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1. Considerações iniciais ............................................................. 07 2. Abrangência da lei 8.666/1993 ................................................ 08 3. Conceito .................................................................................. 11 4. Princípios da licitação ............................................................. 12 4.1. Princípio da legalidade ................................................. 12 4.2. Princípio da impessoalidade ......................................... 13 4.3. Princípio da moralidade ................................................ 15 4.4. Igualdade entre os participantes ................................. 17 4.5. Princípio da publicidade ............................................... 19 4.6. Probidade administrativa ............................................. 20 4.7. Vinculação ao instrumento convocatório ...................... 21 4.8. Julgamento objetivo ..................................................... 23 4.9. Formalismo .................................................................. 25 4.10. Sigilo na apresentação das propostas ........................ 25 4.11. Adjudicação compulsória ........................................... 26 5. Margens de preferência .......................................................... 27 6. Das Definições ........................................................................ 31 7. Procedimentos ........................................................................ 33 7.1. Audiência Pública ........................................................ 35 7.2. Edital .......................................................................... 36 7.3. Antecedência mínima do edital ................................... 38 7.4. Impugnação administrativa ao edital .......................... 39 7.5. Comissão de licitação .................................................. 40 7.6. Habilitação dos licitantes ............................................ 40 7.6.1. Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF .......................................................................................... 44 7.7. Julgamento das propostas ........................................... 46 LICITAÇÃO 7.8. Homologação e adjudicação ao vencedor .................... 46 8. Das obras e serviços ............................................................... 48 9. Modalidades de licitação ......................................................... 53 9.1. Concorrência .............................................................. 56 9.2. Tomada de preços ...................................................... 57 9.3. Convite ...................................................................... .... 58 9.4. Concurso ....................................................................... 60 9.5. Leilão ............................................................................ 61 10. Tipos de licitação .................................................................. 62 11. Exceções à obrigatoriedade de licitar ................................... 65 11.1. Inexigibilidade .......................................................... 67 11.2. Licitação dispensada ................................................. 70 11.3. Licitação dispensável ................................................. 72 12. Sanções aplicáveis a licitantes e contratados ....................... 78 13. Dos recursos administrativos ............................................... 79 Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 1. Introdução ao estudo dos contratos administrativos ................ 81 2. Disciplina normativa e conceito ................................................. 82 3. Características .......................................................................... 83 3.1. Atuação da administração como poder público ............... 83 3.2. Finalidade pública .......................................................... 83 3.3. Formalismo .................................................................... 84 3.4. Contrato de adesão ........................................................ 85 3.5. Pessoalidade (caráter intuitu personae) ........................ 86 3.6. Existência de “cláusulas exorbitantes” .......................... 88 4. Manutenção do equilíbrio financeiro do contrato ...................... 96 5. Exigência de garantias para a execução do contrato ................ 98 6. Responsabilidade pelos encargos de execução ......................... 99 7. Recebimento do objeto do contrato .......................................... 100 8. Extinção do contrato administrativo ......................................... 101 9. Prazo de duração e prorrogação do contrato ............................ 103 10. Inexecução contratual ............................................................ 106 10.1. Inexecução culposa ..................................................... 106 10.2. Inexecução sem culpa ................................................. 107 10.3. Teoria da imprevisão ................................................... 107 10.3.1. Caso fortuito e força maior ....................................... 108 10.3.2. Fato do príncipe ........................................................ 110 10.3.3. Fato da Administração .............................................. 111 10.3.4. Interferências imprevistas ....................................... 112 11. Revisão de Véspera de Prova .................................................. 113 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 1. Considerações iniciais ................................................................ 119 2. Abrangência ............................................................................... 119 3. Utilização subsidiária da Lei 8.666/1993 .................................. 120 4. Principais características ........................................................... 120 5. Princípios de observância obrigatória ....................................... 123 6. Pregão presencial e pregão eletrônico ...................................... 123 7. Sistema de Registro de Preços .................................................. 138 Questões comentadas .............................................................. 143 PREGÃO – LEI 10.520∕02 Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 1. Considerações iniciais O inciso XXI, artigo 37, da CF/88, declara expressamente que, ressalvados os casos especificados na legislação, “as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Perceba que nem todas as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública, pois a legislação poderá criar determinadas hipóteses em que irá ocorrer a sua dispensa ou inexigibilidade. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que "a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável." Exemplo: imagine que a Administração Pública tenha o interesse em adquirir a “forca” com a qual Tiradentes foi morto. Ora, se existe apenas uma única forca no mundo, como a Administração Pública irá fazer licitação? Nesse caso, temos uma hipótese em que a licitação é inexigível, pois existe impossibilidade jurídica de competição, já que apenas uma pessoa é proprietária da citada “forca”. Outro exemplo: o art. 24, III, da Lei 8.666/1993, informa que a licitação é dispensável nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. Ora, já imaginou que beleza seria se a Administração tivesse que fazer licitação, no meio da guerra, com o objetivo de adquirir novas armas para combater o inimigo? Certamente não iria sobrar uma alma viva brasileira para contar a história da guerra. Para evitar maiores prejuízos à Administração Pública, por se tratar de uma situação excepcional, o próprio texto legal dispensou a realização de licitação (mas se o administrador quiser realizá-la, fica a critério dele). Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador (FCC/Técnico Judiciário TRE TO/2011) Nos termos da Lei, a dispensa de licitação ocorre nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem. Assertiva considerada correta. Pergunta: Em qual legislação iremos encontrar essas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação? Na própria Lei 8.666/93, que foi criada com o objetivo de regulamentar o inciso XXI, do artigo 37, da CF/1988. Esta lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Fique tranqüilo, pois nos próximos tópicos voltaremos a tratar das diferenças existentes entre “dispensa” e “inexigibilidade” de licitação. A licitação caracteriza-se como um procedimento administrativo vinculado destinado a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. É muito comum você encontrar questões em provas afirmando que a licitação destina- se a selecionar a proposta que ofereça o “menor preço”, “as melhores condições de pagamento”, “a proposta mais barata” etc. Entretanto, lembre-se sempre de que a finalidade básica desse instituto é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública, que nem sempre será aquela que apresenta o menor preço. 2. Abrangência da lei 8.666/93 O inciso XXVII, artigo 22, da CF/1988, afirma ser de competência privativa da União “legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Apesar de a Lei 8.666/93 ter sido criada pelo Congresso Nacional (órgão legislativo da União), estabeleceu normas gerais que devem ser obedecidas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Entretanto, é assegurado a esses entes estatais legislar sobre normas específicas com o objetivo de atender a peculiaridades locais (Municípios) ou regionais (Estados), desde que não contrariem o texto da Lei Geral de Licitações – Lei 8.666/93. O artigo 1º da Lei de Licitação afirma que se subordinam ao seu regime, além dos órgãos da administração direta, “os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Pergunta: Professor Fabiano, eu pensei que as empresas públicas e sociedades de economia mista (que integram a chamada “Administração Pública Indireta”) estavam submetidas a um procedimento licitatório diferenciado e não aos comandos da Lei 8.666/93. Estou errado? Bem, não totalmente errado. Na verdade, o §1º, artigo 173, da CF/88, afirma que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública”. Sendo assim, é possível concluir que as empresas públicas e sociedades de economia mista deveriam submeter-se a um procedimento licitatório diferenciado, menos “burocrático”, previsto diretamente em lei (naquilo que o texto constitucional denomina de “estatuto jurídico), já que são regidas pelo Direito Privado e não podem gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Essas entidades administrativas exercem atividades de caráter essencialmente empresarial (lucrativo), concorrendo com várias outras empresas no mercado, a exemplo do Banco do Brasil e da Caixa Econômica Federal (que “disputam” clientes com os bancos privados), e da Petrobrás, que concorre com a Texaco, Esso, ALE etc. Até o dia 31/05/2016 não tinha sido criada a lei a que se refere o §1º, artigo 173, da CF/1988. Desse modo, as empresas públicas e sociedades de economia mista também deveriam submeter-se exclusivamente às normas da Lei Geral de Licitações (Lei 8.666/93). Todavia, em 01/06/2016 foi publicada a Lei 13.303/2016, criando regras licitatórias específicas para as empresas governamentais. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Nesses termos, pode-se afirmar atualmente que as empresas públicas e sociedades de economia mista somente estarão obrigadas a observar as regras previstas na Lei 8.666/93 em caráter subsidiário ou supletivo, isto é, quando a Lei 13.303/2016 não dispor especificamentesobre o tema. Para responder às questões de prova: Todas as entidades da Administração Direta (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), seus respectivos órgãos (Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais etc.) e entidades integrantes da Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas públicas) estão obrigados a respeitar o texto da Lei 8.666/1993. Todavia, com a publicação da Lei 13.303/16 as empresas públicas e sociedades de economia mista passaram a ser submetidas a regras licitatórias específicas. Assim, a Lei 8.666/93 somente será imposta em caráter subsidiário ou supletivo. A princípio, penso que as bancas não irão cobrar as regras específicas previstas na Lei 13.303/16, salvo quando o edital for taxativo nesse sentido. Assim, não vale a pena, neste momento, debruçar-se sobre a leitura da legislação. Futuramente, se for o caso, você faz uma análise mais detalhada do texto legal. ATENÇÃO: Lembre-se sempre de que as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão obrigadas a licitar em relação à sua atividade-fim, pois isso colocaria em risco a competitividade e, consequentemente, a própria existência de tais entidades. Exemplo: Como atividade-fim da Petrobrás, entre outras, podemos citar a comercialização de petróleo. Nesse caso, é claro que a Petrobrás não precisará realizar licitação para escolher a proposta mais vantajosa oferecida por quem deseja comprar os seus produtos. A venda poderá ser feita diretamente ao interessado, sem licitação. Da mesma forma, acontece também com a Caixa Econômica Federal. É claro que esta empresa pública não precisará realizar licitação para escolher os interessados em abrir contas correntes em suas agências, pois a abertura de novas contas é uma atividade-fim da entidade. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Todavia, caso a Petrobrás ou a Caixa Econômica decidam construir uma nova sede, comprar material de escritório, reformar as suas mesas e cadeiras, entre outras “atividades-meio” (tidas como atividades administrativas, internas), estarão obrigadas a realizar licitação. Nesse caso, deve ficar claro que a “atividade-meio” não é a responsável direta pela obtenção de receita (lucro) por essas entidades (a Petrobrás e a CEF não possuem como finalidade empresarial a construção de prédios ou reforma de mesas e cadeiras, por exemplo). O art. 28, § 3º, da Lei 13.303/16, foi expresso nesse sentido, ao dispor que são as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância de submissão à licitação nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. A propósito, o próprio texto legal definiu como “oportunidades de negócio” a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. 3. Conceito São vários os conceitos de licitação apresentados pelos doutrinadores brasileiros, mas, dentre os principais, destacam-se o da professora Maria Sylvia Zanela di Pietro e do professor Celso Antônio Bandeira de Mello. Para a citada professora, pode-se definir a licitação como "o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará a mais conveniente para a celebração de contrato". Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Por outro lado, entende o professor que a licitação é “um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e as aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem a assumir”. Para responder às questões de prova: Não fique preocupado em memorizar os conceitos apresentados pelos doutrinadores brasileiros. A banca examinadora não irá lhe cobrar a “decoreba” dos conceitos, mas apenas a ideia geral que pode ser extraída deles, isto é, de que a licitação tem o objetivo de garantir a proposta mais vantajosa para a Administração Pública através da disputa entre vários interessados. 4. Princípios da licitação Não existe unanimidade doutrinária em relação aos princípios que devem ser observados pela Administração Pública brasileira durante o procedimento licitatório. Entretanto, o artigo 3º da Lei 8.666/93 declara expressamente que “a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. Além dos princípios expressamente previstos no artigo 3º da Lei de Licitações, o professor Hely Lopes Meirelles ainda destaca o princípio do sigilo das propostas, da adjudicação compulsória e o do formalismo. 4.1. Princípio da legalidade Atualmente, o princípio da legalidade pode ser estudado sob dois enfoques distintos: em relação aos particulares e em relação à Administração Pública. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Em relação aos particulares, o princípio da legalidade está consagrado no inciso II, artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei". Isso significa que, em regra, somente uma lei (ato emanado do Poder Legislativo) pode impor obrigações aos particulares. Segundo o saudoso professor Hely Lopes Meirelles, “enquanto os indivíduos, no campo privado, podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza”. Em relação à Administração, o princípio da legalidade assume um enfoque diferente. Nessecaso, está previsto expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, significando que a Administração Pública somente pode agir se existir uma norma legal autorizando. Segundo o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Num primeiro momento, pode até parecer que a necessidade de autorização legal para que a administração possa agir estaria “engessando” a atividade administrativa, além de incentivar o ócio. Entretanto, não é esse o objetivo do referido princípio. Na verdade, o princípio da legalidade é uma exigência que decorre do próprio Estado de Direito, que impõe a necessidade de submissão ao império da lei. A Administração Pública somente poderá atuar quando autorizada ou permitida por lei. A vontade da Administração é a que decorre da lei e, portanto, os agentes públicos somente poderão fazer o que a lei permitir ou autorizar. Durante a realização do procedimento licitatório, por exemplo, todos os atos administrativos devem possuir amparo legal, isto é, precisam ser editados em conformidade com a legislação vigente. Essa obrigatoriedade também se impõe ao edital da licitação, que, caso seja editado em desconformidade com o ordenamento jurídico vigente, é passível de nulidade. 4.2. Princípio da impessoalidade O princípio da impessoalidade, no que se refere ao procedimento licitatório, pode ser analisado sob vários aspectos distintos, a saber: 1º) dever de tratamento isonômico a todos os licitantes; Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 2º) imputação dos atos praticados pelos agentes públicos diretamente às pessoas jurídicas em que atuam; 3º) dever de sempre agir com o intuito de satisfazer o interesse público. Sob o primeiro aspecto, o princípio da impessoalidade impõe à Administração Pública a obrigação de conceder tratamento isonômico a todos os licitantes que se encontrarem em idêntica situação jurídica. Assim, fica vedado o tratamento privilegiado a um ou alguns licitantes em função de amizade, parentesco ou troca de favores. Da mesma forma, o princípio também veda aos administradores que pratiquem atos prejudiciais a determinado licitante em razão de inimizade ou perseguição política, por exemplo. Nesse caso, tem-se o princípio da impessoalidade como um verdadeiro “sinônimo” do princípio da isonomia, e a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso em cargo ou emprego público (artigo 37, II), bem como a obrigatoriedade de realização de licitação pela Administração (artigo 37, XXI), são exemplos clássicos de tal princípio, já que proporcionam igualdade de condições para todos os interessados. Em relação ao segundo aspecto, o princípio da impessoalidade determina que os atos praticados pela Administração Pública não podem ser utilizados para a promoção pessoal do agente público, mandamento expresso na segunda parte do § 1º, artigo 37, da Constituição Federal de 1988: § 1º. A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Os atos praticados pelos agentes púbicos durante a realização do procedimento licitatório devem ser imputados à entidade política ou administrativa às quais se encontram vinculados, portanto, não poderão ser utilizados para a promoção pessoal de quem quer que seja. Assim, não se admite que determinado Prefeito divulgue vários outdoors pela cidade, por exemplo, destacado que ele foi o responsável pela licitação para a construção do Hospital Municipal, que já estava “parada” há vários anos. Os bônus e ônus relativos ao regular processo licitatório devem ser atribuídos ao Município e não ao agente público, que “simplesmente” foi um instrumento pelo qual o ente municipal se manifestou. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Sob um terceiro aspecto, o princípio da impessoalidade pode ser estudado como uma aplicação do princípio da finalidade, pois o objetivo maior da Administração deve ser sempre a satisfação do interesse público. O edital de licitação, as leis e demais normas administrativas devem ser interpretados da forma que melhor atenda ao interesse público a que se dirigem. Durante o procedimento licitatório, todos os atos administrativos praticados em desconformidade com o interesse público que justificou a realização da licitação serão anulados, seja pela própria Administração Pública ou pelo Poder Judiciário. 4.3. Princípio da moralidade O princípio da moralidade, também previsto expressamente no caput, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, determina que os atos e atividades da Administração devem obedecer não só à lei, mas também à própria moral, pois nem tudo que é legal é honesto. Como consequência do princípio da moralidade, os agentes públicos devem agir com honestidade, boa-fé e lealdade, respeitando a isonomia e demais preceitos éticos. É válido destacar que a moral administrativa é diferente da moral comum, pois, conforme Hauriou, a moral comum é imposta ao homem para a sua conduta externa, enquanto a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação, que é a satisfação do interesse público. Em razão de tal princípio, veda-se à Administração Pública qualquer comportamento que contrarie os princípios da lealdade e da boa-fé. Além disso, observe-se que o princípio deve ser respeitado não apenas pelos agentes públicos, mas também pelos particulares que se relacionam com a Administração Pública. Em um processo licitatório, por exemplo, é muito comum o conluio entre licitantes com o objetivo de violar o referido princípio, conforme informa a professora Di Pietro. Afirma ainda a professora que, em matéria administrativa, sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, além da ideia comum de honestidade, haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador O parágrafo 4º, artigo 37, da CF/1988, não se descuidou de assegurar o respeito à moralidade administrativa, asseverando que: § 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimentoao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Ainda com o objetivo de resguardar a moralidade administrativa, a Constituição Federal também contemplou, em seu inciso LXXIII, artigo 5º, a Ação Popular, regulada pela Lei 4.717/65. Por meio dessa ação constitucional qualquer cidadão pode deduzir a pretensão de anular atos praticados pelo poder público e que estejam contaminados de imoralidade administrativa. É importante esclarecer ainda que, na maioria das vezes, quando um ato praticado pela Administração viola um princípio qualquer, como o da impessoalidade, legalidade, publicidade, eficiência, etc., estará violando também, consequentemente e num segundo plano, o princípio da moralidade. Tamanha é a importância do princípio da moralidade no âmbito do processo licitatório que, com o intuito de combater eventuais fraudes, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na esfera administrativa, evitando, assim, que sócios de empresas que foram impedidas de licitar ou contratar com a Administração Pública criem outras pessoas jurídicas e continuem participando normalmente de licitações. Nesse caso, a aplicação da penalidade de proibição de contratar com a Administração Pública, apesar de ter sido aplicada à EMPRESA X, por exemplo, também poderá incidir sobre a EMPRESA Y, que foi constituída pelos mesmos sócios com o único propósito de continuar participando de licitações, apesar da imposição da sanção prevista no art. 87, IV, da Lei 8.666/1993. No julgamento do recurso ordinário em mandado de segurança nº 15.166/BA, de relatoria do Ministro Castro Meira, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “a constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93), de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída. A Administração Pública pode, em observância ao princípio da moralidade administrativa e da indisponibilidade dos interesses públicos tutelados, desconsiderar a personalidade jurídica de sociedade constituída com abuso de forma e fraude à lei, desde que facultado ao administrado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo regular”. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 4.4. Igualdade entre os participantes O princípio da igualdade entre os participantes ou, simplesmente, princípio da isonomia, é certamente um dos mais importantes do procedimento licitatório, pois deriva diretamente do texto constitucional. Com efeito, impõe que aos licitantes deverá ser oferecida igualdade de oportunidades durante o procedimento licitatório, não sendo toleráveis cláusulas editalícias que afastem injustamente eventuais interessados ou os prejudiquem no julgamento. Inicialmente, é importante esclarecer que o princípio da igualdade entre os participantes veda a existência de quaisquer privilégios entre os participantes do certame decorrentes de condições artificialmente criadas pelo próprio Estado, sem amparo legal. Apesar disso, destaca-se que a igualdade de condições, estabelecida na CF/1988, não pode ser vista como instrumento de conteúdo absoluto. Em determinadas circunstâncias, tendo em conta o grau de complexidade do objeto da licitação, será possível a fixação de exigências restritivas, desde que razoáveis e compatíveis com o interesse público visado. Para responder às questões de prova: Eventuais limitações à participação dos licitantes somente podem ser impostas nos limites previstos em lei e em conformidade com os princípios gerais do Direito, não sendo possível, sem justificativa razoável e aceitável, que se venha a restringir o caráter competitivo do certame. É por isso que, em estrito cumprimento ao preceito constitucional, a Lei nº. 8.666/93 determina, no caput e § 1º, inciso I, do artigo 3º, que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração. Ainda no § 1º, artigo 3º, da Lei 8.666/1993, está prevista a proibição aos agentes públicos de “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Desse modo, se o edital licitatório possui cláusula estabelecendo que somente os licitantes que tenham sede no mesmo local em que está localizada a sede da repartição pública poderão participar do certame, tal cláusula é ilegal e, portanto, deve ser anulada. Esse tipo de restrição, quando prevista em edital, não pode prevalecer. Caso contrário, a própria Administração estaria impossibilitando que outras empresas, que não tenham sede no município ou região de localização da repartição pública, apresentem e formalizem as suas propostas, que, por sinal, podem ser ainda mais vantajosas para o interesse público. Tal entendimento está expresso no parágrafo único, do artigo 20, da Lei 8.666/93, ao estabelecer que “a Administração não impedirá a habilitação de interessados residentes ou sediados em outros locais”. As cláusulas editalícias que restringem injustificadamente a participação de interessados sediados em localidades diversas violam o denominado princípio da competitividade, que é uma consequência do princípio da igualdade entre os participantes. Apesar disso, é possível afirmar que o direito de participar de licitação não constitui uma garantia absoluta e inquestionável de quaisquer pessoas ou empresas. Apenas as que atendam às exigências feitas justificadamente pela Administração podem invocar o seu direito subjetivo de ingressarem no certame e apresentarem as suas propostas, desde que tais exigências estejam em conformidade com a lei e demais princípios constitucionais. Por último, lembre-se de que, se as propostas oferecidas pelos licitantes forem iguais, como critério de desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços: 1º) produzidos no País; 2º) produzidos ou prestados por empresas brasileiras; e 3º) produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. 