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FICHAMENTO PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. 3ª Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2014. Capítulo XII- DIREITOS DE VIZINHANÇA – PARTE GERAL Capítulo XIII- DIREITOS DE VIZINHANÇA – PARTE ESPECIAL 1 DIREITOS DE VIZINHANÇA – PARTE GERAL 1.1. NOÇÃO DE VIZINHANÇA De início o autor esclarece as dificuldades da abordagem do direito de vizinhança. Por dificuldade de interpretação dogmática, os critérios de resolução fundam-se nos casos concretos, apontou a necessidade de construção de teorias que forneçam diretrizes adequadas com base nos casos concretos. O critério jurídico para definição de vizinho pode ser delineado pelo nível de interferência que a fruição de imóvel pode causar em outro. É a possibilidade afetar ou ser afetado, pela utilização de outro imóvel. O conceito cultural decorre o objetivo de tutelar, a paz, o bem-estar social e uma relação harmoniosa entre os vizinhos. 1.2. A TERMINOLOGIA DIREITOS DE VIZINHANÇA E A CONFORMAÇÃO DE CATEGORIAS TEÓRICAS ADJACENTES O direito de vizinhança em si envolve as relações jurídicas entre os vizinhos, e relações subjetivas que incidem nas esferas jurídicas individuais. Regula o direito objetivo, direitos e deveres destas relações, visa tutelar direitos subjetivos dos vizinhos. Denomina-se então por situações jurídicas vicinais, as quais observam as prerrogativas entre os vizinhos. 1.2.1 Direitos de vizinhança como conjunto de situações jurídicas O direito de vizinha exige a presença de dois fatores elementares: a) a titularidade de uma situação jurídica de direito (posse ou direito real); b) “a contactação jurídica que surge em vista do exercício de faculdade sobre o imóvel de que se tem a titulação” a qual pode interferir em outro imóvel. O autor ressalta que cada relação jurídica vicinal envolve conteúdos e graus de intensidade distintos, na qual se exige a tutela, com ações e ritos adequados para cada caso. Aponta para a excepcionalidade da pretensão a cessação, insculpida no artigo 1.277 do Código Civil, em que suas soluções partem de um modelo lógico e 1 dogmático consubstanciado pelos itens “a” e “b” supracitados. Ante a diversidade de situações decorrentes da proximidade física, nem sempre a lide envolve a questão da interferência, embora sirva de paradigma para resolução de diversas outras situações. A tutela consiste em, mediante cláusula geral, estabelecer diretrizes para utilização e vedação da utilização da propriedade. Nas palavras de Cândido de Oliveira, estabelece o fazer e o não fazer. Atenta-se para o direito de reação a quem é atingido pelo mau uso do direito, sendo este um critério contingente. 1.2.2 Direitos de Vizinhança e ato ilícito Não necessariamente um conflito de vizinhança, apto a gerar o dever de indenizar, funda-se no cometimento de ato ilícito, o critério caracterizador do conflito, parte-se da interferência prejudicial. Não pode se equiparar a ilicitude civil, e resolver o conflito com base na ilicitude dos atos jurídicos. 1 Art. 1.277. O proprietário ou o possuidor de um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o habitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha. Parágrafo único. Proíbem-se as interferências considerando-se a natureza da utilização, a localização do prédio, atendidas as normas que distribuem as edificações em zonas, e os limites ordinários de tolerância dos moradores da vizinhança. O dever de indenizar não decorre essencialmente do ato ilícito, mas pode decorrer do simples perigo de dano. O comportamento prejudicial pode ser dotado de ilicitude e regular exercício do direito. A ilicitude contribui, mas não é essencial. 1.2.3 Direitos de Vizinhança e abuso do direito e emulação O mesmo do explicado acima decorre o abuso de direito. Não necessariamente a interferência será decorrente de um abuso de direito. Há diversas situações que não implica necessariamente em situação vicinal. Já a emulação, é uma espécie de abuso de direito, no qual o titular da situação jurídica real, exerce sua intenção por atos inequívocos de prejudicar terceiro. Esta por sua vez, é vedada mediante o artigo 1.228, §2° . 2 A emulação pode incidir no direito da vizinhança, e seu elemento essencial é o dolo de prejudicar alguém, exige dolo ou culpa do agente. Há uma confusão doutrinária de emulação, abuso de direito e direito de vizinhança, O autor Josserand, propôs uma classificação dos atos interferentes em situações de conflitos de vizinhança em atos ilegais, abusivos, excessivos e lesivos. 