Penal II - Plano de aula 04

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Estácio de Sá
Curso de Direito
Penal II – Semana 4
SISTEMAS DE APLICAÇÃO DA PENA CRIMINAL I
Sumário: 1.Utilidade da pena e o principio da necessidade; 2.Sistema trifásico de aplicação da pena; 2.1.Primeira fase – determinação da pena base; 2.2.Segunda fase – determinação da pena provisória; 2.3.Terceira fase – determinação da pena definitiva; 2.4.Distinção entre elementares e circunstâncias; 2.5.Vedação da dupla valoração de uma mesma circunstância “bis in idem”; 3.Fixação da pena base; 3.1.Culpabilidade; 3.2.Antecedentes; 3.3.Conduta social; 3.4.Personalidade do agente; 3.5.Motivos do crime; 3.6.Circunstâncias do crime; 3.7.Consequências do crime; 3.8.Comportamento da vítima; 4.Reincidência; 4.1.Reincidência específica.
Utilidade da pena e o principio da necessidade
A pena, apesar de muito criticada e, por muitos considerada falida, ainda é a única forma adequada de reação do Estado aos ataques às suas normas de convivência legalmente impostas. Ao se aplicar a pena, deve-se observar, tanto na dosimetria quanto na execução, a sua finalidade, que é, em tese, mista, por ter caráter de retribuição e de prevenção, sendo esta geral e especial respectivamente.
Pensando na prevenção especial, tem-se que a pena é aplicada considerando o fato praticado e, consequentemente, o seu autor, haja vista a pena ser imposta a ele em razão do crime. Por ter esta finalidade especial, a de ressocializar o autor, por vezes a pena não se faz necessária, tendo em vista que o autor não é carente de socialização, daí a desnecessidade de reação penal ao fato criminoso.
O processo-crime, em todos os casos, pode e deve haver para se apurar a necessidade ou não da aplicação da reprimenda, devendo o magistrado ser verdadeiro agente de política criminal, e não um mero burocrata aplicador de leis, permitindo-se fazer uso de institutos do Direito Penal, ainda que não expressamente previstos para o caso, sempre que entender ser justo a não aplicação da pena estabelecida pela legislação, ante a falta de sua finalidade.
Para tanto deve o magistrado, basear-se nos princípios constitucionais da proporcionalidade, humanidade e necessidade, declaradas nas garantias individuais expressas no art. 5.º, caput CF.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. – At. 5º, caput CF.
Sistema trifásico de aplicação de pena
O Código Penal brasileiro adotou como critério para a aplicação das penas, o sistema trifásico, no qual o juiz ao apreciar o caso concreto e for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar aplicar essa, utilizando três fases.
A primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base, a segunda, em que fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes e a terceira em que se encarregará da aplicação das majorantes e minorantes determinando a pena final que deverá ser cumprida pelo réu.
A fixação do quantum da pena juntamtne com outros fatores, servirá para o juiz fixar o regime inicial de seu cumprimento obedecendo às regras do artigo 33 do CP, bem como para decidir sobre a concessão do sursis, suspensão condicional da pena, e sobre a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa.
Primeira fase – determinação da pena base
A primeira fase é aquela em que é aplicação da pena base, em que o juiz analisará as características do crime e aplicará as circunstâncias judiciais aplicando a pena, de forma que essa pena calculada não pode exceder nem a mais nem a menos o estipulado no limite abstrato determinado no tipo penal. As circunstâncias judiciais se refletem também na concessão do sursis e na suspensão condicional do processo, posto que a lei preceitua que tais benefícios somente serão concedidos se estas circunstâncias forem favoráveis ao acusado.
Segunda fase – determinação da pena provisória
A segunda fase é aquela em que são aplicadas à pena base, as circunstâncias judiciais que são previstas pela lei vigente como as circunstâncias atenuantes, que são aquelas que permitirão ao magistrado reduzir a pena-base já fixada na fase anterior, e as circunstâncias agravantes, as quais, ao contrário das atenuantes, permitirão ao juiz aumentar a pena-base, ressaltando que nessa fase o magistrado continua impedido de exceder as estipulações expressas no limite abstrato, gerando assim a pena-provisória. As circunstâncias agravantes somente serão aplicadas quando não constituem elementar do crime ou os qualifiquem.
