000. p.375-389.) 86 de forma indutiva e analógica. A indução aparece no raciocínio jurídico empregado, que parte do caso particular para os princípios gerais, e a analogia no confronto das similitudes entre os casos. Não se trata de mero silogismo onde o precedente (texto) ocuparia a posição de premissa maior. Todas as peculiaridades, dentro daquele contexto, que formaram a ratio (norma) do precedente, é que serão objeto de confrontação com as peculiaridades do novo caso. No sistema anglo-americano, não há como aplicar um precedente sem se atentar para a relação peculiaridades – contexto, tanto no caso paradigma como no caso em mãos.161 Portanto, mesmo que não haja uma lei, ou estatuto, obrigando a vinculação ao precedente, é sabido que o juiz, que se depare com um caso análogo a outro já julgado, irá seguir o que já ficou estabelecido anteriormente 162 , só não o fazendo em casos excepcionais (de distinção ou revogação). Essa é a cultura do Common Law. Uma cultura tão arraigada à sociedade anglo-americana, que foi elevada a princípio, o princípio chamado de stare decisis. 2.1. DO PRECEDENTE AO STARE DECISIS Embora intimamente ligado ao efeito vinculante, o stare decisis não deve ser com ele confundido. A expressão que tanto se ouve falar quando o assunto é o Common Law, provém do brocado latino STARE DECISIS ET NON QUIETA MOVERE, e quer dizer mantenha-se a decisão e não se disturbe o que foi decidido. Trata-se de um princípio muito maior do que uma fórmula mecânica de seguimento da última decisão 163 . Significa um princípio de policiamento, uma regra geral dos tribunais de, ao identificar uma norma, aplicá- la em casos futuros com matéria fática semelhante. Edward Re (1994) explica muito bem essa diferença entre o precedente vinculante e a regra do stare decisis. Conforme este autor, o precedente é quase universalmente tratado161 “No âmbito da common law, os precedentes não são aplicados de forma dedutivista, como se o precedente fosse a premissa maior. O precedente, para ser aplicado, deve estar fundado em um contexto, sem a dispensa de profundo exame acerca das peculiaridades do caso que gerou o aludido precedente. Além disto, o próprio precedente deverá ser examinado no contexto da posição (atual) que o Tribunal tem sobre a referida matéria. Numa palavra: precedentes não são significantes primordiais-fundantes (de cariz aristotélico-tomista), nos quais estariam contidas as universalidades de cada “caso” jurídico, a partir das quais o intérprete teria a simplista tarefa de “subsumir” o particular...!” (STRECK, Lênio. O Fahrenheit Sumular do Brasil:O Controle Panóptico da Justiça. Disponível em http://www.leniostreck.com.br Acesso em 11/03/2012.) 162 “O direito como integridade exige do juiz que, quando ele se encontra diante de um caso difícil, reconheça que outros juízes decidiram casos que, apesar de não exatamente iguais ao seu, tratam de problemas afins; deve considerar as decisões dele como parte de um longo projeto que ele tem de interpretar e continuar o direito já decidido.” (DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p.286). 163 Helvering v. Hallocj. 309 U.S. 109.119 (1940): “Stare decisis is a principle of policy and not a mechanical 87 como apenas um ponto de partida: “Como ponto de partida, o Juiz no sistema do Common Law afirma a pertinência de um princípio extraído do precedente considerado pertinente.”164 E continua o autor “ Ele, depois, trata de aplica-lo moldando e adaptando aquele princípio de forma a alcançar a realidade da decisão do caso concreto que tem diante de si”165. De fato, o stare decisis é um princípio que norteia toda a atividade jurisdicional dos países do Common Law. Como todo princípio, traz em seu bojo, de forma geral, as diretrizes para o seguimento dos precedentes. Estas diretrizes baseiam-se na experiência vivenciada no passado, para ser aplicada no futuro, em uma espécie de reverência ao que já restou estabelecido. As sentenças do passado são encaradas como fonte normativa para a resolução de casos futuros. Assim, consiste o stare decisis no prestígio que os julgadores emprestam às decisões anteriores, para destas tomarem um princípio, que norteará o julgamento do caso concreto. 3. OS PRECEDENTES VINCULANTES NO BRASIL Como visto nos tópicos anteriores, os precedentes vinculantes do Common Law possuem caráter normativo e, por isso, são fonte formal do direito. No Brasil, que segue o sistema jurídico do Civil Law, baseado na legalidade, embora a regra seja a não- normatividade dos precedentes, há casos estritos em que as decisões são tão vinculantes quanto às normas. A primeira diferenciação de vinculatividade de regime foi conferida ao processo objetivo de controle de constitucionalidade pela EC nº 3, em 17/03/93. Esta acrescentou o § 2º ao art. 102, estabelecendo este efeito apenas para as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADC).Com a edição da Lei nº 9.868, em 10/11/99 e, posteriormente, com o advento da EC. nº 45, de 31/12/2004, o efeito vinculante foi estendido expressamente à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI). formula of adherence to the latest decision”. 164 RE, Edward D. Stare Decisis, tradução de Ellen Gracie Northfleet. Revista trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 122, São Paulo: Jurídica Vellenich, 1994, p. 56-57. 165 É por isso que Ronald Dworkin sempre afirmou que a vinculação deveria se operar ao princípio extraído do precedente, e que este princípio é o que reflete os anseios de toda uma sociedade. A concepção de direito como integridade de Dworkin significa que os juízes, ao exercerem a jurisdição, efetuam uma interpretação construtiva e complexa, baseada em princípios acolhidos pela comunidade à qual pertencem. Nesse contexto, a interpretação do precedente visa encontrar para uma situação, formada por fatos, um propósito que decorre de um conjunto coerente de princípios sobre direitos e deveres das pessoas. 88 A necessidade de agilizar a prestação jurisdicional conduziu a mudanças legislativas que convergiram para valorização das decisões dos tribunais superiores, ainda quando não emanadas do controle concentrado (abstrato) de constitucionalidade. Fala-se aqui de mudanças de caráter processual que vêm interferindo na atividade jurisdicional, desde os primeiros graus de jurisdição, até a mais alta corte hierárquica do país, o Supremo Tribunal Federal. Essas mudanças apareceram no Código de Processo Civil/73, com a introdução da sistemática de julgamento da Repercussão Geral em Recurso Extraordinário (art. 543-A e 543-B) e dos Recursos Especiais Repetitivos (543-C). Acabaram também vindo consolidadas no Novo Código de Processo Civil, promulgado em 16 de março de 2015, com entrada em vigor a partir de 17 de março de 2016. O Novo CPC trouxe a possibilidade de expansão das decisões proferidas em casos concretos, fortalecendo a jurisprudência dos tribunais. Também inovou os mecanismos de "julgamento por massa", ao prever a vinculação das decisões proferidas pelos tribunais superiores. De fato, o novel diploma processual acabou por positivar o dever dos tribunais de uniformizar sua jurisprudência (art. 926), com decisões que se submeterão a efeitos vinculantes (art. 927), sob pena de não fundamentação da decisão que não aplicar as teses jurídicas já decididas, sem demonstrar de forma efetiva a distinção do caso e ou a superação do entendimento (art. 489, §1º, V e VI). Essa concessão de poder normativo aos precedentes, verificada na positivação da força vinculante dos julgados dos tribunais superiores, vem sofrendo inúmeras críticas pela doutrina. Autores como Lênio Strek, José Maria Tesheiner 166 e Pedro Lenza 167 proclamam a inconstitucionalidade da inovação sobre as fontes de direito, operada por uma Lei Ordinária - o novo CPC. 166 “Nada tenho contra os precedentes. Ao invocar decisões anteriores, dele próprio ou de outros juízes e tribunais, o juiz afasta a possível suspeita de que esteja a inventar uma solução ad hoc, para favorecer uma das partes. Mas isso tem a ver com o precedentes persuasivos; não com os vinculativos, que implicam atribuição de poderes normativos aos tribunais, fora dos casos previstos na Constituição.” (TESHEINER, José Maria. Inconstitucionalidades gritantes no artigo 927 do novo CPC. Revista Páginas de Direito. Porto Alegre, ano 15, nº 1276, 29 de setembro de 2015. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/317-artigos-set- 2015/7376-inconstitucionalidades-gritantes-no-artigo-927-do-novo-cpc. Acesso em 20/11/2015) 167 Em nosso entender, essas regras de vinculação não poderiam ter sido introduzidas por legislação infraconstitucional, mas, necessariamente, por emenda constitucional a prever outras hipóteses de decisões com efeito vinculante, além daquelas já previstas na Constituição.(LENZA, Pedro. Reclamação constitucional: Inconstitucionalidades no Novo CPC/2015. Revista Eletrônica Consultor Jurídico. São Paulo, 13 de março de 2015. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-mar-13/pedro-lenza-inconstitucionalidades-reclamacao- cpc. Acesso em 19/11/2015 89 Ora, na CF/88, o efeito vinculante somente se observa em razão das decisões em controle concentrado de constitucionalidade (art. 102, § 2º), ou em razão de edição, revisão ou cancelamentode súmula vinculante (art. 103-A), todos introduzidos no texto por Emenda Constitucional. Logo, a ampliação dos efeitos destes dispositivos por Lei Ordinária seria sim passível de decretação de inconstitucionalidade pelo STF. O novo CPC prevê, no art. 927, que os juízes e tribunais observarão: a) os julgados provenientes de Recursos Extraordinário e Especial repetitivos; b) os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional e c) a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. O verbo no futuro “observarão” implica em “estarem vinculados”, ou seja, trata de precedentes vinculantes. A vinculação prevista no art. 927 é ainda reforçada pelo disposto no art. 985, § 1º e art. 988, que tratam dos casos de cabimento da Reclamação. Observa-se mais uma vez a expansão do que está previsto na CF, a respeito da Reclamação (art. 102, inciso I, alínea l e art. 103-A, § 3º), pelos dispositivos do novo Código processual. De tudo isso, percebe-se que, por trás do Novo Código, está uma clara intenção de concentrar o poder jurisdicional nas mãos dos tribunais superiores. Embora contribuindo com a celeridade e segurança jurídica, postulados estes tão almejados pela sociedade, o Novo Código peca por inovar naquilo que não está previsto na Constituição. Aos operadores do Direito, enquanto não houver manifestação do STF sobre a constitucionalidade dos dispositivos do Novo Código, resta verificar as possibilidades nas quais ele é cabível, e tentar interpretá-lo dentro dos parâmetros estabelecidos na Constituição. 4. REFLEXOS DA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES NA EXECUÇÃO FISCAL Reza o art. 1º da Lei de Execução Fiscal (Lei 6830/80) que a cobrança da Dívida Ativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios deve seguir o procedimento especial próprio desta Lei, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil. Para que o CPC possa ser aplicado às execuções fiscais será necessária a verificação de dois requisitos: ponto omisso e ausência de contrariedade. A Lei 6.830/80 tem conteúdo eminentemente procedimental, sendo realmente 90 freqüente a aplicação subsidiária do estatuto processual. 168 Como o maior campo de atuação da LEF é a execução de créditos de natureza tributária, a complementação pelas regras do CPC se dá nas omissões, as quais não forem incompatíveis com o próprio sistema da execução fiscal, bem como com o sistema tributário nacional (CTN ou em Lei Tributária). Trata-se da teoria do diálogo das fontes 169 , forma de integração das normas jurídicas diante das antinomias do ordenamento. Por essa teoria, uma norma não deve excluir a aplicação da outra. Deve-se, isto sim, ser buscado o diálogo entre leis especiais e gerais, aplicando-as conjuntamente, simultaneamente, ou em complementação umas das outras, de forma coerente e coordenada. Essa forma de integração das normas possibilita, inclusive, a aplicação de norma geral posterior, ainda que contrarie norma especial anterior. O diálogo entre o executivo fiscal, o sistema tributário nacional e os preceitos atinentes aos precedentes vinculantes, estabelecidos no CPC de 2015, é perfeitamente possível. Afinal, como lembram Abraham e Pereira (2015), o Direito Tributário possui uma espécie de vocação para a aplicação da técnica dos precedentes, bem como para o seu enquadramento no que se denomina demandas processuais repetitivas. De fato, o potencial multiplicador de demandas provenientes de cada obrigação tributária nova é extremamente expressivo, pois “um mesmo sujeito passivo possui, em verdade, várias relações tributárias com o Fisco, aumentando exponencialmente o numero de relações tributárias que potencialmente podem ser levadas até os tribunais.”170 Na Execução Fiscal, não é diferente. Essa potencialidade para a vinculação aos precedentes, e para o enquadramento em questões repetitivas do Direito Tributário, é refletida sobremaneira no Processo de Execução Fiscal. Na prática, as questões envolvidas nas demandas executivas fiscais são, primordialmente, de direito, com poucas questões fáticas que, normalmente, já se esgotaram na seara administrativa. Por isso, sem maiores divergências de fato, é comum que as teses jurídicas trazidas no bojo da execução, ou na fase de embargos , repitam-se com freqüência, num fértil terreno para a utilização do raciocínio analógico a partir dos precedentes jurisprudenciais. A vinculação dos juízos executivos fiscais aos precedentes vinculantes não chega a 168 NOLASCO, Rita Dias, GARCIA, Victor Menezes. Execução Fiscal à Luz da Jurisprudência: Lei 6.830/1980 comentada artigo por artigo. São Paulo: Revisa dos Tribunais, 2015. 169 Teoria proposta pelo professor alemão da Universidade de Heidelberg, Erik Jayme, em razão da pluralidade de fontes legislativas existentes no direito contemporâneo. 170 ABRAHAM, Marcus, PEREIRA, Votor Pimentel. A Jurisprudência Tributária Vinculante: Teoria e Precedentes. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 83. 91 ser um problema. É perfeitamente factível na medida em que já ocorre na prática judiciária anterior à promulgação do novo Códex processual. Não só as súmulas vinculantes são aplicadas a este tipo de processo 171 , como também tem-se implementado o seguimento, pelos juízos inferiores, das decisões emanadas do STF em Repercussão Geral (art. 543-B do CPC/73). Eis um exemplo desta implementação: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO – ADMINISTRATIVO - FINANCEIRO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MARCO INICIAL. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR DE NORMAS GERAIS PARA DISPOR SOBRE PRESCRIÇÃO. SUPREMACIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL POR FORÇA DA CONSTITUIÇÃO. ART. 173 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. ART. 40, § 4º DA LEI 6.830/1980 (REDAÇÃO DA LEI 11.051/2004). ART, 146, III, B DA CONSTITUIÇÃO. Possui repercussão geral a discussão sobre o marco inicial da contagem do prazo de que dispõe a Fazenda Pública para localizar bens do executado, nos termos do art. 40, § 4º da Lei 6.830/1980. (RE 636562 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 21/04/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 30-11-2011 PUBLIC 01-12-2011 ) 172 A vinculação da execução fiscal à decisão proferida sob a sistemática dos recursos repetitivos, já é observada desde a introdução do art. 543-C no CPC/73, como se pode notar no seguinte precedente: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO 171 Súmula Vinculante nº 8 do STF: São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-Lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. 172 Outro exemplo: “RECURSO. Agravo convertido em Extraordinário. Apelação em execução fiscal. Cabimento. Valor inferior a 50 ORTN. Constitucionalidade. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É compatível com a Constituição norma que afirma incabível apelação em casos de execução fiscal cujo valor seja inferior a 50 ORTN. (ARE 637975 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 09/06/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-168 DIVULG 31-08-2011 PUBLIC 01-09-2011 EMENT VOL-02578-01 PP-00112 REVJMG v. 62, n. 198, 2011, p. 405-407 )” 92 DE CONTROVÉRSIA. ART.543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. EXECUÇÃO FISCAL. ART. 185-A DO CTN. INDISPONIBILIDADE DE BENS E DIREITOS DO DEVEDOR. ANÁLISE RAZOÁVEL DO ESGOTAMENTO DE DILIGÊNCIAS PARA LOCALIZAÇÃO DE BENS DO DEVEDOR.NECESSIDADE. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de que a indisponibilidade de bens e direitos autorizada pelo art. 185-A do CTN depende da observância dos seguintes requisitos: (i) citação do devedor tributário; (ii) inexistência de pagamento ou apresentação de bens à penhora no prazo legal; e (iii) a não localização de bens penhoráveis após esgotamento das diligências realizadas pela Fazenda, caracterizado quando houver nos autos (a) pedido de acionamento do Bacen Jud e consequente determinação pelo magistrado e (b) a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado e ao Departamento Nacional ou Estadual de Trânsito - DENATRAN ou DETRAN. (...) 8. No caso concreto, o Tribunal de origem não apreciou a demanda à luz da tese repetitiva, exigindo-se, portanto, o retorno dos autos à origem para, diante dos fatos que lhe forem demonstrados, aplicar a orientação jurisprudencial que este Tribunal Superior adota neste recurso. 9. Recurso especial a que se dá provimento para anular o acórdão impugnado, no sentido de que outro seja proferido em seu lugar, observando as orientações delineadas na presente decisão. (REsp 1377507/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/11/2014, DJe 02/12/2014) 93 A própria Procuradoria da Fazenda Nacional, representante judicial da União nas execuções para cobrança da Dívida Ativa (tributária e não tributária) deste ente, em reconhecimento aos efeitos produzidos pelos precedentes dos tribunais, editou a Portaria PGFN n.294/2010, dispensando os seus Procuradores de contestarem e recorrerem em causas cujos temas, nela elencados, foram objeto de julgamento pelo STJ e STF, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C do CPC/73 173 . Além disso, esta Portaria prevê ainda a mesma dispensa nas causas que tratarem de questão jurídica, já definida pelos referidos tribunais, em jurisprudência reiterada e pacífica 174 . Assim, quando a execução tiver como fundo um crédito, cujas questões materiais ou processuais já tiverem sido objeto de discussão (em repercussão geral, em recurso repetitivo ou em jurisprudência reiterada e pacífica), ser-lhe-à aplicado o precedente correspondente. Ainda, a própria Fazenda Pública Federal , em homenagem à celeridade e economia advindas do seguimento dos precedentes, deixará de praticar ato processual em execução ou outra ação correlata a esta, quando constatada questão já definida pelos tribunais extraordinários. Diante disso, não há como negar que os arts.1.036 a 1.041 do novo CPC, que tratam da Dos RE e RESP repetitivos, sejam aplicados aos processos de execução fiscal da Lei 6.830/80, vinculando a Fazenda Pública e o juízo da causa quando se depararem com casos análogos. 