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TEORIA GERAL DA PENA NP1 Direito Penal Sumário Sanção pena………………………………………………………………………………… Tipos de sanção penal……………………………………………………………………... Definição de pena…………………………………………………………………………... Finalidade da pena…………………………………………………………………………. Características da pena……………………………………………………………………. Classificação das penas………………………………………………………...………..... SANÇÃO PENA Sanção é a pena, condenação, dada ao infrator de uma norma, após o processo legal onde o autor é julgado. FINALIDADE A sanção tem como objetivo a reeducação, e ressocialização da pessoa ao mundo e o seu castigo. ORIGEM Segundo a teoria do criacionismo da religião, a primeira sanção da humanidade foi no jardim de Éden quando Adão e Eva desobedeceram a uma ordem de Deus e foram punidos. Já a teoria do evolucionismo diz que a partir do momento em que o homem começou a viver em sociedade, começaram a estabelecer normas de convivência, e assim surgiu a sanção para quem as violasse. Com o surgimento das primeiras codificações, como o código de Hamurabi, o código de Manu, etc., ocorre uma modificação nas penalizações dando início ao período da Vingança Divina, onde o perdão correspondia ao tamanho da pena, quanto maior a punição, maior era o alcance do perdão divino. Logo, com o aprimoramento da sociedade, busca-se uma melhor aplicação da pena, passando para a autoridade pública, onde o monarca aplica a sanção, mas ainda assim ela era cruel, desproporcional e desumana. Mas a partir do período iluminista, por intermédio das idéias de Beccaria, começou-se a ecoar a voz da indignação com relação a como os seres humanos estavam sendo tratados pelos seus próprios semelhantes, sob a falsa bandeira da legalidade. Somente no Período Científico, também denominado Criminológico, passa a ter por principal finalidade a busca dos motivos que levam o ser humano a cometer o delito e a pena começa a ser vista como um remédio e não como um castigo. Com a Segunda Guerra Mundial o período Científico termina e inicia o período atual: 1 Neodefensismo ou Nova Defesa Social, que busca a conscientização e valorização do ser humano, para o alcance de uma sociedade digna para com os valores sociais e inerentes a todo ser humano, com o objetivo de dar ao delinqüente o direito de ressocialização e integração social, restabelecendo a dignidade humana e protegendo os direitos humanos, bem como a toda sociedade. CARACTERÍSTICAS ➔ Legalidade: significa que a pena deve ser prevista em lei vigente à data do fato. (CP, art. 1º, e CF, art. 5º, XXXIX). ➔ Anterioridade: a lei já deve estar em vigor na época em que for praticada a infração penal (CP, art. 1º e CF, art. 5º, XXXIX). ➔ Personalidade : a pena não pode passar da pessoa do condenado (CF, art. 5º, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dívida de valor para fins de cobrança, não pode ser exigida dos herdeiros do falecido. ➔ Individualidade: a sua imposição e cumprimento deverão ser individualizados de acordo com a culpabilidade e o mérito do sentenciado (CF, art. 5º XLVI). ➔ Inderrogabilidade: salvo as exceções legais, a pena não pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Assim, por exemplo, o juiz não pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisório. ➔ Proporcionalidade: a pena deve ser proporcional ao crime praticado (CF art. 5º, XLVI e XLVII). ➔ Humanidade: não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, perpétuas (CP, art. 75), de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII). TIPOS DE SANÇÃO PENAL(está faltando os tipos penais) ➔ pena: é a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. ➔ medida de segurança: é uma espécie de sanção penal que tem como foco a prevenção da prática de novas infrações penais por agentes inimputáveis e 2 semi-imputáveis portadores de periculosidade, empregando para tanto tratamentos de caráter terapêuticos. Pena Medida de segurança retribuição prevenção geral prevenção especial tempo determinado máximo de 30 anos proibida a pena perpétua tempo indeterminado culpabilidade periculosidade imputáveis semi-imputáveis inimputáveis semi-imputáveis CLASSIFICAÇÃO DAS PENAS ➔ Pena de multa INTRODUÇÃO A pena de multa é uma espécie de sanção penal, que possui natureza patrimonial e que, na grande maioria das vezes, é cominada no preceito secundário da norma penal (pena cominada ) de forma isolada ou cumulada com a pena de prisão (pena 1 corporal). Tal pena consiste no pagamento de determinado valor em dinheiro em favor do Fundo Penitenciário Nacional, fundo esse que foi instituído pela Lei Complementar nº 79/1994 para os fins de custear o sistema de cumprimento de pena no país. Os Estados membros podem instituir, mediante a edição de legislação própria e específica, fundo estadual para a gestão das multas criminais aplicadas pela Justiça Criminal Estadual. 