Terceira fase – determinação da pena definitiva
A terceira fase é aquela em que são aplicadas à pena provisória, as causas de aumento e diminuição podem tanto estar previstas na Parte Geral do Código Penal, quanto na Parte Especial. Elas são causas que permitem ao magistrado diminuir aquém do mínimo legal bem como aumentar além do máximo legal prvisto no limite abstrato.
Distinção entre elementares e circunstâncias
Elementares podem ser definidos como os elementos indispensáveis, que integram o tipo penal fundamental, sem os quais simplesmente deixa de haver determinado crime, por exemplo, matar alguém – Art. 121 CP.
Enquanto circunstâncias podem ser definidas como elementos acessórios do tipo penal, que poderão ou não incidir no caso concreto, servindo apenas para aumentar ou diminuir a pena prevista no tipo penal fundamental, por exemplo contra pessoa menor de quatorze anos, maior de sessenta anos ou com deficiência – Art. 121, II CP.
Vedação da dupla valoração de uma mesma circunstância “bis in idem”
A aplicação da pena, por constituir o momento em que o julgador estabelece a pena concretamente ao autor de um delito, merece estar cercada de garantias a fim de se evitar a imposição desproporcional de uma medida punitiva. Dentre elas, destaca-se a garantia da proibição da dupla valoração e punição pelo mesmo fato – ne bis in idem.
Os contornos jurídicos da garantia do ne bis in idem, quando analisados dentro do sistema de direito penal, devem ser entendidos da maneira mais ampla possível, englobando toda e qualquer duplicidade punitiva a fim de se evitar que, em razão do abuso do ius puniendi, a pena se torne desproporcional.
Sendo assim, além da noção da proibição do bis in idem segundo a qual ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo fato, veda também nova valoração de qualquer circunstância que já tenha sido considerada pelo julgador na aplicação da pena, ou seja, uma circusntância que componha o tipo ou tenha sido aplicada em uma das fases de aplicação da pena, não poderá ser utilizada em outra, o que pode ser observado na Súmula 241 STJ.
A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. – Súmula241 STJ.
Fixação da pena base
O cálculo da pena base é o ponto de partida no processo de dosimetria da pena, tomando como base a capitulação jurídica aplicada ao crime, ou seja, a especificação típica que determina o ato ilícito como crime. Essa capitulação jurídica estipula um parâmetro mínimo e máximo de pena aplicável para aquele crime, este parâmetro é denominado limite abstrato.
Utilizando-se do bom senso, toma-se o limite abstrato como base para o cálculo da pena, como o limite abstrato possui uma pena máxima e uma pena mínima que possam ser utilizadas, tomando como ponto de partida a pena mínima explicita no limite abstrato, de acordo com o principio in dúbio pro reo, que deriva do principio da presunção de inocência para iniciar o cálculo.
A essa pena inicial estipulada a partir do limite abstrato aplicam-se as circunstâncias judiciais pertinentes ao caso, sendo elas a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima, que assumem um valor a agregar ou a subtrair a pena inicial estipulada.
Não existe uma fórmula matemática específica para valorar estas circunstânciasàs quais em alguns tribunais seguem uma tabela pré-estabelecida em outros um cálculo simples é utilizado para valorá-las. De maneira geral, divide-se a diferença entre a pena máxima e a pena mínima do limite abstrato por oito, quantidade de circunstâncias, e atribui-se esse valor a cada uma das oito circunstâncias, somando-se o valor correspondente às circunstâncias aplicadas ao caso.
Em um aspecto geral observam-se as circunstâncias jurídicas sob uma ótima subsidiária, ou seja, são aplicadas quando seus elementos não forem utilizados nas demais fases da dosimetria, respeitando o principio ne bis in idem. A partir daí, observam-se quais circunstâncias jurídicas podem ser aplicadas à pena inicial somando-se seus respectivos valores a esta dando origem à pena base, a qual não poderá ser representada aquém da pena mínima expressa no limite abstrato, nem além da pena máxima do mesmo.
Para compreender melhor as circunstâncias jurídicas, vamos analisá-las melhor individualmente.