4.1 CONCEITOS QUE DEVEM SER SEGUIDOS NAS EXECUÇÕES FISCAIS As partes e os juízes da execução fiscal devem ter o cuidado de não invocarem os precedentes de forma abstrata, desconexa com as circunstâncias que lhe deram origem. A reiteração mecânica das decisões proferidas pelos tribunais pode dar ensejo a uma justiça lotérica, privilegiando interesses pessoais ou contrariedades. Nesta situação, “o que ocorre é justamente o inverso do que se prometeu: insegurança jurídica, instabilidade, perda de confiança dos jurisdicionados e um processo sem qualidade”175. 173 Em 2013, foi editada a Lei 12.844, que alterou o art. 19 da Lei 10.522 que passou a tratar dos mesmos casos de dispensa previstos na Portaria PGFN 294/2010. 174 Seguindo essa tendência, PGFN também publicou o PARECER PGFN/CRJ Nº 492/2011, que trata da cessação automática da eficácia vinculante da decisão transitada em julgado, referente a relação jurídica tributária de trato continuado, quando verificado o surgimento de nova relação tributária pela alteração das circunstâncias fáticas. 175 ROQUE, André Vasconcelos. Dever de Motivação das Decisões Judiciais e Controle da Jurisprudência no Novo CPC. In: FREIRE, Alexandre, et. al (Org.). Novas Tendências do Processo Civil: Estudos sobre o Projeto 94 Para evitar a loteria decisória , o Novo CPC traz importantes inovações quanto à fundamentação das decisões judiciais. Nos incisos V e VI, do § 1º do art. 489 do CPC/2015 está previsto que: Art. 489. (...) § 1 o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Conforme o inciso V, a aplicação do precedente, por analogia, a casos semelhantes, deve ser pautada pelos princípios e razões que fundamentam o julgado. A vinculação se opera aos fundamentos da decisão, os quais estão contidos na sua ratio, exigindo-se coerência, integridade e racionalidade do sistema jurídico. Deveras, nem tudo que foi dito pelo juiz, em um julgado, irá vincular as cortes que se depararem com casos semelhantes. A vinculação limita-se ao que foi considerado necessário, pelo julgador antecedente, para se chegar a determinado resultado, e tudo o que for importante para o deslinde do caso forma a parte denominada, pelos britânicos, de ratio decidendi 176 , também batizada de holding pelos norte-americanos. Se a ratio decidendi é a regra ou princípio enunciado pelo juiz, em um determinado caso, que era necessário para a resolução da questão, o obter dicta (ou simplesmente dictum), por outro lado, enquadra-se naquelas considerações elaboradas pelo julgador, mas desnecessárias para justificar a decisão proferida. Logo, obter dicta é tudo que tenha sido dito sem que tenha servido para explicar ou justificar a conclusão do caso. Para melhor compreender a técnica de vinculação aos precedentes, e para que estes do Novo Código de Processo Civl. Salvador: Juspodivm, 2013, p.258. 176 “Todo julgamento de qualquer corte é autoritativo apenas na parte conhecida como ratio decidendi, a qual é de suma importância para a resolução da questão litigiosa. Por isso, para se identificar um precedente, é essencial que as cortes especifiquem os fatores que constituem a ratio de uma decisão.” (tradução livre). 95 não sejam aplicados de modo mecânico em qualquer tipo de decisão, necessário se faz identificar o coração do precedente (ratio), ou seja, aquilo que tem aptidão para vincular 177 , e separa-lo do que é meramente perfumaria (obter dicta), sem força vinculante, mas apenas persuasiva. Essa identificação e separação da ratio decidendi 178 é essencial para que se possa concluir pela aplicação ou não de um precedente a um novo caso análogo. Primeiro deve-se identificar os fundamentos que levaram o julgador a decidir de tal maneira. Destes fundamentos, extrai-se o princípio norteador do julgado e que irá vincular os casos posteriores. Depois, com um novo caso em mãos, verificam-se as circunstâncias fáticas e jurídicas (contexto), tanto do caso anterior como do posterior, para, finalmente, aplicar o princípio extraído do precedente, se as circunstâncias coincidirem, ou afastá-lo, se nãohouver coincidência. Essa técnica de afastamento de um precedente por distinção entre as circunstâncias dos casos foi chamada, na tradição do Common Law, de distinguishing 179 . É a ela que se refere o novo CPC, no inciso VI do art. 489, acima transcrito. A distinção também vem tratada expressamente nos artigos que se referem aos Recurso Extraordinário e Especial (art. 1.029, §2º), aos repetitivos (1037, § 9º) e ainda no agravo em RE e RESP (art. 1.042, § 1º) e embargos de divergência (art. 1.043, § 5º). O mais importante nessa diferenciação é que haja motivação (art. 93,IX,CF). O dever de motivação das decisões judiciais deve ser respeitado, tanto na hora de aplicar o precedente, como na distinção para afastar o seu seguimento. É, pois, um importante meio de controle sobre a correta aplicação da jurisprudência pelos tribunais. Os julgamentos proferidos no rito da execução fiscal não escapam a este dever (ALLEN, Carleton Kemp. Law in the Making. 2. ed. University of Michigan: Clarendon Press, 1930, p. 155) 177 “No Common Law, há acordo em que a única parte do precedente que possui tal efeito é a ratio decidendi” (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.222.) 178 Se, na tradição do Common Law, não se pudesse fazer esta distinção entre ratio e dictun, o poder dos juízes poderia restar soterrado pelos precedentes, já que então todo o conteúdo da decisão – e não só aquela parte relativa aos fatos materiais e às razões destes – seria considerada relevante e vincularia as demais cortes ao seu completo e cego seguimento. Eis a lição de Frederick Schauer: “A corte vinculada precisa extrair do caso antecedente a norma vinculante nele estabelecida e o seu âmbito normativo. Essa extração não será possível se só forem levados em conta os fatos materiais do primeiro julgado, mas ela depende da análise das razões utilizadas pelo julgador, ou seja, depende de como o tribunal caracterizou os fatos do caso precedente.” (SCHAUER, Frederick. Precedent. In : ARNHEIM, Michael. (org.) Common Law. New York: New York University Press, 1994, P.388) 179 Segundo Cruz e Tucci, Distinguishing é o método de confronto “pelo qual o juiz verifica se o caso em julgamento pode ou não ser considerado análogo ao paradigma. (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente 96 motivacional. Mas não só a decisão que extingue o feito deve ser motivada, como também qualquer outra manifestação do juiz. O juiz da execução deve entender que a fundamentação pormenorizada das circunstâncias fáticas (embora as questões fiscais sejam eminentemente de direito) serve como óbice à justiça lotérica, permitindo que se identifique a ratio de todo e qualquer julgamento, verificando-se as possibilidades de aplicação dos precedentes ou da técnica do distinguishing 180 . O distinguishing incrementa e fomenta a coerência do ordenamento jurídico, na medida em que submete a argumentação a uma série de regras e procedimentos que muito contribuem com a racionalidade da prática jurídica. Por isso, é essencial para o bom andamento da execução fiscal que seus operadores estejam familiarizados com esta técnica, tanto na utilização dos precedentes, como na fundamentação de qualquer tipo de decisão judicial. 5. CONCLUSÃO O sistema de precedentes é concebido no Common Law como uma habilidade, como uma arte que se aprende com a experiência prática de caso em caso. A norma abstrata a governar as condutas futuras advém da decisão judicial, da qual se extrai o princípio subjacente que irá vincular os casos futuros. O raciocínio feito pelo julgador sempre parte, no Common law, dos fatos do caso concreto, para que destes fatos, em cotejo com o contexto em que se inserem, se extraia a norma vinculante. No Brasil, no entanto, não é assim que se concebe a decisão vinculante. Ainda arraigados ao dogma da lei e ao raciocínio silogístico, os juristas brasileiros continuam judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribuanis, 2004, p. 174.) 180 É o que deve ocorrer quando se verifica a aplicação de um precedente referente a uma dada relação jurídica tributária de trato sucessivo. Neste tipo de relação, a alteração da situação fática que existia ao tempo da prolação do precedente faz surgir uma relação jurídica tributária nova , que, por isso, não é alcançada pelos limites objetivos que balizam a eficácia vinculante da referida decisão judicial. Daí porque se distinguir as situações, as relações jurídicas tributárias entre si: a antiga (da época do precedente) e a nova. Deve-se atentar para as diferentes relações jurídicas tributárias que influenciam na execução fiscal. Nesse sentido, é o Parecer PGFN/CRJ 492/2011 que assim concluiu: “ Ocorre que a imutabilidade e a eficácia vinculante da decisão transitada em julgado apenas recairá sobre os desdobramentos futuros da declaração, nela contida, de existência ou inexistência da relação jurídica de direito material sucessiva deduzida em juízo, se e enquanto permanecerem inalterados os suportes fático e jurídico existentes ao tempo da sua prolação, ou seja, se e enquanto continuarem ocorrendo aqueles mesmos fatos e continuar a incidir (ou a não incidir) aquela mesma norma sob os quais o juízo de certeza se formou. Alteradas as circunstâncias fáticas ou jurídicas existentes à época da prolação da decisão, o que se faz possível em face da natureza conhecidamente dinâmica dos fatos e do direito,essa decisão naturalmente deixa de produzir efeitos vinculantes, dali para frente;” 97 partindo do geral para o concreto, e as decisões com caráter vinculante ainda são construídas de forma dedutivista, a ensejar a subsunção e não a analogia. Forte exemplo disso encontra-se nos dispositivos do Novo CPC que tratam do seguimento às teses desenvolvidas pelos tribunais superiores, em decisão de repercussão geral e de recursos (RE e RESP) repetitivos. Estes tribunais, que não analisam matéria fática, produzem as teses que serão obrigatoriamente seguidas pelos demais julgadores. Essa questão da vinculação de teses e não de matéria fática é refletida sobremaneira na execução fiscal. A Lei de Execução Fiscal é eminentemente procedimental, aplicando-se a ela, em complementação, os dispositivos do Novo Código que tratam do seguimento às decisões sedimentadas pelos tribunais superiores. Por isso, os operadores do executivo previsto na Lei 6830/80 precisam estar atentos à correta identificação da ratio de um precedente, e saberem extrair da decisão o princípio subjacente a ser aplicado aos casos análogos. Tamanha é a importância do manejo do distinguishing, para que se possa afastar corretamente o precedente sem cometer injustiças. De fato, a solução para o desenfreado numero de execuções fiscais, que abarrotam os escaninhos do judiciário, não se esgota na “rápida extinção ou suspensão do feito”, e nem mesmo no seguimento cego e desenfreado de precedentes. Inúmeras outras questões estão envolvidas na qualidade da atuação dos sujeitos processuais e a prestação jurisdicional, para que o interesse das partes reste preservado e, com isso, não se cometam injustiças. BIBLIOGRAFIA: ABRAHAM, Marcus, PEREIRA, VItor Pimentel. A Jurisprudência Tributária Vinculante: Teoria e Precedentes. São Paulo: Quartier Latin, 2015. ALLEN, Carleton Kemp. Law in the Making. 2. ed. University of Michigan: ClarendonPress, 1930. BINGHAM, Lord Tom. The Future of The Common Law. In: BINGHAM, Lord Tom. The Business of Judging – Selected Essays and Speeches. Oxford: Oxford University Press. 2000. 98 CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribuanis, 2004. DEXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. New York: Cambridge University Press, 2008. DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999. GAMBARO, Antonio; SACCO, Rodolfo. Sistemi Giuridici Comparati. 2. ed. Torino: Utet, 2002. LENZA, Pedro. Reclamação constitucional: Inconstitucionalidades no Novo CPC/2015. Revista Eletrônica Consultor Jurídico, São Paulo, 13 de março de 2015. 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Advogada na área tributária. Sumário: I. Introdução. II. A Ascensão dos Precedentes Judiciais. III. O Novo Código de Processo Civil. IV. Influxo dos Precedentes Vinculativos no Âmbito Tributário. I. INTRODUÇÃO Em 16/03/2015 foi promulgado o Novo Código de Processo Civil (NCPC). Fruto dos trabalhos da comissão presidida pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Luiz Fux, a Lei n o 13.105/2015 conserva determinados institutos, ao mesmo tempo em que consolida outros que vinham experimentando notável desenvolvimento. Já na Exposição de Motivos do seu Anteprojeto, demonstra-se que a implantação de um sistema processual mais célere, eficiente e isonômico, premissas basilares que conduziram a elaboração do NCPC, passa pelo reforço aos precedentes judiciais. Afinal, a função dos tribunais superiores, especialmente do Supremo e do STJ, deve ser a de proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, objetivamente considerado. 181 Consagra-se, assim, o primado da jurisprudência, a que o Direito Tributário é especialmente sensível, como se demonstrará. Desde logo, vale dizer que tal constatação diz respeito, é claro, às execuções fiscais. Mas vai além delas e perpassa todas as espécies de 181 Elucidativo é o trecho a seguir da Exposição de Motivos do Anteprojeto do NCPC: “Prestigiou-se, seguindo- se direção já abertamente seguida pelo ordenamento jurídico brasileiro, expressado na criação da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal (STF) e do regime de julgamento conjunto de recursos especiais e extraordinários repetitivos (que foi mantido e aperfeiçoado) tendência a criar estímulos para que a jurisprudência se uniformize, à luz do que venham a decidir tribunais superiores e até de segundo grau, e se estabilize. [...] Essa é a função e a razão de ser dos tribunais superiores: proferir decisões que moldem o ordenamento jurídico, 101 ações tributárias, sendo, de resto, a eficácia expansiva das decisões judiciais tendência que vem ganhando acolhida mesmo fora do contencioso judicial, a exemplo do que dispõe o novo Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF). II. A ASCENSÃO DOS PRECEDENTES JUDICIAIS A vinculação aos precedentes judiciais sempre fora apontada em doutrina como traço distintivo dos dois grandes sistemas jurídicos existentes: o de tradição romano-germânica (civil law) e o anglo-americano (common law). Enquanto naquele a fonte primária do Direito seriam as normas positivadas, a common law se estrutura em torno da valorização da jurisprudência. Entretanto, o convívio entre as duas escolas ao longo do tempo permitiu influências recíprocas. E um dos fatores de destaque nesse cenário é o reconhecimento da importância dos precedentes judiciais nos ordenamentos da civil law. 182 Gustavo da Gama, escrevendo sobre a ascensão do Judiciário e dos precedentes judiciais, ressalta que, mesmo nos países que seguem o modelo do civil law, como é o caso do brasileiro, o reconhecimento de efeitos vinculantes e gerais às decisões dos tribunais superiores é cada vez maior. 183 Por outro lado, o novo constitucionalismo - Neoconstitucionalismo 184 - surgido no Pós Segunda Guerra Mundial consagra uma série de elementos que gravitam em torno da proeminência dos juízes, potencializando-a, e, como decorrência lógica, verifica-se o incremento da importância da jurisprudência. Este papel destacado do Poder Judiciário e dos precedentes, a seu turno, conduz à necessidade de uniformização e estabilização da jurisprudência, permitindo aos demais órgãos decidir em conformidade a mesma. Haver, indefinidamente, posicionamentos divergentes nos Tribunais a respeito de idêntica questão, além de comprometer a segurança jurídica e gerar iniquidade, fragmenta o sistema, prejudicando as relações sociais e o próprio entendimento do Direito. objetivamente considerado. A função paradigmática que devem desempenhar é inerente ao sistema”. 182 MARINONI, Luiz Guilherme. “A transformação do civil law e a oportunidade de um sistema precedentalista para o Brasil”. Revista Jurídica, v. 57, n. 380, p. 45-50, 2009. 183 Cf. OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Direito Tributário e Diálogo Constitucional. Niterói: Impetus, 2013. P. 9. Para mais: MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. 184 Vide: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito. In: “Temas de Direito Constitucional”, Tomo IV. São Paulo: Renovar, 2009. P. 61-119.102 Não se ignora que a jurisprudência é dessas realidades mutáveis e dinâmicas, mas há uma grande diferença entre adaptar as decisões ao contexto histórico (econômico, social e político) em que proferidas e prestigiar interpretações contraditórias da mesma disposição legal, apesar de iguais as situações concretas em que proferidas. 185 A preocupação com os julgados contrastantes foi verbalizada na exposição de motivos do NCPC, aludindo-se que, se, por um lado, o princípio do livre convencimento motivado é garantia de julgamentos independentes e justos, e neste sentido, merece ser prestigiado, por outro, a dispersão excessiva da jurisprudência acaba por conduzir a distorções do princípio da legalidade e do Estado Democrático de Direito. 186 Para atenuar os males advindos de decisões antagônicas, dotando o sistema jurídico de coerência e definição, é que têm lugar as técnicas cada vez mais aperfeiçoadas de unificação e vinculatividade das decisões judiciais. Se, outrora, a posição hermenêutica dos tribunais tinha função meramente informativa aos demais órgãos jurisdicionais, já agora a jurisprudência ganha força e incrementam-se os mecanismos que obrigam a sua observância. No entanto, para que esses mecanismos possam desfrutar de operacionalidade, é necessário que os tribunais desempenhem seu papel julgador em linha a esta orientação. Carlos Alexandre Campos observa que um dos problemas que enfraquece esta sistemática é a falta de objetividade dos julgamentos, vez que, não obstante se produzam votos longos, não raro deixam de ser fixadas, com clareza, as teses jurídicas seguidas, a razão de decidir do julgado. 