Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
INTRODUÇÃO À TEORIA DO DIREITO I 1. DIREITO, SOCIEDADE E ESTADO a. Os vários significados da palavra “direito” conforme o seu uso No estudo da palavra “direito” vemos que sua origem está num vocábulo do latim: directum ou rectum, que significa “reto” ou “aquilo que é conforme uma régua” A palavra direito encontra, pois, uma pluralidade de significações que refletem diferentes realidades, mas que, embora não se limitando ao significado vinculado a sua origem latina, carrega sempre consigo este pressuposto de ser uma regra a determinar o que é certo Norma: quando, por exemplo, se diz que “o direito proíbe uma conduta”. Este é o sentido mais comum que se dá à palavra direito, sendo que inúmeras definições correntes se referem à acepção do direito como lei, ou como um conjunto de normas, como as referências positivistas mais comuns Faculdade: quando, numa expressão, se diz que “o cidadão tem o direito de propor uma ação”. Este é o mesmo sentido dado por IHERING quando propõe que direito “é o interesse protegido pela lei”. Esta acepção é, pois, uma ideia de direito subjetivo, já que reflete um poder, uma faculdade reconhecida ao sujeito Justiça: na hipótese, exemplificadamente, de que, “a educação é um direito de todos”. Na acepção de direito enquanto justo há duas possibilidades de interpretação: direito pode ser entendido como “devido por justiça”6, como o significado da palavra direito na Declaração Universal dos Direitos do Homem e, ainda, pode ser entendido como “conforme a justiça”. Ciência: quando nos referimos, por exemplo, ao fato de que “cabe ao direito penal estudar a criminalidade”. É muito comum, também, empregar-se a palavra direito com o sentido de “ciência do direito”, como a definição de Celso: “direito é a arte do bom e do justo”. b. Direito Objetivo e Direito Subjetivo O Direito Objetivo pode ser entendido como a norma propriamente dita. Consiste nas previsões gerais e abstratas presentes no ordenamento jurídico. É todo o conjunto de normas e regras vigentes em um Estado, que devem ser respeitadas pela sociedade, sob pena de sanções. Diz-se que o direito objetivo é abstrato pois é previsto de forma generalizada no ordenamento jurídico, incidindo de forma indiscriminada sobre todos os indivíduos e situações que se enquadram nas previsões. O direito objetivo abrange leis, jurisprudências, costumes e quaisquer fontes do direito permitidas no ordenamento jurídico. O conceito é denominado em latim pela expressão norma agendi, que significa “norma de agir”, pois consiste no conjunto de normas que regem uma sociedade. Em resumo, a expressão direito objetivo é utilizada quando a palavra direito for sinônimo de ordenamento jurídico. Exemplo: O Direito Civil busca a defesa das partes nas relações jurídicas interpessoais. Já o Direito Subjetivo é a possibilidade que a norma dá de um indivíduo exercer determinado conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. Consiste nas prerrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico aos indivíduos. Assim, sempre que uma previsão do direito objetivo ocorre de forma concreta, a norma incide sobre os indivíduos envolvidos e eles passam a ser titulares de direitos subjetivos. Portanto, o direito subjetivo é o resultado da incidência de uma norma jurídica a um fato jurídico. O direito subjetivo é a faculdade de invocar o ordenamento jurídico em defesa dos próprios interesses. É tudo que os titulares de direitos podem fazer sem que violem os direitos de outros. Por esse motivo, a ideia de direito subjetivo é transmitida em latim pela expressão facultas agendi, que significa “faculdade de agir”. Em resumo, a expressão direito subjetivo é utilizada quando a palavra direito for sinônimo de prerrogativa/faculdade. Exemplo: se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, a lei te concede o direito de cobrar a dívida por meio de um processo judicial de execução c. Direito, Estado e Sociedade Sociedade: Segundo Aristóteles a sociedade é o produto da necessidade humana, e a resultante das relações de dois ou mais indivíduos.O pensamento aristotélico alicerçou inúmeros pensadores, onde duas vozes divergentes podem ser destacadas no período moderno: a de Hobbes e a de Rousseau. Em sua obra Leviathan, Hobbes constrói uma visão hipotética da vida social primitiva do homem, onde viviam isolados, desprovidos de moral, exercendo sua relação com o seu semelhante através da guerra, sua essência era, (como mencionada em seu mais famoso dizer: homo homi ni lupos (o homem é o lobo do homem)) exposta, pois não havia o que lhe guia-se, que lhe comanda- se, assim a relação de poder se fazia necessária. Tal condição inerente ao homem mostrava-se autodestrutiva, e segundo o pensador, fez com que os homens realizassem um pacto, dito como social de forma que todos abrissem mão dos seus direitos, inclusive da sua liberdade, entregando-os à autoridade de um príncipe, - o Leviathan. Tal entidade organizaria a essência humana, de forma a prover a pacificação. De outro gir, o pensamento de Rosseau, afirmava que originalmente o homem vivia provido de liberdade e felicidade. Todavia, o ambiente exigia a filiação com seus semelhantes, como forma de sobrevivência. Destarte, afim de otimizar sua vida, visando certas vantagens, decidiu associar-se ao seu semelhante. Porém, tal escolha custou sua liberdade e consequentemente sacrificou sua felicidade. Rosseau ainda afirma que a tendencia humana é retornar ao seu grau primitivo. Destas premissas, cumpre salientar que, as visões de Hobbes e Rosseau, mostram-se distintas quanto a situação primitiva do homem. Toda via, ambas conjugam o pensamento aristotélico de que, a sociedade é o produto da necessidade humana, tendo como principal função a promoção da interação do indivíduo a fim de ordenar sua vida. Direito: Dotado de características intelectuais o ser humano possuí como elemento intrínseco