Fontes do direito

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UNIFAVIP/DAMASIO
CURSO DE SERVIÇOS JURÍDICOS E NOTORIAIS
JEOVANE SOUZA  RA: 182096323
NATHALIA FERNANDES DE ALMEIDA SILVA  RA:182094818
FONTES DO DIREITO
Umuarama/PR
2018
JEOVANE SOUZA  RA: 182096323
NATHALIA FERNANDES DE ALMEIDA SILVA  RA:182094818
FONTES DO DIREITO
Trabalho apresentado à disciplina “Introdução ao Estudo do Direito” do curso de Serviços Jurídicos e Notoriais da UniFavip – Damásio.
PROF.: WAGNER ARANDAS
Umuarama/PR
2018
SUMÁRIO
31 INTRODUÇÃO	�
52 FONTES	�
52.1 FONTES MATERIAIS	�
52.2 FONTES FORMAIS	�
52.3 FONTES ESCRITAS	�
52.4 FONTE NEGOCIAL	�
62.5 FONTES NÃO ESCRITAS	�
72.6 LEGISLAÇÃO	�
82.7 JURISPRUDÊNCIA	�
102.8 DOUTRINA	�
112.9 PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO	�
123 CONSIDERAÇÕES FINAIS	�
13REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS	�
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1 INTRODUÇÃO
Diz o artigo 140 do Código de Processo Civil que o juiz não pode se eximir de julgar o conflito, ainda que não exista lei expressa prevendo aquela hipótese verificada nos autos, alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Para tanto deverá valer-se da jurisprudência, da doutrina estrangeira, dos usos e costumes, mas não lhe é dado deixar de arbitrar o conflito, De igual modo e com mais razão, não pode o magistrado deixar de aplicar a lei quando a situação de fato é clara a demonstrar a ocorrência da hipótese prevista pelo legislador.
Poderá, sim, o juiz deixar de aplicar a lei vigente caso conclua que a situação fática não retrata a previsão legal. Do mesmo modo poderá deixar de aplicar a lei, declarando-a inconstitucional, decidindo o conflito de forma mais adequada à sociedade. Nos demais casos está o juiz obrigado a aplicar a lei e não está na dependência da arguição pelas partes do dispositivo legal.
É sempre oportuno o brocardo jurídico que afirma “dá-me os fatos que eu te darei o direito” sob a ótica do magistrado. Mesmo no processo civil, que as partes devem fundamentar juridicamente seus pleitos, ao juiz incumbe a aplicação da lei, ainda que silentes os litigantes sobre seu conteúdo.
Com mais razão no processo do trabalho, já que não há exigência de apontar fundamentos legais ou jurídicos, bastando que a petição inicial traga “uma breve exposição dos fatos de que resulta o dissídio”, conforme o artigo 840, parágrafo 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, para que o juiz tenha o encargo de arbitrar o conflito. O mesmo se diga em relação à reclamada, já que a Consolidação não dispõe sobre o conteúdo da defesa, daí porque igual critério aqui deve ser aplicado.
Tanto assim é que o artigo 966 do CPC, ao cuidar da ação rescisória, afirma em seu inciso V que cabe a ação rescisória quando o juiz violar manifestamente norma jurídica.
O novo Código de Processo Civil modificou para melhor a redação do inciso V do artigo 485, ao consignar que é hipótese de cabimento da ação rescisória a decisão violar a norma jurídica, expressão de maior abrangência que a antiga expressão “violação literal de lei”, pois o ordenamento jurídico é mais amplo do que a simples norma positiva.
Deste modo, uma vez comprovada a situação de fato nos autos e havendo lei que cuide desta mesma situação fática, não pode o juiz deixar de aplicá-la sob o argumento de que o litigante deixou de requerer sua aplicação, pois seu dever de aplicar a lei não está condicionado à provocação das partes.