187 E, sem que a jurisprudência dos tribunais esteja internamente uniformizada e consagrada com nitidez, é posto em risco o edifício cuja base é o respeito aos precedentes judiciais. III. O NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 185 BUZAID, Alfredo. Uniformização de Jurisprudência. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34/139, jul. 1985. 186 Segundo Cassio Scarpinella, os princípios da segurança jurídica, isonomia e proteção da confiança são aqueles “que querem, desde a Exposição de Motivos do Anteprojeto, justificar a adoção, tal qual agora se vê no novo CPC, de um sistema de precedentes [...]”. In: BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. P. 573-574. 187 Degravação da Palestra “Repercussão Geral em matéria tributária”, proferida no Seminário “Análise crítica da jurisprudência do STF em matéria tributária”, realizado em outubro/2015, no Rio de Janeiro. Aduz o tributarista Carlos Alexandre que: “Mais importante do que quem bate às portas das Cortes, seria a relevância do tema questionado. Por meio desta dimensão, as cortes ativistas também ampliam seus poderes de decisão, formulando doutrinas que reforçam o alcance das ações e recursos constitucionais, assim como a força vinculante das decisões”. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014. P. 171. 103 Inserido pela Lei n o 13.105/15, o NCPC foi elaborado por uma comissão instaurada no ano de 2009, composta por juristas especializados. Desígnios vários moveram a metodologia adotada, tendo como missão primordial realizar a promessa constitucional de duração razoável dos processos e efetividade da jurisdição. Para ir ao encontro de tal exigência, seria necessário criar mecanismos que agilizassem a prestação da justiça, sem descurar da segurança jurídica, no sentido de zelar pela produção de decisões judiciais definitivas estáveis, previsíveis e não conflitantes. Os trabalhos, desde o início, levaram em conta as mudanças verificadas no ordenamento nacional. É o que afirma o Ministro Fux, ao observar que, àquela altura, no âmbito processual, o Brasil não era mais vinculado apenas ao sistema romano-germânico, tendo se aproximado do anglo-saxônico, posto que vários institutos da common law já tinham invadido o processo civil pátrio, entre eles o precedente judicial. Era a oportunidade de desenhar um sistema célere e absorver de modo definitivo o novo paradigma, traçando uma lei com perfil coadunado a esta aproximação da common law, representada, sobretudo, pelo realce ao papel da jurisprudência como fonte do Direito. 188 Uma das alterações mais expressivas advindas com o NCPC, portanto, são as regras que induzem à vinculatividade da jurisprudência e que permeiam o novel diploma em diversas passagens. II.1. OS PRECEDENTES VINCULATIVOS NO NOVO CPC A nova feição que o processo civil iria assumir, rendendo-se às influências da doutrina do stare decisis, 189 começa a sedimentar-se ainda sob a ordem pregressa. 190 A introdução de técnicas para análise de demandas de massa, através dos institutos da repercussão geral (artigos 543-A e 543-B, do CPC/1973, inseridos pela Lei n o 11.418/06) e dos recursos repetitivos (artigo 543-C, do CPC/1973, trazido pela Lei n o 11.672/08), já 188 Degravação da Palestra “Temas Controvertidos do Novo Direito Processual Tributário”, proferida no Seminário “O Novo Direito Processual Tributário”, realizado no Rio de Janeiro, em outubro/2015. Para mais: FUX, Luiz. Novo Código de Processo Civil Temático. São Paulo: Editora Mackenzie, 2015. 189 TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004. P. 14. 190 Fábio Martins de Andrade, em obra voltada à análise do processo tributário e elaborada ainda sob a égide do CPC/1973, observa que “de fato, mecanismos como a repercussão geral e a súmula vinculante junto ao STF; e os recursos repetitivos [...] na seara do STJ apontam no sentido de maior vinculação aos precedentes judiciais”. Cf. Modulação em Matéria Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2011. P. 177. 104 apontava neste sentido. Por sua vez, as decisões prolatadas pelo STF em ações de controle concentrado de constitucionalidade desde então já desfrutavam de eficácia erga omnes e vinculatividade para o Judiciário e para a Administração Pública (artigo 102, § 2º, CF). Da mesma forma, as súmulas vinculantes editadas pelo STF após reiteradas decisões sobre determinada matéria constitucional, cuja introdução implicou a atribuição de significativo poder político-normativo ao Supremo (artigo 103-A, CF). Estas duas inovações, a propósito, foram trazidas pela EC n.º 45/2004, responsável pela verticalização da jurisprudência dos tribunais superiores. Lançadas as bases para o desenho de um efetivo sistema de precedentes vinculativos no processo civil pátrio, 191 o NCPC materializa a evolução legislativa (e doutrinária) que vinha se consolidando. 192 O Livro III (“Dos processos nos Tribunais e dos meios de impugnação das decisões judiciais”) da sua Parte Especial traz a disciplina da teoria brasileira dos precedentes, especialmente no Capítulo I (“Disposições Gerais”) do Título I (“Da ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais”).193 Já no seu dispositivo inaugural (artigo 926), estão consignadas algumas das premissas fundamentais deste novo modelo processual civil, pautado na teoria dos 191 Em palestra proferida no 18º Congresso Internacional de Direito Constitucional, ocorrido em Brasília, em novembro/2015, o Ministro do STF Teori Zavascki destacou que com o aumento do que ele chama de “eficácia expansiva das decisões judiciais”, o Direito Brasileiro tem valorizado cada vez mais os precedentes judiciais. Ainda segundo o Ministro, nãopodemos mais dizer que decisões de eficácia erga omnes são apenas as que decorrem do controle concentrado de constitucionalidade ou da resolução do Senado que afasta a aplicação da lei declarada inconstitucional. Teori analisa também que a própria legislação, e não apenas a jurisdição, passou a valorizar mais os precedentes, citando como exemplos a repercussão geral no STF e os recursos repetitivos no STJ. Vide, também: MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2013. 192 Nas palavras de Marcus Abraham, o que se percebe é que o texto e o espírito do NCPC não apenas dão continuidade ao processo de potencialização da força vinculante da jurisprudência, que já vinha ocorrendo nos últimos anos, desde a EC n o 45, mas aperfeiçoam este fenômeno através de mecanismos de uniformização e de estabilização jurisprudencial. Degravação da Palestra “Jurisprudência Tributária – Fonte do Direito”, proferida no Seminário “Análise crítica da jurisprudência do STF em matéria tributária”, realizado em outubro/2015, no Rio de Janeiro. E da Palestra “Jurisprudência Tributária Vinculante”, proferida no Seminário “O Novo Direito Processual Tributário”, realizado no Rio de Janeiro, em outubro/2015. 193 Segundo Haroldo Lourenço, o título traz uma série de disposições inerentes à teoria dos precedentes. Cf. Precedente Judicial Como Fonte do Direito: Algumas Considerações sob a Ótica do Novo CPC. P. 18. No mesmo sentido, Cassio Scarpinella (In: Novo Código de Processo Civil Anotado. P. 567-568): “os artigos 926 a 928 correspondem ao Capítulo I do referido Título [...]. Neles estão veiculadas as normas básicas do que [...] merece ser chamado de ‘precedentes à brasileira’. [...] É importante, por isso mesmo, compreender estes dispositivos (como, de resto, todos os que, ao longo do novo CPC, direta ou indiretamente, com eles se relacionam – e não são poucos) como normas diretivas de maior otimização das decisões paradigmáticas no âmbito dos Tribunais e dos efeitos que o novo CPC quer que estas decisões – as paradigmáticas – verdadeiros precedentes -, devam surtir nos demais casos em todos os graus de jurisdição, a começar pelo Supremo Tribunal Federal”. E complementa: “em suma, os ‘precedentes à brasileira’, ou, para homenagear (e merecidamente) a Professora Teresa Arruda Alvim Wambier, o ‘direito jurisprudencial’ a ser criado sobretudo (mas não exclusivamente) a partir dos arts. 926 a 928, é um dos pontos sensíveis do novo CPC [...]”. 105 precedentes: uniformização, estabilidade, integridade e coerência das decisões judiciais. Como atesta Cassio Scarpinella 194 “o novo CPC quer instituir no direito brasileiro uma cultura e uma disciplina relativa aos precedentes judiciais, o que justifica o art. 927 e sua preocupação com a observância das decisões lá indicadas”. E é justamente o artigo 927 que traz o rol dos festejados (e polêmicos) precedentes vinculativos 195 . A aplicação dos precedentes judiciais, por óbvio, passa pela delimitação das teses jurídicas objeto de decisão, as quais emanam da ratio decidendi do precedente. Por conseguinte, o julgado deve englobar todas as razões determinantes para o resultado fixado na sua parte dispositiva, pois serão elas que espraiarão seus efeitos para condicionar a solução de casos similares – ao passo que, os fundamentos prescindíveis (obter dicta), não possuirão efeitos vinculantes. Não por outro motivo, os parágrafos 1º a 4º do artigo 927 encartam diretrizes para a formação, aplicação, superação e revisão dos entendimentos plasmados em tais decisões paradigmáticas. 196 Aliás, é de suma importância para a racionalização do sistema processual civil que os precedentes judiciais possam ser modificados, de modo a se adaptarem a novas circunstâncias fáticas (econômicas, sociais, políticas), ou, mesmo, jurídicas. Circunstâncias estas que sempre estão subjacentes às decisões proferidas, de sorte que nem mesmo o processo legislativo está imune a tais evoluções. Mas as controvérsias em torno da teoria dos precedentes brasileira começam desde o caput do artigo 927. É bem verdade que o NCPC, ao longo de todo o seu texto, não utiliza a expressão eficácia vinculante quando refere às categorias de precedentes elencadas no caput do dispositivo, preferindo, ao revés, o emprego de verbos no modo imperativo. Contudo, ao se 194 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. P. 34-35. O autor acrescenta que: “o art. 927 quer implementar a política pública judiciária delineada pelo art. 926 no que diz respeito à observância das decisões jurisdicionais pelos vários órgãos jurisdicionais [...]”. P. 569. 195 Segundo dispõe o citado artigo, os juízes e os tribunais - ou seja, os órgãos jurisdicionais em geral - observarão: I - as decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 196 É de ver que as disposições contidas nos §§ 1º a 4º do artigo 927 merecem ser vistas como elementos necessários na construção de uma sólida ‘teoria dos precedentes’. Entre elas, está a exigência de abertura de oportunidade para a manifestação das partes na formação da tese e, quando for o caso, na sua aplicação (ou não - distinguishing) ao caso em lume. Também a exigência de fundamentação por parte do magistrado para justificar, de modo adequado, completo e específico, a incidência (ou não) do precedente na causa concreta, sob pena de restar viciada sua decisão, nos termos do artigo 489, § 1º, NCPC. 106 valer do termo “observarão”, o caput do artigo 927 insinua muito mais do que um mero efeito persuasivo sobre os órgãos jurisdicionais, querendo traduzir, de fato, um claro e inequívoco comando aos juízes e aos tribunais, demonstrando que não há escolha entre adotar ou deixar de adotar as diferentes manifestações das decisões jurisdicionais estabelecidas nos seus cinco incisos. Nada obstante, para alguma parte da doutrina, isto não significa a imposição de caráter vinculante genérico a estas decisões. Assim, apenas os precedentes previstos nos incisos I e II, ou, quando muito, nos três primeiros incisos do dispositivo, teriam força vinculante. 197 A par das divergências, é de notar que, dentre as inúmeras técnicas de pacificação da jurisprudência encampadas pelo artigo 927, algumas já eram conhecidas no antigo CPC, como a eficácia erga omnes das decisões do STF em controle concentrado e dos enunciados de súmulas vinculantes – que, como dito, advém da própria CF/1988. Também o efeito regressivo perante os tribunais inferiores do julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos não é propriamente inovação, embora sua sistemática esteja aprimoradamente reformulada. O mesmo aplica-se ao incidente de assunção de competência. Como grande novidade da Lei n o 13.105/15, há o incidente de resolução de demandas repetitivas. Cabe uma breve visita a cada um destes institutos. O julgamento de casos repetitivos, no NCPC (artigo 928), extrapola o âmbito do STJ/STF, uma vez que, tendo por objeto idêntica questão de direito material ou processual reproduzida em múltiplos processos, pode se dar não apenas (i) em recursos especial e extraordinário repetitivos, mas também (ii) em incidente de resolução de demandas repetitivas. O novel incidentede resolução de demandas repetitivas, proposto desde o Anteprojeto do NCPC, é, segundo a doutrina, a mais profunda modificação sugerida desde o início dos trabalhos da Comissão de elaboração. Ele permite aos Tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais assumirem o julgamento de uma determinada tese jurídica para definir sua interpretação com caráter vinculante a todos os órgãos jurisdicionais sujeitos a sua 197 Cassio Scarpinella reconhece que, embora o NCPC não empregue a palavra vinculante, do ponto de vista textual, como se quisesse evitá-la, “ela parece ser insinuada com o uso de afirmativos imperativos toda vez que a temática dos ‘precedentes’ e dos ‘julgamentos repetitivos’ vem à tona, prevê-se, até mesmo – e expressamente – o uso da reclamação para afirmar e reafirmar a ‘observância’ dos precedentes (art. 988, IV) [...]”. Contudo, para o autor, este efeito vinculante só seria harmônico ao modelo constitucional do direito processual civil nos incisos I e II. Novo Código de Processo Civil Anotado. P. 568 e 571. 107 competência territorial. 198 Isto é, viabilizando uma verdadeira técnica de concentração dos processos que versem sobre a mesma questão (predominantemente, e, não, unicamente, como alude o artigo 976, inciso I, NCPC) de direito no âmbito dos tribunais, o instituto permite que a decisão a ser proferida obrigue todos os demais casos que estejam sob o império do tribunal julgador, com o nítido objetivo de alcançar decisões iguais para casos iguais. Por tal motivo, Cassio Scarpinella afirma que ele é vocacionado a desempenhar, na tutela dos princípios da isonomia e segurança jurídica, papel próximo e complementar ao dos recursos repetitivos e, mais amplamente, ao dos precedentes judiciais. 199 A preocupação com a fixação da tese jurídica é tão evidenciada na sua disciplina que, à semelhança do que ocorre com os recursos repetitivos (artigo 998), buscando prestigiar o interesse público residente na enunciação da mesma, o artigo 976, § 1º determina que o abandono ou desistência da causa não impede o exame do mérito incidente. O juízo de mérito do incidente caberá ao órgão colegiado indicado pelo regimento interno entre aqueles responsáveis pela uniformização de jurisprudência do tribunal, ao qual incumbirá também julgar o recurso, a remessa necessária ou o processo originário de onde o incidente adveio. O conteúdo do acórdão proferido deve abranger a análise embasada e clara de todos os fundamentos suscitados, favoráveis ou contrários, concernentes à tese jurídica discutida. Esta regra, aliás, é crucial para o adequado funcionamento do instituto e para que desempenhe a função que o NCPC atribui a ele. Denotando nova manifestação da norma já insculpida no artigo 489, § 1º, do NCPC (e que também é disposta no artigo 1.038, NCPC), a exigência de que o julgador enfrente, de modo expresso, a totalidade dos argumentos 198 Seu procedimento está disposto nos artigos 976 a 987 do NCPC. Destaque-se que o incidente é incabível quando um dos tribunais superiores, no âmbito de sua competência, já tiver afetado recurso para definição de tese sobre a questão repetitiva. Outra passagem de relevo na regência do incidente (e absolutamente pertinente ao desenvolvimento da tradição dos precedentes) é a expressa no artigo 979, § 2º: exige-se que o banco de dados a ser formado pelos tribunais, catalogando as questões submetidas ao incidente, de modo a possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela sua decisão, deve conter o registro eletrônico das teses jurídicas. Registro este que englobará os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados. Ou seja, a regra do artigo 979 não se satisfaz apenas com a mera menção à tese que justificou a instauração do incidente, mas impõe a necessidade de contextualização jurídica e fática daquela tese (em consonância ao artigo 927, § 1º e 489, § 1º, NCPC). Isto porque são estes fatos e fundamentos determinantes para a fixação da tese que serão capazes de formar precedente, para os fins desejados pelo NCPC. Para mais, vide: CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. O incidente de resolução de demandas repetitivas no Projeto de novo CPC. In: FREIRE, Alexandre e outros (coord.). Novas tendências do processo civil. Salvador: Jus Podium, 2014, v. 3. 199 In: Novo Código de Processo Civil Anotado. P. 568. 108 deduzidos no processo, capazes de, em tese, infirmar suas conclusões, é providência essencial que deve presidir concretamente a construção e a vivência da teoria dos precedentes. 200 A tese fixada na resolução do incidente será, então, aplicada a todos os processos que versem sobre a mesma questão e estejam tramitando, no presente (ou venham a tramitar, no futuro), na área de jurisdição do tribunal (artigo 985 do NCPC). Caso haja interposição e exame de eventual RE ou REsp em face da decisão prolatada no incidente, a tese então adotada pelo STF/STJ é a que valerá em todo território nacional. Mesmo a doutrina mais recalcitrante não se furta a reconhecer que, embora o caput do artigo 985 não empregue a palavra vinculante, preferindo a expressão “será aplicada”, a eficácia vinculativa do “julgamento dos casos repetitivos” (artigo 928 – recursos especial e extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) é uma constante no sistema do NCPC. 201 Conclusão que fica ainda mais evidenciada pelo § 1º do artigo 985, que prevê o cabimento de reclamação nos casos de não observância da tese adotada no incidente – previsão reiterada no artigo 988, inciso IV, voltado especificamente ao instituto da reclamação. A seu turno, em seção própria no capítulo atinente aos recursos para o STJ e STF, o NCPC (artigos 1.036 a 1.041) traz o rito dos recursos repetitivos, com expressa previsão de os recursos extraordinários seres julgados em consonância com esta técnica. 