1.2.4. Direitos de Vizinhança e servidão A servidão também não se relaciona com o direito de vizinhança. A servidão concede uma vantagem positiva que permite ao titular, se aproveitar, de forma direta de imóvel alheio. Já o direito vicinal visa afastar ato interferente, que cause incômodo a saúde, sossego ou segurança, propiciando a relação harmônica entre os vizinhos. 2 Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. 1.2.5. Direitos de vizinhança como limitações legais ao direito de propriedade O direito de vizinhança pode ser compreendido como uma limitação legal – decorrente de uma norma jurídica - ao exercício do direito de propriedade, que pode ser maior ou menor o nível de detalhamento que apresentam as determinadas obrigações impostas aos vizinhos. 1.3. O CONFLITO DE VIZINHANÇA CONFIGURADO COMO INTERFERÊNCIA PREJUDICIAL Para compreender o conceito do conflito de vizinhança, o autor funda-se em breves considerações acerca da história do pensamento jurídico. Para tanto conceitua imissio, do direito romano. 1.4. A NOÇÃO DE IMISSIO DO DIREITO ROMANO E SUA EVOLUÇÃO Em síntese, Imissio significa um elemento corpóreo, trata-se de partículas que se deslocam de um imóvel a outro, uma perturbação em razão do comportamento do vizinho. Entretanto, o termo era utilizado em outro período histórico, de modo que não se adequa mais as situações da sociedade contemporânea. Para tanto, Jhering a substituiu por uma noção de influência. 1.5. A IDEIA DE INFLUÊNCIA EM JHERING A ideia de Jhering é demonstrar que pode-se causar prejuízo ao vizinho sem necessariamente introduzir partículas em sua propriedade. Objetiva-se impedir a utilização da propriedade de modo que altere condições de propriedade alheia, derivada de uso anormal e exorbitantepelo proprietário. Entretanto, segundo Bonfante, o critério de normalidade é fraco, e perfeitamente afastável. 1.6. A NOÇÃO DE INTERFERÊNCIA PREJUDICIAL Ante a necessidade de um critério satisfatório formulou-se a teoria destacada, e acatada mediante a redação do artigo 1.277 do Código Civil, fazendo-se necessário inicialmente distinguir entre atos necessários e desnecessários, bem como quanto a esfera externa ou interna. 1.6.1. A distinção entre atos necessários e não necessários Para configurar o conflito de vizinhança, distingue-se entre atos necessários e desnecessários. A distinção está na possibilidade de aproveitamento de um e outro. O ato necessário compreende atos destinados a sobrevivência do indivíduo, regido por um padrão social, histórico e geograficamente situado, permeado de atitudes indispensáveis, podem não ser interferentes. Identifica-se uma coexistência de direitos, em igualdade de tutela. 1. 6. 2. A distinção entre esfera interna e esfera externa da propriedade Em apertada síntese, a esfera interna compreende os elementos intrínsecos a propriedade. Já a externa diz respeito aos elementos do imóvel que a sua projeção socialmente. 1.6.3. Definição do conflito de vizinhança Compreende-se pela “interferência prejudicial provocada por ato não necessário do proprietário ou possuidor de um prédio que atinja a esfera interna da propriedade vizinha, no sentido de turbar a saúde, sossego, ou segurança daqueles que se aproveitam dela”. 3 3 PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. 3ª Ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2014. P. 432. 1.7. A CLÁUSULA GERAL DO CC 1.277 E SITUAÇÕES DE EXCEÇÃO A referida cláusula geral consta do caput do aludido artigo, a qual visa tutelar as situações jurídicas vicinais. A norma referente a vizinhança tutela os direitos de saúde, segurança e sossego, dos habitantes de determinado imóvel, o qual serve de paradigma de prejudicialidade de interferência. O uso anormal é verificado a partir de utilização de imóvel que provoque interferências na propriedade alheia, de modo a prejudicar um dos três valores, objetos de tutela. 1. 7.1 Pretensão deferida pela norma A pretensão inicial é a fazer cessar a interferência prejudicial a propriedade alheia. Tutela-se neste caso uma obrigação de não fazer. Em outras palavras, com base no nosso ordenamento jurídico, deriva-se uma sentença, a qual obriga uma abstenção, cominada pena pela infração. , qual seja, multas punitivas (astreintes – multa que visa efetivar um preceito judicial). Tal modalidade de pena possui força coercitiva na medida em que enseja a possibilidade de responsabilidade em pecúnia. 