1 É aquela que a lei prevê como sanção para determinado comportamento. Tanto faz, pois, dizer-se pena cominada, como pena prevista em lei. 3 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA A fixação da pena de multa pode ocorrer como sanção principal, alternativa ou cumulativa com a pena corporal (prisão), podendo, também, ser aplicada como substituição à pena de prisão. a) primeiramente se fixa o número de dias-multa (conforme a culpabilidade do réu, art 59); b) depois arbitra-se o valor do dia-multa (o magistrado deve compreendê-lo entre os limites de 1/30 (um trigésimo) e 5 (cinco) vezes o valor do maior salário-mínimo vigente no tempo do fato. Nesse momento o juiz também deverá observar a situação econômica do condenado). Analisando o disposto do art. 49 do Código Penal, temos que a fixação do número de dias-multa não poderá ser inferior a 10 (dez) e nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O juiz poderá aumentar até o triplo do valor total aferido se verificar que tal é ineficaz para a repressão e prevenção do delito diante da situação econômica do réu, face o disposto do art. 60, § 1º, CP. Assim, se o crime foi cometido no ano de 2017, levando em consideração o valor do salário-mínimo de R$ 937,00 (Decreto 8.948/16) o magistrado poderá fixar o piso de 10 (dias-multa) vezes 1/30 de 937,00 valor que totaliza R$ 312,33 e o teto de 360 (dias-multa) vezes 5 vezes R$ 937,00 vezes 3, valor que totaliza o montante de R$ 5.059.800,00. Cumpre ressaltar que quando se tratar de delito praticado contra o sistema financeiro nacional , contra a propriedade imaterial e contra a Lei de Drogas , o 2 3 magistrado poderá elevar o valor dessa pena até o décuplo do máximo previsto. PAGAMENTO DA MULTA O pagamento voluntário poder se feito pelo condenado no prazo de 10 (dez) diascontados do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Esse prazo começa a fluir, a bem do devido processo legal, a partir da intimação (notificação) do apenado para realizar tal ato. 2 Art. 33 da Lei 7.492/86 3 Art. 43 da Lei 11.343/06 4 O magistrado poderá, de acordo com as circunstâncias, a requerimento do condenado, permitir que o pagamento seja realizado em parcelas mensais, iguais e sucessivas, ouvindo o Ministério Público previamente à decisão. A cobrança dessa pena poderá ser realizada por meio do desconto em folha de pagamento caso o condenado esteja em liberdade e exercendo trabalho devidamente registrado, desde que o valor não atinja os recursos indispensáveis ao sustento do devedor e de seus familiares. O art. 168, I, da LEP dispõe que o limite máximo de desconto será o de ¼ e o mínimo de 1/10 da remuneração auferida pelo condenado. Essa situação poderá ocorrer: a) quando a pena de multa foi aplicada isoladamente; b) quando aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) quando o condenado à pena privativa de liberdade obtiver o direito de suspensão condicional da pena; d) quando o condenado já cumpriu integralmente a pena privativa de liberdade aplicada; e) quando o condenado for beneficiado com o livramento condicional. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA DIANTE DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO CONDENADO O entendimento prevalecente na doutrina e na jurisprudência é o de que não é possível a isenção fundada na situação econômica precária do réu por ausência de previsão legal. EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA Ocorrerá a execução dessa pena quando o condenado, embora notificado para efetuar o pagamento voluntário da pena de multa imposta, não o realiza no prazo de 10 dias, a execução será coercitiva. Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive, no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 5 É, portanto, vedado converter a pena de multa em pena privativa de liberdade. Quanto ao procedimento e legitimidade para deflagrar o processo de cobrança (execução) da pena de multa, os tribunais superiores têm asseverado que a multa criminal deve ser executada por meio da adoção dos procedimentos próprios da execução fiscal no juízo da Vara de Fazenda Pública e compete às Procuradorias da União (AGU) ou dos Estados (AGEs) promover sua cobrança. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA MULTA O art. 52, CP.l reza que é suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. MULTA DE VALOR REDUZIDO Quando o valor da pena de multa aplicada for pequeno há posicionamento doutrinário, minoritário, no sentido de que não se deve promover sua cobrança judicial. Esse posicionamento não coaduna com o que vem decidindo as cortes superiores que consideram a pena de multa espécie de sanção penal e, por isso, deve ser adimplida pelo condenado. PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA Quanto à prescrição dessa modalidade de pena, é necessário diferenciar a prescrição da pretensão punitiva da prescrição da pretensão executória, ambas incidentes à espécie punitiva. Prescrição da pretensão punitiva (hipótese em que a sanção pecuniária ainda não transitou em julgado para ambas as partes), é pacífica a aplicação do art. 114, CP. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – em dois anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para a prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. Prescrição da pretensão executória (hipótese em que a sentença penal condenatória já transitou em julgado para o Ministério Público ou para o querelante 6 e também para a defesa), há dois posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais sobre prazo prescricional: a. Cinco anos para fins de execução, sendo considerada dívida de valor. b. Dois anos se for a única aplicada. Caso, porém, seja imposta conjuntamente com pena privativa de liberdade, a prescrição ocorrerá no mesmo prazo desta última, diante do que dispõe o art. 118 do Código Penal, segundo o qual as penas mais leves prescrevem com as mais graves ➔ Aplicação da pena (art. 49 a 52, CP) INTRODUÇÃO A atividade de aplicar a pena, exclusivamente judicial, consiste em fixá-la, na sentença, depois de superadas todas as etapas do devido processo legal, em quantidade determinada e respeitando os requisitos legais, em desfavor do réu a quem foi imputada a autoria ou participação em uma infração penal. Cuida-se de ato discricionário juridicamente vinculado. O juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentro deles poderá fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer está habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções da vida e do mundo do juiz. PRESSUPOSTOS a. culpabilidade b. imputabilidade c. potencial consciência da ilicitude d. exigibilidade de conduta diversa Ausente a culpabilidade, será impossível a imposição de pena, qualquer que seja a sua modalidade (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa). 7 Mas, na hipótese de inadequação da pena, poderá o réu suportar uma medida de segurança, se for maior de 18 anos de idade e dotado de periculosidade. Conclui-se, pois, que enquanto a culpabilidade é pressuposto de aplicação da pena, a periculosidade funciona como pressuposto de aplicação da medida de segurança. A pena, no direito brasileiro adota a teoria mista ou unificadora da pena, que possui, além da finalidade preventiva especial, a prevenção geral como objetivo (intimidação da coletividade) e, principalmente, o caráter retributivo (obrigatoriedade de punição). Sistemas ou critérios para a aplicação da pena A história recente do Direito Penal brasileiro indica a existência de dois sistemas principais para a aplicação da pena privativa de liberdade: Bifásico Trifásico -Primeira fase: o magistrado calcularia a pena-base levando em conta as circunstâncias judiciais e as atenuantes e agravantes genéricas -Segunda fase: são as causas de diminuição e de aumento da pena. - Primeira fase: o juiz fixa a pena-base, com apoio nas circunstâncias judiciais. Segunda fase: aplica as atenuantes e agravantes genéricas -Terceira fase: causas de diminuição e de aumento da pena De fato, “a pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59, CP., as circunstâncias judiciais são colhidas dos elementos fáticos trazidos pelo processo paraa fixação da pena-base, sobre a qual serão aplicadas as agravantes e atenuantes e, após, as causas de aumento e diminuição Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifásico (CP, art. 49, caput e § 1°). Fixa-se inicialmente o número de dias-multa, e, após, calcula-se o valor de cada dia-multa. ELEMENTARES E CIRCUNSTÂNCIAS Elementares ou elementos: são os fatores que compõem a estrutura da figura típica, integrando o tipo fundamental. 8 Circunstâncias: são os dados que se agregam ao tipo fundamental para o fim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena, tais como o “motivo torpe” e o “relevante valor moral”, qualificado e privilégio no homicídio doloso, respectivamente. Formam o tipo derivado. As elementares normalmente encontram-se descritas no caput do tipo penal, enquanto as circunstâncias estão nos parágrafos a ele vinculados. Elementares Circunstanciais resulta na tipicidade ou na desclassificação para outro delito substitui o mesmo crime e altera somente a quantidade da pena Classificação das circunstâncias No campo da aplicação da pena, as circunstâncias podem ser legais ou judiciais. Circunstâncias legais Circunstâncias judiciais são suas espécies as qualificadoras, as atenuantes e agravantes genéricas e as causas de diminuição e de aumento da pena são as relacionadas ao crime, objetiva e subjetivamente, e alcançadas pela atividade judiciária, possuindo natureza residual ou subsidiária, pois somente incide quando não configuram circunstâncias legais. 