a necessidade de se relacionar com a sua espécie, tornando-se assim evidente a necessidade da criação de mecanismos que ordenem esta relação. O direito segundo Miguel Reale é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum; sendo então o meio mediador destas relações, promovendo assim uma convivência ordenada. Há uma ligação essencial na existência do direito perante a sociedade. As relações de direito já se fundamentam em simples gestos sociais. A existência dos primeiros moluscos, partindo do processo evolutivo, já se dá a partir de um fator social, onde o direito já se manifestava em primitivos gestos, como a escolha de um alfa. Estado: Do latim status, us: modo de estar, situação, condição. Gênero soberano, coordenador social, e a ele compete legitimar o ordenamento de convivência, alem de outras atribuições, pois segundo Marx Weber é detentor do poder de coerção. O termo Estado fora utilizado pela primeira vez no livro, A Arte da Guerra do imperador Sun Tzu e posteriormente no livro de Nicolau Maquiavel, O Príncipe. Na visão de Thomas Hobbes, o Estado é visto na figura de um Leviathan, figura bíblica, onde nele competia a organização social, alem do controle da vida individual. Para Hobbes, o Estado se apresenta como meio soberano e com controles pessoais ilimitáveis. Dentre as teorias que visam explicar a origem do Estado, três se destacam: a. Origem Familiar: A mais antiga das teorias, apoia-se na ideia que o estado surgiu através do pater famílias. b. Origem Patrimonial: Teoria fundamentada nas ideias de Platão, que sustentou no seu livro II de sua Republica, originar-se o Estado da união das profissões econômicas. Cícero também defendia tal ideia, ao afirmar o Estado como uma forma de organização que tinha com principal atribuição proteger a propriedade e traçar regulamentos entre as relações de ordem patrimonial. c. Teoria da Força: Também conhecida como o “ORIGEM VIOLENTA DO ESTADO”,defende que a organização política se deu através do poder de dominação dos mais fortes sobre os mais fracos. Bodim afirmava que “o que dá origem ao Estado é a violência dos mais fortes”. Conclusão: Sendo o Estado uma organização destinada a manter, pela aplicação do Direito, as condições universais de ordem social. E o Direito o conjunto das condições existenciais da sociedade, que ao Estado cumpre assegurar. É possível evidenciar a relação entre sociedade, direito e Estado. Assim com diz o Brocardo, Ubi jus, ibi societas, o direito existe onde exista a sociedade, o direito nasce a partir das relações sociais, como meio organizador, como mencionado anteriormente. A relação entre o estado e a sociedade se baseiam em uma estrutura, os governantes “Estados” e o povo “sociedade”. Sua origem se observa pela necessidade, tendo um objetivo de coletividade e solucionar conflitos. O estado moderno tem teorias que os fundamentos, John Locke (O governo do Estado civil), Thomas Hobbes (Leviathan). A relação entre Estado e Sociedade deve-se estar em um contrato social e todas as instituições políticas legitimadas pelo governo, e daí o cidadão é obrigado a cumprir leis, e esta formando o pacto-constituinte. Quando os desenvolvimentos econômicos acontecem torna-se a capacidade política da sociedade que os indivíduos tenham direitos e ampliam sua participação e criação dos próprios direitos. d. Pluralismo Jurídico O Pluralismo jurídico é decorrente da existência de dois ou mais sistemas jurídicos, dotados de eficácia, concomitantemente em um mesmo ambiente espacio-temporal. Existe uma grande indefinição acerca do conceito de pluralismo jurídico. O dissenso se dá, inicialmente, em face da ausência de definição clara e consensual em torno do que é direito e, portanto, de quais regras devem ser consideradas no espectro analisado como sendo direito. A convivência de vários ordenamentos jurídicos passou a ganhar relevância, historicamente, pela análise presente a partir do esfacelamento do Império Romano e do forçado intercâmbio cultural decorrente das invasões bárbaras. O pluralismo jurídico como fenômeno decorrente da complexidade humana, nasce, a partir da inadequação da concepção unitária e centralizadora do direito, e das exigências da nova realidade complexa dos conflitos humanos, e baseia-se na existência de mais de uma realidade social, dando atenção às várias formas de ação prática e a complexidade de áreas sociais com características próprias que compõem o mundo jurídico ao qual estamos imersos. Dessa forma essa situação de complexidade nada mais é do que uma adequação do pensamento jurídico com vistas de uma maior eficácia do Poder Judiciário, dentro de sua atuação prática, levando em consideração principalmente uma visão interdisciplinar que busca a supremacia de considerações ético-sociológicas, sobre a realidade puramente positivista do direito. Dessa forma procura-se com isso diminuir a legislação estatal como única fonte do direito, priorizando-se a produção multiforme do direito originada por movimentos organizados na sociedade. Em grandes linhas pode-se identificar a abrangência do Pluralismo Jurídico Global em cinco grandes temas presentes na literatura, a saber: (a) o pluralismo jurídico internacional, com grande número de Tribunais e de Órgãos que criam suas regras para os nichos nos quais operam, como a Organização Mundial do Comércio (OMC); (b) o discurso dos direitos humanos e sua influência sobre os países a pedido da sociedade civil organizada; (c) o crescimento de ordens legais privadas e não oficiais, como a nova lex mercatória; (d) a criação de redes governamentais trans-nacionais com poderes regulatórios; (d) os movimentos migratórios. A lex mercatória pode ser definida como o “direito transnacional das trocas econômicas” e é uma manifestação do pluralismo jurídico global hoje existente. Pode- se identificar três características para esse tipo de ordem transnacional: (a) o seu acoplamento com os processos