Culpabilidade
Trata-se do grau de reprovabilidade e censura da conduta do réu, ou seja, é na culpabilidade que se avalia a frieza e crueldade na execução do crime, a consciência da ilicitude, a inexigibilidade da conduta conforme o direito, a culpa e o dolo. Não se deve confundir esta culpabilidade com a pertencente ao substrato do crime (fato típico, ilícito e culpável) nem o principio da culpabilidade.
Antecedentes
Referem-se à vida pregressa do agente, anterior ao crime, podendo ser considerado com tal, os registros referentes às condenações criminais transitadas em julgado, em um prazo de dez anos a contar da extinção da pena.
Dessa forma inquérito policial arquivado ou em andamento, ação penal em andamento, processo penal com absolvição, processo penal em andamento com decreto condenatório, passagem por atos infracionais não geram maus antecedentes.
Conduta social
Refere-se ao comportamento do réu em seu meio familiar, social, profissional, ou seja, é a relação do réu em convivência com a sociedade.
Personalidade do agente
É o caráter do delinquente, é a valoração da atitude de insensibilidade, indiferença ou arrependimento do crime associado à sua frieza no cometimento do crime, ou seja, o retrato psíquico deste, esta circunstância está mais afeto à psicologia do que às ciências jurídicas, de forma que na análise da personalidade do agente, se o juiz decidir agravar a pena com base nesta circunstância, deverá fazê-la fundamentando concretamente mediante laudo técnico emitido por psicólogo ou psiquiatra.
Motivos do crime 
É o porquê, o motivo pelo qual, a razão do agente ter praticado o delito, em tese, todo crime possui um motivo seja esse intencional ou justificante, de forma que os crimes gratuitos são aqueles em que não se conhece o motivo, embora possua motivação.
Circunstâncias do crime
As circunstâncias do crime, referem-se ao modo de execução, modus operandi, forma de execução do crime, aos meios empregados relacionam-se ao instrumento utilizado na execução do crime, às circunstâncias de tempo e lugar referem-se ao local do cometimento do crime e às condições temporais, como o crime cometido no silêncio da noite.
Consequências do crime
São considerados como tais, todos aqueles efeitos oriundos do ato ilícito que tragam consequências para a vítima, familiares e a sociedade de forma significativa ao ponto de agravar a aplicação da pena.
Comportamento da vítima
Refere-se à atitude exercita pela vítima podendo ser de caráter provocativo, por exemplo ao deixar joias próximo à janela, ou facilitadora, por exemplo, deixar o carro destrancado em uma zona não muito segura, para a ocorrência do crime.
Reincidência
Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. – Art. 63 CP.
A reincidência refere-se ao cometimento de novo crime, após trânsito em julgado de crime anterior, até o prazo de cinco anos após a extinção da pena, podendo ser qualificada como reincidência comum, a prática de qualquer outro crime nesse período ou específica, a prática do mesmo tipo de crime nesse período.
Reincidência específica
A respeito da reincidência específica existem divergências semelhantes aos crimes da mesma espécie, podendo ser divididas entre as que consideram como reincidência específica o crime comentido contra mesmo bem jurídico, aplicável aos art. 155 Furto (bem lesionado - patrimônio), art. 168 Apropriação indébita (bem lesionado - patrimônio) e art. 171 Estelionato (bem lesionado - patrimônio), por exemplo.
O ordenamento jurídico brasileiro adota a vertente que compreende que a definição de reincidência específica os crimes que se refere ao mesmo artigo, explorando as partes que o compõe, a exemplo art. 157, caput, art. 157 §3º, 1º parte e art. 157 §3º, 2º parte.
Há também a vertente interpretativa que considera a definição de reincidência específica os crimes que são comentidos sob a capitulação jurídica, a exemplo de todos os crimes enquadrados no art. 157, caput. (crime 1 – art. 157 caput, crime 2 – art. 157 caput, crime 3 – art. 157 caput).
