MORAL/DIREITO/ EQUIDADE E NORMAS – DISCUSSÃO CONCEITUAL

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Filosofia Jurídica 
Tema Aula 5: MORAL/DIREITO/ 
EQUIDADE E NORMAS – DISCUSSÃO 
CONCEITUAL 
 
 
 
Profa. Dra. Lauriani Porto Albertini 
lalicso@gmail.com 
1 
1. Moral e Direito: interelações e 
diferenças 
  A gênese do Direito confundia-se com a da Moral, chegando ao 
ponto desta ser utilizada como única fonte de produção das 
normas jurídicas. 
  Com a modernidade, o Direito passou a se distanciar da Moral, 
acompanhando as mudanças de valores e passando a proteger 
somente o que fosse essencial à paz, à segurança e ao convívio 
social 
  O legislador ao aprovar as leis utiliza-se da Moral, podendo a lei 
aprovada, sem prejuízo de sua efetivação, ser moralmente aceita ou 
não-aceita por todos ou por parte da sociedade, sendo que, na 
maioria das vezes, prevalece o padrão moral médio daqueles a 
quem a lei é dirigida = nem tudo que é legal é moral 
PORTANTO: O Direito e a Moral se relacionam, ora em sintonia um 
com o outro, ora em total dissonância, chegando ao ponto de se poder 
ter uma norma legal absolutamente imoral. 
  BREVES CONCEITOS: 
- Moral “é a aplicação da ética às relações humanas. Parte da filosofia 
que trata do bem, dos bons costumes e dos deveres do homem social, e 
entra como elemento principal na formação do Direito. Conjunto de 
normas de conduta em harmonia com a virtude. Conformidade com o 
que é lícito e honesto” 
- Direito é tido como “Ciência normativa, que estabelece e sistematiza as 
regras necessárias para assegurar o equilíbrio das funções do organismo 
social, à obediência de cujos membros são coercitivamente impostas 
pelo poder público” 
2. Equidade 
  A norma jurídica, como já visto anteriormente, é a descrição de 
uma conduta geral e abstrata, e, por isso, pode não se vincular 
diretamente a determinado caso concreto, haja vista que os 
acontecimentos sociais são muito mais complexos. 
  Dessa forma, pode-se dizer que, em alguns casos, a norma deverá 
ser adaptada ao caso concreto, para vislumbrar as particularidades 
trazidas em cada caso. 
 
 
À essa adaptação dá-se o nome de equidade. 
  ASSIM: a equidade é a possibilidade do aplicador do 
Direito de moldar a norma no intuito de que essa seja 
sensível às peculiaridades de cada situação trazida pela 
realidade, e dessa forma, possa ser mais justa. 
  Pode-se dizer que leis injustas são contrárias à Justiça, 
ou seja, contrárias ao objetivo maior do Direito que, 
conforme já dito, é dar a cada um o que lhe pertence. 
  Por alguma distorção, a norma se torna inútil na função a que 
se destina, ocorrendo uma injustiça. Pode ser que essa 
distorção se dê de três maneiras: 
-  por destinação, quando a intenção do legislador é exatamente 
a de se criar uma norma injusta, 
-  causais, que se dão em virtude de incompetência política, que 
produz leis que desviam de sua finalidade e 
-  eventuais, quando, diante do caso concreto, a norma poderá se 
tornar injusta. 
3. DIREITO E JUSTIÇA 
  Justo é aquilo que é adequado, correto. 
  A ideia de Justiça, então, poderá ser definida como a reunião 
de valores éticos e morais, que atribui, a cada um, de forma 
igualitária, a cada um o que lhe pertence. 
  Há na doutrina uma discussão a cerca do caráter absoluto ou 
relativo da palavra Justiça. 
  Na acepção relativa, a palavra Justiça possuiria significação 
ampla, e que poderia divergir de tempos em tempos, pois o que 
estaria correto e adequado no presente poderia se alterar no 
futuro e vice versa. 
  ASSIM: Justiça é Direito dos fracos e, portanto, 
não pode ser um privilégio! 
4. Normas Jurídicas 
  As normas jurídicas são estruturas fundamentais do 
Direito e nas quais são gravados preceitos e valores que vão 
compor a Ordem Jurídica. 
  A norma jurídica é responsável por regular a conduta do 
indivíduo, e fixar enunciados sobre a organização da 
sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem, 
as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do 
bem maior do Direito que, como vimos, é a Justiça. 
Características da Norma Jurídica: 
-  A generalidade, característica relacionada ao fato da norma valer 
para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza, para os 
indivíduos, também iguais entre si, que se encontram na 
mesma situação. A norma não foi criada para um ou outro, 
mas para todos. Essa característica consagra um dos princípios 
basilares do Direito: igualdade de todos perante a lei. 
 