econômicos globais; (b) o seu caráter episódico; (c) o seu caráter de "soft law". Essa perspectiva é apenas uma dentre as muito possíveis de se analisar o Pluralismo. Pode-se encontrar estudos a esse respeito sob a perspectiva da Antropologia Jurídica, da Sociologia Jurídica, do Direito Comparado, do Direito Internacional e dos Estudos sócio-jurídicos. A perspectiva sociológica parte de um conceito de direito bastante amplo, para além de uma identificação com o aparato legal-estatal. A visão que predomina é a do Direito enquanto um conjunto de regras com a presença de sanção, o que pode ser observado nas mais diversas esferas sociais. Assim, organizações sociais como prisões, comunidade de cangaceiros e igrejas seriam possíveis objetos de estudo. Pela perspectiva sociológica, já foi objeto de estudo a situação de insulamento legal- estatal em que habitantes de uma determinada comunidade viviam. Os conflitos passaram a ser resolvidos com base numa lógica interna à essa comunidade, em que a Associação dos Moradores assumiu especial importância. A compreensão filosófica do pluralismo reconhece que a vida humana é constituída por seres, objetos, valores, verdades, interesses e aspirações marcadas pela essência da diversidade, fragmentação, circunstancialidade, temporalidade, fluidez e conflituosidade (WOLKMER, 2001, p. 172). Esta nova corrente do Direito implica uma miscigenação filosófica, cultural, sociológica e política no direito, que não se imagina sem a interação de todos esses campos sociais. Na perspectiva da visão filosófica, o pluralismo jurídico vai contra o individualismo materialista que determina o idealismo moderno devido à complexidade das relações sociais contemporâneas. Admite a racionalidade humana interligada por valores, verdades, interesses diversos temporal e circunstancialmente, não podendo dessa forma restringir-se ao individualismo. Na perspectiva do campo sociológico o pluralismo se dá na medida em que a sociedade exige a diversificação do papel de cada indivíduo social, devido ao surgimento da divisão de classes, e associações profissionais para defesa dos interesses dessas classes principalmente após as duas revoluções industriais que se deram na Europa. Na perspectiva do campo político, o pluralismo tenta acabar com essa ligação pesada que se dá durante quase toda a existência humana entre o Estado nas suas diversas formas e o monopólio do poder. Admite a existência de um complexo corpo societário formado pela diversidade de partidos e movimentos políticos, organizações sociais e formações autônomas de poder, que na maioria das vezes defendem interesses e ideologias diferentes, que acabam gerando conflitos devido às divergências ideológicas, no intuito de defender seus princípios e interesses. Para o Pluralismo Jurídico, o fenômeno presenciado em diversas realidades, não há mais como admitir a ingerência totalitária do Estado, que acaba por desconsiderar o interesse das minorias, desrespeitando a diversidade fruto da evolução social. 2. DIREITO E MORAL a. Direito Positivo e Direito Natural Conhecer a evolução jurídica possibilita explorar as diversas exigências sociais que possui cada época. A sociedade e o Estado usaram do direito natural e do positivo de diferentes modos até as mencionadas normas alcançarem a posição que possuem atualmente na ordem jurídica pátria: na ausência do direito positivo, o juiz utilizará da norma natural na solução do caso concreto. Nessa perspectiva, para Andityas Soares de Moura Costa Matos (2006, p. 191) o direito natural é: “a doutrina idealista do direito que enxerga ao lado, ou melhor, acima do direito positivo algumas normas imutáveis e de observância obrigatória, postas por uma autoridade supra-humana (que seria a natureza, Deus ou a razão humana, como veremos adiante. As normas jusnaturais se dão a conhecer por meio das leis naturais que, em conjunto,formam o que se chama de ordem natural”. Nessa mesma linha, diz Hans Kelsen (apud MATOS, 2006, p. 191): “As normas imutáveis da doutrina do direito natural apenas podem ser as leis naturais”. Diante dessas considerações o direito natural pode ser definido como aquele estabelecido por algo que se encontra em uma posição superior ao do homem, como, por exemplo, a natureza ou Deus. Tal direito é imutável e possui eficácia universal, isto é, tem validade em todo lugar. Conquanto, o direito positivo é conhecido como o pensamento que dispõe a superioridade da norma escrita sobre a não escrita (direito natural). A norma positiva é posta pelo homem, possui eficácia limitada, sendo válida somente nos locais nos quais a observa, bem como, é constantemente alterada. Os positivistas defendem que o direito positivo é o único capaz de dizer o direito, conforme menciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior em seu livro Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, denominação (apud MATOS, 2006, p. 189): “A tese de que só existe um direito, o positivo nos termos expostos, é o fundamento do chamado positivismo jurídico [...]”. No período clássico, o direito natural não preponderava sobre o direito positivo. O direito natural era intitulado como direito comum, já o positivo era chamado de especial ou particular de uma determinada sociedade. Nesta época, o direito positivo se sobressaia em relação ao natural nos casos onde houvesse controvérsias entre eles, lógica resultante da máxima: o especial prevalece sobre o geral. Um exemplo disso é a obra de Sófocles, Antígona, onde o decreto de Creonte estava acima do direito natural, ou seja, do direito não escrito, posto pelos Deuses. Porém, na Idade Média, o cenário inverte, eis que o direito natural passaria a ser visto como superior ao direito positivo. O direito natural já não era mais entendido como direito comum, mas sim como a lei do próprio Deus. Ressalta-se que, mesmo encontrando-se o direito positivo numa escala inferior ao natural, o direito positivo