Questão discursiva 1 – Leia o caso concreto abaixo apresentado e responda, de forma objetiva e fundamentada, às questões formuladas com base nos estudos realizados sobre dosimetria de pena, maus antecedentes e reincidência. (ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – OAB. XI EXAME DE ORDEM. PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL. ÁREA: DIREITO PENAL) Ricardo cometeu um delito de roubo no dia 10/11/2007, pelo qual foi condenado no dia 29/08/2009, sendo certo que o trânsito em julgado definitivo de referida sentença apenas ocorreu em 15/05/2010. Ricardo também cometeu, no dia 10/09/2009, um delito de extorsão. A sentença condenatória relativa ao delito de extorsão foi prolatada em 18/10/2010, tendo transitado definitivamente em julgado no dia 07/04/2011. Ricardo também praticou, no dia 12/03/2010, um delito de estelionato, tendo sido condenado em 25/05/2011. Tal sentença apenas transitou em julgado no dia 27/07/2013. Nesse sentido, tendo por base apenas as informações contidas no enunciado, responda aos itens a seguir. 
A) O juiz, na sentença relativa ao crime de roubo, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes?
(RESPOSTA) O Juiz deve considerar Ricardo portador de bons antecedentes, pois na data de trânsito em julgado do crime de roubo, ele ainda não havia sido condenado pelo crime de extorsão, o que não veio a macular sua ficha de bons antecedentes.
B) O juiz, na sentença relativa ao crime de extorsão, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário?
(RESPOSTA) Pelo crime de extorsão ter sido julgado após a condenação pelo crime de roubo, Ricardo já não mais possui a condição de bons antecedentes não sendo mais considerado réu primário. A respeito da reincidência, esta não pode ser atribuída, pois o crime de extorsão foi cometido antes de Ricardo ter transito em julgado do crime de roubo.
C) O juiz, na sentença relativa ao crime de estelionato, deve considerar Ricardo portador de bons ou maus antecedentes? Na hipótese, incide a circunstância agravante da reincidência ou Ricardo ainda pode ser considerado réu primário? 
(RESPOSTA) Por já ter sido condenado pelo crime de roubo e posteriormente pelo crime de extorsão, Ricardo não mais possui a condição de bons antecedentes não sendo mais considerado réu primário. A respeito da reincidência, esta não pode ser atribuída, pois o crime de estelionato foi cometido antes de Ricardo ter transito em julgado do crime de roubo.
 
Questão objetiva 1 – Com relação à aplicação da pena, analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. O sistema de aplicação de pena é composto por três fases: fixação da pena-base, análise das circunstâncias agravantes e atenuantes e, por fim, das causas de aumento e diminuição de pena.
(CORRETA)II. Na fixação da pena-base o magistrado analisará as denominadas circunstâncias judiciais, previstas no art.59, do Código Penal, sendo possível sua fixação aquém do mínimo legal previsto na pena abstrata.
(INCORRETA) Conforme Art 59 II CP o magistrado aplicará a quantidade de pena, dentro dos limites previstos. É vedada a aplicação da pena abaixo do mínimo legal previsto conforme Súmula 231 STJ
III. Na segunda fase o magistrado analisará as circunstâncias legais, previstas tanto na parte geral, quanto na parte especial do Código Penal.
(CORRETA) 
IV. Através da interpretação do disposto no art.59, do Código Penal depreende-se o princípio da proporcionalidade das penas.
 (CORRETA)
a) somente as afirmativas I e II estão corretas.
b) somente as afirmativas I e III estão corretas
c) somente as afirmativas II e III estão corretas.
d) somente as afirmativas I, III e IV estão corretas.
(RESPOSTA) Alternativa D
Questão objetiva 2 – Consoante entendimento sumulado pelos Tribunais Superiores sobre o sistema trifásico de aplicação de penas, analise as afirmativas a seguir e assinale a alternativa correta:
I. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena aquém do mínimo legal.
(INCORRETA) É vedada a aplicação da pena abaixo da mínima estabelecida pela legislação, de acordo com a Súmula 231 STJ.
II. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
(CORRETO) Súmula 444 STJ.
III. É admissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo em benefício dos corréus.
(INCORRETO) É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante de roubo conforme Súmula 442 STJ
IV. Fixada a pena-base no mínimo legal, é possível o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base na opinião do julgador sobre gravidade abstrata do delito.
(INCORRETO) Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito conforme a Súmula 440 STJ
a) somente as afirmativas I e II estão corretas.
b) somente as afirmativas I e III estão corretas
c) somente as afirmativas II e III estão corretas.
d) somente as afirmativas I, III e IV estão correta
 (RESPOSTA) Nenhuma das respostas acima.