202 Tanto o tribunal de origem, quanto o relator no tribunal superior, poderão selecionar recursos representativos da controvérsia para julgamento, mas a escolha só poderá recair sobre aqueles que contenham argumentação abrangente e discussão a respeito da questão a ser decidida, o que demonstra a preocupação com a ratio decidendi a ser estabelecida no acórdão paradigma. Também por isso, a decisão de afetação do processo representativo da controvérsia deve delimitar de modo preciso a questão que será submetida a julgamento. 203 O artigo 1.039, NCPC, dispondo sobre as consequências do julgamento do recurso representativo da controvérsia, dispõe que, decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia 200 CÂMARA, Alexandre. Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Atlas, 2015. P. 627 e 680. 201 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. P. 629. 202 Também é novidade, ao menos de modo expresso no texto do CPC, o tratamento do recurso extraordinário como repetitivo, já que o CPC/1973 limita-se, no artigo 543-B, a disciplinar a repercussão geral repetitiva (ou seja, a identificação da repercussão geral por amostragem) - todavia, é sabido que a prática do STF foi além disso, passando a processar e julgar os recursos extraordinários também sob o rito dos repetitivos. 203 Merece destaque o fato de o artigo 1.038 (como também o artigo 927, § 1º e o 489, § 1º) veicular regras para fomentar o debate sobre a tese a ser enunciada no julgamento, que a transformará em precedente. 109 ouos decidirão aplicando a orientação adotada. Complementando essa enunciação, estabelece o artigo 1.040, NCPC: publicado o acórdão paradigma, que, assim como no incidente de resolução de demandas repetitivas, deve abranger todos os fundamentos que foram apresentados para dar solução à questão de direito em exame (i) o tribunal de origem negará seguimento aos RESps e REs sobrestados, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação firmada; (ii) o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo, se o acórdão recorrido contrariar a decisão do STJ/STF; (iii) os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação do precedente. Há, ainda, a possibilidade de a parte autora desistir da ação em curso no primeiro grau, antes de proferida a sentença e independente de aval do réu, se a questão nela discutida for idêntica à resolvida pelo RE/REsp repetitivo. Mais uma vez valendo-se de verbos e trechos conjugados no imperativo, o NCPC deixa claro o escopo de impor aos tribunais inferiores e aos órgãos jurisdicionais de primeira instância o resultado alcançado no julgamento do caso piloto pelo STJ e STF - a partir da disciplina dos artigos 1.036 a 1.038. O que denota, para Cassio Scarpinella, o caráter vinculante, embora não expresso nem escrito, mas inequivocamente pretendido pelo NCPC, veiculado em dispositivos como o artigo 1.040. 204 Por fim, o incidente de assunção de competência (artigo 947), admissível quando o julgamento da causa envolver relevante questão de direito (i) com grande repercussão social, mas sem repetição em múltiplos processos; ou (ii) a respeito da qual seja conveniente a prevenção ou a composição de divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, representa melhoria de prática bastante comum nos tribunais e já abraçada pelo artigo 555, §1º, do CPC/1973. A assunção de competência, manifestando técnica para evitar a dispersão jurisprudencial, permite ao colegiado competente para a uniformização de jurisprudência avocar, para julgamento, recurso, remessa necessária ou processo de competência originária de outro órgão de menor composição. Nestes casos, o acórdão proferido (e a respectiva tese jurídica firmada) vinculará todos os juízes e órgãos fracionários, exceto se houver revisão de tese. Apenas a título de curiosidade, posto que já se constatou que a eficácia vinculante das modalidades de precedentes enumeradas no artigo 927, NCPC, decorre do próprio sistema 204 BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. P. 681. 110 consagrado pelo novel diploma, pode-se notar que, além dos casos em que menciona o instituto das súmulas vinculantes, é apenas na enunciação da disciplina deste incidente que o NCPC, textualmente, lança mão da palavra “vincular” (§ 3º do artigo 947). Expostas as fontes de onde emanarão os precedentes vinculativos, a saber, os dispositivos que se ocupam com a produção das decisões que querem fazer as vezes de precedentes (ao passo que os artigos 926 a 928 se dedicam a enunciar seus efeitos), é de ver que o NCPC, em diversas previsões, demonstra sua eficácia cogente, de forma harmônica à aplicação da observância a que se refere o artigo 927. É o caso do artigo 332, quando darão azo à improcedência liminar do pedido – sendo proferida sentença com resolução de mérito; do artigo 496, § 4º, onde operam a dispensa da remessa necessária; e, ainda, do artigo 932, incisos IV e V, ao permitirem o julgamento monocrático do recurso pelo relator; ou, do artigo 955, autorizando o relator a julgar de plano conflitos de competência. As próprias hipóteses de cabimento da reclamação, remédio típico para garantir a autoridade de uma decisão vinculante, 205 agora regido pelo NCPC (artigo 988), foram expandidas, de forma coerente com o próprio incremento do elenco de decisões com eficácia vinculante, passando a abranger os casos em que verificada sua inobservância. Finalmente, é importante salientar que a aplicação do precedente vinculativo não exime o magistrado de motivar sua decisão (interlocutória, sentença ou acórdão), conforme o artigo 489, § 1º, NCPC. Ao invocar precedente ou enunciado de súmula, o julgador deve identificar os fundamentos determinantes que adotou e demonstrar que as especificidades do caso concreto se ajustam a eles. Também não pode deixar de seguir precedente, jurisprudência ou enunciado de súmula sem explicar a existência de distinção (distinguishing) no caso ou o porquê da superação do entendimento. IV. INFLUXO DOS PRECEDENTES VINCULATIVOS NO ÂMBITO TRIBUTÁRIO Tendo em vista a nova configuração do sistema processual civil brasileiro, cujo ponto alto é a aproximação à tradição anglo-saxônica, o que é encartado pela Lei n o 13.105/15, especialmente através da consagração dos precedentes vinculativos, cumpre investigar como o 205 DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, v. 3. 6ª Ed. Salvador: Jus Podium, 2008. P. 451. 111 Direito Tributário se enquadra neste esquema remodelado. Aliás, consoante se verá, esta nova forma de julgar as demandas e de se acatar as decisões paradigmáticas (categoria disposta no artigo 927, NCPC), repercute sobre as execuções fiscais e sobre as ações em geral do contencioso tributário de modo contundente. Parcela considerável das chamadas demandas de massa versa sobre temas tributários, campo que recebeu os influxos da CF/1988, a qual ampliou o acesso à justiça, os direitos dos cidadãos e as garantias dos contribuintes, gerando, em decorrência, um aumento de litigiosidade na área tributária. Por outro lado, na medida em que o Judiciário e o sistema processual nacionais, tradicionalmente voltados à solução de demandas individuais, mostraram-se incapazes de lidar com o volume de processos surgido num ambiente de repetição das questões jurídicas, em especial na seara tributária, o NCPC assume o ônus de lidar com este cenário desafiador e consagra diversos instrumentos (cuja análise se procedeu no item anterior) que passam a compor o sistema de precedentes vinculativos brasileiro (artigos 926 a 928, NCPC). Como afirma Marcus Abraham, diante da realidade fiscal brasileira, com um intrincado sistema tributário e elevada carga de exações, parece próprio do Direito Processual Tributário a sua especial vocação para as demandas repetitivas e de contencioso de massa, em que se controvertem as partes em torno de questões eminentemente jurídicas, tornando a seara tributária, portanto, um campo adequado para a adoção de mecanismos de precedentes vinculantes. 206 Procedendo a um diagnóstico destas causas que levam o Direito Tributário a ser seara fértil ao influxo da teoria dos precedentes, a doutrina 207 destaca que a própria natureza do poder de tributar, enquanto emanação direta da soberania estatal, ao consagrar relações jurídico-tributárias fundadas no Direito Público e de caráter compulsório, explica o seu enquadramento no que se denomina hoje de demandas processuais repetitivas. Uma vez que todas as pessoas, físicas ou jurídicas, estão submetidas a este poder (como forma de contribuir para a vida em sociedade - dever fundamental de pagar tributos), o número de relações jurídicas de caráter fiscal torna-se incontável. 206 Degravação da Palestra “Jurisprudência Tributária – Fonte do Direito”, proferida no Seminário “Análise crítica da jurisprudência do STF em matéria tributária”, realizado em outubro/2015, no Rio deJaneiro. E da Palestra “Jurisprudência Tributária Vinculante”, proferida no Seminário “O Novo Direito Processual Tributário”, realizado no Rio de Janeiro, em outubro/2015. 207 ABRAHAM, Marcus; PEREIRA, Vitor Pimentel. Jurisprudência Tributária Vinculante – Teoria e Precedentes. São Paulo: Quartier Latin, 2015, P. 83-100. 112 Ademais, diferentemente das relações patrimoniais fundadas no Direito Privado, não há uma autonomia da vontade do sujeito passivo que lhe permita não se submeter à incidência tributária depois de ocorrido o fato gerador, de tal modo que só restará a ele buscar o Judiciário para socorrer-se em eventual discordância sobre o quantum debeatur e o próprio an debeatur. O vertiginoso universo de contribuintes e responsáveis tributários, aliado ao fato de que, a cada fato gerador, uma nova obrigação é formada, de forma que o mesmo sujeito passivo pode possuir várias relações jurídicas com o Fisco, demonstram o potencial multiplicador de demandas do Direito Tributário. Outra explicação para este fenômeno assenta no peso do Estado contemporâneo, que deita nos tributos a sua principal fonte de receitas. Com a sanha da Administração Pública para angariar mais recursos, a cada dia se intensifica a busca de sofisticação do sistema tributário e dos mecanismos de execução e recuperação do crédito tributário, e, em paralelo, a criação e majoração de espécies tributárias. Este cenário, ao mesmo tempo em que desperta uma mentalidade de arrecadação a qualquer custo nos agentes públicos – com sacrifício às garantias dos contribuintes – gera insatisfação crescente por parte dos sujeitos passivos, desaguando, por óbvio, em uma maior conflitividade. Há, ainda, uma justificativa para esta especial abertura do ramo tributário às decisões- paradigma que se relaciona com a legislação tributária nacional. Afogada num mar de normas (produzidas diariamente), cuja interpretação e aplicação comportam inúmeras variáveis e entendimentos distintos, a complexidade da matéria tributária salta aos olhos. Se nem mesmo as autoridades fazendárias são capazes de conhecê-lo e dominá-lo adequadamente, o sistema tributário, como norma, já traz, em si, um elevado grau de questionamento. Uma ponderação de cunho processual também permeia esta reflexão. Grande parte das vezes, a matéria tributária centra-se na discussão de questões de direito, e não tanto em torno de fatos, o que (i) acarreta a repetição de demandas com supedâneo nas mesmas teses, e (ii) permite mais facilmente a chegada das lides aos Tribunais Superiores. Portanto, esta característica leva a jurisprudência tributária a se acomodar a este modelo da teoria dos precedentes. Por derradeiro, não se pode olvidar que a CF/1988 é pródiga em matéria tributária, tendo o sistema tributário nacional robusta base constitucional. Ora, essa prodigalidade do tema fiscal em foro constitucional gera outra particularidade: o reflexo constitucional direto que as discussões sobre tributos no Brasil estão aptas a gerar. Ou seja, é quase certo que as 113 demandas vão chegar, de um modo ou de outro, no STF. Logo, este é mais um motivo que não deixa o Direito Tributário escapar da aplicação dos precedentes vinculativos. Para comprovar esta realidade, qual seja, a especial vocação do ramo tributário à resolução de conflitos mediante a aplicação dos mecanismos insertos na teoria dos precedentes, o desembargador federal Abraham fez um levantamento no ano de 2014 que englobou mais de 250 acórdãos de natureza vinculante. Sua pesquisa identificou que, do total de súmulas vinculantes editadas pelo STF, 25% (ou 1/4) versam sobre Direito Tributário. Já com relação aos recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida e julgados no mérito, 30% (ou quase 1/3) são tributários. E este índice chega a 40% em relação ao STJ, quando considerados os recursos especiais julgados sob a sistemática repetitiva. A partir destes dados, se resta inequívoca a aplicação da verticalização da jurisprudência na temática tributária, é de ver que este modelo já vinha sendo, gradativamente recepcionado, mesmo antes do NCPC, não apenas pelos Tribunais e magistrados, mas também pela própria Fazenda Pública. Com efeito, o Parecer PGFN/CRJ n o 492, editado em 2010, procurou disciplinar, no âmbito da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, a não apresentação de contestação e a não interposição de recursos nas hipóteses de jurisprudência reiterada e pacífica do STF e STJ contrárias à Fazenda Nacional. Por sua vez, a Portaria PGFN n o 294/2010 veio a regrar a confecção de notas-justificativas de não contestar e não recorrer nestes casos. E, se a Fazenda pode deixar de impugnar certas questões, em existindo precedente vinculante sobre o tema, quiçá ela poderá deixar de realizar o lançamento das exações em algumas destas hipóteses (o que exigirá adaptação da legislação, sem dúvidas), expandindo-se ainda mais a contundência dos leading cases e, trazendo-se, a bem da verdade, uma eficácia erga omnes anterior à própria instauração do processo. A redução de litigiosidade tributária, neste contexto, parece avizinhar-se. A Administração Tributária que, antes, detinha algum grau de liberdade para interpretar a legislação, podendo até mesmo editar e seguir as suas próprias instruções normativas, vê-se compelida a também seguir os precedentes judiciais. Breve menção deve ser feita ao contencioso administrativo, que também demonstra estar se deixando impregnar pela cultura dos precedentes. Exemplo disso é a previsão contida 114 no artigo 62 do Novo Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda n o 343, de 09/06/2015. 208 Já se mencionou, ao longo deste trabalho, a importância da existência e permanência de precedentes judiciais, bem como a racionalização e segurança jurídica que impingem ao sistema. E não poderia ser diferente com as questões tributárias, cuja resolução, como se viu, está apta a cobrir um sem-número de situações a que estão potencial ou efetivamente submetidos um enorme universo de pessoas (o dos contribuintes). De um lado, os contribuintes passam a ter certeza e mais previsibilidade sobre o Direito a que se sujeitam e que será aplicado a seus casos particulares, promovendo um ambiente de estabilidade jurídica e institucional favorável à captação de investimentos econômicos. De outro, a Fazenda passa a ter claros quais são os limites de sua atuação, que, sabidamente necessária e relevante para a sociedade, deve ser realizada de modo responsável e coerente. Em suma, a estabilidade da jurisprudência permite que o sujeito passivo e o contribuinte balizem suas atividades dentro dos parâmetros estabelecidos pelo paradigma. 209 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ABRAHAM, Marcus; PEREIRA, Vitor Pimentel. Jurisprudência Tributária Vinculante – Teoria e Precedentes. São Paulo: Quartier Latin, 2015. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito. In: “Temas de Direito Constitucional”, Tomo IV. São Paulo: Renovar, 2009. BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015. 208 Diz a norma: “Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objetode: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos do art. 543-B ou 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC), na forma disciplinada pela Administração Tributária; c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; [...]. § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF”. 209 ANDRADE, Fábio Martins de. Modulação em Matéria Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2011. P. 174 e 175. 115 BUZAID, Alfredo. Uniformização de Jurisprudência. Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34/139, jul. 1985. CÂMARA, Alexandre. Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Atlas, 2015. CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. Rio de Janeiro: Forense, 2014. DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil, v. 3. 6ª Ed. Salvador: Jus Podium, 2008. FUX, Luiz. Novo Código de Processo Civil Temático. São Paulo: Editora Mackenzie, 2015. MARINONI, Luiz Guilherme. “A transformação do civil law e a oportunidade de um sistema precedentalista para o Brasil”. Revista Jurídica, v. 57, n. 380, p. 45-50, 2009. MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes: o desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de. Direito Tributário e Diálogo Constitucional. Niterói: Impetus, 2013. TUCCI, José Rogério Cruz. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004. 116 O NOVO CPC E A VELHA LEF. Fábio Martins de Andrade Advogado e sócio do escritório Andrade Advogados Associados. Doutor em Direito Público pela UERJ, Mestre em Direito pela UCAM, pós-graduado em Controle de Constitucionalidade pela UERJ e UBA e graduado pela PUC-Rio. Autor do livro “Modulação em Matéria Tributária: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF” (ed. Quartier Latin). SUMÁRIO: 1. A relevância da execução fiscal na “Justiça em Números” – 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores – 3. O necessário respeito aos precedentes no NCPC – 4. Conclusão – Bibliografia. 1. A relevância da execução fiscal na “Justiça em Números” Em setembro foi divulgado o relatório Justiça em Números – 2015, referente ao ano- base 2014. Ele traz diversos dados relacionados à metodologia de trabalho, informações padronizadas sobre os cinco segmentos do Poder Judiciário (Justiças Estadual, Federal, do Trabalho, Militar e Eleitoral) e dados fornecidos também pelos Tribunais Superiores. A sua relevância é tamanha que serve ao Conselho Nacional de Justiça na elaboração de políticas judiciárias, “de modo a cumprir sua missão precípua de contribuir para que a prestação jurisdicional seja realizada com moralidade, eficiência e efetividade, em benefício da sociedade”.210 Alguns dados que ali constam são interessantes. O ano de 2014 iniciou com um estoque de 70,8 milhões de processos em trâmite perante todo o Poder Judiciário. Durante todo o ano de 2014 foram ajuizadas 28,9 milhões de casos novos e foram baixados no mesmo período cerca de 28,5 milhões. 