continuava sendo considerado como uma espécie direito. Já no modernismo a situação novamente muda, uma vez que o direito positivo passa a ser conhecido como direito no sentido próprio, ou seja, todo o direito é reduzido ao positivo e o direito natural não é mais visto como um direito. Nessa esteira, o acréscimo do adjetivo “positivo” à palavra “direito” já não fazia nenhum sentido, era um pleonasmo. Assim, nasce o positivismo jurídico que nada mais é que a doutrina que alega que não existe outro direito, senão o positivo. b. Jusnaturalismo Jusnaturalismo é o Direito Natural, ou seja, todos os princípios, normas e direitos que se têm como ideia universal e imutável de justiça e independente da vontade humana. De acordo com a Teoria do Jusnaturalismo, o direito é algo natural e anterior ao ser humano, devendo seguir sempre aquilo que condiz aos valores da humanidade (direito à vida, à liberdade, à dignidade, etc) e ao ideial de justiça. Desta forma, as leis que compõem o jusnaturalismo são tidas como imutáveis, universais, atemporais e invioláveis, pois estão presentes na natureza do ser humano. Em suma, o Direito Natural está baseado no bom senso, sendo este pautado nos princípios da moral, ética, equidade entre todos os indivíduos e liberdade. De acordo com a doutrina jusnaturalista a ser observada, existem diferentes explicações sobre a origem ou ponto de vista da natureza desta. Por exemplo: Jusnaturalismo teológico: direitos estabelecidos e revelados por Deus. Surgiu durante a Idade Média e tinha como princípio a ideia de uma divindade onipotente, onisciente e onipresente; Jusnaturalismo cosmológico: seguindo as leis que são consideradas naturais em todo o Universo. Esta corrente foi vigente durante a antiguidade clássica; Jusnaturalismo racionalista: leis naturais da vida que são estabelecidas pelos humanos com base na razão e bom senso. Surgiu durante o século XVII e XVIII, num período em que as revoluções liberais dos burgueses estavam em alta (evidência da razão humana). Jusnaturalismo contemporâneo - gestado no século XX, que enraíza a justiça no plano histórico e social, atentando para as diversas acepções culturais acerca do direito justo. A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça. c. Juspositivismo Juspositivismo, positivismo ou positivismo jurídico é uma corrente de filósofos que utilizam do método empírico (científico) para adequar o direito apenas em seu direito positivo (leis), ou seja, apenas será trabalhado as questões positivadas. Essas normas positivadas são feitas pelo poder político do Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente competentes. O direito positivo é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Portanto, a norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis (fator social), onde a sociedade está em constante mutação. Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a Corrente Juspositivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, podemos dizer que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado. O termo “positivismo jurídico” decorre da preocupação de estudar, de maneira isolada, o direito posto por uma autoridade, o ius positivum ou ius positum. Pesquisas históricas revelam que termos relacionados com a positividade do direito foram utilizados na Europa a partir da terceira década do século XII, para indicar o direito criado e (im) posto pelos legisladores. O termo iustitia positiva se encontra na obra Didascalicon de Hugo de Saint-Victor, escrita provavelmente em 1127. A mais antiga referência ao termo ius positivum foi identificada em texto de Thierry de Chartres, jurista e teólogo francês, conhecido como Theodoricus. Ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade. O positivismo jurídico se relaciona causalmente com o processo histórico de derrota do direito natural e a substituição das normas de origem religiosa e costumeira pelas leis estatais nas sociedades europeias da Idade Moderna. Trata-se do fenômeno que foi rotulado “surgimento da positividade do direito”. d. Norma Jurídica e Norma Moral A noção de moral sempre existiu pois qualquer indivíduo possui a consciência moral, ou seja, sabe discernir o certo do errado, o bom do mau no contexto em que vive. A moral surge nas sociedades primitivas com as primeiras tribos. Com o passar do tempo a moral vem acompanhada da ética, mas a ética necessita de um grau mais elevado de cultura, e isso explica o quando se diz que a ética surgiu com Sócrates. A ética por sua vez investiga e explica as normas morais e também, faz com que o homem haja não só por educação, hábito e tradição, e sim pelo seu intelecto e suas convicções. As normas morais se diferem das jurídicas, pois não está positivada, logo a norma moral é aquele comportamento esperado de um indivíduo de acordo com a sociedade que vive. Em suma, regras para que se possa ter a melhor convivência social baseado nos preceitos morais e éticos de cada indivíduo. A norma jurídica é a célula do ordenamento jurídico (corpo sistematizado de regras de conduta, caracterizadas pela coercitividade e imperatividade). É um imperativo de conduta, que coage os sujeitos a se comportarem da forma por ela esperada e desejada.A compreensão da norma jurídica somente é possível a partir da noção de ordenamento jurídico, isto porque a eficácia da norma e a institucionalização da sanção dependem da pré-existência de um ordenamento jurídico. Não existe nenhuma norma juridicamente válida sem a existência de um ordenamento jurídico correspondente, apesar de ser possível a discussão acerca da possibilidade da norma jurídica ser ou não ser justa ou eficaz independente da sua validade. Em suma podemos afirmar que a norma jurídica relaciona-se com as questões externas das pessoas, ou seja, é a relação do indivíduo para com a sociedade. Já a moral ou a norma moral é ligada ao foro íntimo das pessoas, os seus princípios e as motivações particulares. 