A parte deve trazer o tema ao debate, como por exemplo, a jornada de trabalho e eventuais horas extraordinárias. Havendo negativa de sua prestação pela reclamada, deverá o juízo examinar as provas produzidas e decidir de acordo com a norma geral aplicável (Consolidação das Leis do Trabalho), bem como está obrigado a examinar o tema sob a ótica de lei especial que fixe jornada diversa, como no caso de médicos, paramédicos, advogado, dentre outras categorias.
Não se justifica o juiz deixar de aplicar a lei geral ou especial sob o argumento de que a parte não invocou a norma específica, pois a atribuição do litigante é trazer o tema a debate, sendo obrigação do juiz aplicar a lei.
2 FONTES
2.1 Fontes Materiais
Tem-se por fontes materiais a própria sociedade. São consideradas fontes materiais “todas as autoridades, pessoas, grupos e situações que influenciam a criação do direito em determinada sociedade”, segundo Dimitri Dimoulis (apud BORGES, 2016). Corresponde aquilo que está intrínseco na elaboração de uma lei, ao valor que possui o fato social. Isso se dá de acordo com a interpretação da sociedade para com o fato, seja ela com o intuído de obrigar, proibir ou permitir. Da sociedade é que proveem os elementos históricos, racionais e ideais.
2.2 Fontes Formais
As fontes formais do direito são aquelas tidas como primárias, diretas ou imediatas. Cada ordenamento jurídico possui as suas fontes formais, no qual se encontra o direito em vigor. Possui esse nome por atribuir forma ao tratamento dado pela sociedade à determinado valor, em determinada época. São elas que “formulam” as normas válidas. Tais fontes se apresentam de duas formas no ordenamento jurídico, podem ser escrita ou oral.
2.3 Fontes Escritas
São consideradas fontes escritas do direito, as Leis publicadas no Diário Oficial da União, a jurisprudência e a doutrina. São estas fontes que são consideradas as detentoras de uma maior segurança e certeza jurídica.
2.4 Fonte Negocial
A experiência jurídica não é restrita apenas ao universo das leis de caráter geral. Quando dois particulares firmam um contrato, importantes alterações acontecem no sistema jurídico. Pelo fato de firmarem um contrato, cria-se no ordenamento, direitos e obrigações que não existiam até então e o Estado, por sua vez, se compromete a assegurar o cumprimento desses novos direitos e obrigações contraídas. Isso se deu pelo reconhecimento da autonomia da vontade pelo ordenamento jurídico, dando a possibilidade de cada um de agir ou omitir nos limites da lei.
Para o jurista Miguel Reale, “o que caracteriza a fonte negocial é a convergência dos seguintes elementos: manifestação da vontade de pessoas legitimadas a fazê-lo; forma de querer que não contrarie a exigida em lei; objeto lícito; quando não paridade, pelo menos uma devida proporção entre os partícipes da relação jurídica” (apud BORGES, 2016).
Para situações em que não sejam respeitados os elementos que caracterizam a fonte negocial, e constata-se abuso do poder negocial, a relação jurídica pode sofrer com anulabilidade ou ineficácia, pois o princípio da legitimidade do poder é aplicado a todo ordenamento.
2.5 Fontes Não Escritas
As fontes não escritas são aquelas que não se encontram assentados um documento, são, ao contrário, presenciados, vividos em seu dia-dia do cidadão, e por isso possuem menos certeza jurídica para alguns doutrinadores. São eles:
Costumes: Tem-se por costume o hábito social constatado em uma sociedade. Para ser classificado como tal, tem de haver o uso constante e notório. Diferencia-se da jurisprudência pelo fato de esta ser de uso exclusivo dos operadores do direito, enquanto os costumes são desenvolvidos pela sociedade como um todo e sobre algo que ela considera como socialmente obrigatória.
Trata-se de uma fonte com menos certeza e segurança jurídica pelo fato de, ao contrário do que ocorre no processo de elaboração das leis, sua formulação não segue um rito formal, sua origem segue processos difusos, mas há a exigência da observância de dois elementos, o relacional ou subjetivo, onde se tem a certeza da necessidade social da prática, e o substancial, ou objetivo, que é a sua prática permanente no decurso do tempo.