211 De todo o total de processos em trâmite perante o Poder Judiciário (70,8 milhões), 210 CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015, Apresentação do Min. Ricardo Lewandowski. 117 salta aos olhos o elevado número dos casos em fase de execução (51%), razão pela qual foi criado um tópico próprio nesse último relatório para as ações de execução. Especificamente sobre as execuções fiscais, que estão dentre os assuntos mais demandados no Poder Judiciário, especialmente na 1ª instância 212 e no STJ, 213 aproximadamente 2,7 milhões de casos foram baixados, 3,36 milhões foram ajuizadas e continuam pendentes quase 27 milhões. 214 Dentre as execuções fiscais, as Justiças Estadual e Federal respondem, respectivamente, por aproximadamente 2,3 milhões e 331 mil dos casos baixados, 2,9 milhões e 410 mil de ações foram ajuizadas e continuam pendentes 23,4 e 3,46 milhões. 215 Diante de tais dados, onde do total de 70,8 milhões de casos em trâmite perante o Poder Judiciário em fase de execução, aproximadamente 27 milhões referem-se às execuções fiscais, dentre elas a esmagadora maioria relacionada à dívida ativa estadual e municipal, bem como a minoria referente à dívida ativa federal, verifica-se a importância na solução de tais casos, com enorme efeito multiplicador e extremamente repetitivo. Os números acima são representativos e exacerbam a realidade experimentada no nosso assoberbado Poder Judiciário de hoje, com destaque para alguns fatores que desembocam nesse elevado grau de litigiosidade, bem como a sanha arrecadatória dos entes federativos (sobretudo estaduais e municipais), sendo o principal a tergiversação da jurisprudência entre as possíveis linhas de pensamento durante período relativamente curto de tempo (que estimula a interposição indiscriminada de recursos sempre). O caráter vinculado da atividade administrativa (em razão do art. 142 do CTN) e a falta de qualquer sanção àquelas iniciativas eivadas de vícios e àqueles recursos meramente protelatórios quando provenientes dos órgãos representantes das fazendas públicas (sob a paternalista justificativa de que, no final das contas, onerariam a própria sociedade). Tais fatores convergem, embora não sejam exclusivos, para o atual estado de coisas que vivenciamos. 2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores A jurisprudência do STF se orienta em sentido bem restritivo ao exame de questões relacionadas à regularidade ou não da execução fiscal. Em seguida, pinçamos alguns acórdãos que demonstram tal restrição, na medida em que: o recurso que pleiteava a nulidade da CDA 211 CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015, p. 34. 212 CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015, p. 50. 213 CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015, p. 450. 214 CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015, p. 44. 215 CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015, p. 91 e 288. 118 nos Embargos à Execução Fiscal carecia da preliminar fundamentada da repercussão geral; 216 a extinção dos Embargos à Execução Fiscal por ausência de garantia não ofende aos princípios constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo matéria de índole infraconstitucional; 217 o descabimento do reexame da controvérsia à luz da legislação infraconstitucional quanto ao indeferimento pelo tribunal de origem da nomeação de títulos emitidos pela Eletrobrás à penhora; 218 a nomeação de precatórios à penhora é matéria com repercussão geral rejeitadaporque a controvérsia é de índole infraconstitucional; 219 o RE com fundamento no princípio da legalidade da exceção de pré-executividade que infirma a certeza e liquidez da CDA não deve ser admitido, na medida em que é incabível o reexame de fatos e das provas dos autos, bem como eventual ofensa seria pela via reflexa; 220 a pronúncia de ofício da prescrição do crédito tributário em grau de recurso não viola o princípio do devido processo legal, vez que é matéria de ordem pública, sendo a controvérsia de índole meramente infraconstitucional; 221 e o exame de eventual nulidade de CDA implicaria na necessidade de exame prévio de normas infraconstitucionais, evidenciando o caráter reflexo de eventual violação, 222 dentre outros. Verifica-se, por conseguinte, que todos convergem no sentido de que eventual exame pelo STF de aspectos ligados à regularidade ou não da execução fiscal e sua defesa caem na vala comum que veda devolver-lhe matéria de prova e fatos, bem como a questão careceria de violação frontal à Lei Maior, sendo ela reflexa em razão da natureza infraconstitucional das normas em questão. 223 Tratando-se da interpretação e aplicação da LEF especificamente pelo STJ, há diversas questões jurídicas infraconstitucionais que têm sido rotineiramente decididas. A título meramente exemplificativo, cabe registrar: a exigência de garantia para apresentação dos embargos à execução fiscal; 224 a dispensa do demonstrativo de cálculo na petição inicial da 216 STF – 1ª Turma – RE 882.601 – Rel. Min. Rosa Weber, j. 30.06.2015, DJe 12.08.2015. 217 STF – 1ª Turma – ARE 892.648-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30.06.2015, DJe 13.08.2015. 218 STF – 2ª Turma – ARE 853.035-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.05.2015, Dje 29.05.2015. 219 STF – 1ª Turma – ARE 736.861-ED, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.03.2015, DJe 09.04.2015. No mesmo sentido: STF – 1ª Turma – ARE 709.338-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 14.10.2014, DJe 02.02.2015. 220 STF – 1ª Turma – ARE 804.015-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.03.2015, DJe 08.04.2015. 221 STF – 1ª Turma – ARE 853.318-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.02.2015, DJe 12.03.2015. 222 STF – 2ª Turma – ARE 839.366-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2015, DJe 18.02.2015. 223 Todavia, pinçamos o seguinte exemplo de análise de questão específica pelo STF: “é válida a inscrição em dívida ativa, e cobrança por meio do rito estabelecido na Lei 6.830/1980, quanto aos créditos de operações bancárias de mútuos privados cedidos à União” (STF – 1ª Turma – RE 683.624-AgR-segundo, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 23.06.2015, DJe 14.08.2015). 224 No trecho que interessa: “6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do 119 execução fiscal, vez que na Certidão da Dívida Ativa já consta a discriminação da composição do débito; 225 a fixação de competência para ação de execução fiscal; 226 a necessidade de intimação pessoal do representante da Fazenda Pública nos autos da execução fiscal, inclusive no duplo grau de jurisdição; 227 a alegação de prescrição pela via da exceção de pré- executividade; 228 o termo inicial do prazo prescricional para cobrança judicial de tributo declarado e não pago; 229 a responsabilidade subsidiária do sócio por tributo não pago pela sociedade; 230 o termo inicial para a oposição dos embargos à execução; 231 e a indicação de CNPJ da executada na petição inicial da execução. 232 CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 – artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos – não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal” (STJ – 1ª Turma – RESp. 1.272.827, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.05.2013, DJe 31.05.2013). 225 STJ – 1ª Seção – RESp. 1.138.202, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010. 226 Em princípio a regra é simples: “A execução fiscal proposta pela União e suas autarquias deve ser ajuizada perante o Juiz de Direito da comarca do domicílio do devedor, quando esta não for sede de vara da Justiça Federal” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.146.194, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.08.2013, DJe 25.10.2013). Todavia, no mesmo caso, precisou ser adequadamente explicitada: “As execuções fiscais não podem ser propostas nas capitais dos Estados ou em cidades nas quais a Administração Pública esteja mais aparelhada, isto é, por comodidade sua, se nelas não residem os devedores” (STJ – 1ª Seção – EDcl no REsp. 1.146.194, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 26.03.2014, DJe 01.04.2014). 227 No trecho pertinente: “1. O representante da Fazenda Pública Municipal (caso dos autos), em sede de execução fiscal e respectivos embargos, possui a prerrogativa de ser intimado pessoalmente, em virtude do disposto no art. 25 da Lei 6.830/80, sendo que tal prerrogativa também é assegurada no segundo grau de jurisdição, razão pela qual não é válida, nessa situação, a intimação efetuada, exclusivamente, por meio da imprensa oficial ou carta registrada” (STJ – Corte Especial – RESp. 1.268.324, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17.10.2012, DJe 21.11.2012). 228 No trecho pertinente: “3. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, é passível de ser veiculada em exceção de pré-executividade, (...)” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.136.144, Rel. Min. Luiz Fux, j 09.12.2009, DJe 01.02.2010). 229 Da ementa do acórdão, destaca-se o seguinte trecho inicial: “1. O prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada (mediante DCTF, GIA, entre outros), nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, em que, não obstante cumprido o dever instrumental de declaração da exação devida, não restou adimplida a obrigação principal (pagamento antecipado), nem sobreveio quaisquer das causas suspensivas da exigibilidade do crédito ou interruptivas do prazo prescricional” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.120.295, Rel. Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, DJe 21.05.2010). 230 No trecho pertinente: “2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (ERESp. 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005)” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.101.728, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009). 231 Segue o trecho que interessa: “3. O termo inicial para a oposição dos Embargos à Execução Fiscal é a data da efetiva intimação da penhora, e não a da juntada aos autos do mandado cumprido” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.112.416, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.05.2009, DJe 09.09.2009). 232 Segue o trecho pertinente: “9. Tese fixada para os fins do art. 543-C do CPC: ‘Em ações de execução fiscal, descabe indeferir a petição inicial sob o argumento da falta de indicação do CNPJ da parte executada (pessoa jurídica), visto tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei nº 6.830/80 (LEF), cujo diploma, por sua especialidade, ostenta primazia sobre a legislação de cunho geral, (...)” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.455.091,Rel. 120 Ademais, cabe registrar a Súmula nº 435 do STJ, pela qual: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio- gerente”.233 Além disso, cabe registrar os enunciados das súmulas 414 (“A citação por edital na execução fiscal é cabível quando frustradas as demais modalidades”), 409 (“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação pode ser decretada de ofício (art. 219, § 1º, do CPC)”), 400 (“O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida”), 393 (“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”), 314 (“Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente”), 153 (“A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência”), 139 (“Cabe a Procuradoria da Fazenda Nacional propor execução fiscal para cobrança de crédito relativo ao ITR”), 128 (“Na execução fiscal haverá segundo leilão, se no primeiro não houver lanço superior à avaliação”), 121 (“Na execução fiscal o devedor deverá ser intimado, pessoalmente, do dia e hora da realização do leilão”) e 58 (“Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada”). Cabe registrar, ademais, a Súmula 392 (“A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução”). 3. O necessário respeito aos precedentes no NCPC Um ponto central em toda essa equação se refere à necessidade de maior respeito à jurisprudência, primeiro dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), bem como dos tribunais de segunda instância (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais). Isso, claro, desde que haja um precedente a seguir, suficientemente debatido, exaustivamente argumentado e majoritariamente decidido. Depois Min. Sérgio Kukina, j. 12.11.2014, DJe 02.02.2015). 233 O STJ já admitiu expressamente o redirecionamento da execução fiscal de dívida não tributária em caso de dissolução irregular de pessoa jurídica: “4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico ‘dissolução irregular’ seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositivo. O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/76 – LSA no âmbito não tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo” (STJ – 1ª Seção – RESp. 1.371.128, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.09.2014, DJe 17.09.2014). 121 disso, apenas reiterado, tantas vezes quantas forem necessárias para fixar a ideia nele contido na mente dos sucumbentes. Óbvio, até que surja um novo argumento ou fato que seja capaz de revisitar a sua aplicação indiscriminada nos casos semelhantes. O ponto específico referente a aplicação do precedente firmado se reflete nos demais fatores acima citados. Com a flutuação jurisprudencial dos Tribunais Superiores, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça, há um estímulo evidente à maior litigiosidade, com a interposição reiterada de inúmeros recursos pelas Fazendas Públicas, com o objetivo de alcançar um resultado diferente quando a composição da turma ou seção estiver momentaneamente distinta (em razão de férias, aposentadoria, convocação de desembargadores etc.). 234 Além disso, os julgados que têm sido emanados pelos tribunais de segunda instância são pouco debatidos, até porque muitas vezes o órgão jurisdicional se limita a acompanhar o voto do Relator em um mantra uníssono, cadenciado e repetitivo. Nesse sentido, falta a troca de ideias, a argumentação dialética necessária ao resultado final legítimo, bem como a decisão fundamentada. Desse modo, em um momento delicado da vida empresarial de qualquer pessoa jurídica, como é a fase de execução fiscal de certa dívida ativa, temos uma Fazenda Pública mais aguerrida do que nunca, atrás do suposto crédito tributário que, por vezes, não subsiste, causando um aumento significativo dos litígios pendentes que carecem de solução, muitas vezes com a necessidade de análise pormenorizada, ao invés de julgamentos em blocos e, por vezes, sem qualquer relação ao objeto do processo. Qual é a relevância que o Novo Código de Processo Civil – NCPC terá sobre a velha Lei de Execuções Fiscais – LEF? A relação é complexa. Levando em conta a minúcia do regramento sobre o cumprimento da sentença e o processo de execução, por vezes a aplicação 234 Cabe registrar que: “Demandas repetitivas constituem uma anomalia no sistema processual. De fato, nada justifica que uma mesma questão deva ser examinada várias vezes pelo Judiciário, apenas porque se refere a pessoas diferentes. Ainda assim, a manifesta índole individual do processo civil brasileiro – e, de modo geral, do processo de origem continental-europeia – restringe apenas às partes em regra a coisa julgada (art. 506), o que torna necessário que relações jurídicas de série, ou seja, idênticas, travadas com vários sujeitos diferentes, sejam decididas várias vezes. Imagine-se uma relação tributária: o Estado impõe a mesma obrigação tributária a vários contribuintes diferentes. Em princípio, o reconhecimento de que aquela exação tributária é ilegal, em uma determinada demanda, deveria ser o suficiente para que o Estado voltasse atrás e deixasse de exigir o tributo ilegal de todos. Porém, no sistema atual, essa é uma exigência apenas ética e não uma obrigação legal. Do ponto de vista processual, a decisão do processo examinado só gera efeitos para a relação entre as partes, de modo que todos os outros são terceiros e, assim, não se favorecem por esta primeira decisão” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 576). 122 do NCPC mantém-se subsidiária e complementar, mas por vezes virá a se sobrepor assumindo a primazia do regramento. A acomodação entre os dois diplomas será verificada, em algumas situações relevantes, diante das situações específicas que se apresentarem ao Poder Judiciário. 235 Assim, cabe assinalar que a relevância do NCPC na velha LEF é evidente, transcendente ao escasso limite aqui dedicado, razão pela qual se opta em trazer um único aspecto, que consideramos central para todo o debate, referente ao maior respeito pelos precedentes judiciais. O NCPC dedica um capítulo próprio para o chamado “Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas” – IRDR,236 regulado no Capítulo VIII (artigos 976 ao 987) do Título I (referente à ordem dos processos e dos processos de competência originária dos tribunais) que, por sua vez, se insere no Livro III (que versa sobre os processos nos tribunais). O NCPC dispõe que é cabível a instauração do IRDR quando houver, simultaneamente: I – efetiva repetiçãode processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e II – risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica, consoante estabelece o art. 976. 237 Dentre as principais novidades do instituto destacam-se: a intervenção obrigatória do Ministério Público, a possibilidade de renovar a instauração do incidente mediante novos argumentos com vistas a atender ao caput do art. 976, o seu descabimento quando os Tribunais Superiores já tiverem afetado recurso para definição de tese sobre questão de direito material ou processual repetitiva, o julgamento caberá ao órgão do tribunal indicado para 235 Para detalhado aprofundamento sobre os diferentes impactos do NCPC na velha LEF, cabe consultar: CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal. 2ª ed. São Paulo; Ed. Noeses, 2015. 236 Sobre a origem do instituto: “O Código atual, porém, inspirado em figuras semelhantes existentes em outros países, concebeu o incidente de resolução de demandas repetitivas como mais uma técnica posta à disposição da uniformização da aplicação do Direito”. “A técnica inspira-se em particular em duas experiências: a Group Litigation Order do direito inglês e o Musterverfahren do direito alemão” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 577). 