3. O ESTADO DE DIREITO O conceito de Estado de direito é relacionado ao poder do Estado. É quando esse poder, em relação às decisões que podem ser tomadas pelos governantes, é limitado pelo conjunto das leis, pelo direito. No Estado de direito obrigatoriamente todos os direitos fundamentais do homem devem ser protegidos pelo Estado: tanto os direitos políticos, como os sociais e os econômicos. O Direito, através da legislação, vai definir o que pode ou não pode ser feito, tanto em relação aos governantes como em relação aos cidadãos. No Estado de direito uma decisão não pode ser contrária à legislação, ou seja, a lei não pode ser violada. a. Legalidade O conceito de Estado de direito é relacionado a um dos princípios básicos do direito: o Princípio da Legalidade. De acordo com esse princípio ninguém pode ser obrigado a fazer algo ou a deixar de fazer algo, a menos que exista uma previsão da lei sobre o assunto. A síntese do princípio da legalidade seria a frase latim nullum crimen nulla poena sine lege, que na tradução do latim quer dizer que nenhum crime será punido sem que haja uma lei. b. Liberdade Princípio segundo o qual tudo que não é proibido é permitido. Como espécie superior a todas as que povoam o mundo, o homem nasce livre, embora disso não se dê conta até o momento em que sua consciência o faz experimentar a necessidade de exercê-la como único meio de realizar as funções primordiais da vida e o objetivo que cada um deve atingir como ser racional e espiritual. c. Igualdade O tema da igualdade aparece imbricado com os grandes temas da Ciência e da Filosofia do Direito e do Estado. Pensar em igualdade é pensar em justiça na linha analítica aristotélica, retomada pela Escolástica e por todas as correntes posteriores, de Hobbes e Rousseau a Marx e Rawls; é redefinir as relações entre as pessoas e entre normas jurídicas; é indagar da lei e da generalidade da lei. Vejamos, a igualdade valor seria, portanto, a existência de um mínimo de oportunidades para cada pessoa. Esse mínimo comum advém do nascimento do ser humano e que carrega em si valores iguais mínimos da existência. Em conexão com a idéia de liberdade, a igualdade entre os homens surge na razão direta da consideração do homem como “pessoa”, que, em sua singularidade deve ser livre e “enquanto ser social deve estar com os demais indivíduos numa relação de igualdade” Eis a lição de KELSEN: Colocar (o problema) da igualdade perante a lei, é colocar simplesmente que os órgãos de aplicação do direito não têm o direito de tomar em consideração senão as distinções feitas nas próprias leis a aplicar, o que se reduz a afirmar simplesmente o princípio da regularidade da aplicação do direito em geral; princípio que é imanente a todo ordem jurídica e o princípio da legalidade da aplicação das leis, que é imanente a todas as leis – em outros termos, o princípio de que as normas devem ser aplicadas conforme as normas. d. Segurança Jurídica O princípio da segurança jurídica, também conhecido como princípio como princípio da confiança legítima (proteção da confiança), é um dos subprincípios básicos do Estado de Direito, fazendo parte do sistema constitucional como um todo e, portanto, trata-se de um dos mais importantes princípios gerais do Direito. Princípio da Segurança Jurídica tem o intuito de trazer estabilidade para as relações jurídicas e se divide em duas partes: uma de natureza objetiva e outra de natureza subjetiva. A natureza objetiva: versa sobre a irretroatividade de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública. A natureza subjetiva: versa sobre a confiança da sociedade nos atos, procedimentos e condutas proferidas pelo Estado. O Princípio da Segurança Jurídica não está na nossa Constituição Federal de forma expressa, mas sim de forma implícita, pois não há uma norma no texto constitucional falando da segurança jurídica, sendo que podemos extrair a mesma de algumas passagens constitucionais, por exemplo, quando a mesma fala a respeito do ato jurídico perfeito, coisa julgada e Direito adquirido. Observamos assim a preocupação da nossa Carta Magna com a estabilidade das relações jurídicas. Também de forma implícita o Princípio da Segurança Jurídica está inserido em outras normas constitucionais, tendo como exemplo o instituto da prescrição, onde suas regras e prazos servem para trazer o mínimo de estabilidade para as relações. Ele tem por objetivo assegurar a estabilidade das relações já consolidadas, frente à inevitável evolução do Direito, tanto em nível legislativo quanto jurisprudencial. Trata-se de um princípio com diversas aplicações, como a proteção ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Além disso, é fundamento da prescrição e da decadência, evitando, por exemplo, a aplicação de sanções administrativas vários anos após a ocorrência da irregularidade. Ademais, o princípio é a base para a edição das súmulas vinculantes, buscando por fim a controvérsias entre os órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarretem “grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (art. 103-A, § 1º, CF). 4. CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA Bilateralidade: O Direito existe sempre vinculado a duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever à outra. Generalidade: É a característica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem distinção de qualquer natureza. Abstratividade: A norma não foi criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes. Imperatividade: É a característica de impor aos destinatários a obrigação de obedecer. Não depende da vontade dos indivíduos, pois a ordem não é conselho, mas ORDEM a ser seguida. Coercibilidade: Possibilidade do uso da força para combater aqueles que não observam as normas. Heteronomia – as normas de direito são postas pelo legislador, pelos juízes, pelos usos e costumes, sempre por terceiros, podendo coincidir ou não os seus mandamentos com as convicções pessoais. Pode-se criticar as leis, mas deve-se agir de conformidade com elas. a. Estrutura A visão moderna da estrutura lógica das normas jurídicas é baseada em conceitos trabalhados pelo filósofo alemão Immanuel Kant: imperativo categórico e imperativo hipotético. O imperativo categórico está intrínseco à ordem moral. Mesmo de caráter subjetivo, obriga de maneira incondicional, pois, o cumprimento dessa é sempre necessário. Exemplo: “deves honrar a teus pais”. Essa afirmação pertence ao campo da moral, não é de essência normativa, logo, não é passível de coerção. Já o imperativo hipotético é relativo às normas jurídicas, técnicas ou políticas, agindo de forma prevista na lei, “como meio para alcançar alguma outra coisa que se pretende”. Exemplo: “se um pai deseja emancipar o filho, deve assinar uma escritura pública”. Aqui já é pertinente ao Direito Positivo, exigindo uma ação prevista em norma. b. Generalidade e Abstração Generalidade: É a característica relacionada ao fato da norma valer paraqualquer um, sem distinção de qualquer natureza. Abstratividade: A norma não foi criada para regular uma situação concreta ocorrida, mas para regular, de forma abstrata, abrangendo o maior número possível de casos semelhantes. 5. ATRIBUTOS DA NORMA JURÍDICA VIGÊNCIA: Vigência está a significar que a norma jurídica preencheu todos os seus requisitos de validade, passando a integrar o mundo jurídico. o Vigência se refere ao período em que a norma pode ser utilizada. Usualmente, isso está associado à questão da publicidade da norma, momento que, para Tercio Sampaio, atua na neutralização da ignorância para fins legais. o Ligação entre poderes burocrático, normativo, e social. o Em termos práticos, temos essencialmente três cenários: Norma especifica vigência iniciando na publicação Norma se cala sobre sua vigência: LICC estabelece vacatio legis padrão de 45 dias. Norma especifica o momento de sua entrada em vigência. o Vacatio legis como período de adaptação da sociedade à nova norma. o Normas entram no ordenamento jurídico e, a princípio, perduram por tempo indeterminado, até serem modificadas ou revogadas por norma futura. Há, no entanto, o fenômeno de leis temporárias. EFETIVIDADE: Tal atributo diz respeito ao fato de a norma ser de observância não só de seus destinatários, como também por seus aplicadores. EFICÁCIA: Atributo de que a norma deve atingir os efeitos sociais planejados quando de sua adição. o Vários fatores podem levar à ineficácia de uma norma jurídica: falta de adesão social falta de condições técncicas falta de aplicação: rejeição formal ou substancial pela comunidade jurídica falta de amparo políticas públicas, impedindo cumprimento das exigências normativas falta de cobrança da realização da norma o Uma ou mais dessas formas podem resultar em ineficácia das normas. o Crise sistêmica de eficácia compromete a legitimidade do sistema jurídico como um todo. LEGITIMIDADE: Ou seja, a norma deve se originar de um órgão legislativo legítimo. VALIDADE: Ato jurídico como ato de criação da norma. 6. PERDA DE VALIDADE DAS LEIS a. Revogação A revogação de uma lei pode ser expressa ou tácita, ocorre a primeira, quando a lei posterior expressamente designa em seu texto que revoga a anterior. Já a revogação tácita opera de duas formas: Quando a lei nova dispõe sobre um determinado assunto de maneira diferente da anterior, vigorando aí o princípio de que a LEI POSTERIOR REVOGA A ANTERIOR; Quando a lei nova disciplina por inteiro a matéria ou assunto tratado na lei anterior. A lei revogada, nunca mais poderá adquirir vigência, mesmo que a lei revogadora (posterior) venha também a perder sua vigência. Desta forma, o Direito Brasileiro proíbe a repristinação (restauração da vigência da lei revogada). b. Declaração de Inconstitucionalidade No sistema da revisão judicial, o controle da constitucionalidade das leis se faz de modo concentrado, através da ação declaratória própria, in abstracto, com eficácia erga omnes, ou de modo difuso, em qualquer processo, in concreto, com eficácia apenas inter partes. Ao primeiro, denomina-se controle por via de ação ou controle principal; ao segundo, controle por via de exceção ou controle incidental. Declarada a inconstitucionalidade da lei, seja em concreto, através do controle difuso, por qualquer órgão judiciário, de inferior ou superior instância, seja em abstrato, através do controle concentrado, da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (art. 102, I, a, CF), a lei perde toda a sua autoridade, no caso concreto, na primeira hipótese, e em todos os casos da mesma espécie, no segundo. A Emenda Constitucional n. 3/93 criou a ação direta de constitucionalidade4 de lei ou ato normativo federal, a cargo do Supremo Tribunal Federal, cujas decisões definitivas de mérito produzem eficácia erga omnes e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo (art. 102, § 2º, CF). Declarada a inconstitucionalidade da lei, através de exceção, ou pela forma difusa, dita, também, in concreto, cabe ao Supremo Tribunal Federal comunicar essa decisão ao Senado Federal, a quem cabe, complementarmente, através de resolução, suspender, no todo ou em parte, a execução dessa lei (art. 52, inc. X, CF) no território nacional. Essa resolução neutraliza a eficácia da lei considerada inconstitucional, tornando-a inaplicável aos casos futuros, tendo efeitos erga omnes. Se a inconstitucionalidade da lei se der através de ação direta, ou pela forma concentrada, dita, também, in abstracto, a decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada pelo seu Plenário, impõe-se erga omnes, independentemente de qualquer atividade complementar do Senado Federal, não havendo necessidade de suspender a execução dessa lei, que fica neutralizada pela própria eficácia intrínseca do julgamento. c. Caducidade, Desuso e Costume Negativo Caducidade é o estado a que chega todo o ato jurídico tornando-se ineficaz