9 A interpretação conjunta dos arts, 59 e 68 do Código Penal deixa bem certo que as circunstâncias judiciais não são outras que não aquelas cuja função, em cada caso, depende da valoração do juiz, enquanto as denominadas circunstâncias legais têm função obrigatória na individualização da pena, não havendo, assim, entre as denominadas circunstâncias judiciais e as legais diferença ontológica qualquer. Quanto à compensação entre as circunstâncias legais e judiciais, entende-se ser possível essa operação somente quando dentro da mesma fase, sob pena de se frustrar o sistema trifásico estabelecido em lei. Ex: na primeira fase, o magistrado pode compensar os maus antecedentes (circunstância judicial desfavorável ao réu) com o comportamento inadequado da vítima (circunstância judicial favorável ao réu). É vedada a compensação envolvendo fases distintas. Exemplo: o juiz não pode compensar a personalidade desajustada do réu (circunstância judicial desfavorável: 1.“ fase) com a menoridade relativa (atenuante genérica a fase). Circunstâncias modificadoras da pena: estão em volta do crime. alteram a qualidade não a essência do crime ● circunstâncias objetivas (materiais ou reais) ● circunstâncias subjetivas (pessoais) ● circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedência e tipicidade) Culpabilidade: e o juízo ao autor de um fato jurídico e antijurídico - intensidade e grau da culpa (gravidade do fato) Antecedente: vida anterior do réu até a prática do crime (judiciais e policiais). se respondeu processo e se foi condenado ou absolvido Conduta Social: comportamento em sociedade de forma geral Personalidade: (herdadas e adquiridas) sinônimo de caráter síntese de qualidades morais de uma pessoa traçando seu perfil psicológico AGRAVANTES GENÉRICAS E CAUSAS DE AUMENTO DA PENA As agravantes genéricas são assim chamadas por estarem previstas taxativamente na Parte Geral do Código Penal (arts, 61 e 62), é a exasperação da pena, que deve respeitar o limite máximo abstratamente cominado pelo legislador, 10 sendo definida pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de aumento. Incidem na segunda fase de aplicação da pena. Análise das Agravantes (agrava a pena) Reincidência agente após ter sido julgado vem a cometer outro crime art. 63. ● Prática de novo crime (pratica de mais 1 crime) ● Depois de sentença condenatória definitiva: a sentença será irrecorrível quando não couber mais recurso pois já é coisa julgada ● Lapso prescricional: lapso temporal de 5 anos após o cumprimento da pena sem delinquir será reincidente. Quando existe a reincidência: ● crime e crime; ● crime e contravenção; ● contravenção e contravenção. Não existe em reincidência: ● contravenção e crime; ● crime político; ● crime militar próprio. Motivo Torpe é motivo baixo, vil, repugnante. Ex matar alguém para adquirir a herança (não confundir com motivo fútil que é praticado por motivo insignificante. Ex: matar alguém porque queimou o feijão) Para assegurar a execução a ocultação a impunidade ou vantagem de outro crime: um ladrão mata seu comparsa para ficar com o produto do furto Traição: ataque sorrateiro pelas costas Com emprego de emboscada: e a tocaia o agente fica escondido para matar a vítima Mediante dissimulação: o agente disfarça seu propósito para atingir a vítima desprevenida Mediante outro recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do ofendido: o modo de execução do crime deve ser análogo ao inciso IV do §2 11 Emprego de veneno: ato d preparar veneno para fins criminoso. o ato de envenenar alguém Emprego de fogo ou algo explosivo Emprego de tortura: morte causada mediante suplício (sofrimento) Meio insidioso: é o meio camuflado, traiçoeiro, pérfido. Ex armadilha mortífera Meio cruel: o agente se compraz em fazer mal e atormentar ou prejudicar de forma insensível desumana o ofendido. meio que possa resultar perigo comum: é aquele que pode atingir um número indeterminado de pessoas contra ascendente descendente e cônjuge: são os laços de consanguinidade de afinidade e de adoção com abuso ou prevalecendo de relações domésticas: é abuso de autoridade no campo privado como relações de tutela e curatela Dever inerente a cargo, ofício, ministério e profissão Contra criança (até os 12 anos, velho maiores de 70 anos, enfermo ou mulher grávida Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade: réu preso ou conduzido pela autoridade em qualquer estabelecimento oficial Em ocasião de incêndio naufrágio de inundação ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido Em estado de embriaguez preordenada: é aquela que o agente se embriaga para cometer o crime o agente responde pelo crime e incide a agravante obs. classificação conforme Damásio CAUSAS DE AUMENTO DA PENA