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UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO DIRA45 - TEORIA DO DIREITO I DOCENTE: Taysa Matos DISCENTE: Fernanda Santos Oliveira ● HERMENÊUTICA 1 Para Carlos Maximiliano Pereira dos Santos, a Hermenêutica Jurídica tem como objetivo sistematizar “os processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito”. Ou seja, extrair da “norma tudo o que na mesma se contém”. Além disso, a Hermenêutica se diferencia da interpretação, pois “esta é a interpretação daquela; a primeira descobre e fixa os princípios que regem a segunda”, ou seja a” Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar”. Outro ponto a ser ressaltado, é que o exercício da Hermenêutica é mister para uma eficaz Aplicação do Direito. ○ E SUAS ESCOLAS Escolástica, Dogmática, ou Exegese : “Sistema tradicional, primitivo de 2 Hermenêutica, ao que se obstina em jungir o Direito aos textos rígidos e aplicá-lo de acordo com a vontade, verificada ou presumida, de um legislador há muito sepultado”, ou seja, admitia como fonte somente a lei, como se tratasse de uma obra perfeita sem lacunas. Além disso, com essa escola “se deduziria quando muito o sentido desta (da norma), e não o respectivo alcance, jamais preestabelecido e difícil de prever.” Tal sistema tradicional, “levado ao exagero, deu em resultado o predomínio do método exegese”, método que “consistia em expor a matéria dos Códigos artigo por artigo” pois isso facilitava “a investigação da vontade do legislador”; Histórico-evolutivo ou Evolutivo : “Alguns mestres de Hermenêutica 3 aceitaram a modernização da teoria; … tentam outros conciliar o passado com o presente, … porém permitem que se observe não só o que o legislador quis, mas também o que ele quereria se vivesse no meio atual, enfrentasse determinado caso 1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 1 2 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 36, 37 e 38 3 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 38 e 39 concreto hodierno, ou se compreendesse das necessidades contemporâneas de garantias, não suspeitadas pelos antepassados”; Livre- Indagação ou Livre investigação científica : Essa escola autoriza “o 4 magistrado a agir como legislador” e quando moderada, “quase não se distingue da preferida pela corrente histórico-evolutiva”, porém não deixa de ser perigosa, visto que autoriza “expressamente o juiz a transpor as raias de sua competência de simples aplicador do Direito. Se o faz também criador, embora com restrições severas, ele pouco a pouco as vai solapando e suprimindo”. Portanto, esta escola busca atribuir “ao juiz liberdade ampla, relativamente criadora, em falta de disposição escrita ou costumeira; portanto,” autorizando-o “a agir proeter legem”. Escola de Direito Livre : Essa escola foi iniciada por Kantorowicz, e 5 buscar induzir “o magistrado a buscar o ideal jurídico, o Direito justo, onde quer que se encontre, dentro ou fora da lei, na ausência desta ou- a despeito da mesma, isto é, a decidir proeter e também contra legem”, para ele, o juiz não deveria se preocupar com os textos, como também desprezar as interpretações, construções, ficções ou analogia, em contraste a isso, o magistrado deveria se inspirar, de preferência nos dados sociológicos e seguir o determinismo dos fenômenos. ● SILOGISMO 6 Para Miguel Reale, o silogismo compreende que “..., postas duas proposições, chamadas premissa maior e premissa menor, delas resulta necessariamente uma conclusão, a qual, se esclarece ou particulariza um ponto, nada acresce substancialmente ao já sabido.” ● FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA 7 Para Claudia Fernanda Rivera Bohn, sob influência de Robert Alexy, a fundamentação jurídica é “a exposição das razões que justificam uma determinada decisão” e além disso, “a fundamentação jurídica racional tem como proposta alcançar uma decisão correta”. 4 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 58, 59 e 60 5 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 60 6 REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25ª. ed. [S.l.: s.n.], 2001, p. 77 7 BOHN, Claudia Fernanda Rivera. Uma análise da teoria da fundamentação jurídica de Robert Alexy. 2001. 172 f. Dissertação (Mestrado em Direito)- Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianopólis, 2001, p. 94 e 95 Disponível em: <https://repositorio.ufsc.br/bitstream/handle/123456789/81896/179155.pdf?sequence=1&isAllowed=y >. Acesso em: 13 nov. 2018. ● ARGUMENTAÇÃO 8 Para Tercio Sampaio, “usam-se, muitas vezes, indiferentemente as palavras argumento ou argumentação no sentido de raciocínio mediante o qual se intenta provar uma tese ou refutá-la, persuadindo ou convencendo alguém de sua verdade ou validade. Num sentido estrito, porém, optamos por considerar a argumentação como um tipo específico de raciocínio em oposição à demonstração, ou seja, como um procedimento típico que corresponde ao raciocínio persuasivo jurídico, reservando a palavra argumento para expressar o que se costuma chamar de prova formal. A expressão formal não deve ser tomada no sentido da lógica formal, mas da chamada lógica retórica, correspondente a procedimentos “quase lógicos’’, que não obedecem ao rigor exigido pelos sistemas formais. Existem diversas classificações dos argumentos.” Além disso “em seu sentido amplo, a palavra é usada, modernamente, não como o elenco das provas judiciárias, mas como um modo típico do raciocínio jurídico.” ● RETÓRICA 9 Retórica é uma “boa construção dos argumentos”, usado pelos sofistas, “a boa retórica era o instrumento necessário para a melhor persuasão dos concidadãos”, a retórica se tornou a argumentação ensinada enquanto técnica. ● LINGUAGEM JURÍDICA 10 Para Maria José Constantino Petri, a linguagem jurídica é “a denominação geral da linguagem do Direito, mas ela apresenta vários níveis, como é o caso da linguagem judiciária, que é aquela usada nos processos, nos Tribunais,...” além disso acrescenta que, “a linguagem jurídica não é imediatamente compreendida por um não jurista” pois “a linguagem do direito existe para não ser compreendida. Ela está fora do circuito natural de intercompreensão que caracteriza as trocas lingüísticas ordinárias entre os membros de uma mesma comunidade lingüística.” 8 FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão, Dominação. 10ª. ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 364 e 352 9 MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 42 10 PETRI, Maria José C. Manual de linguagem jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 28 e 29
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