em consequência de evento surgido posteriormente. É o estado daquilo que se anulou ou que perdeu valia, tida, até então, antes que algo acontecesse. Tem o significado de algo que caiu em desuso ou foi tacitamente revogador o Ex.: Um indivíduo detém uma autorização para poder explorar uma determinada madeira. No curso da exploração da madeira é promulgada uma lei que passa a erigir a madeira explorada à qualidade de preservação ambiental. Diante disso o ato de autorização da respectiva exploração da madeira será extinto pela caducidade. Desuso: Não aplicação de uma lei, mas que apesar disso, continua vigente e só desaparece do mundo jurídico se for revogada. Não confundir vigência com eficácia da lei. Não repercute no Direito Penal, a fim de ser irrelevante uma conduta definida como infração penal. o Ex.: artigo 372 CLT, por exemplo, dispõe que a mulher não precisa de proteções legais caso seja empregada de seu pai ou marido Costume Negativo: revogação de uma lei por geral costume prático da sociedade o Ex.: Cheque Pós-Datado (comumente conhecido como Pré-Datado). Por lei, o cheque é um documento de crédito à vista. 7. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS a. Fundamentos Princípio segundo o qual uma lei nova não pode voltar ao passado, não considerando situações já consolidadas na vigência da lei anterior. Seus dois maiores fundamentos são a segurança e a certeza nas relações jurídicas, devidamente representadas pela integridade do ato jurídico perfeito, do direito adquirido e da coisa julgada. b. Direito Adquirido, Ato Jurídico Perfeito, Coisa Julgada Ato jurídico perfeito seria aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. O ato jurídico perfeito é um instituto que foi concebido pelo constituinte, sob o aspecto formal. É aquele ato que nasce e se forma sob a égide de uma determinada lei, tendo todos os requisitos necessários exigidos pela norma vigente. Protege-se indiretamente o direito adquirido, pois não se pode alegar a invalidade do ato jurídico se advier lei nova mais rigorosa alterando dispositivos que se referem à forma do ato.O ato jurídico perfeito, em outras palavras, consagra o princípio da segurança jurídica justamente para preservar as situações devidamente constituídas na vigência da lei anterior, porque a lei nova só projeta seus efeitos para o futuro, como regra. Direito adquirido diria respeito àqueles que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. É o direito que seu titular pode exercer, ou alguém por ele. Vantagem jurídica, líquida, lícita e concreta que alguém adquire de acordo com a lei vigente na ocasião e incorpora definitivamente, sem contestação, ao seu patrimônio. Caracterizaria Coisa Julgada a decisão judicial de que já não caiba recurso. Isso porque o poder-dever de dirimir os conflitos surgidos no corpo social, por imperativo de segurança jurídica, há de ser definitivo, resolvendo, de uma vez por todas, a querela que estava pendente. Se o deslinde da contenda não se revestisse da autoridade de definitividade, não se alcançaria a pacificação social, porquanto os descontentes retornariam a litigar perante o Judiciário, tornando instável a relação jurídica. A coisa julgada é um fenômeno processual. Majoritariamente, prevalece na doutrina o entendimento de Liebman para quem a coisa julgada é uma qualidade da sentença (há quem afirme ser uma qualidade dos efeitos da sentença) que torna seus efeitos imutáveis e indiscutíveis. Em crítica a esse entendimento, Barbosa Moreira leciona que apenas o comando da sentença (dispositivo) é que se torna imutável. 8. FONTES DO DIREITO Fonte, está a indicar o local, ou seja, de onde o Direito provém. Está a indicar o nascedouro do Direito, os fatos e ocasiões de onde o mesmo promana. a. Fontes Formais e Fontes Materiais FONTES HISTÓRICAS – Como fenômeno social, o Direito acompanha a sociedade no curso de sua evolução. Neste sentido, os fatos históricos se constituem em fonte importante de surgimento do Direito. Portanto, os institutos históricos são fontes fundamentais para se explicar o Direito. FONTES MATERIAIS - O Direito não é produto da arbitrariedade de um indivíduo ou grupo de pessoas, ao contrário, se origina da manifestação da própria sociedade, do querer social. Desta forma, as fontes materiais são os fatos sociais que influenciam no processo de criação da norma jurídica. FONTES FORMAIS – São as formas pelas quais a normas jurídicas se exteriorizam, ou seja, as normas jurídicas em si. Ex. a Lei, a Jurisprudência, etc..... b. Leis e Costumes FONTES HISTÓRICAS – Como fenômeno social, o Direito acompanha a sociedade no curso de sua evolução. Neste sentido, os fatos históricos se constituem em fonte importante de surgimento do Direito. Portanto, os institutos históricos são fontes fundamentais para se explicar o Direito. FONTES MATERIAIS - O Direito não é produto da arbitrariedade de um indivíduo ou grupo de pessoas, ao contrário, se origina da manifestação da própria sociedade, do querer social. Desta forma, as fontes materiais são os fatos sociais que influenciam no processo de criação da norma jurídica. c. Jurisprudência Em Roma, o termo jurisprudência tinha um significado bem amplo, na verdade, o termo em questão designava a própria ciência do Direito ( júris + prudentia)´ Modernamente não adotamos mais tal definição, mas o termo jurisprudência continua a indicar uma importante fonte do Direito. No sentido moderno, a expressão designa “ a reunião, ou seja, o conjunto de decisões judiciais proferidas pelos tribunais, interpretando o Direito vigente. Certo é, que os tribunais, em sua atividade específica, dedicam-se, na pacificação dos conflitos, a interpretar as normas jurídicas e aplicá-las aos casos concretos. Sendo que tal atividade representa uma importante contribuição na aplicação da norma jurídica. Desta forma, a jurisprudência pode comportar duas noções: o JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO AMPLO: Que se constitui no conjunto de decisões proferidas pelos juízes e tribunais sobre uma determinada matéria jurídica, podendo tais decisões serem uniformes ou divergentes. o JURISPRUDÊNCIA EM SENTIDO ESTRITO: Sob este enfoque, a jurisprudência consiste tão somente no conjunto de decisões uniformes sobre determinada matéria. ESPÉCIES – Segundo a forma de se analisar as leis, a jurisprudência pode se apresentar sob três espécies distintas: o SECUNDUM LEGEM - Quando a decisão se limita tão somente a interpretar as regras expressas na lei; o PRAETER LEGEM - A que se desenvolve na falta de norma jurídica expressa regulando a matéria; o CONTRA LEGEM - É a que se forma ao arrepio da lei, contra esta. Embora teoricamente não permitida, pode se explicar nos casos em que o texto da lei é injusto e anacrônico. Embora muitos autores tentem equiparar a jurisprudência ao costume, entendemos que são conceitos eminentemente distintos, assemelhando -se tão somente no fato de que a jurisprudência, tal qual o costume, necessita de uma prática reiterada para se formar. Nos estados que adotam o Comom Law, de orientação anglo-americana, entendemos que a jurisprudência cria o direito positivo, posto que os precedentes (decisões judiciais) são invocados na resolução dos casos concretos. Já nos países de orientação romano-germânica como o Brasil, afirmamos que NÃO. Posto que a criação do Direito é atributo exclusivo do Poder Legislativo, não tendo o Poder Judiciária competência para criar regras. ENTRETANTO, A JURISPRUDÊNCIA SE CONSTITUI EM IMPORTANTO AUXILIAR NO PROCESSO DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, servindo de subsídio para aplicação da norma jurídica d. Doutrina A doutrina, tal como define Venosa é o fruto do estudo de nossos professores de Direito, juristas, jusfilósofos, estudiosos e operadores do Direito em geral, traduz-se em obras jurídicas constituídas em monografias, manuais, compêndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios, etc. A doutrina, forma a base do conhecimento jurídico, NÃO SENDO FONTE DIRETA DO DIREITO, MAS SUBSIDIÁRIA, orientando os aplicadores da Lei bem como os criadores da norma jurídica, na medida em que propõe mudanças e novos institutos jurídicos. 9. SILOGISMO Silogismo é um modelo de raciocínio baseado na ideia da dedução, composto por duas premissas que geram uma conclusão. O precursor desta linha de pensamento lógico foi o filósofo grego Aristóteles, conhecido por ser um dos primeiros pensadores e filósofos de todos os tempos. O chamado silogismo aristotélico é formado por três principais características: Mediado: necessidade de se usar o raciocínio para se chegar à conclusão real Dedutivo: pelo fato de se partir de preposições universais para se chegar a uma conclusão específica Necessário: por estabelecer uma conexão entre todas as premissas Existem diversas formas diferentes de silogismos: os regulares, os irregulares e os hipotéticos. Os silogismos irregulares são versões abreviadas ou ampliadas dos silogismos regulares, e são subdivididos em quatro categorias: Entima: silogismo incompleto, quando existe uma premissa subentendida. Epiquerema: silogismo estendido, quando as premissas são acompanhadas de provas. Polissilogismo: dois ou mais silogismos em que a conclusão das primeiras premissas seja a preposição do próximo silogismo. Sorites: uma argumentação composta por quatro preposições que são encadeadas até se chegar à conclusão. Existem também os silogismos hipotéticos, que podem ser: Condicionais: silogismo que não afirma e nem nega as premissas. Disjuntivos: silogismo formado por uma premissa que se apresenta como alternativa. Dilema: silogismo argumentativo onde são apresentadas duas possíveis hipóteses, em que nenhuma é desejável. Exemplos: “Todos os homens são mortais. Antônio é homem. Logo, Antônio é mortal”. De acordo com o pensamento aristotélico, as duas primeiras premissas deveriam se unir para formar a terceira ideia, que seria a conclusão: o “Todo homem é mortal” (primeira premissa – maior) o “Antônio é homem” (segunda premissa – menor) o “Logo, Antônio é mortal” (conclusão). “O vertebrado tem sangue vermelho. O mamífero é vertebrado. O carnívoro é mamífero. O leão é carnívoro. Logo, o leão tem sangue vermelho” (silogismo irregular - sorites). “Tudo o que robustece a saúde é útil. O esporte robustece a saúde, Logo, o esporte é útil. O esporte é útil. O atletismo é um esporte. Logo, o atletismo éútil…” (silogismo irregular – polissilogismo). “É legítimo matar um agressor injusto à face da lei natural,do direito positivo e do costume. Marcos agrediu injustamente Joana: provam-no os antecedentes de Marcos e as circunstâncias do crime. Logo, Joana podia ter matado Marcos. (silogismo irregular – epiquerema) “Eu penso, logo existo” (silogismo irregular – entima) “Se chover não vamos ao cinema. Chove. Logo, não iremos ao cinema” (silogismo hipotético – condicional). “Este triângulo ou é isósceles ou escaleno. Ora este triângulo é escaleno. Logo, este triângulo não é isósceles” (silogismo hipotético – disjuntivo). “O aluno ou estudava ou não estava. Se estudava merece ser castigado porque não aprendeu a matéria como era seu dever; se não estudava merece igualmente ser castigado porque não cumpriu o seu dever” (silogismo hipotético – dilema). O silogismo jurídico é um modelo de pensamento lógico que os profissionais do direito (advogados, juízes, promotores de justiça e etc) executam, principalmente, durante a apresentação de pareceres criminais, por exemplo. A estrutura de um silogismo jurídico seria dividida em três etapas: a apresentação de uma premissa maior, baseada na lei; o caso concreto, ou seja, a apresentação dos fatos como ocorreram; e, por fim, a conclusão que consiste na aplicação da lei ao fato. Por exemplo: “Matar uma pessoa é crime e assassino deve ser punido. Ora, João matou uma pessoa. Logo, João deve ser punido”
Compartilhar