1.7.2. Critérios de identificação da prejudicialidade da interferência A lei estabelece os critérios para aferição da prejudicialidade da interferência, quais sejam, a natureza da utilização, a localização do prédio, normas referentes ao zoneamento e limite de tolerabilidade ordinária da vizinhança. Tais critérios foram introduzidos pelo Código Civil e podem ser relativizados para verificar a ocorrência de prejudicialidade. Para tanto, cabe explicar cada um deles. a) Natureza da utilização: faz-se necessário observar que tipo de atividade é desenvolvida no prédio, e se há condutas interferentes. É um critério objetivo que visa aferir a necessidade de cessação da interferência; b) Localização do prédio: significa avaliar o perfil do bairro, sua comunidade, população, histórico, renda média, configuração física, estrutura, entre outros aspectos; c) Zoneamento: observância do zoneamento conforme legislação municipal; d) Tolerabilidade dos vizinhos: deve-se avaliar o grau de interferência daquela localidade, com atenção ao perfil do bairro, e seus habitantes. 1.8 SITUAÇÕES DE EXCEÇÃO 4 a) Interesse público Quando por interesse público, uma decisão judicial permite o prosseguimento da interferência, impondo-se sobre o interesse particular. Consubstanciado em defesa de interesses de uma coletividade, e não individuais, mas deverá haver benefício a coletividade. Exemplos: construção de torres de telefonia, instalação de obra destinada a serviço público. b) Sentença Judicial Trata-se dos casos em que decisão judicial determina o prosseguimento da interferência, podendo o prejudicado, pedir sua redução ou extinção, se possível. 1. 9 TEORIA DA PRÉ-OCUPAÇÃO A teoria consiste na inadmissibilidade de cessamento quando se dirige a uma situação consolidada de atividade, anteriormente exercida no mesmo local. É uma teoria francesa que não foi recepcionada pelo ordenamento jurídico pátrio. 4 Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente não prevalece quando as interferências forem justificadas por interesse público, caso em que o proprietário ou o possuidor, causador delas, pagará ao vizinho indenização cabal. 1.10 O ESTUDO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA (EIV) Trata-se da pré-apresentação do projeto aos vizinhos, mediante juízo de natureza provocatória, em que os habitantes da região pontuam os efeitos da nova construção na região. A norma estabelecerá a competência, bem como quais atividades são passíveis de “eiv”, toma a natureza de autorização ou condição para início da obra. Sua aplicação não exclui a necessidade do estudo de impacto ambiental. 1.11. PERSPECTIVA DOGMÁTICO-JURISPRUDENCIAL a) necessidade de concreção da cláusula Significa retirar da norma – no caso o artigo 1.277 do CC -, um preceito específico para determinada hipótese, concretizar a norma de modo correto; b) grupos de casos O autor aproveita para elencar casos concretos para distinguir e exemplificar os conflitos de vizinhança, como a interferência pautada na infração administrativa, a concretização ao direito de saúde previsto constitucionalmente, o direito a segurança, bem como a manutenção do sossego. 1.12 A SITUAÇÃO JURÍDICA VICINAL COMO ENSEJADORA DE RESPONSABILIDADE EX RE O autor elenca ainda quanto a modalidade de responsabilidade gerada ante as relações vicinais, denominada ex re. 1.12.1 Nota sobre a responsabilidade em direito privado A responsabilidade no direito privado consiste na possibilidade de imputar o ônus de uma obrigação no patrimônio de outrem. No âmbito das relações vicinais, os vizinhos são responsáveis entre si, pelo simples fato de serem vizinhos sujeitos a eventual obrigação. Diz-se responsabilidade ex re, porque a imputação ocorre em razão da titularidade de uma situação que envolve direitos reais (posse, propriedade). 1.12.2. A peculiaridade da responsabilidade ex re Tal responsabilidade recai sobre quem exerce posse ou direito real – bem imóvel –podendo requerer judicialmente a cessação do ato de interferência. A ação terá natureza pessoal, sendo desnecessária a titularidade da propriedade. O conceito da responsabilidade ex re, envolve a interferência prejudicial, cujo pressupostoé utilização, interferência prejudicial e a provocação. Os tribunais vêm entendendo que não se perquire culpa na relação vicinal, mas o critério da normalidade. Se a fruição da propriedade é normal, regular e comum, não há que se falar em interferência, mas em utilização justa. Depreende-se da jurisprudência e do próprio Código Civil, que a responsabilidade no âmbito do direito vicinal independe de culpa. 