237 Vale assinalar que a multiplicação de feitos, com risco à isonomia ou à segurança jurídica, ensejará a instauração do incidente: “Em conclusão, portanto, tem-se que a instauração do incidente não deve exigir a pendência da questão de direito à análise do tribunal. Bastará que tenha havido multiplicação de feitos com a mesma questão de direito perante o Poder Judiciário, com risco à isonomia ou à segurança jurídica, para que se viabilize o IRDR”. Ademais, cabe destacar que: “A provocação do incidente – por petição ou por ofício, conforme o caso – exige que se instrua a peça com prova pré-constituída que demonstre o preenchimento dos requisitos a antes indicados, ou seja, da pendência de múltiplas demandas envolvendo apenas a mesma questão de direito, com risco à isonomia e à segurança jurídica, sem que haja definição de afetação de recurso repetitivo em tribunal superior” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 580-581). 123 uniformizar a sua jurisprudência, com o julgamento do incidente o referido órgão julgará também o recurso, será dada ampla publicidade tanto à instauração como também ao julgamento do incidente, 238 o registro eletrônico conterá os fundamentos determinantes da decisão e os dispositivos normativos a ela relacionados com o objetivo de possibilitar a identificação dos processos abrangidos pela decisão do incidente, o órgão julgador procederá ao exame de admissibilidade, admitido o incidente o Relator suspenderá os processos pendentes submetidos à sua jurisdição pelo prazo máximo de um ano (prorrogável por decisão fundamentada do Relator), 239 abre-se a possibilidade de ampla participação da sociedade civil organizada (art. 983), julgado o incidente a tese jurídica 240 será aplicada a todos os processos que versem ou venham a versar sobre idêntica questão de direito e que tramitem ou venham a tramitar no território de competência do tribunal, 241 no caso de inobservância do precedente estabelecido no IRDR será cabível a reclamação e, por fim, a interposição de recurso especial e/ou extraordinário (conforme o caso), 242 dentre outras. 238 Nessa nova sistemática, a ampla publicidade adquire relevante contorno: “Logicamente, o sucesso desse tipo de incidente repousa em grande medida na facilidade de conhecimento das causas submetidas a esse procedimento e das decisões de eventuais incidentes já instaurados. Quanto mais amplo o conhecimento desses dados, maior a possibilidade de que as decisões sejam observadas e de que não se dê prosseguimento a causas que deveriam estar sujeitas à solução por esse incidente” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 578). 239 Cabe registrar crítica doutrinária de peso sobre a possível prorrogação: “Não deveria ficar a critério do relator manter a suspensão. Deveria o incidente ser improrrogavelmente julgado nesse prazo de um ano” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.971). 240 Releva notar que: “Todos os argumentos que tiverem sido levantados em relação à tese jurídica discutida deverão ser enfrentados quando do julgamento, haja vista que se procura uniformizar o entendimento sobre essa mesma tese, e que o resultado do julgamento terá impacto sobre uma grande quantidade de pessoas. Caso algum argumento tenha sido desconsiderado quando do julgamento, da decisão cabem embargos de declaração por omissão (CPC 1022)” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.975). 241 No tocante à suspensão dos processos em razão da instauração do incidente, cabe registrar que: “Determinada a suspensão dos processos envolvidos, pode surgir eventual conflito diante de algum processo específico. Pode ocorrer que o magistrado da causa possa entender que naquele processo a questão é diversa daquela submetida ao incidente de julgamento de processos repetitivos e, por isso, não determine a sua suspensão; ou poderá entender que o processo está sim afetado pelo incidente instaurado e determinar a sua suspensão. Embora o código não discipline especificamente essa situação, é evidente que, discordando de qualquer uma dessas decisões, o interessado poderá requerer, ao próprio juiz onde tramita a demanda (ou ao relator, se a causa já tramitava perante o tribunal), seja o seu prosseguimento, seja a sua suspensão, conforme o caso. Dessa decisão, caberá agravo de instrumento, na forma do art. 1.015, II (ou agravo interno, se a causa já está sujeita à competência do tribunal)” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 582-583). 242 A interposição dos apelos extremos virá revestida de efeito suspensivo em relação ao acórdão do IRDR: “Ou seja, interpostos esses recursos [especial e extraordinário], a decisão do incidente não gera efeito, não devendo ainda ser aplicado aos casos até então paralisados por força da admissão do incidente. Diante da interposição desses recursos, a decisão do tribunal local, proferida no incidente, ainda permanece inaplicável, aguardando a 124 Consoante a explicação constante na Exposição de Motivos que acompanhou o Anteprojeto do CPC, o IRDR “consiste na identificação de processos que contenham a mesma questão de direito, que estejam ainda no primeiro grau de jurisdição, para decisão conjunta”. Cabe destacar que a previsão inicial de julgamento do IRDR era de apenas seis meses. Contudo, o NCPC prevê um ano. 243 O instituto do IRDR, em síntese, permite ao tribunal de segunda instância formar e seguir as decisões que vier a tomar sobre temas com potencial multiplicador. O novel instituto parece que funcionará como um uniformizador da jurisprudênciano âmbito territorial do tribunal onde funcionar, valendo para ele próprio e também para os juízes de primeira instância submetidos à sua competência recursal. 244 4. Conclusão Diante de nossa História, um instrumento de verticalização da jurisprudência é sempre oportuno, na medida em que o nosso sistema processual carece de vinculação. Desde a introdução do controle jurisdicional difuso de constitucionalidade das leis em 1890, por influxo de Ruy Barbosa e sob influência do direito norte-americano, o ordenamento jurídico nacional carece de um instrumento capaz de obrigar a aplicação vertical do resultado dos julgamentos concluídos nos leading cases examinados pelos Tribunais Superiores (especialmente pelo STF) aos tribunais de segunda instância (e também aos magistrados de primeira instância). Desde então, em 1890, o direito brasileiro busca arquitetar um mecanismo ou instrumento capaz de funcionar como o stare decisis lá naquele ordenamento de onde a judicial review foi importada. Enquanto lá funciona desde 1803, com a célebre decisão do Chief Justice John Marshall no caso Marbury v. Madison, por aqui ainda não encontramos o nosso pilar faltante, capaz de aplicar a decisão tomada pelo Pleno do STF (ou pelo órgão sua confirmação ou não pela instância superior” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 584). 243 Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2010, p. 20-21. 244 Não obstante, no âmbito doutrinário, já há quem sustente a inconstitucionalidade do incidente: “A doutrina aponta quatro principais inconstitucionalidades de que padece o instituto do IRDR, criado pelo CPC 976: a) ofensa à independência funcional dos juízes e separação funcional dos poderes; b) ofensa ao contraditório (CF 5º LV) porque, por exemplo, não há previsão para que o interessado possa optar por excluir-se do incidente (opt- out); c) ofensa à garantia do direito de ação (CF 5º XXXV); d) ofensa ao sistema constitucional dos juizados especiais à decisão proferida em IRDR (CPC 982 I), sendo que não há vínculo de subordinação entre juizado especial e TRF ou TJ (...)” (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 1.966). 125 competente do STJ) acerca de relevante questão jurídica (constitucional ou infraconstitucional) aos demais tribunais brasileiros. Essa tentativa foi realizada por diversas modificações legislativas, inclusive constitucionais, durante os últimos 120 anos, todas sem o sucesso esperado. Em tese, com o tripé repercussão geral, recurso repetitivo e IRDR, será possível concatenar paulatinamente a jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF e STJ, respectivamente) e os tribunais inferiores (TRFs e TJs), tudo a possibilitar maior segurança jurídica aos jurisdicionados, seja pela maior previsibilidade, seja pela estabilidade dos precedentes judiciais. Bibliografia Brasil. Congresso Nacional. Senado Federal. Comissão de Juristas Responsável pela Elaboração de Anteprojeto de Código de Processo Civil. Brasília: Senado Federal, 2010. CNJ. Justiça em números 2015: ano-base 2014. Brasília: CNJ, 2015. CONRADO, Paulo Cesar. Execução Fiscal. 2ª ed. São Paulo; Ed. Noeses, 2015 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil: Tutela dos direitos mediante procedimento comum – Vol. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. STF, RE 882.601, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30.06.2015, DJe 12.08.2015. STF, ARE 892.648-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 30.06.2015, DJe 13.08.2015. STF, ARE 853.035-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.05.2015, DJe 29.05.2015. STF, ARE 736.861-ED, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17.03.2015, DJe 09.04.2015. STF, ARE 709.338-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 14.10.2014, DJe 02.02.2015. STF, ARE 804.015-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.03.2015, DJe 08.04.2015. STF, ARE 853.318-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 24.02.2015, DJe 12.03.2015. STF, ARE 839.366-AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.02.2015, DJe 18.02.2015. STF, RE 683.624-AgR-segundo, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 23.06.2015, DJe 14.08.2015. STJ, RESp. 1.272.827, 1ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 22.05.2013, DJe 126 31.05.2013. STJ, RESp. 1.138.202, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010. STJ, RESp. 1.146.194, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.08.2013, DJe 25.10.2013. STJ, Edcl no RESp. 1.146.194, 1ª Seção, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 26.03.2014, DJe 01.04.2014. STJ, RESp. 1.268.324, Corte Especial, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 17.10.2012, DJe 21.11.2012. STJ, RESp. 1.136.144, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2009, DJe 01.02.2010. STJ, RESp. 1.120.295, 1ª Seção, Rel Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, DJe 21.05.2010. STJ, RESp. 1.101.728, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Alino Zavascki, j. 11.03.2009, DJe 23.09.2009. STJ, RESp. 1.112.416, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 27.05.2009, DJe 09.09.2009. STJ, RESp. 1.455.091, 1ª Seção, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 12.11.2014, DJe 02.02.2015. STJ, RESp. 1.371.128, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.09.2014, DJe 17.09.2014. 127 TERCEIRA PARTE: MEDIDAS EXECUTIVAS O CADIN E O CADASTRO DE INADIMPLENTES DO NOVO CPC. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Pós-Doutor pela Universidade de Regensburg, Alemanha. Doutor em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela UFPR. Mestre em Direito pela Johann Wolfgang Goethe Universität (Frankfurt am Main, Alemanha). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Brasília (UnB). Professor nos cursos de graduação e pós-graduação da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da Universidade Estácio de Sá (Unesa). Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, da Associação Brasil-Alemanha de Juristas e da International Association of Procedural Law. Ex-Promotor de Justiça. Desembargador Federal. Diretor de Cursos e Pesquisas da Escola da Magistratura Regional Federal da 2ª Região (EMARF). Membro do Conselho Superior da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (Enfam). Membro da Comissão de Juristas designados para o acompanhamento da redação final do novo Código de Processo Civil no Senado. Larissa Clare Pochmann da Silva Mestre e Doutoranda em Direito pela Universidade Estácio de Sá (UNESA). Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Professora no curso de graduação da Universidade Candido Mendes (UCAM), campi Tijuca e Jacarepaguá. Advogada. 128 SUMÁRIO. Introdução. 1. O CADIN e a Execução Fiscal. 2. O Cadastro de Inadimplentes no Novo CPC. 3. Perspectivas sobre o Cadastro de Devedores para a Execução Fiscal. Referências Bibliográficas. Introdução O novo Código de Processo Civil, sancionado no dia16 de março de 2015 e publicado no dia seguinte, com vacatio de 1 (um) ano, traz, na execução, a possibilidade de inscrição do nome do executado no Cadastro de Inadimplentes, mediante requerimento do exequente, como uma forma de se conduzir o devedor a efetivar o direito ao crédito. Todavia, a nova legislação não traz qualquer referência a uma prática anterior que vem, há mais de uma década, sendo considerada como medida de apoio à execução fiscal: a inclusão do nome do devedor no CADIN, o Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal. A partir da análise teórica da regulamentação do CADIN e do estudo do Cadastro de Inadimplentes do NCPC, procura-se extrair uma perspectiva para o CADIN a partir da entrada em vigor da novel legislação. 1. O CADIN e a Execução Fiscal A execução visa à satisfação plena de uma prestação a que tem direito o credor 245 e, para esse fim, utiliza-se de técnicas de duas categorias: sub-rogação e coerção. Sub-rogação quando o Estado substitui o devedor e realiza a prestação devida ao credor às expensas do patrimônio do devedor e coerção quando o Estado impõe ao devedor um sacrifício pessoal (limitação no exercício de um direito, como o de contratação) ou patrimonial (multa diária) como forma de compelir o devedor a satisfazer a prestação devida 246 . Quando a Fazenda Pública for a credora de obrigação certa, líquida e exigível, de crédito oriundo ou não de relação tributária, a via adequada para a satisfação desse direito será a promoção da execução fiscal, regulada na Lei nº 6.830/80, com previsão, em seu artigo 1º, 245 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil: Processo de Execução e Cumprimento de Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência. 44.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, vol. II, p. 109. 246 FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução: o cumprimento de sentença e a execução extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 7. 129 de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Todavia, sem previsão expressa na Lei de Execução Fiscal ou no Código de Processo Civil, como medida de apoio à satisfação do crédito, através da Medida Provisória n o 2.176- 79/01, constitui-se o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. O referido cadastro acabou assumindo o delineamento atual e consagrando-se no ano seguinte, em 2002, através da Lei nº 10.522, que dispôs sobre a regulamentação do CADIN - Cadastro Informativo de créditos não quitados do setor público federal -, um banco de dados onde são registrados os nomes dos contribuintes responsáveis por débitos perante órgãos públicos federais. São registradas, no CADIN, dívidas inscritas, sem garantia integral ou exigibilidade suspensa. A inclusão ocorre 75 (setenta e cinco) dias após a notificação do devedor sobre o possível registro e a suspensão ou exclusão do nome do devedor do cadastro ocorre até 5 (cinco) dias úteis após a comprovação da regularização da situação que deu causa à inclusão do registro no CADIN 247 . O procedimento de inscrição no CADIN foi posteriormente regulamentado pela Portaria PGFN nº 810, de 13 de maio de 2009, que, em seu artigo 2º, fixou ser vedada a inclusão de débitos inferiores a R$ 1.000,00 (mil reais), devendo os inscritos anteriormente à portaria serem excluídos, mas essa restrição não se aplica se R$ 1.000,00 (mil reais) for apenas o valor restante da dívida, decorrente de seu pagamento parcial. Merecem destaque, ainda, os artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da Portaria. O artigo 3º dispõe sobre o procedimento para a inclusão no CADIN: o devedor e o corresponsável, desde que constem na Certidão de Dívida Ativa, deverão ser previamente comunicados, pela unidade local da Procuradoria da Fazenda Nacional, por via postal, no endereço constante de seu cadastro junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil, com presunção de recebimento no prazo 15 (quinze) dias após a data de sua expedição, inscrevendo-se o crédito 75 (setenta e cinco) dias após a comunicação ao devedor ou corresponsável acerca da existência de dívida passível de inscrição naquele cadastro, com todas as informações pertinentes ao débito. O artigo 4º trata da suspensão da inscrição; o artigo 5º da reativação da inscrição no cadastro; o artigo 6º da publicidade das informações às pessoas físicas e jurídicas incluídas no CADIN, ou qualquer outro órgão ou entidade integrante do CADIN e o artigo 7º da exclusão 247 Informação disponível em http://www.pgfn.fazenda.gov.br/divida-ativa-da-uniao/todos-os- servicos/informacoes-e-servicos-para-pessoa-fisica/cadin/o-que-e. Acesso em 17 abr. 2015. 130 do registro, que deverá ocorrer no prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados da comprovação da regularização do débito, pela unidade da PGFN responsável pelo registro. Apesar de ser uma estrutura administrativa para inscrição do nome do devedor no cadastro de inadimplentes, pela Fazenda Pública dispor de um procedimento próprio para a satisfação de seu crédito, o tema da possibilidade de inscrição do crédito decorrente de dívidas tributárias foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça no precedente RMS 31.859/GO, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1/7/2010, em que se fixou a tese de que: “É possível a inclusão de débitos de natureza tributária inscritos em dívida ativa nos cadastros de proteção ao crédito, independentemente de sua cobrança mediante Execução Fiscal". A tese foi, em seguida, reproduzida em inúmeros julgados, consolidando- se a jurisprudência do STJ. Nessa perspectiva, há mais de uma década o CADIN tem se revelado uma medida administrativa, independente da execução fiscal, mas de relevante apoio à satisfação do crédito, sempre que existam dívidas inscritas, sem garantia integral ou exigibilidade suspensa. 