- A abstratividade diz respeito ao fato de a norma não ter sido criada 
para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de 
forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos 
semelhantes, que ocorrem, normalmente, da mesma forma. 
-  A imperatividade é uma característica essencial, pois a norma, 
para ser cumprida e observada por todos, deverá ser 
imperativa, ou seja, impor aos destinatários a obrigação de 
obedecer. Não depende da vontade dos indivíduos, pois a 
norma não é conselho, mas ordem a ser seguida. 
 
- A coercibilidade, por fim, pode ser explicada como a 
possibilidade do uso da força para combater aqueles que não 
observam as normas. Essa força pode se dar mediante coação, 
que atua na esfera psicológica, desestimulando o indivíduo de 
descumprir a norma, ou por sanção (penalidade), que é o resultado do 
efetivo descumprimento. 
 
Classificações da Norma Jurídica: 
- Em relação à fonte leva em conta a origem das normas, e assim elas podem 
ser: 
a) Legislativas: quando escritas e organizadas; 
b) Consuetudinárias: quando as normas advém dos costumes; 
c) Jurisprudenciais: quando são retiradas de decisões dos tribunais; 
 
- No tempo se classificam pela vigência: 
a) Por prazo determinado: quando a própria lei determina o período que irá 
atuar; 
b) Por prazo indeterminado: quando a lei não prevê esse período de duração 
de sua atuação. 
 
-  Âmbito material se classificam pelo conteúdo: 
 
a)Direito Público: quando o Estado seria uma das partes da relação, e impõe seu 
poder, verificando, dessa forma, uma relação de subordinação; 
b) Direito Privado: quando as partes são tidas como iguais, numa relação de 
coordenação. 
 
-  Em relação à hierarquia por essa classificação podem ser: 
 
a) Constitucionais: decorrem da Constituição Federal, ou de suas emendas. É a 
norma mais importante do país, não podendo ser contrariada em nenhuma 
hipótese. 
b) Complementares: complementam algumas omissões da Constituição Federal. 
Possuem hierarquia logo abaixo das normas constitucionais. 
c) Leis ordinárias: estão localizadas num plano inferior. São as leis, medidas 
provisórias e leis delegadas. Normas regulamentares: advindas dos decretos e as 
individualizadas, decorrentes de testamentos e sentenças. 
 
-  Em relação à qualidade podem ser: 
a) Positivas: quando a norma permite exige do indivíduo uma 
conduta compatível com uma ação ou omissão; 
b) Negativas: quando a norma implica na proibição de uma ação 
ou omissão. 
 
-  Em relação à vontade das partes podem ser: 
a)Taxativas: quando independem da vontade das partes por 
abrangerem conteúdos de caráter fundamental; 
b) Dispositivas: leva em conta a vontade das partes, por se 
referirem aos interesses particulares, podendo ou não serem 
adotadas. 
5. O NEXO INTERNO ENTRE O DIREITO E O 
PODER 
   Vários são os autores que defendem que, em toda a história das 
estruturas de poder, o problema da legitimação dessas estruturas 
de dominação e de governo esbarra no problema da legitimação 
de um direito como codificação heterônoma. 
J. HABERMAS: Essa conexão é explicada pela relação simbiótica 
existente entre essas duas estruturas, no que Harbemas chama de 
"nexo interno do direito com o poder político", pois: 
 “Os direitos subjetivos só podemser estatuídos e impostos através 
de organismos que tomam decisões que passam a ser obrigatórias 
para a coletividade”. 
 