1.13. VEICULAÇÃO DE PEDIDOS EM MATÉRIA DE VIZINHANÇA O pedido de cessação de interferência poderá ser veiculado através de outras tutelas. a) Pedido de cessação A ação que objetiva a sentença no sentido de abstenção da conduta incomoda, rege-se pelo rito ordinário, mas com conteúdo de tutela. Pode ser por tutela específica das obrigações de não fazer, ação de denunciação de obra nova e ação de infecto. A tutela específica das obrigações de não fazer, pretende cessar a interferência prejudicial, seguindo procedimento ordinário, que pode ser feito por vedação acústica, alteração das estruturas, entre outros. Ação de nunciação de obra nova, ocorre ante construção de obra nova que interfere prejudicialmente. É um rito de cognição sumária que assegura o embargo a vista de perigo de dano, e eventual indenização por dano já causado. Visa anunciar nova obra em prejuízo de outro prédio, para proteger a estrutura física do imóvel. Na possibilidade de danos, há a viabilidade de liminar para o fim de embargar a obra. Ação de dano infecto, ajuizada diante de ruína de prédio vizinho a fim de evitar iminente prejuízo, requer a reparação ou demolição, é fundada no artigo 1.280 do Código Civil. 5 b) Pedido de demolição Em evidente interferência em razão de construção, pleiteia-se o pedido de demolição, possui natureza executiva, e deverá ser observadas as normas de direito relativas às construções. c) Pedido de Indenização Em evidente interferência e concreto prejuízo, pleiteia-se a indenização, autônoma ou cumulativamente, de natureza condenatória, e de responsabilidade civil, com base no artigo 206, §3°, inciso V do mesmo diploma. 6 1.14. DIREITOS DE VIZINHANÇA E MEIO AMBIENTE Consiste na existência de outro fundamento para o direito do vizinho, a proteção de um meio ambiente sadio e equilibrado. 2. DIREITOS DE VIZINHANÇA – PARTE ESPECIAL 2.1. AS ÁRVORES LIMÍTROFES 5 Art. 1.280. O proprietário ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou a reparação deste, quando ameace ruína, bem como que lhe preste caução pelo dano iminente. 6 Art. 206. Prescreve:(...) § 3o Em três anos: (...) V - a pretensão de reparação civil; São as árvores que fazem fronteiras com prédios ou prédios e vias públicas. A questão é disciplinada mediante os artigos 1.282 a 1.284 do Código Civil. Cumpre salientar que existe uma presunção relativa de que, as árvores constantes entre dois prédios, pertence aos dois. Outra questão relevante é quanto à invasão a propriedade alheia pelos ramos ou raízes, que constatada a invasão (por meio do espaço aéreo, solo ou subsolo), o prejudicado poderá cortar. 2.2. PASSAGEM FORÇADA Trata-se de um direito pessoal, a fim de viabilizar o exercício das prerrogativas do domínio, impedindo que o proprietário seja prejudicado em razão do fundo imobiliário. O instituto é intimamente ligado à noção de necessidade, devidamente comprovada. Os prejuízos decorrentes da passagem são indenizáveis. 2.3. PASSAGEM DE CABOS E TUBULAÇÕES Impõe a possibilidade de tolerar a passagem de cabos e tubulações, a fim de viabilizar a quem precisa a implantação de serviços públicos, se houver prejuízo será indenizado nos termos do artigo 286, caput do Código Civil. 7 2.4. O REGIME DAS ÁGUAS O instituto foi disciplinado mediante os artigos 1.288 a 1.296 do Código Civil, estabelecendo as questões das águas nascentes e pluviais nas relações jurídicas entre vizinhos, quando houver escoamento de água, quer sejam de nascentes ou oriundas da chuva. O autor atenta quanto a observância dos artigos supracitados, bem como a limitação para os canais de recebimento de água, bem como a exigência do proprietário de obras de canalização subterrânea. 2.5. LIMITES ENTRE PRÉDIOS E DIREITO DE TAPAGEM 7 Art. 1.286. Mediante recebimento de indenização que atenda, também, à desvalorização da área remanescente, o proprietário é obrigado a tolerar a passagem, através de seu imóvel, de cabos, tubulações e outros condutos subterrâneos de serviços de utilidade pública, em proveito de proprietários vizinhos, quando de outro modo for impossível ou excessivamente onerosa. O direito imobiliário se faz importante para estabelecer os limites físicos das propriedades, de modo que a lei garante distintos maneiras para compreender sua extensão, por exemplo, a ação demarcatória, a ação divisória, e o direito de tapagem. Se houver limites prediais confusos, a lei determina que o critério deve ser a posse justa. Para o caso de ser impossível determinar a posse justa, será dividido de forma igualitária. 2.6. DIREITO DE CONSTRUIR Tal direito é independente da relação de vizinhança, mas inerente a matéria de direito imobiliário. Respeitado o limite dos vizinhos, o direito de construir é amplo. Para tanto, o Código Civil disciplina a questão mediante os artigos 1.299 a 1.313.
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