Contudo, uma importante questão é levanta quando fala-se de costume: de onde o costume retira a sua autoridade? Para tal questionamento, dois caminhos podem ser tomados, ou essa fundamentação se dá através de uma posterior fundamentação legislativa, ou se dá pela aceitação do juiz. Oprimeiro caminho, o da confirmação através do legislativo, é intolerável, pois concede um monopólio da produção normativa, descaracterizando o costume como fonte formal. O costume nasce no seio da sociedade, sendo uma fonte espontânea do direito, que se forma gradualmente, não se cria de modo imediato conforme a vontade do legislativo. O segundo caminho, o da aceitação pelos juízes, é por sua vez é aceitável. Para os defensores dessa teoria, o costume adquire sua autoridade quando ele se torna reconhecido e aplicado pelos tribunais.
O costume pode ser classificado de três formas: praeter legem; secundum legem; contra legem.
- Praeter legem: esse costume desempenha um papel de complementação do ordenamento jurídico, disciplinando matéria desconhecida pela lei, através de eventuais omissões do legislador.
- Secundum legem: tal costume é aquele que age conforme a lei, que a concretiza sendo aplicado de modo subsidiário. A lei reconhece a eficácia jurídica do costume.
- Contra legem: o costume contra legem é de grande impasse no meio jurídico, pois se trata de uma prática contrária ao direito já codificado. De um lado, encontram-se doutrinadores que discordam de tal costume, pois consideram que sua aceitação seria uma afronta à constituição, admitindo a possibilidade de revogação de normas que foram estabelecidas por autoridades legislativas, seguindo os devidos critérios de validade formal e material. A outra corrente de doutrinadores adota postura oposta, admitindo a possibilidade dos costumes contra legem, afirmando que o real direito não é aquele que ninguém mais segue e nem são mais aplicados pelos tribunais. Para eles, o real direito é aquele que é vivido diariamente pelos membros da sociedade, tendo sim força para suprir a lei que já se tornou letra morta.
2.6 Legislação
A fonte mais importante do nosso ordenamento jurídico é a Lei, pois é ela que preenche a todos os requisitos de segurança e certeza do sistema, que são: ser escrita; editadas por autoridades competentes; estabelecida consoante os critérios fixados por normas superiores; objetiva regulamentar a sociedade (grau de generalidade). A Lei é estrutura base do ordenamento jurídico e deve estabelecer regras para o futuro, sendo: abstratas, garantindo dessa forma a certeza do ordenamento, e gerais, devendo se dirigir à totalidade dos cidadãos, garantindo assim a igualdade do sistema.
O ordenamento federal nacional caracteriza as leis em quatro categorias quanto à hierarquia:
- Leis Constitucionais: São as normas mais importantes do ordenamento jurídico nacional, é o seu fundamento. Um dos princípios pertinentes à Constituição Federal é o principio da supremacia Constitucional, tal principio faz com que as demais normas do ordenamento sejam materialmente e formalmente compatíveis com a Constituição. Entende-se por validade formal a obediência às regras que disciplina a criação de normas, e por validade material, a não contradição entre o que determina a constituição e as demais normas do sistema.
- Leis Infraconstitucionais: Nessa categoria incluem-se as leis ordinárias, aprovada por maioria simples do congresso, regulamenta assuntos que não estejam no rol de competências privativas de outras autoridades, as leis complementares, que exigem um quórum mais significativo pela especificidade de sua matéria, que é de maioria absoluta, e as leis delegadas, que são elaboradas pelo Presidente da República, com a autorização do Congresso, mas com restrições às matérias, no entanto encontra-se em desuso desde 1992 e as medidas provisórias, que são de uso do poder executivo, sem a necessidade de autorização do Congresso. Deve ser utilizado para casos urgentes, mas no Brasil, seu uso é abusivo.
- Decretos regulamentares: São atos de competência do Poder Executivo para concretizar as leis. Há ainda decretos legislativos, para deliberação do Congresso e os decretos judiciários.