  Para Habermas, o contrário também é válido pois, tais decisões 
devem a sua obrigatoriedade coletiva à forma jurídica da qual se 
revestem. 
"O poder organizado politicamente não se achega ao direito como 
que a partir de fora, uma vez que é pressuposto por ele: ele mesmo 
se estabelece em formas do direito. O poder político só pode 
desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na 
forma de direitos fundamentais" [HARBEMAS, 2003] 
ASSIM: não há autoridade sem norma, assim como não há poder 
sem força. Porém, tanto a força quanto as normas vinculadas a um 
poder podem ter atributos muito diferentes. Mas essa força também 
pode assumir a face de uma coação pela violência simbólica, que 
gera obediência em virtude de sanções de caráter simbólico. 
Exemplo: o sentimento de culpa moral ou punições divinas. 
6. DISTINÇÃO CLÁSSICA POR AUTORES DA RELAÇÃO 
ENTRE MORAL/DIREITO/ EQUIDADE E NORMAS 
   Christian THOMASIUS (Jurista, Séc. XVIII) 
disse que a Moral é de foro interno do indivíduo e o Direito é de 
foro externo. Ou seja, a Moral é norma de conduta individual, o 
Direito é norma de conduta social. 
  Entretanto, segundo NORBERTO BOBBIO Thomasius, na 
realidade, não fez uma bipartição entre Direito e Moral, e sim, 
uma tripartição, distinguindo todas as regras da conduta 
humana em três categorias, segundo se refiram ao honestum 
(honestidade), ao justum (natural ao que é justo) ou ao decorum 
(respeito às normas morais). 
  HANS KELSEN (jurista e filósofo, séc. XIX e XX) critica a afirmação de 
que o Direito prescreve uma conduta externa e a Moral uma conduta 
interna. 
  Para ele, as normas das duas ordens determinam as espécies de conduta e 
como exemplo diz que a virtude moral da coragem não consiste apenas 
num estado de alma onde predomina a ausência de medo, mas também 
numa conduta exterior condicionada por aquele estado. 
  Assim, quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não 
apenas a morte de um homem causada pela conduta exterior de outro 
homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de 
produzir tal resultado. 
A ideia moral x direito positivismo jurídico é criação de Hans Kelsen. 
Para ele, Direito e Moral são independentes e não possuem nem sequer 
uma área de intersecção. Em sua “Teoria Pura do Direito”, Kelsen elimina 
toda e qualquer influência no estudo da Norma, com o objetivo de torná-
la “pura”. 
  Em sua “Teoria Pura do Direito”, Kelsen elimina toda e 
qualquer influência no estudo da Norma, com o objetivo de 
torná-la “pura”. 
  Apresenta essa questão em três aspectos: Coercibilidade e 
incoercibilidade Heteronomia e Autonomia Bilateralidade atributiva. 
Assim: 
a) COERCIBILIDADE E MORAL X DIREITO 
 Coercibilidade é uma expressão técnica que serve pra mostrar a 
compatibilidade que existe entre o direito e a força. 
Segundo Kelsen, o direito é a ordenação coercitiva da conduta 
humana. 
Portanto sendo a Moral a conduta incoercível, porque não tem 
exigibilidade, e o Direito coercível por apresentar a exigibilidade. 
b) HETERONOMIA E MORAL X DIREITO 
Heteronomia é a sujeição às normas jurídicas de natureza obrigatória, ou 
seja, é quando um individuo se sujeita à vontade de terceiros ou de uma 
coletividade, em quanto a Autonomia está associada à autossuficiência, 
liberdade . 
Portanto dizemos então , que o direito é heterônomo visto ser posto por 
terceiros, aquilo que somos obrigado a cumprir e amoral autônoma pois 
não é imposta e sim criadas a partir de concepções do próprio individuo. 
c) BILATERALIDADE MORAL X DIREITO 
A Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva ,em função da 
qual os sujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender , exigir, ou a 
fazer garantidamente, algo. 
Por isso o Direito tem a qualidade atributiva, pois as normas ,corresponde a 
um dever a exigibilidade . E a Moral Apenas impõe deveres (ninguém pode 
exigir a conduta de outrem) 
  E. KANT (filosófo, séc. XVIII e XIX) apresentou como critérios 
diferenciadores entre Direito e Moral a autonomia e a 
heteronomia. 
  A autonomia indica a exigência, no plano moral, de uma adequação 
ou de uma conformidade absoluta entre a regra e a vontade pura 
do sujeito obrigado. 
  A moralidade, sendo autônoma, não precisa se conformar com nada 
além da vontade pura do agente. 
  O Direito, por sua vez, é heterônomo. Para a sua manifestação não 
se exige que a pessoa queira internamente realizar ou abster-se de 
um ato, basta que aja de conformidade exterior à norma. 
 (HETERONOMIA) 
Heteronomia (do grego heteros, "diversos" + nomos, "regras") é 
um conceito criado por Kant para denominar a sujeição do individuo 
à vontade de terceiros ou de uma coletividade. Se opõe assim ao 
conceito de autonomia onde o ente possui arbítrio e pode expressar 
sua vontade livremente. É um conceito básico relacionado ao Estado 
de Direito, em que todos devem se submeter à vontade da lei. Se opõe 
também a anomia que é a ausência de regras. 
  Em Direito, a heteronomia é a característica da norma jurídica que 
estabelece que esta se impõe à vontade do destinatário — ou seja, a lei 
é imposta ao indivíduo, e exterior a ele, podendo ser criada por um 
ente interno (como o Estado), um ente maior que o Estado (como 
um bloco econômico) ou um ente internacional (como a ONU) 
  