4º) produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) Administrador Nota None definida por Administrador AdministradorNota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 4.5. Princípio da publicidade O princípio da publicidade impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de conceder aos seus atos a mais ampla divulgação possível entre os administrados, pois só assim estes poderão fiscalizar e controlar a legitimidade das condutas praticadas pelos agentes públicos. Ademais, a publicidade de atos, programas, obras e serviços dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo ou de orientação social. O referido princípio encontra amparo no caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem como no inciso XXXIII, do artigo 5º, que declara expressamente: XXXIII - Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Conforme é possível constatar da leitura do citado inciso, nem toda informação de interesse particular ou de interesse coletivo ou geral serão disponibilizadas aos interessados, pois foram ressalvadas aquelas que coloquem em risco a segurança da sociedade e do Estado. Exemplo: Suponhamos que você tenha formulado uma petição administrativa destinada ao Ministro de Estado da Defesa e que, no seu texto, você tenha solicitado as seguintes informações: quantidade de tanques de guerra que estão em atividade no Brasil; número do efetivo de homens da Marinha, Exército e Aeronáutica, e os endereços dos locais onde ficam guardados os equipamentos bélicos das Forças Armadas. Pergunta: Será que o Ministro de Estado da Defesa irá lhe fornecer as informações solicitadas? É lógico que não, pois tais informações são imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado. Imagine o que pode acontecer ao nosso país se essas informações forem parar em mãos erradas? (Hugo Chávez, por exemplo... brincadeira...) A divulgação oficial dos atos praticados pela Administração Pública ocorre, em regra, mediante publicação no Diário Oficial, isso em relação à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Em relação aos Municípios, pode ser que algum não possua órgão oficial de publicação de seus atos (Diário Oficial). Nesse caso, a divulgação poderá ocorrer mediante afixação do ato na sede do órgão ou entidade que os tenha produzido. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Exemplo: Caso o ato (edital de licitação, por exemplo) seja de titularidade do Poder Executivo, poderá ser afixado no quadro de avisos localizado no saguão da Prefeitura. Caso o ato tenha sido editado pelo Poder Legislativo, poderá ser afixado no saguão da Câmara de Vereadores, em um quadro de avisos, a fim de que todos os interessados possam ter acesso e consultá-los quando necessário. Para responder às questões de prova: A publicação do ato administrativo em órgão oficial de imprensa não é condição de sua validade, mas sim condição de eficácia e moralidade. Somente a partir da publicação é que o ato começará a produzir os seus efeitos jurídicos, mesmo que há muito tempo já esteja editado, aguardando apenas a sua divulgação. Atenção: Alguns atos administrativos, a exemplo dos atos internos, podem ser divulgados nos boletins internos existentes no interior de vários órgãos e entidades administrativas. Por outro lado, os atos externos devem ser publicados em Diário Oficial, exceto se a lei estabelecer outra forma. A preocupação do legislador em relação à publicidade dos atos e procedimentos inerentes à licitação está expressa no texto da Lei 8.666/1993, que, em seu art. 3º, § 3º, dispõe que: A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura. 4.6. Probidade administrativa O professor Marcelo Figueiredo entende que “a probidade é espécie do gênero ‘moralidade administrativa’ a que alude, por exemplo, o art. 37, caput e seu § 4° da CF. O núcleo da probidade está associado (deflui) ao princípio maior da moralidade administrativa, verdadeiro norte à administração em todas as suas manifestações. Se correta estiver a análise, podemos associar, como o faz a moderna doutrina do Direito Administrativo, os atos atentatórios à probidade como também atentatórios à moralidade administrativa. Não estamos a afirmar que ambos os conceitos são idênticos. Ao contrário, a probidade é peculiar e específico aspecto da moralidade administrativa”. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador De qualquer forma, o importante é que você entenda que os atos que caracterizam improbidade administrativa estão relacionados na Lei 8.429/92, e, nos termos do artigo 37, § 4°, da CF/88, podem ocasionar a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Além disso, nos artigos 89 a 99 da Lei 8.666/93 é possível constatar vários dispositivos que punem a prática de atos violadores da moralidade e probidade administrativa. 4.7. Vinculação ao instrumento convocatório O Princípio da vinculação ao instrumento convocatório, também chamado de princípio da vinculação ao edital, está previsto expressamente no artigo 41 da Lei 8.666/93, ao afirmar que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. Na verdade, apesar de o artigo 41 da Lei 8.666/93 fazer referência somente à Administração Pública, é necessário esclarecer que as regras licitatórias estabelecidas no edital tornam-se obrigatórias também para todos aqueles particulares que desejam participar do certame. O edital, nesse caso, torna-se lei entre as partes. (FCC/Procurador TCE SP/2011) A Administração Pública realizou licitação para venda de ativos mobiliários à vista. Venceu o licitante que apresentou proposta de maior valor. Em razão de oscilações no mercado financeiro, o licitante apresentou, posteriormente, requerimento para parcelamento do valor ofertado. A Administração Pública deverá indeferir o pedido, com base no princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Assertiva considerada correta pela banca. O artigo 43, em seu inciso V, declara ainda que o julgamento e a classificação das propostas deverão ocorrer em conformidade com os critérios de avaliação constantes do edital, ratificando a necessidade de vinculação ao texto do instrumento convocatório. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por AdministradorFique atento (a) às questões de prova, pois é muito comum as bancas examinadoras abordarem o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, a exemplo do que ocorreu no concurso para o cargo de Técnico Judiciário do TRE/CE, realizado pela Fundação Carlos Chagas em 2012: (FCC/Técnico Judiciário – TRE CE/2012) O princípio da vinculação ao instrumento convocatório a) aplica-se somente aos licitantes, vez que estes não podem deixar de atender os requisitos do instrumento convocatório. b) é princípio básico das licitações, no entanto, sua inobservância não enseja a nulidade do procedimento licitatório. c) tem por objetivo evitar que a Administração Pública descumpra as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. d) permite à Administração Pública, excepcionalmente, aceitar proposta com eventual inobservância às condições estabelecidas no edital, desde que mais favorável ao interesse público. e) não está expressamente previsto na Lei de Licitações (Lei no 8.666/1993), porém caracteriza-se como um dos mais importantes princípios das licitações. Gabarito: Letra “c”. Este princípio também se aplica à modalidade licitatória denominada convite, que, em vez de edital, disponibiliza uma carta-convite aos eventuais interessados em participar do procedimento licitatório. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Para responder às questões de prova: É muito comum você encontrar questões em prova afirmando que, após a publicação do edital, não pode ocorrer mais qualquer alteração em seu texto, em virtude do princípio da “inalterabilidade do instrumento convocatório”. Fique atento, pois essa questão estaria errada. Em regra, prevalece o entendimento de que, após a sua publicação, o edital não deve ser alterado, garantindo-se o respeito aos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e, principalmente, da segurança jurídica. Entretanto, se o interesse público assim o exigir, poderão ocorrer alterações em seu texto. 4.8. Julgamento objetivo O professor Hely Lopes Meirelles nos ensina que julgamento objetivo é aquele “que se baseia no critério indicado no edital e nos termos específicos das propostas. É princípio de toda licitação que seu julgamento se apoie em fatores concretos pedidos pela Administração, em confronto com o ofertado pelos proponentes dentro do permitido no edital ou convite. Visa afastar o discricionarismo na escolha das propostas, obrigando os julgadores a aterem-se ao critério prefixado pela Administração, com o que se reduz e se delimita a margem de valoração subjetiva, sempre presente em qualquer julgamento”. O princípio do julgamento objetivo está previsto expressamente no texto da Lei Geral de Licitações, mais precisamente em seu artigo 44, ao afirmar que, “no julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e os princípios estabelecidos por esta Lei”. Corroborando essa obrigatoriedade, o artigo 45 também determina que “o julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle”. No concurso público para o cargo de Secretário de Diligências do MPE/RS, realizado pela Fundação Carlos Chagas em 2008, foi elaborada a seguinte questão sobre o tema: Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador (FCC/Secretário de Diligências- MPE RS/2008) Ao dispor que a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite deve realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle, a Lei de Licitações está se referindo ao princípio (A) da legalidade. (B) da moralidade. (C) da igualdade. (D) do julgamento objetivo. (E) da impessoalidade. Gabarito: Letra “D” Pergunta: Professor, o que são tipos de licitação? Os “tipos de licitação” são critérios adotados para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração e estão previstos no § 1º, do artigo 45, da Lei 8.666/93, que assim expõe: “Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”. Dentre todos os tipos de licitação apresentados no § 1º do artigo 45, certamente o que possibilita um efetivo julgamento objetivo é o de “menor preço”, pois, neste caso, não resta qualquer subjetivismo à Comissão de Licitação ou o responsável pelo convite, que se restringirão a certificar o valor da proposta e o respeito aos requisitos editalícios. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Em relação aos demais tipos licitatórios, dificilmente teremos um julgamento efetivamente objetivo em virtude da necessidade de análises técnicas que, em muitas das vezes, importam na emissão de juízo de valor. Na modalidade licitatória denominada “concurso”, por exemplo, fica muito difícil valer-se exclusivamente de critérios objetivos para decidir qual é a proposta vencedora. Em um concurso realizado pelo Tribunal Superior Eleitoral para escolher um novo hino para a instituição, por exemplo, inevitavelmente serão utilizados alguns critérios subjetivos para definir o vencedor, já que se trata de uma “peça artística”, que levará em conta os gostos musicais dos eventuais membros da comissão de licitação. (FCC/Técnico Judiciário TRE RN/2011) O princípio segundo o qual os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento, evitando-se, assim, qualquer surpresa para os participantes da licitação, denomina-se Julgamento Objetivo. Assertiva considerada correta pela banca. 4.9. Formalismo O artigo 4º da Lei 8.666/93 afirma que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Isso quer dizer que o procedimento licitatório está vinculado não somente ao texto legal, mas também aos regulamentos, às normatizações administrativas e, consequentemente, ao próprio edital. O professor HelyLopes Meirelles chama atenção para o fato de que o “procedimento formal, entretanto, não se confunde com ‘formalismo’, que se caracteriza por exigências inúteis e desnecessárias. Por isso mesmo, não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas, desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração e aos licitantes. A regra é a dominante nos processos judiciais: não se decreta a nulidade onde não houver dano para qualquer das partes - ‘pas de nullité sans grief’, como dizem os franceses.” 4.10. Sigilo na apresentação das propostas A fim de garantir o caráter competitivo e, principalmente, a moralidade do procedimento licitatório, o conteúdo das propostas apresentadas pelos licitantes somente será conhecido no momento previamente determinado. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador O sigilo das propostas é consequência lógica do processo, pois, caso um licitante tenha acesso antecipado às propostas apresentadas pelos demais, certamente seria privilegiado, podendo manipular o resultado da licitação. O § 3º, do art. 3º, da Lei 8.666/93, declara que “a licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura”. A violação do sigilo das propostas ensejará a anulação do procedimento licitatório, além da tipificação do crime previsto no artigo 94: “Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - detenção de 02 (dois) a 03 (três) anos e multa”. 4.11. Adjudicação compulsória Adjudicar significa “atribuir ao adjudicatário o objeto ou a mercadoria postos em adjudicação; chamar a si; apropriar-se” (Larousse Dicionário da Língua Portuguesa). Bem, o significado da palavra nos fornece apenas uma dica sobre o princípio em estudo, mas, de uma forma geral, podemos definir a adjudicação como o ato pelo qual a autoridade competente atribui ao vencedor da licitação o seu objeto. O professor Hely Lopes Meirelles afirma que a Administração não pode, concluído o procedimento licitatório, atribuir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor. “A adjudicação ao vencedor é obrigatória, salvo se este desistir expressamente do contrato ou o não firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo. A compulsoriedade veda também que se abra nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior”. Afirma ainda o professor que, no entanto, “o direito do vencedor limita-se à adjudicação, ou seja, à atribuição a ele do objeto da licitação, e não ao contrato imediato. E assim é porque a Administração pode, licitamente, revogar ou anular o procedimento ou, ainda, adiar o contrato, quando ocorram motivos para essas condutas. O que não se lhe permite é contratar com outrem, enquanto válida a adjudicação, nem revogar o procedimento ou protelar indefinidamente a adjudicação ou a assinatura do contrato sem justa causa”. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 5. Margens de preferência Nos processos de licitação realizados pela Administração Pública, poderá ser estabelecida margem de preferência para produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam às normas técnicas brasileiras, assim como para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. Essa “margem de preferência”, incluída pela Lei 12.349/2010, acabou relativizando o princípio da igualdade entre os participantes e a afirmação de que a licitação tem por objetivo contratar a proposta que seja mais “vantajosa” financeiramente para a Administração. Doravante, em virtude da alteração promovida no texto do art. 3º da Lei 8.666/1990, uma proposta pode ser definida como a “mais vantajosa” para Administração ainda que não apresente, necessariamente, o menor preço (mesmo nas licitações do tipo menor preço), se gerar benefícios indiretos e mediatos a longo prazo que garantam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Exemplo: Se em determinada licitação para aquisição do “produto X“ for estabelecida margem de preferência de 10% (dez por cento) para os produtos nacionais, a proposta contendo produto estrangeiro será derrotada ainda que apresente valor até 10% (dez por cento) inferior. Assim, se o produto nacional for oferecido para a Administração Pública por R$ 109.000,00 e o estrangeiro por R$ 100.000,00, aquele deverá ser escolhido em razão da margem de preferência de 10% (dez por cento). A própria Lei 12.349/2010 encarregou-se de definir as expressões “produtos manufaturados nacionais” e “serviços nacionais”, conforme prevê o art. 6º, incisos XVII e XVIII, da Lei 8.666/1993: 1. Produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; 2. Serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Além da margem de preferência “básica”, prevista no § 5º, art. 3º, da Lei 8.666/1993, a Administração Pública ainda poderá prever uma margem de preferência “adicional” para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, desde que essas duas margens de preferência, quando somadas, não ultrapassem o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros. Exemplo: suponhamos que a Administração Pública, interessada em adquirir determinado produto, tenha fixado margem de preferência básica de 10% (dez por cento) para os produtos manufaturados nacionais em relação aos produtos estrangeiros. Imaginemos, agora, que a Administração também decida fixar margem de preferência adicional para os produtos manufaturados nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. Nesse caso, qual será o percentual máximo de margem adicional que poderá ser fixado pela Administração Pública? É simples. O percentual máximo para produtos nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País será de 15% (quinze por cento), pois já existe margem básica fixada em 10% (dez por cento) e, nos termos do art. 3º, § 8º, da Lei 8.666/1993, a soma das duas margens não pode ser superior a 25% (vinte e cinco por cento). A margem de preferência básica será estabelecida com base em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 (cinco) anos, que levemem consideração: I - geração de emprego e renda; II - efeito na arrecadação de tributos federais, estaduais e municipais; III - desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País; IV - custo adicional dos produtos e serviços; e V - em suas revisões, análise retrospectiva de resultados. Para responder às questões de prova: A margem de preferência básica poderá ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Os editais de licitação para a contratação de bens, serviços e obras poderão, mediante prévia justificativa da autoridade competente, exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da administração pública ou daqueles por ela indicados a partir de processo isonômico, medidas de compensação comercial, industrial, tecnológica ou acesso a condições vantajosas de financiamento, cumulativamente ou não, na forma estabelecida pelo Poder Executivo federal. Ademais, com o objetivo de assegurar estrita obediência aos princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade, dispõe o art. 3º, § 13, da Lei 8.666/1993, que será divulgada na internet, a cada exercício financeiro (uma vez por ano), a relação de empresas favorecidas em decorrência da fixação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. Para responder às questões de prova: No Acórdão nº 693/2011, o plenário do Tribunal de Contas da União afirmou que a intenção do legislador, ao utilizar o vocábulo “poderá”, no parágrafo 5º, art. 3º, da Lei 8.666/1993, é a de conferir discricionariedade ao gestor de utilizar ou não a possibilidade de preferência por produtos e serviços nacionais em suas contratações, devendo evidenciar que a opção escolhida tem como premissa o interesse público e a conveniência do órgão, devidamente justificados. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações, independentemente de eventuais margens de preferência, terão como expressão monetária a moeda corrente nacional (Real), ressalvado o disposto no art. 42 da Lei 8.666/1993, devendo cada unidade da Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços, obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, salvo quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente, devidamente publicada. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços serão definidas pelo Poder Executivo federal. Foi o que ocorreu, por exemplo, com a edição do Decreto Federal nº 7.767/2012, que estabeleceu a aplicação de margem de preferência para aquisição de produtos médicos em licitações realizadas no âmbito da administração pública federal, com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Exemplos: MATERIAIS DE ALTA TECNOLOGIA Item Código TIPI Produtos Margem de Preferência 1 90183929 Cateter balão para angioplastia Cateter guia Cateter duplo J 25% 2 90213911 90213919 Válvulas cardíacas 25% MATERIAIS DE MÉDIA/ALTA TECNOLOGIA Item Código TIPI Produtos Margem de Preferência 1 90189010 Bomba centrífuga descartável para uso em circulação extracorpórea e/ou circulação assistida 20% 2 90219089 Coils para aneurisma 20% 3 90189095 Grampeador linear cortante 20% 4 90219081 Endopróteses vasculares (enxertos e stents) 20% Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador 6. Das Definições Sei que você já possui centenas de conceitos para “memorizar” no âmbito do Direito Administrativo. Entretanto, levando-se em conta as provas de concursos, aconselho que você acrescente todos os itens seguintes em sua lista de “fixação obrigatória”, pois são muito grandes as chances de você encontrar uma questão em prova. Para os fins previstos na Lei de Licitações e Contratos Administrativos, memorize as seguintes definições legais: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico- profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente; IV - Alienação - toda transferência de domínio de bens a terceiros; V - Obras, serviços e compras de grande vulto - aquelas cujo valor estimado seja superior a 25 (vinte e cinco) vezes o limite estabelecido na alínea "c" do inciso I do art. 23 desta Lei , isto é, superior a R$ 37.500.000,00; VI - Seguro-Garantia - o seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas por empresas em licitações e contratos; VII - Execução direta - a que é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios; VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total; b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas; d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada; IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto dalicitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados; X - Projeto Executivo - o conjunto dos elementos necessários e suficientes à execução completa da obra, de acordo com as normas pertinentes da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT; XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente; XIII - Imprensa Oficial - veículo oficial de divulgação da Administração Pública, sendo para a União o Diário Oficial da União, e, para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, o que for definido nas respectivas leis; XIV - Contratante - é o órgão ou entidade signatária do instrumento contratual; XV - Contratado - a pessoa física ou jurídica signatária de contrato com a Administração Pública; XVI - Comissão - comissão, permanente ou especial, criada pela Administração com a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes. XVII - produtos manufaturados nacionais - produtos manufaturados, produzidos no território nacional de acordo com o processo produtivo básico ou com as regras de origem estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XVIII - serviços nacionais - serviços prestados no País, nas condições estabelecidas pelo Poder Executivo federal; XIX - sistemas de tecnologia de informação e comunicação estratégicos - bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação cuja descontinuidade provoque dano significativo à administração pública e que envolvam pelo menos um dos seguintes requisitos relacionados às informações críticas: disponibilidade, confiabilidade, segurança e confidencialidade. XX - produtos para pesquisa e desenvolvimento - bens, insumos, serviços e obras necessários para atividade de pesquisa científica e tecnológica, desenvolvimento de tecnologia ou inovação tecnológica, discriminados em projeto de pesquisa aprovado pela instituição contratante. (Incluído pela Lei nº 13.243, de 2016) 7. Procedimentos O professor Edmir Netto de Araújo afirma que como todo ato administrativo decisório da Administração, a licitação se inicia pela autuação do respectivo procedimento. Este significa a formalização de atos (passos) em sequência lógica, em direção ao provimento administrativo visado, sendo por vezes denominado processo administrativo quando o contraditório é previsto em sua estrutura procedimental. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador O Tribunal de Contas da União, através da Súmula 177, deixou bem claro que “a definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação”. A doutrina majoritária divide a licitação em duas grandes fases: a interna, que se inicia com a abertura do procedimento administrativo, e a externa, que tem início com uma audiência pública, nas licitações cujos valores sejam superiores a R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais), ou com a publicação do edital ou envio da carta-convite, nos valores medianos e aqueles considerados de menor vulto. Apesar de não trazer em seu texto um “roteiro” licitatório, a Lei 8.666/1993 apresenta vários dispositivos que podem orientar o nosso estudo e facilitar o conhecimento das fases interna e externa da licitação. O artigo 43, por exemplo, apresenta um resumo das principais etapas da fase externa da licitação aplicáveis à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite, a saber: 1ª) abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação; 2ª) devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; 3ª) abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos; 4ª) verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; 5ª) julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; 6ª) deliberação da autoridade competente quanto à homologação e à adjudicação do objeto da licitação. Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador Administrador Nota None definida por Administrador Administrador Nota MigrationNone definida por Administrador Administrador Nota Unmarked definida por Administrador É importante destacar que as etapas apresentadas aplicam-se à concorrência e, no que couber, ao concurso, ao leilão, à tomada de preços e ao convite. 7.1. Audiência Pública O artigo 39 da Lei 8.666/93 estabelece que sempre que o valor estimado