E QUALIFICADORAS Causas de aumento da pena : utilizáveis na terceira fase da aplicação da pena, funcionam exclusivamente como percentuais para a elevação da reprimenda, em quantidade fixa ou variável Encontram previsão tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código Penal, e também na legislação especial. Qualificadoras: têm penas próprias, dissociadas do tipo fundamental, pois são alterados os próprios limites (mínimo e máximo) abstratamente comínados. Ademais, no caso de crime qualificado o magistrado já utiliza na primeira fase da 12 dosimetria dapena a sanção a ele correspondente. Finalmente, estão previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação especial, mas não, em hipótese alguma, na Parte Geral. ATENUANTES E CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PENA As atenuantes genéricas recebem essa denominação por estarem localizadas, exemplificativamente, na Parte Geral do Código Penal (arts. 65 e 66), e o abrandamento da pena, que deve observar o limite mínimo abstratamente cominado pelo legislador é definido pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não indica a quantidade de diminuição. Têm lugar na segunda fase de aplicação da pena. Análise das atenuantes ➔ Agente menor de 21 na data do fato ou maior de 70 na data da sentença ➔ O desconhecimento da lei (não escusa mas reduz genericamente a pena) ➔ Impelido por relativo valor social (ex o agente mata o traidor da pátria) ➔ Impelido por relativo valor moral ➔ Por espontânea vontade o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências ou ter antes do julgamento, reparado o dano. ➔ Cometido o crime sob coação que podia resistir ou em cumprimento de ordem de autoridade superior ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima ◆ coação moral irresistível exclui a culpabilidade ◆ emprego de força física exclui o dolo e a culpa. eliminando a conduta ➔ Confessado espontaneamente perante a autoridade o crime (a simples confissão não atenua a pena o que vale é o motivo da confissão) Diminuição da pena. obrigatórias ou facultativas, estão previstas na Parte Geral podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal, e incidem na terceira fase de aplicação da pena 13 CRITÉRIO TRIFÁSICO Como já estudado, o art. 68 do Código Penal adotou o critério ou sistema trifásico. Impõe-se a dosimetria da pena privativa de liberdade em três fases distintas e sucessivas. Cada etapa de fixação da pena deve ser suficientemente fundamentada pelo julgador. Permite-se, assim, a regular individualização da pena (CF, art. 5.°, XLVI), além de conferir ao réu o exercício da ampla defesa, pois lhe concede o direito de acompanhar e impugnar, se reputar adequado, cada estágio de aplicação da pena. A ausência de fundamentação leva à nulidade da sentença (CF, art, 93, IX),12 ou, pelo menos, à redução da pena ao mínimo legal pela instância superior. Com efeito, prevalece o entendimento de que a aplicação da pena no mínimo legal prescinde de motivação, em face da inexistência de prejuízo ao réu. A análise do Código Penal autoriza a extração de algumas regras inerentes ao critério trifásico: a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais combinados à infração penal, isto é, não pode ultrapassar o patamar mínimo nem o patamar máximo correspondente ao crime ou a contravenção penal pelo qual o réu foi condenado. b) se estiverem presentes agravantes ou atenuantes genéricas, a pena não pode ser elevada além do máximo abstratamente cominado nem reduzida aquém do mínimo legal. c) as causas de aumento e de diminuição são aplicáveis em relação à reprimenda resultante da segunda fase, e não sobre a pena-base. E, se existirem causas de aumento ou de diminuição, a pena pode ser definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites máximo e mínimo abstratamente definidos pelo legislador. d) na ausência de agravantes ou atenuantes genéricas, e também de causas de aumento e/ou de diminuição da pena, a pena-base resultará como definitiva. Concluída a operação relativa à dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. Após, o magistrado deve analisar, na própria sentença 14 condenatória, eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou multa. E se não for cabível a substituição, mas a pena for igual ou inferior a 2 (dois) anos, exige-se manifestação fundamentada acerca da pertinência ou não da suspensão condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais. Por último, depois de concretizada a sanção penal, e se não foi possível a substituição ou a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, o magistrado, na sentença, decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta, em conformidade com o art. 387, parágrafo único, do Código de Processo Penal. 15
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