 
  J. L. AUSTIN (filósofo, séc. XX), o Direito é conjuntos de 
comandos provenientes de uma sociedade política e 
independente. 
- Política, por indicar ser composta por um número relevante de 
pessoas sujeitas a um superior comum; independente, por indicar 
que é autônoma e soberana. 
- Ainda segundo este autor, por ser posta por um sujeito humano que 
não possui qualidade de soberano para outro ou para outros sujeitos 
humanos, a Moral não prevê a aplicação de sanção em caso da sua 
não observância. 
ASSIM: Austin conclui que, a distinção entre norma jurídica e 
norma Moral dizendo que o Direito é um “comando soberano” 
enquanto que a Moral é constituída de “comandos humanos”. O 
fenômeno jurídico depende das relações sociais para o seu 
surgimento 
  Ou seja: o fenômeno jurídico depende das relações sociais para o 
seu surgimento. Com o intuito de demonstrar a certeza dessa 
afirmação, a doutrina se vale da ilustração literária alusiva à história 
de Robson Crusoé, quando enfatiza que o náufrago não 
experimenta a base fenômeno jurídico enquanto se encontra 
sozinho naquela ilha desabitada. 
  Essa alusão busca ilustrar a ideia de que a relação social 
(intersubjetiva) é pressuposto necessário para a ocorrência dos 
diversos fenômenos sociais, tais como a religião, a etiqueta, a 
política, a moral, o direito, entre outros. 
(Robinson Crusoe é um romance escrito por Daniel Defoe e publicado originalmente 
em 1719 no Reino Unido. A obra é a autobiografia fictícia do personagem-título, 
um náufrago que passou 28 anos em uma remota ilha tropical próxima a Trinidad, 
encontrando canibais, cativos e revoltosos antes de ser resgatado) 
  Em outras palavras, para Austin havendo relações entre 
pessoas, surge o evento jurídico como uma das expressões 
sociais mais evidentes. 
 
Portanto: A política, a economia, a cultura, a religião, 
florescem como eventos decorrentes do fato social, inclusive 
estabelecendo normas de conduta. Entretanto, ao direito 
interessa a investigação da norma social qualificada, ou seja, a 
norma jurídica 
  Segundo MIGUEL REALE (jurista e filósofo contemporâneo) , 
o grande mérito de Thomasius foi ter reconhecido que o Direito 
pode estar unido à coação, mas que não está necessariamente 
unido a ela. 
-  Ou seja, Thomasius viu que o Direitonão se realiza sempre pela 
força, porquanto é necessário admitir-se a sua realização 
espontânea, graças a motivos ditados pelos interesses dos 
obrigados. 
-  A coação sobrevém quando falha o cumprimento espontâneo; o 
recurso à força é uma segunda instância, um elemento extrínseco 
ou exterior à norma Jurídica, e não um de seus ingredientes 
essenciais. 
-  ASSIM: a coação é um elemento virtual do Direito, podendo 
existir ou não. A Moral não admite a possibilidade da 
interferência da força, pois “um ato moral, realizado por astúcia 
ou força, não é ato moral no sentido autêntico da palavra”. 
Teoria Tridimensional do direito de Miguel Reale 
  A teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale é uma teoria 
jurídica muito original e conhecida internacionalmente. 
  Miguel Reale representa uma contribuição importante para a 
compreensão da ciência do Direito . 
  A tridimensionalidade, ao analisar a experiência jurídica visa 
atualizar os valores e aperfeiçoar o ordenamento jurídico para 
adequá-los às novas exigências da sociedade. Sendo inovadora e 
importantíssima para a nova visão do Direito em todo mundo. 
  A Teoria Tridimensional, põe o Direito em três elementos: fato, 
norma e valor. 
 
  Para o jurista, Direito significa tanto o ordenamento jurídico 
quanto a ciência que o estuda. Segundo esta teoria , o Direito se 
compõe da conjugação harmônica dos três aspectos primordiais 
das distintas concepções unilaterais abaixo: 
- O aspecto normativo, ou seja, o aspecto de ordenamento do Direito; 
- O aspecto fático, ou seja, o seu nicho social e histórico; e 
-  O aspecto axiológico, ou seja, os valores buscados pela sociedade, 
como a Justiça. 
 
  Resumidamente, pode-se dizer que a norma é produzida por um 
órgão dotado de poder normativo que interpreta os fatos à luz 
dos valores compartilhados pela sociedade (intenções de valor), 
conforme o que seja entendido por "interesse público" (direções 
normativas). 
  Correlacionam-se, portanto, três estruturas jurídicas 
fundamentais: 
 
-Direito Natural, como esquema normativo de exigências 
transcendentais; 
-Direito Positivo, como ordenamento normativo de fatos e valores 
no plano experimental; 
 -Hermenêutica Jurídica, que esclarece o significado das regras 
positivas e assegura-lhes continua atualização e operabilidade 
Referência: 
REALE, Miguel. 
Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999 
 
Obrigada pela atenção! Boa Noite !