2. O Cadastro de Inadimplentes no Novo CPC O novo Código de Processo Civil prevê, no artigo 782, §3º a §5º, a possibilidade de o exequente requerer, ao Poder Judiciário, a inscrição do executado, tanto em se tratando de processo de execução como de cumprimento de sentença, em cadastro de inadimplente. A novel legislação positiva uma prática que já vinha sendo realizada, mesmo sem previsão legal, por alguns tribunais 248 e será mais uma medida regulamentada de apoio à execução, na busca da tutela jurisdicional efetiva, sem dilações indevidas, corroborando a previsão do artigo 139, inciso IV, do novo diploma, que dispõe como uma das funções do juiz a determinação de medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial. Destaque-se que a previsão da necessidade de requerimento da medida vem com nítido propósito de publicização do debate processual entre os sujeitos do processo 249 , de 248 Essa prática ocorre sobretudo na execução de alimentos e é admitida por alguns tribunais, como se destaca: TJRJ. Processo nº 0043346-45.2013.8.19.0000. Rel. Des. Marco Antônio Ibrahim. Vigésima Câmara Cível. DJe: 18/02/2014 e TJSP. AI 5844783520108260000 SP. Rel. Des. Caetano Lagrasta. Oitava Câmara de Direito Privado. DJ: 03/05/2011. 249 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 91. 131 forma que a determinação deixa de ser um ato isolado formado apenas pelo exequente, quando do início da atividade executiva, submetendo-se ao crivo do juize de eventual contraditório, bem como ensejando a responsabilidade do requerente. Por outro lado, apesar da omissão do texto legal, em nítido prestígio ao contraditório, parece que o executado terá a oportunidade de demonstrar a presença de situações que indicariam a impossibilidade de manutenção/inscrição do seu nome no Cadastro de Inadimplentes, hipóteses como as que, ainda à luz do Código de Processo Civil de 1973, foram elencadas no REsp n. 1.061.530: (a) se for efetuado o pagamento; (b) se for garantida a execução ou (c) se a execução for extinta por qualquer outro motivo. Por fim, cabe, ainda, considerar que, segundo o entendimento firmado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça durante a vigência do Código de Processo Civil de 1973, que parece aplicável ao NCPC quando não for de conhecimento do juízo, efetivamente paga a dívida, o credor teria o prazo de 5 (cinco) dias para requerer a exclusão do nome do devedor do Cadastro de Inadimplentes 250 . 3. Perspectivas sobre o Cadastro de Devedores para a Execução Fiscal Dentre tantas outras inovações, o novo Código de Processo Civil avança com a previsão do Cadastro de Inadimplentes enquanto medida de apoio à execução. Porém, não há qualquer referência ao Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais – CADIN, cuja prática era anterior e própria para débitos de pessoas físicas e jurídicas com a Fazenda Pública, que possui a regulamentação atribuída pela Lei nº 10.522/2002, pela Portaria PGFN nº 810, de 13 de maio de 2009, e pela Portaria STN nº 685, de 14 de setembro de 2006, mais pormenorizada do que a previsão do NCPC para o Cadastro de Inadimplentes. Como, então, compatibilizar a previsão do novo CPC à prática do CADIN parece ser um tema que desafiará o Poder Judiciário. Inicialmente, cabe registrar que, em primeiras impressões, o CADIN não é, em sua integralidade, o modelo de cadastro de inadimplente retratado pelo novo CPC, seja porque a legislação inerente ao CADIN permite a inscrição do crédito independente de requerimento judicial, enquanto a novel legislação o exige; seja porque o CADIN se restringe ao crédito 250 STJ. REsp 1.149.998-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi. Terceira Turma. DJ: 7/8/2012. 132 público, não sendo aplicado ao crédito privado, enquanto o novo código não traz qualquer restrição nesse sentido. Também parece que, havendo cadastro específico para seu crédito, com comunicação a órgãos próprios, não haveria interesse da Fazenda Pública Federal se valer do Cadastro de Inadimplentes do NCPC – o mesmo, aliás, não se afirma em relação às Fazendas Públicas estaduais e municipais caso não tenham a previsão de inscrição de seus créditos. Todavia, considerando que ambos podem ser medidas gravosas ao executado, devem ser submetidos a um sistema comum de garantias processuais. Resgatando-se que, no novo Código, a inclusão e a exclusão do nome do devedor do cadastro de inadimplentes ocorre por determinação judicial, após o requerimento do exequente, parece que, se anterior ao início da execução fiscal, a manutenção da inscrição do nome do executado no CADIN possa ser questionada junto ao juízo em ação própria ou, assim que proposta a execução fiscal, no bojo da execução proposta ou dos respectivos embargos à execução. Por outro lado, caso a execução fiscal já tenha se iniciado, mas ainda não tenha ocorrido a inscrição no CADIN, não será necessário o requerimento ao juízo para que tal inscrição possa ocorrer, pois o CADIN tem seu funcionamento autônomo, com previsão específica de inscrição no cadastro independente do deferimento da medida pelo Poder Judiciário. E, do mesmo modo, poderá ser questionada esta inclusão. Nessa perspectiva, a previsão específica do CADIN e a previsão genérica do Cadastro de Inadimplentes do novo Código de Processo Civil devem ser interpretadas como medidas de apoio à execução e serem submetidas às garantias processuais, de forma que caiba ao Poder Judiciário satisfazer o direito do exequente, mas com menor sacrifício ao executado, zelando pela legalidade da inscrição de seu nome em qualquer tipo de cadastro de devedores em se tratando do Cadastro de Inadimplentes do novo CPC ou da sua manutenção no caso do CADIN. Referências Bibliográficas ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: RT, 11.ed., 2007. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. 29.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. 133 FUX, Luiz. O Novo Processo de Execução: O Cumprimento da Sentença e a Execução Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2008. GRECO, Leonardo. O processo justo. Novos Estudos Jurídicos. Santa Catarina: Univali, ano 7, n. 14, abr. 2002, p. 9-68. __________. As garantias fundamentais do processo na execução fiscal. In: LOPES, João Batista e CUNHA, Leonardo José Carneiro da. (Coord) Execução civil (aspectos polêmicos). São Paulo: Dialética, 2005, p. 249-266. MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da. A Efetivação do Crédito e os Cadastros de Inadimplentes no novo Código de Processo Civil: Breves Notas. Artigo no prelo. THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Voll.. II. Rio de Janeiro: Forense, 44.ed., 2009. __________; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: Fundamentos e Sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. 134 A PENHORA "ONLINE" E A CELERIDADE NA SATISFAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Daniel Vieira Marins Mestre em Direito pela UERJ (Finanças Públicas, Tributação & Desenvolvimento) Pós-graduado em Direito da Administração Pública pela UFF (CEDAP) Procurador da Fazenda Nacional SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A penhora "online" à luz do art. 655-A do CPC/1973 – 3. A penhora "online" e o art. 854 do novo Código de Processo Civil – 4. As alterações normativas e o futuro da penhora “online” – 5. Conclusão. – 6. Referências Bibliográficas. 1. INTRODUÇÃO Desde a edição do art. 655-A do CPC/1973 (incluído pela Lei nº 11.382/2006), o bloqueio de ativos financeiros, através do sistema bancário, se tornou praxe no andamento das execuções fiscais na Justiça Federal. Com lastro no art. 11, inc. I, da Lei n° 6.830/80 e na Resolução CJF n° 524/2006, a qual viabilizou a transmissão de determinações judiciais de bloqueio e desbloqueio de contas e ativos financeiros, os magistrados começaram a acolher os pedidos de indisponibilidade de valores depositados em contas correntes e de ativos financeiros requeridos pela Procuradoria da Fazenda Nacional. A nova modalidade de indisponibilidade de bens (que permite a posterior penhora de dinheiro, a ser depositado em uma conta judicial específica vinculada ao Juízo) passou a ser conhecida como penhora "online", uma vez que se utiliza do sistema BACEN-JUD, uma plataforma eletrônica de cooperação técnico-institucional entre o Poder Judiciário e o Banco Central do Brasil. Contudo, frise-se, a chamada penhora "online" não corresponde ao ato de penhora de dinheiro em si, mas, sim, significa a indisponibilidade dos ativos financeiros, os quais, assim que bloqueados, deverão ser depositados em uma conta judicial. Com a promulgação da Lei n° 13.105/2015, a penhora "online" foi novamente 135 regulada pelo Código de Processo Civil, substituindo-se a redação do art. 655-A do CPC/1973 pelo art. 854 do novo CPC/2015. Assim, uma vez que o conteúdo dos dispositivos legais é distinto, indaga-se: a forma de aplicação da penhora "online" se manterá a mesmanas execuções fiscais após a vigência do novo CPC? Há, de fato, diferenças normativas entre o antigo art. 655-A do CPC e o novo art. 854 da Lei n° 13.105/2015? Qual deverá ser a forma de interpretação do art. 854, tendo em vista a prática atual da penhora "online"? 2. A PENHORA "ONLINE" À LUZ DO ART. 655-A DO CPC/1973 Atualmente, o bloqueio de ativos financeiros é a primeira medida a ser tomada após a citação do devedor. Por mais que, quanto à indisponibilidade de valores, a necessidade de citação do Réu esteja longe da unanimidade quando se cuida da citação por edital 251 , percebe- se que, apenas depois de cumprido o mandado de citação e penhora, os magistrados têm permitido a penhora "online". Devolvido o mandado (seja com uma certidão positiva ou negativa), intima-se a Fazenda Pública, a qual requer a indisponibilidade de bens na forma do art. 655-A do CPC/1973. Em certas situações (ainda minoritárias), alguns Juízes Federais chegam até a determinar a penhora "online" antes de abrir vista dos autos ao credor, procedimento comum em execuções fiscais em trâmite na Justiça do Trabalho, em que o magistrado, de início, determina a constrição de bens pelo BACEN-JUD e pelo RENAJUD. No entanto, a regra ainda é a análise do pedido de penhora "online" apenas após o requerimento da exeqüente, tal como dispõe expressamente o art. 655-A do CPC/1973. A praticidade na utilização do sistema BACEN-JUD, bem como a possibilidade de se obter, desde logo, um depósito judicial vinculado ao Juízo 252 , fez com que a penhora de bens móveis, inclusive veículos, tenha se tornado obsoleta. Isto porque raríssimos são os casos em 251 Muitos magistrados têm entendido que, na hipótese de o devedor estar em local incerto ou não sabido, seria desnecessária a citação por edital para fins de penhora "online", em especial quando o executado for pessoa jurídica, haja vista a configuração de dissolução irregular da sociedade. Contudo, como há jurisprudência no sentido de ser necessária a citação do devedor, mesmo que por edital, antes de se aplicar a penhora "online" (TRF2, Proc. n° 2014.00.00.103650-8, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargadora Federal Nizete Lobato Carmo, j. 10/12/2014, E-DJF2R 18/12/2014; TRF2, Proc. n° 2013.02.01.017421-9, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Theophilo Miguel, j. 12/12/2014, E-DJF2R 12/12/2014), os Procuradores da Fazenda Nacional, em regra, requerem, nem que seja de maneira concomitante, a penhora "online" com a citação por edital. 252 Eis a redação do art. 8º, caput, da Resolução n° 524/2006: "Ao receber as respostas das instituições financeiras, o magistrado emitirá ordem judicial de transferência do valor da condenação para conta judicial, em 136 que os leilões de bens móveis obtêm sucesso, o que faz com que a constrição através de mandados de penhora tenha pouquíssima utilidade prática, pois, provavelmente, não haverá sequer arrematantes 253 . Logo, a penhora "online" tem sido reconhecida como a medida prioritária 254 para se obter a satisfação do crédito tributário nas execuções fiscais em trâmite na Justiça Federal, deixando-se a indisponibilidade de veículos (v.g., RENAJUD) e de imóveis em segundo plano. 3. A PENHORA "ONLINE" E O ART. 854 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL A disciplina do bloqueio de ativos financeiros na Lei n° 13.105/2015 foi apresentada em uma subseção própria, atinente à penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira, dispondo que o magistrado, a pedido do exeqüente, determinará a indisponibilidade dos ativos financeiros existentes em nome do executado, a qual será efetivada, pelas instituições financeiras, através de um "sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional" (art. 854, caput, da Lei n° 13.105/2015). A indisponibilidade, como não poderia deixar de ser, limitar-se-á ao valor indicado na execução, sendo o devedor intimado para, em cinco dias, comprovar, se for o caso, que as quantias são impenhoráveis ou que a indisponibilidade foi excessiva (art. 854, § 3º, incisos I e II). Caso o devedor não apresente suas alegações, ou estas tenham sido rejeitadas, a indisponibilidade dos ativos financeiros será convertida em penhora, devendo o magistrado determinar que a instituição financeira transfira o depósito para uma conta judicial vinculada estabelecimento oficial de crédito." 253 As penhoras de equipamentos eletrônicos e de obras de arte se revelam em algumas das poucas exceções à regra dos leilões de bens móveis sem arrematantes. 254 Aliás, a própria Resolução n° 524, de 28 de setembro de 2006, que institucionaliza a utilização do Sistema BACEN-JUD 2.0 no âmbito da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, confere prioridade à penhora "online", em detrimento de outras formas de constrição judicial: “Art. 1º Em se tratando de execução definitiva de título judicial ou extrajudicial, ou em ações criminais, de improbidade administrativa ou mesmo em feitos originários do Tribunal Regional Federal poderá o magistrado, via Sistema BACEN-JUD 2.0, solicitar o bloqueio/desbloqueio de contas e de ativos financeiros ou a pesquisa de informações bancárias. Parágrafo único. No processo de execução, a emissão da ordem em comento poderá ocorrer desde que requerida pelo exeqüente, face à inexistência de pagamento da dívida ou garantia do débito (arts. 659 do CPC e 10 da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980), com precedência sobre outras modalidades de constrição judicial; podendo, nas demais ações, tal medida ser adotada inclusive ex officio." (grifo nosso) 137 em Juízo, no prazo de 24 horas (art. 854, § 5º). No que tange aos partidos políticos, o legislador se preocupou em limitar a indisponibilidade dos ativos financeiros ao órgão partidário que contraiu a dívida objeto da execução fiscal (art. 854, § 9º), de forma que o bloqueio pelo BACEN-JUD não prejudique outros órgãos partidários (nacional, estaduais ou locais) que não deram causa a qualquer ilegalidade, preservando o financiamento de campanha dos demais candidatos do partido político. 4. AS ALTERAÇÕES NORMATIVAS E O FUTURO DA PENHORA “ONLINE” Nota-se que as diferenças entre o antigo art. 655-A do CPC/1973 e o art. 854 do novo CPC são pequenas, envolvendo, em regra, o acolhimento, pelo legislador, de posicionamentos judiciais já consolidados pela prática judicial. A intimação do executado para se manifestar quanto à penhora “online” é frequente na Justiça Federal, sendo que, em diversas oportunidades, o próprio devedor já peticiona nos autos processuais, alegando a impenhorabilidade dos bens ou o excesso da constrição. Ademais, a transformação do bloqueio de ativos financeiros em depósito sempre foi um ato contínuo à penhora “online”, sendo a quantia, de imediato, depositada no banco oficial 255 , através do próprio sistema BACEN-JUD. A novidade legislativa se resumiu aos prazos (todos exíguos) e ao tratamento dado aos órgãos partidários. O prazo de cinco dias para o executado se manifestar quanto à impenhorabilidade dos valores e ao excesso do bloqueio é bem menor do que os rotineiramente fixados pelos Juízes Federais em seus despachos (em regra, de 15 dias). Paralelamente, o prazo de 24 horas para a instituição financeira transferir o depósito para uma conta judicial vinculada ao Juízo tornou a medida, na prática, automática, não dando margem255 No que diz respeito às execuções fiscais ajuizadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os valores bloqueados através da penhora "online" devem ser transferidos para a Caixa Econômica Federal – CEF, via depósito judicial (DJE), utilizando-se o código 7525, uma vez que, consoante a Lei n° 9.703/98, “os depósitos judiciais e extrajudiciais, em dinheiro, de valores referentes a tributos e contribuições federais, inclusive seus acessórios, administrados pela Receita Federal do Ministério da Fazenda , serão efetuados na Caixa Econômica Federal, mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais – DARF, específico para essa finalidade” (art. 1º, caput), determinação esta que se aplica “inclusive, aos débitos provenientes de tributos e contribuições inscritos em Dívida Ativa da União” (art. 1º, §1º). 