2.7 Jurisprudência
A jurisprudência é outra forma de fonte escrita do direito. Entende-se por jurisprudência, nas palavras de Miguel Reale, “a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais” (apud BORGES, 2016). É quando uma conduta é reconhecida como obrigatória pelos tribunais.
A jurisprudência vê sua importância crescer cada dia mais no ordenamento jurídico brasileiro. Ela é construída pelos operadores do direito em seu dia-dia, quando a eles cabe o dever de aplicar o direito aos casos concretos para solucionar os conflitos sociais. São quatro suas características fundamentais, como ressalta Tércio Sampaio Ferraz Jr. (apud BORGES, 2016):
Primeiro, os tribunais inferiores estão obrigados a respeitar as decisões dos superiores, os quais se obrigam por suas próprias decisões; segundo, toda decisão relevante qualquer tribunal é um argumento forte para que seja levada em consideração pelos juízes; terceiro, o que vincula no precedente é sua ratio decidendi, isto é, o principio geral de direito que temos que colocar como premissa par fundar a decisão, podendo o juiz que a invoca interpretá-la conforme sua própria razão; quarto, um precedente (sua ratio decidendi)  nunca perde sua vigência, ainda que os anos o tenham tornado inaplicáveis às circunstâncias modernas: ele permanece válida, e pode ser invocado desde que se demonstre sua utilidade para o caso.
Quando se fala em jurisprudência, não se está referindo a apenas duas ou três decisões tomada por juízes, mas sim, a um conjunto de julgamentos que contenham uma coerência entre si, que compartilhem de uma mesma ideia. Doutrinadores defendem que o papel da jurisprudência é “adequar o sistema a uma nova conjugação de forças” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2012, p.66 apud BORGES, 2016), isso porque é exatamente a jurisprudência que proporciona uma maior flexibilidade ao estático ordenamento jurídico. Ela, em algumas situações, acaba por inovar a matéria não se limitando ao que está estritamente escrito nas leis, mas sim, buscando uma melhor adequação das normas ao contexto contemporâneo. São as mesmas palavras, mas com um sentido novo para a sociedade.
Entretanto, pelo fato de a sentença judicial dar margem para a aplicação da lei conforme o entendimento de cada juiz, pode ocorrer situações em que um mesmo fato, tendo como base um mesmo texto legal, apresentar interpretações diferenciadas, surgindo assim, evidente problema a compreensão do direito a ser aplicado. Para solucionar tal problema, o Código de Processo Civil, traz técnicas de unificação da jurisprudência, através de duas hipóteses de julgamento prévio ou prejulgado, conforme consta no art. 476 do CPC:
Art. 476 - Compete a qualquer juiz, ao dar o voto na turma, câmara, ou grupo de câmaras, solicitar o pronunciamento prévio do tribunal acerca da interpretação do direito quando:
I - verificar que, a seu respeito, ocorre divergência;
II - no julgamento recorrido a interpretação for diversa da que lhe haja dado outra turma, câmara, grupo de câmaras ou câmaras cíveis reunidas.
Parágrafo único - A parte poderá, ao arrazoar o recurso ou em petição avulsa, requerer, fundamentadamente, que o julgamento obedeça ao disposto neste artigo.
Com isso, primeiro resolve-se as divergências quanto à interpretação, através de julgamentos prévios, reduzindo possíveis divergências de interpretação, para posteriormente julgar a ação propriamente dita.
2.8 Doutrina
Entende-se por doutrina “o conjunto da produção intelectual dos juristas, que se empenham no conhecimento teórico do direito” (BORGES, 2016). É aquilo que é transmitido pelos doutos, pessoas que se dedicam à interpretação do texto legal.
São muitos, aqueles que não aceitam a doutrina como uma fonte do direito alegando que os ensinamentos dado pelos juristas, por mais sábio que fossem, não teriam força para determinar a norma jurídica que deva ser cumprida pelos juízes, pois tais argumentos podem sempre serem contrapostos com argumentos contrários, não dando uma certezajurídica.