138 para a existência de um lapso entre a constrição dos bens e a efetivação do depósito. A determinação do cancelamento da indisponibilidade considerada irregular ou excessiva também será cumprida em 24 horas, favorecendo o devedor em face de retardados da instituição bancária. Verifica-se, portanto, que a normatização da penhora “online” pelo art. 854 do novo CPC acompanhou a natureza do instituto em debate: deu-se prioridade à celeridade na satisfação do crédito. Não só se evitou delongas na discussão da validade ou ilegalidade da indisponibilidade dos ativos financeiros, como também foram fixados prazos mínimos, inclusive para a manifestação do devedor quanto à penhora “online”. Ou seja, o vetor legislativo se direcionou no sentido da mais rápida quitação da dívida, evitando-se o prolongamento da execução, fato problemático tanto nas Varas Federais de Execução Fiscal quanto nas Varas de Fazenda Pública. Para as situações mais comuns tratadas nas execuções fiscais, o prazo de cinco dias revela-se suficiente, pois, em havendo excesso no bloqueio, basta que o devedor junte aos autos a documentação com o valor do débito atualizado, enquanto que, nas situações envolvendo impenhorabilidade, em regra, basta que o devedor apresente extratos bancários (os quais são vinculados à conta corrente objeto do bloqueio). Casos envolvendo, por exemplo, o recebimento de vencimentos, subsídios, salários, proventos de aposentadoria e pensões (art. 833, inc. IV, da Lei n° 13.105/2015) ou as quantias depositadas em caderneta de poupança, até o limite de quarenta salários-mínimos (art. 833, inc. X, da Lei n° 13.105/2015) podem ser comprovados com a mera juntada de documentos fornecidos pela própria instituição financeira, isto quando não puderem ser obtidos pelo próprio cliente através de terminais de autoatendimento bancário. Por sinal, nota-se que as hipóteses tradicionais de impenhorabilidade de bens (isto é, aquelas rotineiramente identificadas nas execuções fiscais e constantes do art. 649 do CPC/1973) são, justamente, aquelas dispostas na nova legislação (incisos IV e X do art. 833 da Lei n° 13.105/2015), de modo que o prazo de cinco dias para a manifestação do executado não criará qualquer surpresa ou empecilho para a rápida quitação da dívida. Assim, percebe-se que a interpretação relativa à aplicação da penhora “online” se manterá sob o viés dos princípios da celeridade e da efetividade da satisfação do crédito tributário, o que indica que a jurisprudência não sofrerá alterações relevantes 256 . Ou seja, a 256 Nas palavras do Desembargador Federal Abel Gomes, “a penhora em dinheiro através do sistema BACEN- 139 penhora através do sistema BACEN-JUD continuará sendo compreendida como uma “providência vocacionada a conferir racionalidade e celeridade ao processo satisfativo” (STJ, RESP n° 1.269.703, Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 13/11/2012, 30/11/2012). Aliás, quanto às características principais da penhora "online", deve-se destacar a análise desenvolvida pelo Ministro Luis Felipe Salomão nos autos do RESP n° 1.220.410, momento em que, ao dar relevo à celeridade e à efetividade do processo, assim decidiu o magistrado: Trata-se, portanto, de procedimento por meio do qual o juízo, a partir de ordem eletrônica, obtém, por meio de convênio de cooperação técnico-institucional com o Banco Central do Brasil (sistema Bacen-jud), o acesso a informações sobre depósitos bancários do executado, bem como permite o bloqueio de quantias correspondentes ao valor devido. (...) Concretiza, assim, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5°, XXXV), assegurando a adequação, celeridade e efetividade do processo e, ao mesmo tempo, o direito de crédito do exequente, desde que, por óbvio, respeitados outros direitos, tais como a impenhorabilidade absoluta da conta-salário (CPC, 649, IV) e o limite de 40 salários mínimos dos depósitos em caderneta de poupança (CPC, art. 649, X), sendo ônus do executado referida demonstração (CPC, art. 655-A). (...) Inegavelmente, o espírito do legislador, ao prever referida JUD, traduz-se no melhor mecanismo para viabilizar a efetiva realização do direito de crédito, uma vez que afasta a demora e o custo do procedimento destinado à transformação de bem penhorado em dinheiro”, sendo que o seu mecanismo “permite, inclusive, garantir a exata quantia necessária à plena satisfação do credor, restando para o executado, tão somente, o dever de pagar (CPC, art. 652).” (TRF2, Proc. n° 0018252- 05.2013.4.02.0000, Primeira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Abel Gomes, j. 25/03/2014, E-DJF2R 08/04/2014). No mesmo sentido: TRF2, Proc. n° 2009.02.01.012858-9, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal José F. Neves Neto, j. 30/11/2010, E-DJF2R 27/01/2011; TRF2, Proc. n° 2010.02.01.009069-2, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal José F. Neves Neto, j. 21/09/2010, E-DJF2R 21/01/2011. 140 ferramenta, foi o de, orientado pela economia processual, imprimir maior celeridade e efetividade à tramitação dos feitos executivos, satisfazendo o direito do credor com a utilização de mínima atividade processual, o que se percebe na própria exposição de motivos da Lei 11.382/2006, pela qual se demonstrou a prevalência pelo informalismo (...). Paralelamente, quanto ao tratamento dado aos partidos políticos, a inovação legislativa trará maior segurança aos órgãos partidários, preservando sua autonomia. Ao se limitar a indisponibilidade dos ativos financeiros ao órgão partidário que contraiu a dívida objeto da execução fiscal ou que tenha dado causa à violação de direito ou ao dano (art. 854, § 9º), evita-se que o processo eleitoral seja afetado de forma excessiva ou desnecessária, delimitando-se as responsabilidades de cada órgão. Destarte, o financiamento de campanha direcionado a níveis distintos no partido político (nacional, estaduais ou locais) é separado, buscando-se, pois, evitar a interferência de atos ilícitos praticados por um órgão partidário específico sobre os demais candidatos da mesma legenda. 5. CONCLUSÃO Por mais que o instrumento da penhora "online" tenha sido regulado novamente na Lei n° 13.105/2015, verifica-se que não houve alterações significativas quanto à forma de aplicação da penhora através do sistema BACEN-JUD. Não obstante serem diversos os conteúdos normativos do antigo art. 655-A do CPC e do novo art. 854 da Lei n° 13.105/2015, a aplicação da penhora "online", provavelmente, se manterá sob as mesmas orientações jurídicas atuais. Por um lado, a inovaçãolegislativa se resumiu à instituição de prazos curtos (cinco dias, para manifestação do executado, e 24 horas, para a instituição financeira) e ao tratamento específico dado aos órgãos partidários. A primeira nada mais fez do que dar prioridade à celeridade na satisfação do crédito, o que se coaduna com a racionalidade do processo de execução e com a necessidade da efetiva quitação do crédito tributário (orientações há muito acolhidas pela jurisprudência). A segunda trouxe maior segurança aos órgãos partidários, preservando sua autonomia. 141 Quanto à impenhorabilidade de bens, mantiveram-se, basicamente, as mesmas hipóteses descritas no art. 649 do CPC/1973, reiterando-se o posicionamento jurisprudencial de se intimar o executado para se manifestar quanto ao bloqueio de ativos financeiros. Em suma, a interpretação do art. 854 da Lei n° 13.105/2015 a ser feita pelos magistrados nas execuções fiscais será, provavelmente, próxima da prática atual da penhora "online", na qual a celeridade na satisfação do crédito tributário é considerada um vetor hermenêutico fundamental, de modo a se afastar o prolongamento dos processos de execução. 6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL. Lei n° 5.869/1973. Art. 649 e 655-A. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm>. Acesso em 29 out. 2015. _____. Lei n° 9.703/98. Art. 1°. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9703.htm>. Acesso em 29 out. 2015. _____. Lei n° 13.105/2015. Art. 833 e 854. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em 29 out. 2015. CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Resolução n° 524/2006, art. 1° e 8º. Disponível em: <https://www2.cjf.jus.br/jspui/handle/1234/3680>. Acesso em 29 out. 2015. STJ, RESP n° 1.220.410, Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 09/06/2015, DJe 30/06/2015. STJ, RESP n° 1.269.703, Quarta Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, j. 13/11/2012, DJe 30/11/2012. TRF2, Proc. n° 0018252-05.2013.4.02.0000, Primeira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Abel Gomes, j. 25/03/2014, E-DJF2R 08/04/2014. TRF2, Proc. n° 2009.02.01.012858-9, Terceira Turma Especializada, Relator 142 Desembargador Federal José F. Neves Neto, j. 30/11/2010, E-DJF2R 27/01/2011. TRF2, Proc. n° 2010.02.01.009069-2, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal José F. Neves Neto, j. 21/09/2010, E-DJF2R 21/01/2011. TRF2, Proc. n° 2013.02.01.017421-9, Terceira Turma Especializada, Relator Desembargador Federal Theophilo Miguel, j. 12/12/2014, E-DJF2R 12/12/2014. TRF2, Proc. n° 2014.00.00.103650-8, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargadora Federal Nizete Lobato Carmo, j. 10/12/2014, E-DJF2R 18/12/2014. 143 O PODER GERAL DE EXECUÇÃO NO CPC/2015 E A UTILIZAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS INOMINADAS NOS PROCESSOS DE EXECUÇÃO FISCAL. Leonardo Gonçalves Juzinskas Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Espírito Santo. Membro do Conselho de avaliação da Revista Cadernos do Programa de Pós-graduação em Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da Revista da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Procurador da República. Ex-Procurador da Fazenda Nacional. Sumário: 1. Introdução; 2. Os poderes judiciais no processo; 3. Técnicas Executivas e Crise na Execução – Breve resumo da evolução no tratamento legislativo e a Leitura Doutrinária; 4. O CPC/2015 e a medida do poder judicial de concessão de medidas executivas inominadas em execução fiscal; 5. Referências. 1. Introdução O novo código de processo civil, veiculado pela Lei 13.105/2015, encontra-se prestes a entrar em vigor na orbe jurídica. Sendo o diploma de natureza geral acerca das normativa processual civil, fundamental o estudo das inter-relações dos institutos construídos a partir do processo com os diversos diplomas específicos recepcionados pelo código. 257 Dentro do espectro da satisfação coativa dos títulos executivos repontam as execuções de obrigação de pagar quantia certa titularizadas pela Fazenda Pública, cujo procedimento não é disciplinado pelo código de processo. É evidente que a execução fiscal permanece sob o jugo da lei 6.830/80 no que tange a procedimento e normas específicas, valendo-se do empréstimo, porém, da disciplina da legislação comum no que couber. Convém verificar-se até que ponto tem aplicabilidade a previsão do poder geral de 257 Art. 1.045. Este Código entra em vigor após decorrido 1 (um) ano da data de sua publicação oficial. (...) § 2o Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código. 144 execução, previsto no artigo 139, IV 258 , do código novel, no âmbito da execução dos créditos públicos inscritos em dívida ativa da fazenda pública. 2. Os Poderes judiciais no Processo Desde os idos do Círculo de Viena se pressupõe a autonomia etiológica dos enunciados, das normas gestadas e das posições jurídicas que entrelaçam sujeitos antes e após os efeitos da norma jurídica. Quanto às consequências funcionais e efeitos jurídicos, importante a análise das posições jurídicas subjetivas geradas pelas regras de procedimento. Segundo Fazzalari, a partir da norma abstrata se constroem as normas concretas, as quais, em um esquema lógico (embora não cronológico, pois ambos fenômenos são simultâneos), dão ensejo a posições fundamentais de segundo grau: os direitos subjetivos, que são a ligação de um objeto de comportamento descrito em norma ao sujeito, assegurando uma relação de proeminência-sujeição-dever. 259 A concepção estruturalista acentua a pluridimensionalidade do direito de ação, e justifica todas as posições jurídicas a partir da sua segmentação, registrando que a ação se apresenta como uma situação jurídica composta, ou seja, como a soma dos poderes, das faculdades e dos deveres dos atores no processo. E o procedimento, portanto, é a soma dos atos individuais e reduzidos à unidade do vínculo que coordena aqueles poderes, faculdades e deveres no procedimento, direta ou indiretamente, consequência de um e pressuposto de outro. 260 A distribuição de posições jurídicas no processo ao juiz, como alerta Noronha, estabelece que “todos os poderes concedidos às pessoas jurídicas públicas, ou aos seus órgãos e agentes, são direitos-deveres”.261 258 Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária; 259 FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual (Trad. da 8ª edição por Elaine Nassif). 1ª edição. São Paulo: Bookseller, 2006, p. 83. 260 FAZZALARI, Elio. Note in tema di diritto e processo. Milano: Giuffrè, 1957, p. 112. No original: “Da questo culmine, l’azione si presenta come una situazione soggettiva compostiva, cioè como l’insieme dei poteri. Delle facoltà e dei doveri dell’attore nel processo; insieme individuato e ridotto ad unità (...) dal vincolo che coordina quei poteri, quelle facoltà e quei doveri nel procedimento, per esse ciascuno, diretta o indirettamente, conseguenza di un altro e presupposto di un alto ancora”. 261 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: EditoraSaraiva, 2010, p. 84. 145 Francesco Carnelutti, no seu Sistema, já afirmava que o exercício de um poder processual pode ser, sim, um dever, transformando-se em poder vinculado. 262 A categoria, portanto, não é nova na dogmática, e vem sendo trabalhada pela doutrina há tempos. A compreensão sintática da norma processual fixa que as normas de processo, em boa parte, revelam poderes e deveres, em muitos casos desautorizando a hermenêutica tradicional na aplicação da lógica deôntica dedutiva tradicional, já que, por serem não exata e isoladamente prescritivistas, conferem ao aplicador e intérprete do direito uma boa margem de liberdade no preenchimento do conteúdo dos poderes (juiz) e da extensão dos deveres (juiz e partes). Em sua estrutura, muitos dos poderes e deveres dos juízes se assemelham aos direitos potestativos, embora muitos deles exijam a cooperação do sujeito passivo para seu aperfeiçoamento, à semelhança dos direitos subjetivos em sentido curto. Enquanto os direitos subjetivos stricto sensu têm finalidade egoística, satisfazendo interesses de seus titulares, os direitos-deveres se apresentam como prerrogativas. Fernando Noronha assevera que O poder concedido é mero instrumento de uma finalidade que transcende o titular, mais que direito, é dever de agir, e dever limitado pela finalidade preestabelecida. O não exercício do poder-dever, por isso, pode implicar sancionamento do titular, hipótese que evidentemente está fora de qualquer cogitação a respeito de direitos subjetivos propriamente ditos. 263 São as regras de procedimento, assim, normas não prescritivistas, qualificadas por verbos no indicativo ou no condicional, vocacionadas a permitir que o juiz, com apoio das partes ou sem, determine que se faça ou que se abstenha de se fazer algo em função de uma finalidade específica vazada no sistema normativo. Segundo Hermes Zaneti Junior, a teorização dos deveres-poderes, e a sua inserção dentro da compreensão das normas processuais, “exerce um papel decisivo na afirmação do 262 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. 2ª edição. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004. 263 NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p. 83. 146 modelo de racionalidade prática-procedimental de uma democracia deliberativa”.264 Pressupõe-se que a faceta democrática do processo, contaminando a decisão do Estado-juiz a partir do poder de influência das partes no processo, justifique a legitimidade dos direitos-deveres (ou, como se queira, deveres-direitos, em atenção à finalidade pública) no momento da construção do significado das normas. A contemplação da decisão jurídica sob os cânones democrático-deliberativos implica a observâncias de uma situação igualitária de fala, livre de coações, em que as partes envolvidas tenham a mesma aptidão linguística, idêntica capacidade para introduzir temas na agenda e que respeitem a decisão majoritária. 265 Exatamente daí se deflui a legitimidade da prática racional-procedimental, ou seja, o escopo legislativo é atendido não só com a vinculação do juiz à lei, mas também à justeza da sua decisão frente a provocação das partes, podendo ir além e aquém da lei, mas nunca do direito. 266 Surge a imposição do dever-poder de que esse mesmo juiz garanta a prestação de procedimentos que confiram transparência, objetividade e reconstrutividade interssubjetiva da decisão, de modo que a legitimidade seja a soma da qualidade interna dos argumentos com a estrutura do processo de argumentação. Tal compreender, na linha da teoria do direito, é fundamental e premissa para a compreensão do direito processual de resultados e para a idéia de que o juiz deve se torne mais ativo no seu escopo de prestação jurisdicional, sendo de extrema valia a regra de competência que atribui ao magistrado o poder de inovar, no arco do processo de satisfação de julgado, construindo as normativas adequadas para o caso concreto. A execução civil de obrigação de pagar quantia certa nominada de execução fiscal toma de empréstimo os institutos processuais do código. 264 ZANETI JR, Hermes. Processo Constitucional: o modelo constitucional do processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp. 155-156. O autor antevê os primórdios da serventia da teorização dos poderes- deveres nos escritos de Tocqueville acerca da democracia norte-americana (idem, ibidem). É Tocqueville que compila a idéia da democracia dos juízes, vendo amplos poderes políticos no exercício da jurisdição democrática americana, a começar pelo famoso Marbury vs Madison, v.HAZARD JR., Geoffrey C.; TARUFFO, Michele. American Civil Procedure. New Haven e London: Yale University Press, 1993, p. 52. 265 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. 2ª edição revista. São Paulo: RT, 2008, p. 326. 266 Importante referenciar a autoridade do legado do trabalho de Zagrebelsky, que denomina o direito nascido no corrente estágio metodológico da evolução humana de “derecho dúctil”, ou direito maleável, em tradução livre, no qual se intercalam e se mesclam a lei, o direito e a justiça como valores-fonte, de igual nobreza, na interpretação e aplicação do direito. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 7. ed. Madrid: Trotta, 2005. 147 O juiz do processo civil constitucional o é o juiz tanto do processo comum quanto do processo fiscal, portanto a condução do procedimento por parte do juiz deve tributo às regras de direito empírico previstas no código e também à epistemologia não escrita de manipulação do direito-objeto com o que trabalha o operador do processo civil comum. Posta está a primeira premissa de trabalho para aferição da hipótese suscitada neste trabalho. 3. Técnicas Executivas e Crise na Execução – Breve resumo da evolução no tratamento legislativo e a Leitura Doutrinária Valemo-nos, como ponto de partida, do quadro elaborado por Marcelo Lima Guerra 267 , o qual, em linha de princípio, sistematiza as opções de lege lata acometidas, em princípio, no código e legislação correlata para cumprimento das obrigações de dar, fazer, não fazer e pagar atinentes às crises de cooperação, convindo lembrar que as crises de situação jurídica e de certeza, por serem ultimadas integralmente sem que haja qualquer alteração no plano dos fatos, dispensam qualquer medida de efetivação posterior à tutela. Obrigação Procedimento Meio Executivo Pagar quantia Execução por quantia certa; Variante: Pensão alimentícia Expropriação; Desconto em folha, coerção pessoal (prisão) Entrega de coisa Execução para entrega de coisa Desapossamento Fazer e Não Fazer Execução para obrigação de fazer e não fazer Transformação (execução por terceiros) e coerção patrimonial (multa) A doutrina brasileira costuma observar o arquétipo criado no direito peninsular quando distingue categorias de técnicas executivas: execução indireta/execução por coerção (quanto o juiz impõe restrições na órbita jurídica do réu visando compeli-lo a satisfazer voluntariamente a obrigação) e execução direta/execução por sub-rogação (quando o próprio ordenamento já autoriza o juiz a determinar medidas que, sem a colaboração do réu, garantem a satisfação do direito do credor). 267 GUERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteção do credor na execução civil.