A doutrina, de fato, não pode ser utilizada como uma fonte do direito a ser aplicada nos tribunais, os juízes não são obrigados a levar em conta a opinião dos doutrinadores, pois os textos doutrinários não possuem força jurídica. No entanto, é inegável o relevante papel que a doutrina exerce no meio jurídico. É graças a ela, por exemplo, que conceitos jurídicos são determinados, auxiliando no entendimento do texto legal, ela inova as formas de interpretar, preenche lacunas entre outras importantes funções.
Um ótimo exemplo dado para relatar a importância da doutrina e dado por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona quando 
na construção pretoriana, anteriormente à Constituição Federal de 1988, da reparabilidade do dano moral, negada frontalmente no inicio pelo Supremo Tribunal Federal, mas admitida, posteriormente, sem que houvesse qualquer modificação legislativa genérica, em face da evolução dos estudos sobre responsabilidade civil (BORGES, 2016).
A doutrina mantem-se sempre atual, ela segue o curso do tempo, não fica estático como a letra das leis, ela traz ideias novas pois está sempre em mutação, ela organiza melhor o direito, para que com isso possa haver um melhor entendimento dele, desenvolve um papel critico perante as normas, essencial para se ter uma visão mais clara da norma a ser aplicada.
2.9 Princípios Gerais do Direito
Outra fonte do direito a ser recorrida quando a lei for omissa, são os princípios gerais do direito, que foi mencionado no art. 4º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro. Tais princípios são o fundamento de todo o sistema jurídico. No entanto, como bem salienta Orlando Gomes, eles “não devem ser entendidos como princípios de validade geral [...] e absolutos, mas como princípios histórico- concretos, pertencentes a determinada ordem jurídica” (BORGES, 2016).
Tais princípios devem nortear a aplicação do direito ao fato. Mais uma vez, tal assunto gera divergências doutrinárias, pois para alguns, abrir a possibilidade para a tomada de decisões conforme o arbítrio de cada um gera decisões subjetivas e não proporcionam segurança jurídica.
Para diminuir essa insegurança, quando a lei for omissa e o juiz tiver de recorrer a tais princípios, deverá ele limitar ao máximo o subjetivismo, fundamentando sua decisão de forma completa e detalhada, explicitando quais foram os princípios adotados e por qual razão foram adotados ao caso.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ter conhecimento sobre o que são e quais são as fontes do ordenamento jurídico é tarefa de profunda importância, tal como conhecer as próprias leis de um sistema. Isso se dá pelo fato de qualquer sistema jurídico não ser uma criação perfeita, detentora de uma completude onde não se encontra uma lacuna sequer. Este sistema é utópico, por isso a grande importância das fontes do direito, pois são elas que realizam o trabalho de encontrar uma solução aplicável à situação ainda não prevista e garantir a justiça.
O estudo das fontes do direito é uma área tão vasta que não interessa apenas aos operadores do direito, é também objeto de estudo de sociólogos, filósofos e áreas extrajudiciais, principalmente as fontes materiais 
Constata-se assim, que embora a lei seja a fonte principal do direito brasileiro, admite-se, todavia, outras fontes para regular o aparecimento de novas normas, como a jurisprudência, doutrina, costumes e as fontes negociais, que dentre estas, são as que possuem menor certeza e segurança jurídica. É importante ressaltar que essa classificação não é unanimidade entre os juristas, a citar o exemplo de Miguel Reale[4], que classificou as fontes do direito em lei, jurisprudência, costume e ato negocial, excluindo a doutrina, que para ele, é apenas um instrumento de complementação das fontes do direito.
- Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares, não são leis no sentido estrito ou formal, ou seja, fruto de uma decisão majoritária do legislativo, mas têm por finalidade regulamentar situações específicas da administração pública.
Quanto aos tratados e convenções internacionais, o Supremo tribunal Federal já se manifestou no sentido de considerar que tais documentos possuem caráter supralegal, mas inferior à constituição.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BORGES, V. M. C. Fontes do Direito. 2016. Revista Jus Navigandi. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/48588/fontes-do-direito#_ftn13>. Acesso em: 14 nov. 2018.